SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 09-0162

 

 

 

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

El 28 de enero de 2009 fue recibido en la Secretaría de esta Sala Constitucional el oficio CSCA-2009-0133 del 19 de enero de 2009, mediante el cual, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió copia certificada de la sentencia  número 2008-01126 del 26 de junio de 2008, contenida en el expediente AP42-R-2004-000511 (designación de dicha Corte), referente a la querella funcionarial interpuesta por la abogada Elinor Teresa Montes Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.855, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, titular de la cédula de identidad número 2.118.330, contra la Resolución número 725 del 29 de septiembre de 2000 dictada por el Fiscal General de la República.

Dicha decisión se remitió a los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el entonces artículo 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la desaplicación por control difuso acordada por la referida decisión del aparte único del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

El 17 de febrero de 2009, se dio cuenta en Sala del oficio y la sentencia, y se designó ponente a la Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe este fallo.

El 6 de mayo de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio CSCA-2009-1744, del 5 de mayo de 2009, remitió nuevamente copia certificada de la decisión.  

El 28 de octubre de 2009, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el I.P.S.A. bajo el número  13.962, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, Constitucional, Político Administrativa y Electoral, consignó diligencia a los fines de solicitar el pronunciamiento correspondiente.

El 23 de febrero de 2010, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, antes identificada, presentó dictamen contentivo de la opinión presentada por la representación del Ministerio Público.

Vista la designación realizada el 7 de diciembre de 2010, por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010,  esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte  Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys M. Gutiérrez Alvarado.

El 20 de enero de 2011, la representante del Ministerio Público solicitó pronunciamiento en la presente causa.

El 28 de julio de 2011, la representación Fiscal  solicitó “… se ordene al Juzgado Superior de lo Noveno de lo Contencioso Administrativo suspender la ejecución de la sentencia y el nombramiento de expertos hasta tanto sea decidida la consulta referida”.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previas las consideraciones siguientes:

 

I

DEL CONTROL DIFUSO

 

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión número 2008-01126 del 26 de junio de 2008, acordó la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, de la disposición contenida en el aparte único del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a los fines de declarar sin lugar la apelación y confirmar la decisión de primera instancia que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Eusebio Gilarranz Sanzo, antes identificado, contra el acto de retiro contenido en la Resolución número 725 dictada, el 29 de septiembre de 2000, por el Fiscal General de la República.

A tal efecto, los términos en que se estableció la decisión fueron los siguientes:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

 

Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2001, ELINOR TERESA MONTES MÉNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, titular de la cédula de identidad N° 2.118.330, interpuso querella funcionarial con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

 

Señaló, que el mencionado ciudadano ingresó el 1º de agosto de 1999, “(…) en dicho cargo, desempeñando principalmente funciones de reparación y mantenimiento de equipos, generalmente de aire acondicionado, según las instrucciones de la Coordinación de Servicios, asimismo cuando estos se dañaban solicitaba los presupuestos de reparación a las empresas contratistas del citado Organismo y los pasaba a la mencionada Coordinación para su tramitación correspondiente, sin manejo o supervisión de personal, o poder de decisión de ningún tipo”.

 

Continuó indicando que, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 725, estaba viciado de inmotivación, “(…) al no señalarle a mi representado el supuesto específico del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, donde se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción su cargo, dejándolo en total estado de indefensión (…)”.

 

Seguidamente arguyó, que el acto administrativo recurrido no indicó “(…) el supuesto de la norma en la que supuestamente (sic) se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción su cargo, es más, no indica si es de confianza o de alto nivel, el Fiscal sólo se limita a notificarle que considerando que el cargo de INGENIERO es considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el referido artículo 3º, Resuelve removerlo del mismo”. (Mayúsculas de la parte actora).

Alegó, que las funciones principales del querellante eran eminentemente de tipo técnicas, y que éste cumplía el horario regular asignado a los funcionarios de carrera, “(…) lo cual quedó ratificado cuando se le practicó una evaluación, que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ejusdem es sólo para los funcionarios de carrera (…)”.

 

Arguyó, que siendo su representado un funcionario de carrera, debía otorgársele el mes disponibilidad consagrado en los artículos 43, 44 y 45 del mencionado Estatuto, a los fines de las gestiones reubicatorias.
Indicó, que “La Administración al dictar y ejecutar el acto antes señalado, incurrió en flagrante violación del derecho a la estabilidad del que gozan los funcionarios de carrera (…)”.

 

Finalmente, solicitó que se decretara la nulidad del acto administrativo recurrido y como consecuencia de ello, se ordenara la reincorporación del querellante, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación y subsidiariamente pidió el pago de las prestaciones sociales.

 

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

 

En fecha 14 de junio de 2001, el abogado MANUEL ESCAURIZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 64.660, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, dio contestación a la querella, en los siguientes términos:

 

Como primer punto, negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos hechos por la parte querellante.

 

Afirmó, que el personal que laboraba para el Ministerio Público se regía por el Estatuto de Personal de ese órgano, y el cual en su artículo 3º, determina los tipos de funcionarios públicos, que son los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

 

Agregó, que “(…) el Fiscal General de la República al hacer el nombramiento de INGENIERO, al ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, según se evidencia de Resolución Nº 255, de fecha 30 de junio de 1999, estableció que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 3º, del Estatuto de Personal de la Fiscalía General de la República”. (Mayúsculas y negrillas de la parte querellada).
Rechazó, la denuncia de vicio de inmotivación, en virtud de que en la Resolución impugnada “(…) se evidencia claramente el supuesto por el cual se removió al ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, así como también su base legal”. (mayúsculas y negrillas del original).

 

Señaló, que además el acto administrativo “(…) no adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la querellante estaba en pleno conocimiento de la circunstancia en la que se encontraba al tener la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, aunado a que mediante Resolución contentiva del acto de remoción, se le notificó el supuesto legal en que se apoyo (sic) esa decisión”.

 

Concluyó la representación judicial de la parte querellada, expresando que el acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo de Ingeniero adscrito al Ministerio Público, cumplió con los extremos previstos en el artículo 3º del Estatuto de Personal del mencionado Ministerio, en razón de lo cual eran inexistentes los vicios de inmotivación “como el falso supuesto alegados (sic)”.

 

Finalmente, solicitó se negara la pretensión del querellante y en tal virtud, se declarara sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

 

III
DEL FALLO APELADO

 

En fecha 27 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

 

El Juez de la recurrida desestimó el vicio de inmotivación del acto administrativo alegado por el querellante, en virtud de que éste, al momento de su nombramiento como “Ingeniero en el Área de Adecuación de Inmuebles”, se le hizo mención expresa de que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo que, a criterio del a quo no era necesario su indicación.

 

En lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, éste lo desestimó, toda vez que:

 

“(…) el vicio de falso supuesto y de inmotivación son incompatibles, por cuanto el falso supuesto supone una errada apreciación de los hechos o falsedad en los mismos, que se detecta de la exposición de los hechos que realiza la autoridad al dictar el acto, por lo que advierte este Juzgador, que en el presente caso, el querellante como primer vicio denunciado, del acto administrativo que resuelve removerlo del cargo que desempeñaba, fue el de inmotivación, por cuanto desconocía el supuesto normativo específico en la (sic) que se fundamentó el Fiscal para considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción. Siendo así, de conformidad con la mencionada jurisprudencia, resulta desacertado que alegue el vicio de falso supuesto (…)”.

Como corolario de lo anterior, expresó el Juez de la recurrida que el acto impugnado estaba fundamentado en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público y el supuesto de hecho, lo era la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante catalogado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Resolución Nº 255 de fecha 30 de julio de 1999, de lo cual concluyó que no se configuró el vicio de falso supuesto.

Por otra parte, el a quo estableció que aun cuando la remoción del querellante se fundamentó en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consideró que tal previsión resultaba contraria a los artículos 144 y 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues vulneraba tanto el derecho a la estabilidad, como la regla general de que los cargos públicos son de carrera y excepcionalmente se excluirían algunos considerados como de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por el funcionario o su ubicación en la estructura organizativa del organismo.

 

En virtud de lo anterior, el Juzgador de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicó el supuesto establecido en el único aparte del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en lo relativo a que “(…) Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado (…)”.

 

Seguidamente, el a quo, a los fines de determinar si el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, hizo un análisis del expediente administrativo del querellante, señalando al respecto que de los folios 10 al 17, se evidenciaba una evaluación realizada al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que, a su juicio, hacía evidente que al habérsele realizado la evaluación y haberlo considerado como personal profesional en periodo de prueba, de acuerdo al expediente administrativo, el querellante aspiraba ser funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º, en concordancia con el artículo 8º del referido Estatuto.
Lo anteriormente narrado, llevó a Juez de la recurrida a concluir que el ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, ocupaba dentro del Ministerio Público un cargo de carrera, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del citado Estatuto, gozaba de estabilidad en el desempeño del cargo y por tanto sólo podía ser removido del ejercicio de sus funciones, por las causales previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y siguiendo el procedimiento establecido en dicha ley, en consecuencia, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo de “Ingeniero”, adscrito al Ministerio Público.         

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto recurrido, el a quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración “para el cual reúna los requisitos”, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que se hubieran experimentado en el tiempo, excluyendo en dicha indemnización “los bonos y demás conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio”.

 

 

 

 

 

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

 

Mediante escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2005, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, fundamentó la apelación interpuesta, señalando lo siguiente:

 

Con respecto a la desaplicación del único aparte del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, hecha por el a quo, indicó que “(…) si bien los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa, están investidos del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Constitución y de ejercer el control difuso, estos deben observar sí (sic) efectivamente el dispositivo denunciado transgrede el precepto o preceptos constitucionales”.
Agregó, que “(…) dicha facultad de control debe ser ejercida por el Juzgador de forma tal que a la hora de realizar la confrontación entre los dispositivos cuestionados (el constitucional y la norma sub-legal), la infracción debe resultar clara, real y precisa”.

 

Asimismo, adujo que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, fue dictado de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con el objeto “(…) de verificar las normas que regulan la condición laboral de todos los empleados al servicio de esta Institución”.
Afirmó igualmente, que el artículo “(…) 284 de la Carta Magna dispone que el Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, quien ejerce sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios que determine la Ley”.

 

Asevero, [sic] que el Juez de la recurrida “(…) sostuvo que el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, constituía la violación de tres artículos constitucionales (…) sin mediar mayor análisis para poder declarar con lugar la querella funcionarial antes indicada, extralimitándose de su función, pues si nos detenemos en el análisis de la Resolución impugnada, esto es, la Nº 725, de fecha 29-09-2000, emanada del Fiscal General de la República, esta no violenta ningún dispositivo constitucional, ya que, el cargo para el cual fue designado el querellante, mediante la Resolución Nº 255 dictada por el Fiscal General de la República, en fecha 30 de junio de 1.999 (sic), hace mención expresa de que dicho cargo era de ‘libre nombramiento y remoción’, de lo que se deduce que siempre estuvo en conocimiento de su situación dentro del organismo querellado”.

 

Conforme a lo anteriormente expuesto, la representación judicial del Ministerio Público, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello, se revocara la sentencia apelada.

 

 

 

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

El 22 de marzo de 2005, los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, dieron contestación a la apelación interpuesta en los siguientes términos:

Señalaron, que el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público “(…) si [sic] contradice, colide e infringe la norma constitucional sobre los cargos de Carrera y sobre la Estabilidad (…)”.

 

Afirmaron, que la sentencia apelada “(…) es clara al analizar los Artículos 93, 144 y 146 de la Constitución, concluyendo que el derecho a la estabilidad tiene rango constitucional y que las citadas normas poseen desarrollo legislativo a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los Estatutos de Personal dictados por los organismos con autonomía funcional y organizativa (…)”.

 

Aseveraron, que “(…) consta en el expediente que el Organismo realizó una evaluación de nuestro representado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, con lo cual se evidencia que el Organismo consideró que desempeñaba un cargo de Carrera, como lo era el de Ingeniero, criterio que, como hemos visto, adoptó el a-quo (sic) (…)”.
En virtud de los argumentos esbozados, los apoderados judiciales del querellante solicitaron que se declarara sin lugar la apelación interpuesta.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer el presente asunto para lo cual observa que visto que el caso en concreto se inició ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, debe hacerse mención a que con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron creados los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como órganos especializados para conocer, tramitar y decidir los recursos de contenido contencioso-administrativo funcionarial a nivel nacional, cuyas sentencias eran apelables para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, visto que el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación. Así se declara.

 

Determinada anteriormente la competencia de esta Corte Segunda para conocer del presente asunto, corresponde pasar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de febrero de 2004, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella incoada.

En tal sentido, observa esta corte [sic] que en el escrito de fundamentación de la apelación, la representante judicial del Ministerio Público, sostuvo que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con el objeto de regular el régimen funcionarial de los empleados al servicio de dicho organismo.

 

Asimismo indicó, que por cuanto el Estatuto de Personal del Ministerio Público, no violaba, ni contradecía ninguna disposición Constitucional, el Juez de la recurrida “se encontraba en la imposibilidad para desaplicar, vía control difuso, el artículo 3º”.

 

De igual forma, señaló que el a quo para realizar el control difuso de la Constitución, estaba en la obligación de verificar si realmente la norma a desaplicar, contradecía algún precepto constitucional, pues la contradicción entre los dispositivos debe resultar real, clara y precisa.

Continuó sus argumentos, expresando que el Juez de la recurrida se extralimitó en sus funciones, al sostener que el mencionado artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, infringía los artículos 93, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregó, que el a quo, no analizó el caso del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ, parte querellante en la presente causa, para así declarar con lugar la querella incoada por éste.

 

Así las cosas, debe esta Corte precisar que aun cuando la parte querellada al fundamentar su apelación, no denunció ningún vicio de la sentencia, de la lectura del escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las que se basa la referida apelación, se desprende que la impugnación de dicha decisión se encuentra sustentada básicamente en la denuncia de la errada desaplicación por parte del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a través del control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser a criterio del a quo, dicha disposición contraria a la norma constitucional prevista en el artículo 146 que establece el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.

 

En virtud de ello, observa esta Corte que los puntos a dilucidar en el presente caso son los siguientes:

 

El primero de ellos va dirigido a determinar si realmente existe colisión entre el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que respecta a la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción que haga el Fiscal General de la República en el acto administrativo de nombramiento, y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

El segundo aspecto a desarrollar en el caso bajo estudio, está referido a verificar si el querellante puede ser considerado como un funcionario de carrera, pues en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el a quo determinó que “(…) al habérsele realizado al recurrente dicha evaluación e igualmente considerársele como profesional en período de prueba, tal como se desprende de los folios antes señalados, éste aspiraba a ser funcionario de carrera del referido Organismo, según lo contemplado en el artículo 3º en concordancia con el artículo 8º del mencionado Estatuto que rige al personal del Ministerio Público, por lo que debe concluirse que el ciudadano Eusebio Gilarranz, ejercía un cargo de carrera, en consecuencia, de conformidad con el artículo 5 del citado Estatuto, tenía estabilidad en el desempeño de su cargo y no podía ser removido del ejercicio de sus funciones (…)”, en base a lo cual anuló el acto administrativo recurrido.

 

Ello así, y por cuanto en el caso de autos se ha planteado la posible inconstitucionalidad del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en lo relativo a “Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado”, debe esta Corte advertir que cuando se ejerce control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal o sublegal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos encargado de administrar justicia, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la norma, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada. (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).

 

En este sentido, debe citarse el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar, si efectivamente existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el aparte único del artículo 3º del mencionado Estatuto, en el aspecto ya referido:

 

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

 

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

 

Como primer aspecto, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

 

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

 

Por su parte, el aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece:

 

“Artículo 3º.- Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8º y desempeñen funciones de carácter permanente.

 

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado (…)”.

 

De la lectura del citado artículo 3º, se observa que dicho dispositivo deja al sólo criterio del Fiscal General de la República, la calificación de un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en el acto administrativo de su nombramiento.

 

En este contexto, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal nombramiento, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 949 del 21 de mayo de 2004).

 

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

 

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.”

 

De lo anteriormente transcrito, y de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

 

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

 

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.

 

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Y a consideración de esta Corte el aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el aspecto relativo a la calificación que haga el Fiscal General de la República de un cargo como de libre nombramiento y remoción en el acto administrativo de nombramiento, contradice el espíritu de la norma in comento.

 

Asimismo, no deja de advertir esta Corte que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el cual se fundamentó la decisión impugnada es una norma preconstitucional, a lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, estableció:

 

“(…) el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

 

(…omissis…)

 

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente”.

 

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que el acto administrativo de nombramiento del querellante, con la calificación previa como de libre nombramiento y remoción hecha por el Fiscal General de la República, en aplicación del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al dejar al arbitrio de este funcionario su calificación como de libre nombramiento y remoción, en el acto administrativo contentivo de la designación, sin un cuerpo normativo que sustente su actuación, desvirtúa el principio general constitucionalmente establecido, relativo a que los funcionarios públicos son de carrera y la excepción es la calificación como de libre nombramiento y remoción, por lo que en aras de mantener vigente los valores de justicia, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica que ampara, entre otros, el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental, coincide esta Corte con el a quo en que debe desaplicarse el aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el aspecto relativo a la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción que realice el Fiscal del Ministerio Público en el acto administrativo de nombramiento. Así se decide.

 

Resulta oportuno para esta Corte Segunda destacar, que vista la desaplicación por vía de control difuso realizada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, criterio asumido igualmente por este Órgano Jurisdiccional, se estima necesario remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

 

En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ratifica en este aspecto, el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

 

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar el aspecto de la sentencia objetada, en lo atinente a la calificación de funcionario de carrera arrogado por el Juez de la recurrida al ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO.

 

En este sentido, vista la desaplicación del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y siendo que la remoción del querellante se produjo bajo el supuesto cargo de libre nombramiento y remoción que éste ostentaba para el momento de su remoción, debe este Órgano Jurisdiccional, acorde al principio de la conservación de los actos, aplicado por este Órgano Jurisdiccional, y conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, revisar si el cargo de INGENIERO desempeñado por el recurrente desde su ingreso al Ministerio Público y hasta su retiro, debe ser considerado, reiteramos, como un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual considera oportuno citar el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa –aplicable ratione temporis-, el cual esbozaba que cargos debían ser considerados como de libre nombramiento y remoción:

 

“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

 

1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

 

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

 

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”(Negrillas de esta Corte)

 

Por su parte, y conforme al numeral 3 del artículo supra transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional, revisar el Decreto Nº 211, de fecha 2 de julio de 1974, mediante el cual el Presidente de la República, para ese momento, determinó que cargos debían ser considerados de alto nivel y cuáles como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, del cual se desprende con meridiana claridad, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resultan determinantes para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.

 

Así, resulta evidente para esta Corte que el cargo ostentado por el recurrente, ello es INGENIERO, no se encontraba tipificado por la norma como un cargo de alto nivel, correspondiéndole entonces a este Órgano Jurisdiccional, verificar si de acuerdo a las funciones por éste desempeñadas en el ejercicio de su cargo, podía ser considerado como de confianza.
En tal sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: LUZ MARINA HIDALGO BRICEÑO VS. EL INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), dictada por esta Corte Segunda, entre otras).

 

Ello así, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte constató que en el mismo no cursa inserto el Registro de Información de Cargos, o cualquier otro documento que permitiera a esta Corte verificar las funciones propias del cargo, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, correspondiéndole al órgano querellado probar las funciones asignadas al querellante, a los fines de que se le tuviera como un funcionario en ejercicio de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

 

Aunado a ello, se desprende de las actas, que al querellante igualmente, se le realizó una evaluación, en fecha 8 de noviembre de 1999, arrojando la misma como resultado, que “Su actuación es superior al promedio en el cumplimiento de las tareas. Excede los requerimientos y exigencias del cargo. No requiere prácticamente supervisión”, por lo que a juicio de esta Corte, el querellante eximió la evaluación a la cual había sido sometido, y siendo que el ingreso del querellante al Ministerio Público, se produjo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, momento en el cual no se exigía el requisito del concurso como única vía para ingresar a la carrera administrativa, resulta forzoso para esta Corte, en el caso de autos, declarar que el querellante, era un funcionario de carrera, por lo que el acto administrativo impugnado resulta nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

 

Ahora bien, vista la declaración que antecede, considera oportuno esta Alzada destacar que el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula el ingreso, ascenso, y retiro, entre otros, en materia funcionarial en el Ministerio querellado, imponía al mismo, abrir un procedimiento administrativo disciplinario, y dado que el referido Ministerio no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, o al menos ello no se desprende de los autos, indefectiblemente esta Corte considera que el aspecto de la sentencia dictada por el a quo en la cual consideró que el ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, había ingresado a la carrera administrativa, y como consecuencia de ello gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, ordenándose en consecuencia, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación en el cargo que ostentaba o en otro de igual o superior jerarquía, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

 

Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que esta Alzada consideró procedente la desaplicación del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, en el aspecto de la calificación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que haga el Fiscal General de la República en el acto administrativo de nombramiento, por ser contrario al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dado que quedó demostrado el carácter de funcionario de carrera del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMA en los términos expuesto el fallo apelado. Así se decide.

 

Ahora bien, visto que se condenó al pago de cantidades de dinero, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional, ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas. Así se declara.

 

Vista la declaración que antecede, debe advertir este Órgano Jurisdiccional con respecto a la experticia complementaria del fallo antes mencionada, que a los fines de calcular el monto que corresponde al querellante -Vid. artículo 249 del Código de Procedimiento Civil-, deberá descontarse de la base de cálculo, entre otros, el plazo de tres (3) meses y tres (3) días, lapso éste que comprende desde el 3 de agosto de 2006, así como desde el 18 de septiembre al 6 de noviembre del mismo año, fechas en las que esta Corte no se encontraba formalmente constituida, ello en vista de que tales circunstancias no le son imputables a ninguna de las partes. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Ministerio Público, contra el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada ELINOR TERESA MONTES MÉNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, titular de la cédula de identidad N° 2.118.330, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

 

2.- SIN LUGAR el referido recurso de apelación interpuesto.

 

3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo objeto de apelación.

 

4.- ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la desaplicación por vía de control difuso, del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

 

5.- ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas al querellante, excluyéndose de la base de cálculo, los períodos de tiempo arriba indicados.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

 

 

II

DE LA COMPETENCIA

 

El artículo 336 cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

 

“Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.”

 

Asimismo, esta Sala mediante decisión número 1.400 del 8 de agosto de 2001, determinó lo siguiente:

 

“(…) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

 

Por su parte, debido al sentido temporal de la norma atributiva de competencia, el cardinal 16 y último aparte del artículo 5 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia 2004, ratificaba la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

 

“Artículo 5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

 

…omissis…

 

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”.

 

…omissis…

 

“De conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo tribunal de la República podrá ejercer el control difuso de la constitucionalidad únicamente para el caso concreto, en cuyo supuesto dicha sentencia estará expuesta a los recursos o acciones ordinarias o extraordinarias a que haya lugar; quedando a salvo en todo caso, que la Sala Constitucional haga uso, de oficio o a instancia de parte, de la competencia prevista en el numeral 16 de este artículo y se avoque a la causa para revisarla cuando ésta se encuentre definitivamente firme”.

 

 

Asimismo, los artículos 25.12 y 33 de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, establecen lo siguiente:

 

“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

 

…omissis…

 

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas que sean dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

 

“Artículo 33. Cuando cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales de la República ejerzan el control difuso de la constitucionalidad deberán informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación que sea adoptada, para que ésta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión. A tal efecto deberán remitir copia certificada de la sentencia definitivamente firme”.

 

 

Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desaplicó la norma contenida en el aparte único del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público; y que dicho fallo se encuentra definitivamente firme, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen sobre el ejercicio del control difuso efectuado. Así se decide.

 

III

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Se remite para el conocimiento de esta Sala Constitucional la sentencia número 2008-01126 del 26 de junio de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Dicha decisión es objeto de estudio por parte de esta Sala Constitucional en virtud del poder de revisión de los actos decisorios definitivamente firmes de esta índole, tal como lo establece la jurisprudencia de esta Sala (vid. s. S.C. núms. 1998 del 22 de julio de 2003 y 3126 del 15 de diciembre de 2004; casos: Bernabé García y Ana Victoria Uribe, respectivamente); y por disposición del artículo 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, actual artículo 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010.

Esta modalidad de control tiene la finalidad de integrar bajo un solo órgano, el carácter mixto de supervisión de las normas jurídicas del ordenamiento jurídico; articulando en una sola autoridad el control concentrado o abstracto de la constitucionalidad, inherente a esta Sala Constitucional, con el control difuso que ejercen los demás tribunales de la República,  teniendo la obligación de remitir las sentencias que desapliquen las disposiciones del ordenamiento jurídico, para su respectiva supervisión por parte de la Máxima Instancia en esta materia.

Esta obligación se conforma cuando resulta imposible cumplir de manera simultánea con una previsión normativa de menor rango, en perjuicio de quebrantar con sus efectos los principios básicos fundamentales, en cuyo caso, ante el supuesto de presentarse una contradicción normativa, sea por el contenido en abstracto, sea porque los efectos de aplicación de la norma de menor rango generen al caso concreto la vulneración de la Carta Magna en la esfera particular, deberán fallar conforme lo establece el imperativo del artículo 334 de la Constitución.

Establecido lo anterior, la decisión que se somete ante esta Sala Constitucional desaplicó el contenido del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público por considerar el tribunal de alzada su contravención con el sistema de la carrera administrativa previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, se cuestiona su último aparte, por permitir la calificación del cargo que se le asigna a un funcionario al investirlo directamente con dicha condición con el sólo efecto de su nombramiento, sin considerar los requerimientos que se exigen en el sistema estatutario de la función pública.

En tal sentido, la norma desaplicada, contenida en el referido aparte del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dispone lo siguiente:

“Artículo 3°. Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen  al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones de carácter permanente.

 

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: Los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Subdirectores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, Funcionarios y Empleados que presten servicio en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público”.

 

Señalado lo anterior, debe advertirse que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (G.O. núm. 36.654, del 4 de marzo de 1999) es anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, debe señalarse que en el caso concreto donde se procedió a desaplicar los efectos de esta normativa, versa sobre hechos y actuaciones que se conformaron en su totalidad con antelación al régimen constitucional vigente.

En efecto, en la sentencia objeto de revisión se establece (p.4) que el querellante ingresó el día 1 de agosto de 1999 al Ministerio Público; igualmente, se hace constar que el acto en que se designó al funcionario con el cargo de Ingeniero y se catalogó como de libre nombramiento y remoción, es aquel que se encuentra comprendido en la Resolución número 255 del 30 de julio de 1999 (p.7 de la decisión); por lo que dicha situación es anterior a la vigencia de la nueva Constitución. Dicho señalamiento queda también aseverado en atención a lo expuesto por la representante del Ministerio Público en el escrito que presentó ante esta Sala Constitucional, al indicar que el ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO ingresó a dicho organismo el día 30 de julio de 1999, según Resolución número 255, suscrita por el entonces Fiscal General de la República, la cual, determinó:

 

 ‘…lo he designado INGENIERO EN EL ÁREA DE ADECUACIÓN DE INMUEBLES en la División de Infraestructura de la Coordinación de Servicios, adscrita a la Dirección General Administrativa de esta Despacho, cargo vacante y, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 3° del mencionado Estatuto…’

 

 

En materia de control difuso de la constitucionalidad, esta Sala (s.S.C. núm. 660, del 30 de marzo de 2006; caso Julián Isaías Rodríguez), tomada en cuenta por dicha Corte para su desaplicación, ha establecido la desafectación de las normas preconstitucionales que no se correspondan con el régimen de la carrera administrativa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, la desaplicación debe operar en aquellas normas que regulan actos o hechos jurídicos que se hayan configurado dentro del marco temporal de la Constitución de 1999, o cuando aunque sean anteriores los hechos, sus efectos se prolonguen en el tiempo.

Al respecto, la referida sentencia núm. 660/2006, determinó, en el sentido estricto, la inaplicabilidad de la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre de 1998 (G.O. 5262 Ext.) que contempla un régimen excepcional concerniente a que durante el lapso de un (1) año debían celebrarse los concursos correspondientes al ingreso en la carrera de los Fiscales de esa Institución, y quienes estuviesen en el ejercicio del cargo por un período no menor a los diez (10) años debían ser designados mediante una Comisión Especial. La Sala determinó que debido a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, dicha norma ya no podía ser aplicada dentro del nuevo marco temporal constitucional, por cuanto colidía con las nuevas previsiones fundamentales en materia del Régimen Estatutario para los Funcionarios Públicos. Siendo así, la disposición perdió vigencia y no podía aplicarse por contrariar lo dispuesto en el artículo 146 de la nueva Constitución.

La sentencia 660/2006 en comento dispuso lo siguiente:

Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del  21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

 

(…)

 

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

 

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

 

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

 

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

 

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.

 

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

 

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

 

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

 

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

 

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

 

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

 

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

 

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

 

Ello así, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1971/2001).

 

En este orden de ideas, cabe destacar sentencia de esta Sala N° 1.225 del 19 de octubre de 2000, en la cual se estableció la eficacia de una norma preconstitucional que evidentemente contraríe el texto constitucional, en tal sentido, expuso:

 

 

(…omissis…)

 

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

 

En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

 

Con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional, esta Sala dispuso en sentencia N° 579/2002, lo siguiente:

 

“En cuanto al alegado conflicto entre el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que la iniciativa para el referendo revocatorio no es competencia del Concejo Municipal, a quien sólo incumbe la iniciativa para el referendo consultivo en ‘materias de especial trascendencia municipal y parroquial’, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 eiusdem. Tratándose, por tanto, de un referendo revocatorio, cuya iniciativa corresponde a un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras según el artículo 72 de la misma Constitución, es claro que la iniciativa consagrada en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (iniciativa del Concejo en caso de no aprobación de la Memoria y Cuenta del Alcalde) colide con la iniciativa popular prevista en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara”.

 

De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

 

En consecuencia, se ordena a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Nestor Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante. Así se decide.

 

Finalmente, se ordena la publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

 

La sentencia remitida para su revisión por esta Sala Constitucional fundamentó la desaplicación del artículo 3° del Estatuto de Personal de Ministerio Público basándose en la referida sentencia dictada por esta Sala que ordenó la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; sin embargo, aunque la instancia que desaplicó la norma encuentra la misma fundamentación en el sentido de la uniformidad que debe existir en materia de ingreso a la Administración Pública; adicionalmente, debió considerar que las disposiciones de ese artículo del Estatuto cumplieron sus efectos al momento de establecerse la designación del funcionario, efectuado en un marco constitucional y legal anterior a la Constitución de 1999, por lo que no debió desaplicar una disposición de norma cuyos efectos se perfeccionaron en el pasado.

Cabe destacar, que esta Sala (s.S.C. núm. 423 del 14.03.2008; caso: Guillermo Zapata; ratificada en s.S.C. núm. 908 del 6.07.2009; caso: Luis Emiro Bravo Adames), estableció la necesidad de considerar el plano temporal en que se apliquen las normas, aludiendo a la aplicabilidad del entonces vigente artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa con respecto al agotamiento de la vía administrativa; por lo que una desaplicación normativa debe atender siempre a su temporalidad.

Por tanto, en atención a lo expuesto, no puede proceder la aplicación de la Disposición Derogatoria Única de esta Constitución y referido en la sentencia núm. 660/2006 cuando afirma que  “toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o del control concentrado ante esta Sala”, por cuanto debe atenderse al plano temporal de la desaplicación.

Al respecto, esta Sala debe hacer referencia a su sentencia núm. 1.225 del 19 de octubre de 2000 (caso: Ascánder Contreras Uscátegui) que alude, a su vez, al criterio asentado en el fallo num. 1/1956 dictado por el Tribunal Constitucional Italiano, referente al conocimiento del plano temporal constitucional en que se perfeccionan las situaciones jurídicas, a efectos de determinar la posibilidad de aplicar el control difuso:

“Esta doctrina ha sido reiterada por dicho Tribunal, pues estima que se trate de ‘…un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurídico suscitada con ocasión de la aplicación actual de una norma, aunque esta haya sido anterior. Por esta misma razón la cuestión no es planteable cuando se trata de una aplicación ya consumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional (…)” (subrayado de este fallo).

 

 

El anterior señalamiento obedece a que si bien para el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la normativa contenida en el Estatuto de Personal del Ministerio Público no es subsumible en los actuales lineamientos constitucionales en materia de la función pública; mal puede dicha instancia invocar los efectos de la Constitución de 1999 para regular una situación fáctica que es anterior a su entrada en vigencia debido al momento preconstitucional en que el funcionario ingresó a la función pública, y otorgarle al querellante la condición de funcionario de carrera sin haber realizado el concurso correspondiente; cuando tal consideración más bien debe corresponder a los efectos normativos y criterios jurisprudenciales que en aquel momento se establecieron conforme con la Constitución de 1961 y con la jurisprudencia que habían asentado en su momento los tribunales en materia de carrera administrativa para entonces.

 Resulta cierto que los jueces de la República se encuentran en el deber ineludible de hacer prevalecer los postulados constitucionales; pero también deben establecer el carácter temporal de los hechos y el marco normativo sobre los cuales quedan determinados; es decir, reparar en la regla tempus regit actum. En este sentido, la Constitución vigente no puede alterar los efectos de los actos conformados en el pasado con base en el ordenamiento entonces vigente y desarrollado mediante la actividad interpretativa realizada conforme a la Constitución de 1961.

En correlación a lo expuesto, debe indicarse también que la realización de aquellos hechos que, a pesar de haberse conformado con anterioridad a la Constitución de 1999, fueron decididos mediante actos decisorios promulgados en el presente régimen constitucional, pueden ser objeto de juzgamiento mediante la revisión constitucional. Asimismo, los actos cometidos con anterioridad a la Constitución de 1999, cuyos efectos rebasen el marco de la temporalidad y permanezcan en el esquema constitucional vigente, pueden ser objeto de control mediante los diversos mecanismos de protección del sistema constitucional. 

En conclusión, los actos que se originen y perfeccionen en su totalidad, con el cese completo de sus efectos en el marco constitucional anterior, que se hayan agotado en su totalidad en esa época, no pueden ser enmarcados –salvo la excepción que se indica infra- a los fines de su desaplicación conforme a la Constitución de 1999.

Por tanto, la aplicación de la Constitución de 1999 no afecta derechos, ni sus términos y condiciones bajo los cuales éstos fueron adquiridos bajo la vigencia constitucional anterior. En tal virtud, no puede desaplicarse el artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público para actos y situaciones jurídicas que se perfeccionaron antes de la entrada en vigencia de la presente Constitución, como fueron los términos para la época bajo los cuales se determinó la designación del funcionario por parte del Ministerio Público.

Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la doctrina reconocida en esta materia, específicamente en lo siguiente:

“Un supuesto de hecho puede constar de un solo hecho material instantáneo –como el de la mayoría de edad, que se realiza en el momento preciso de cumplir los veintiún años- o de una sucesión de hechos materiales –como puede ser un contrato, en el cual es imaginable la existencia de una oferta, discusión y aceptación sucesivas o como sucede necesariamente en la usucapión, que exige una posesión continuada en el tiempo-. Pero, en este último caso, a pesar de que el supuesto de hecho tiene una aparente prolongación en el tiempo, sólo se realiza verdaderamente en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo, que es, en el contrato, el de la perfección, y en la usucapión, el de la terminación del plazo” (SÁCHEZ-COVISA, Joaquín, La vigencia temporal de la ley en el ordenamiento jurídico venezolano. Tesis publicada por la Universidad Central de Venezuela, Editorial Sucre, Caracas 1943, p. 151, resaltado del autor).

 

Asimismo, esta Sala ha establecido en materia de revisión constitucional, que las únicas decisiones que pueden ser analizadas dentro del marco de la Constitución de 1999, son aquellos en materia penal por aplicación del artículo 24 de la Ley Fundamental, por ser una excepción al principio de irretroactividad de la Ley. Esta Sala, en sentencia del 12 de septiembre de 2001 (Caso: Jesús Ramón Quintero), estableció respecto a este punto, lo siguiente:

 “...dejó abierta la posibilidad de revisar sentencias proferidas con anterioridad a la vigencia de este medio. Sin embargo, debe acotarse que tal posibilidad es de aplicación restrictiva, y sólo procederá bajo aquellas circunstancias en que la propia Constitución permite la retroactividad de una norma jurídica, esto es, en el supuesto que contempla el artículo 24 constitucional, referido a la aplicación de normas que impongan menor pena (el cual ha sido extendido por la dogmática penal a circunstancias distintas mas no distantes de la reducción de la extensión de una sanción determinada). Así, dentro de las normas que mejoran una condición o situación jurídica derivada de la actuación de los entes públicos en materia penal, esta Sala considera que se encuentra la solicitud de revisión tantas veces aludida. Por lo que la admisión de un medio tal, en los casos referidos a la excepción contenida en el artículo 24 (que imponga menor pena, entendido dicho enunciado en sentido amplio), no viola el principio de irretroactividad de la ley contenido en dicho precepto. De allí que la retroactividad de la revisión quede definitivamente asociada a la nulidad de decisiones relacionados con los bienes fundamentales tutelados por el derecho penal, acaecidas con anterioridad a la Constitución de 1999, pero cuya irracionalidad o arbitrariedad, puestas en contraste con las normas constitucionales, exija su corrección, aparte, además, aquellas decisiones que evidencien de su contenido un error ominoso que afecte el orden público, es decir, que la sentencia a revisar contenga una grave inconsistencia en cuanto a la aplicación e interpretación del orden jurídico-constitucional” (subrayado de este fallo).

 

Incluso, a todo evento de la inaplicabilidad retroactiva de la Constitución para el presente caso, esta Sala observa que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución, la Administración debe obligatoriamente determinar, con base en las funciones, los cargos que son de carrera y de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros, de obligatoria adjudicación solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente que le permite la adjudicación de dicha condición; por lo que si el funcionario no ha realizado el concurso correspondiente, se supone, en ese caso, que no existe la asignación de estatus de funcionario de carrera, y por tanto, puede ser removido bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción.

En virtud de lo anterior, esta Sala determina que para el presente caso no procede la desaplicación, con base en la Constitución de 1999, del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, respecto a una situación jurídica conformada en su totalidad, con los efectos jurídicos que pueda devengar, antes de la entrada en vigencia del actual marco constitucional; razón por la cual, declara no conforme a derecho la referida desaplicación; en su lugar, anula la sentencia número 2008-01126 dictada, el 26 de junio de 2008, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que deberá dictar nueva decisión con base en lo establecido en el presente fallo. Así se decide.

Vista la anterior decisión, esta Sala declara inoficioso pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución del fallo solicitada por la representación del Ministerio Público, toda vez que debe dictarse nuevo pronunciamiento por parte de esa alzada. Así finalmente se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

 

PRIMERO: NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la Constitución del artículo 3° del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

SEGUNDO: ANULA la sentencia número 2008-01126 dictada el 26 de junio de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictar nueva decisión conforme a lo establecido en el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

 

 

 

 

 

Luisa EstelLa Morales Lamuño

 

 Vicepresidente,            

 

 

 

 

 

Francisco A. Carrasquero López

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

 

 

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

 

 

 

 

 

 

                                                                       CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                        Ponente

 

 

 

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

 

 

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

 

 

 

 

 

 

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

 

 

 

El Secretario,

 

 

 

 

 

 

José Leonardo Requena Cabello

 

 

 

 

 

 

Exp.- 09-0162

CZdM/|