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EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 10-0753
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 9 de julio de 2010, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el oficio N° SUP/092/2010 del 2 de julio de 2010, mediante el cual remitió el expediente N° DP41-O-2010-0000005 (numeración de ese Tribunal), contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana SUGEILEY MARIAN JARAMILLO SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Núm. 14.294.861, asistida por las abogadas Iris Brito de Parra y Audrey Aguirre Infante, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.679 y 99.567, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Estado Aragua, el 31 de mayo de 2010, por la que atribuyó la custodia provisional de su hija a su padre, por considerar que la misma ha violado “el derecho constitucional de ejercer la tutela efectiva del estado, el acceso a la justicia, debido proceso y el derecho a la defensa; derechos fundamentales establecidos en el artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuando de acuerdo con lo establecido en el 27 ejusdem y los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido, el 22 de junio de 2010, ratificado el 30 de ese mismo mes y año, por el ciudadano José Manuel Amundaray Martínez, asistido de por el abogado Antonio Miguel Badra Anzola, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 122.953, contra la decisión dictada el 22 de junio de 2010, por el Tribunal remitente, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional propuesta.
El 23 de julio de 2010, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.
Vista la designación realizada, el 7 de diciembre de 2010, por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys M. Gutiérrez Alvarado; ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DEL AMPARO
Señaló la accionante que el 31 de mayo de 2010, en el juicio de responsabilidad de crianza, interpuesto por la Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por solicitud del ciudadano José Manuel Amundaray, la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó medida cautelar, por la que atribuyó la custodia provisional de su hija menor de edad al padre.
En este sentido, narró la accionante como hechos que dieron lugar a su acción que contrajo matrimonio con el ciudadano José Manuel Amundaray, pero que por desavenencias durante su relación decidieron separarse de cuerpos y bienes, oportunidad en la cual acordaron, en lo relativo a la responsabilidad de crianza y la custodia de su hija, que sería ejercida por su madre, la accionante, lo que quedó establecido en el decreto de separación dictado por el Tribunal respectivo, el 10 de mayo de 2010, “por lo que [su] hija desde que nació no se ha separado de los cuidados maternos que le ha brindado”.
Explicó que “ante la necesidad de seguir procurándole a [su] hija un bienestar material porque el afectivo siempre lo ha tenido, cons[iguió] una plaza de trabajo en Ciudad Ojeda, Estado Zulia, ciudad a la cual [se] traslad[ó] desde el primero (01) de mayo aproximadamente, no sin antes tomar las precauciones en cuanto a seguir satisfaciéndole un hogar con las mejores condiciones para ambas, preservándole además su inclusión en un plantel escolar, en el cual, procedí a inscribirla en el mes de abril año 2010, en la U.E.P. “MELIDA ROSA VERA” CIUDAD OJEDA, ESTADO ZULIA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION, como es la etapa del primer nivel educativo que comprende la etapa preescolar, de conformidad con su desarrollo y capacidad, tomando en cuenta que (…) solamente tiene cinco años, no siendo vulnerado en ningún momento el derecho que tiene nuestra hija a la educación por el solo hecho de no estar viviendo en el domicilio del padre…”
Que “…al estar viviendo en Ciudad Ojeda, Estado Zulia, el padre de [su] hija continuó la relación personal con la niña, y es así como en fecha 25 de mayo de 2010, [le] llamó y notificó que para el día veintiocho (28) de mayo de 2010, él buscaría a la niña y la trasladaría a esta ciudad de Maracay, para celebrarle el cumpleaños, el cual es el día 25 de mayo de 2010, pero es el caso ciudadana Juez Superior, que el día domingo treinta (30) de mayo año 2010 (sic), fecha prevista para regresar a la niña, [se] trasladó al aeropuerto internacional de Maracaibo y estando en dichas instalaciones recibi[ó] un mensaje del padre de [su] hija, en el cual [le] decía que no iba a regresar y de inmediato [se] trasladó conduciendo a esta ciudad de Maracay, sin importar el peligro, arribando a las 11:00 p.m. aproximadamente, sin obtener respuesta por parte del padre de [su] hija, entonces el día lunes treinta y uno (31) de mayo de 2010, [se] traslad[ó] a la casa que ocupa[ron] como domicilio conyugal (del cual decidi[ó] irse desde la fecha señalada (divorcio) y que fue la razón principal de mudar[se] de esta ciudad, porque no tenía ni trabajo, ni vivienda) al llegar a dicho lugar [le] fue negada la entrada a la Urbanización, por cuanto sigui[ó] insistiendo en comunicar[se], siendo aproximadamente entre las Diez (10) y Once (11) de la mañana, que el padre de [su] hija [le] atendió la llamada y [le] dijo que estaba en el tribunal de niños y que no [le] regresaría a la niña, pero él ignorando que (…) había arribado a esta ciudad, [se] traslad[ó] al Tribunal, al preguntar en el tribunal el ciudadano alguacil Jhonny Alvarado, [le] dijo que se estaba celebrando el acto y no podía entrar hasta que la juez lo decidiera, luego salió el Secretario del Tribunal el abogado Willie Goncalves, diciendo[le] que [le] iban a librar la boleta de notificación y que debía firmar para que en los próximos días se celebre la audiencia de mediación en un juicio que ni sabía que estaba demandada y al solicitar ver el expediente [se] lo negaron, luego [le] dieron la boleta de notificación, la cual elaboraron de inmediato y además el domicilio que señala la parte actora no se corresponde con ningún domicilio en el que yo haya vivido o esté residenciada, ya que esa es la dirección de [su] hermano, y el padre de [su] hija sabe que [ellas] viven en ciudad Ojeda, Estado Zulia, sin embargo para poder saber sobre la demanda firm[ó] e hi[zo] la salvedad en dicha boleta, pero no se [le] permitió participar en la audiencia sabiendo la ciudadana jueza que [ella] se encontraba en el Tribunal y que había pedido que ella [le] escuchara, es por ello que se violentó el derecho a la defensa al realizar un acto en donde yo no estuviera presente. Asimismo, el día martes primero (01) de mayo año 2010 (sic), solicit[ó] el expediente y ocurrió lo mismo nadie [le] daba información del expediente y fue como a la 1:00 p.m. que la Abogado que me acompañó pidió hablar a la Juez Superior y de inmediato trajeron el mismo y fue cuando pude obtener fotocopia del mismo y saber cuales (sic) fueron los argumentos de la demanda, no apareciendo consignada la notificación que firme”.
Seguidamente, la accionante se refirió a la competencia de los Tribunales para conocer de las acciones de amparo constitucional y a su legitimación para interponer su demanda. Asimismo, invocó los derechos constitucionales relacionados con su pretensión de tutela, para lo cual citó los artículos 26, 49.1, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como otras normas legales y jurisprudencia relacionada. A tal efecto, concluyó en la violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso, con ocasión de la decisión impugnada. Y advirtió que:
“la conducta del padre de [su] hija, al retenerla más tiempo de lo acordado, no solo [la] despoja de manera violenta del derecho legal que [tiene] de custodia en relación a [su] hija como madre y el derecho de ella de permanecer conmigo en los primeros siete años de su vida, sino que además, el padre con la asistencia al tribunal en fecha 31-05-2010 y solicitarle a la ciudadana jueza que lo oyera y de manera inmediata haberle concedido la custodia provisional por el solo hecho de haberle manifestado “POR LA PREOCUPACIÓN QUE TENGO DE QUE LA NIÑA FUE TRASLADADA A OTRO ESTADO Y FUE INTERRUMPIDO SUS ESTUDIOS EN EL PREESCOLAR GREGORIO MACGREGOR UBICADO EN LA MORITA II, EN ESTA CIUDAD, ASÍ COMO LA FORMA EN QUE FUE CAMBIADO SU ENTORNO, ES POR LO QUE ME VI EN LA NECESIDAD DE PRESENTARME VOLUNTARIAMENTE A ESTE TRIBUNAL CON LA NIÑA Y SOLICITARLE CIUDADANA JUEZ LA CUSTODIA DE [SU] HIJA (…), DE CINCO (5) AÑOS DE EDAD”;
Al respecto, destacó la accionante que “tanta celeridad por parte de la ciudadana jueza al dictar esa medida sin estar notificada debidamente [su] persona y sin haber[la] escuchado en el desarrollo de esa audiencia estando [ella] en el Tribunal y haber pedido que [le] oyera, reiter[a] vulneró [su] derecho a la defensa y al debido proceso”. Derecho éste que alega asistirle por ser “…la progenitora que legalmente tenía atribuida el ejercicio de la custodia, pero fueron los dichos del progenitor los que fueron tomados en cuenta por la Juez a quo, sin que ellos hubieran sido controvertidos en el expediente”.
Hizo notar que “una de las metas del desarrollo evolutivo sano, es decir, que conduzca a relaciones positivas con los demás, a una vida significativa y armónica, capaz de goce en el amor y en el trabajo, es la posibilidad de que los hijos reciban de sus progenitores los sentimientos de amor y los principios de respeto y en ese sentido a nuestra hija le e (sic) inculcado amor hacia su padre, por que como enfermera que [es] se que [su] hija se encuentra en una etapa de su desarrollo psico-emocional en donde el rol de madre es muy importante para afianzar los lazos paterno filiales debido a que su padre no convive con [ellas].
Que “todo niño o niña tiene derecho a vivir en familia y a disfrutar de la presencia de la madre y el padre. Esto se encuentra establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño/a. En dicha convención, se ratifica la noción de niños y niñas, como sujetos de derecho y se consagra la importancia de garantizar, por sobre toda circunstancia, el interés superior del niño o niña, independiente de las circunstancias específicas de cada familia. Así, para todos los niños y niñas, la participación del padre y de la madre en su proceso de desarrollo es fundamental y debe ser garantizado y en el presente caso como madre siempre le e (sic) inculcado a nuestra hija el amor y respeto que le debe profesar a su padre, siendo por ello que [su] hija salga con el sin el más mínimo rechazo hacia su persona”.
Sostuvo entonces la quejosa que, con la decisión hoy accionada, no solo se le privó como madre sino también a su hija de la oportunidad de seguir conviviendo y fortaleciendo los lazos familiares, y revirtió esta conducta al permitir y legalizar una situación que fue provocada de hecho como fue la retención indebida de su hija, por la negación del padre a entregar a la niña en el lapso acordado por ambos.
Que la Jueza dio por probado el supuesto abandono de los estudios de la niña por su parte con las solas afirmaciones del padre, sin permitirle el derecho a la defensa para desvirtuar los hechos controvertidos en el proceso y que fue determinante para las resultas del proceso; que era evidente que el padre de su hija no le va a inculcar esos principios debido a que cuando solicitó “…hablar con la niña el día martes 01-06-2010, dijo que la niña no quería hablar conmigo, siendo esta una manifestación de que la niña está siendo manipulada por el padre para que sea minimizado el afecto amoroso que siempre nos ha unido, razón por la cual considero que está en juego el desarrollo psicológico y emocional de su hija con la actitud abordada por su padre”.
Respecto a las infracciones constitucionales denunció que la decisión accionada adolece de vicios constitucionales, que sin lugar a dudas permite solicitar el restablecimiento de la situación jurídica infringida así como la nulidad absoluta de cualquier acto que vulnere los derechos garantizados en la Carta Magna; que debido a que la ciudadana Jueza solo le dio credibilidad a los hechos narrados y presentados por el padre de su hija con instrumentos cuyo contenido no fueron de ninguna manera controvertidos por su persona, es por lo que asevera y reitera que se ´produjo la violación de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y que demostrará que era imprescindible y determinante que la ciudadana jueza escuchara sus alegaciones antes de dictar esa decisión.
En tal sentido, para ilustrar sus alegatos citó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que transcrita establece:
Efectivamente, los fines de determinar una de estas violaciones, se hace necesario transcribir lo siguiente:
De conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los informes del equipo multidisciplinario constituyen una experticia, que son determinantes para que el Juez pueda tener certeza de los hechos que puedan estar perturbando a un grupo familiar que se encuentren en conflicto y mas aun cuando se trate el conflicto de RESPONSABILIDAD Y CRIANZA, ya este informe contiene los aspectos técnicos, conclusiones y recomendaciones realizadas por los expertos del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal. Debido a que ese equipo realiza su informe en base a las siguientes parámetros como:
A. Orientación casuística por áreas
A. 1. Área Socio Demográfica
A. 2. Área socio educativa
A. 3. Área Socio Laboral
A. 4. Área Físico Ambiental
A. 5. Área Psicosociología
A. 6. Área socio económica
B. Síntesis del Caso
C. Diagnostico Social
Antecedentes familiares, antecedentes personales, Evaluación Psicológica, Pruebas aplicadas y Conclusiones y Recomendaciones Generales
Seguidamente, alegó que “la importancia de que todos estos parámetros debieron ser estudiados en las condiciones actuales, y en todo caso, los estudios psicológicos eran los que podrían haber evidenciados que ciertas situaciones del pasado, según la percepción que de ellas se haya tenido, afectan el estado psicológico de [su] hija, sin embargo la ciudadana jueza, toma como cierto el dicho realizado por el padres, cuya declaración favorece a quien la dice. Es evidente, que aquí se estaría ante una prueba fabricada para sí mismo, y el tribunal le da una veracidad total al dejar plasmado en la sentencia” lo que a continuación se transcribe:
"...por cuanto el ciudadano José Manuel Amundaray ha sido reiterativo en denunciar el peligro que corre la niña desde el mes de abril, cuando la ciudadana SUGEILEY MARIAN JARAMILLO SANCHEZ, madre de ésta, señaló su deseo de mudarse del Estado Aragua y frente a la necesidad de garantizar a la niña de autos su derecho al estudio, así como también frente a la necesidad de aminorar el impacto que le genera la separación de los padres."
Denunció la quejosa que era evidente que “…la ciudadana jueza al dictar la medida provisional, SIN TENER LAS EVALUACIONES DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO que arrojara la situación, material, moral, y emocional del grupo familiar, violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, igualdad de las partes ante la Ley y la tutela judicial efectiva ( Artículo 49 ordinal 1, 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente) ocasionándome así una indefensión dentro del proceso por no estar reflejado en el expediente como determino el dañó que supuestamente alego (sic) el padre de [su] hija y el supuesto peligro que corría la niña, es por ello que digo que no se mantuvo a las partes en igualdad de condiciones en los lineamientos previstos en el artículo 15 del C.P.C”.
En virtud del alegato anterior se refirió a la sentencia emanada de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del 19 de diciembre de 2002, caso M. Adrianza en Amparo. Exp Nro C-02'1200(30247). PONENTE. Jueza Dra. Marisol Moreno Marimón.
Como corolario de lo expuesto, expresa que “la misma Ley especial en el artículo 481 deja establecido de manera imperante que el Juez debe ordenar al equipo Multidisciplinario la elaboración del informe técnico cuando la demanda SE REFIERA a RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, para poder determinar y conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional”.
Añadió que esta situación no pudo ser desvirtuada porque con sus criterios de valoración, la Juez a quo, impidió que “…pudiera demostrar que tal aseveración del demandado (rectius: demandante) era falsa, pero más grave aún, es que tal alegato del padre se dio por cuales escaparon del control de la parte contra quien se emitían o contra quien operaban”.
“Aunado a que –continúa-, además lo injusto de la decisión, para nuestra defendida, es que la ciudadana jueza ignoró los sentimientos existentes entre la madre y la niña, así como también ignoro el interés superior de (su) hija, y como juez de protección violentó además el derecho que tenía y tiene (su) hija de mantener interrelación con [la quejosa] y así no violentar ese derecho constitucional garantizado en la Constitución y la Ley Especial”.
Señaló igualmente que era necesario indicar que “…en materia de guarda y custodia el domicilio del progenitor es el que determina el domicilio del menor, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 33 del Código Civil, por lo que es evidente que a la fecha de la interposición de la demanda por el padre de [su] hija en este Estado no era procedente en razón de competencia por territorio pues desde el día 02-05-2010 (…) residía con [su] hija en el Estado Zulia, teniendo pleno conocimiento de esto el padre de [su] hija, considerando que el mismo actuó de mala fe”.
Por último, señaló que a fin de justificar “…la no oposición a las medidas preventivas previstas en el artículo 466-C, esta defensa considera que lo que está en juego es el conservar la integridad y el hilo psicológico de la niña, en relación a la parte afectiva hacía su madre debido a las manipulaciones de las cuales está siendo objeto por parte de su padre, en razón de lo cual esta defensa consideró como medio idóneo la presente acción de amparo constitucional, en virtud de las violaciones constitucionales de las cuales fue víctima la ciudadana SUGEILEY JARAMILLO, al haberle sido violentados su derecho a la defensa, bajo el subterfugio alegado por el padre ‘derecho a la educación’”.
Asimismo, solicitó que se admita la acción interpuesta, se declare con lugar y sea restituida la custodia de la niña; y, en consecuencia, que se anule la decisión impugnada.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 22 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión interlocutoria dictada el 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, que concedió medida preventiva de custodia provisional de su hija, de cinco años (05) de edad, al ciudadano José Manuel Amundaray, por haber actuado la Juez a quo en contravención a los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa de la mencionada ciudadana, no solamente por dictar la medida cautelar sin oírla, sino por incurrir en extralimitación de sus funciones al revertir el carácter preventivo de las medidas cautelares y con ello vulnerar el debido proceso que propugna la Carta Magna, “…cuando sustentó dicha interlocutoria en un falso supuesto como lo es la presunta violación al derecho de estudio de la niña mencionada, lo que quedó evidenciado de no ser cierto y aunado a ello, no existe proporcionalidad, ni relación de causalidad, entre lo que se pretende cautelar y lo acordado en la referida medida”. Y, como consecuencia de ello, revocó la referida decisión interlocutoria, por lo que se restablece la situación jurídica al mismo estado en que se encontraba para el 31 de mayo de 2010, y queda ya, de la voluntad de ambos progenitores el dilucidar por las vías pertinentes la custodia de hecho y de derecho de la niña.
Tal decisión tuvo el siguiente fundamento:
“…el presente caso se refiere a la interpretación y alcance que le concede la Juez Tercero de Primera Instancia Mediación y Sustanciación al contenido del literal "c" del parágrafo primero del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé la posibilidad de concederle la custodia al padre, madre o a un familiar del niño(a) y/o adolescente del que se trate.
En efecto señala el referido artículo:
"Medidas Preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares ... En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Parágrafo Primero: El juez o jueza pueden ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
... c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente ... "
Siendo entonces así, a juicio de esta Juzgadora se debe considerar la posibilidad de que realmente es plausible el atender estrictamente al contenido de esta norma sustantiva, en la que se le otorga al Juez de Protección la capacidad de dictar medida cautelar de conferir la custodia provisional a cualquiera de las personas que se indican en su cuerpo, no obstante, tal discrecionalidad no puede estar fundada en la indiferencia ante la conculcación de derechos constitucionales de terceras personas cuyos intereses y garantías están evidentemente involucrados, es decir, ante la presencia de un caso particular en el que un niño(a) y/o adolescente se encuentre en situación de peligro o abandono, siendo que no haya persona alguna que esté ejerciendo la custodia legal o fáctica de aquél, no debe entonces vacilar el Juez competente para concederle la custodia a cualquiera de los tres sujetos individualmente mencionado en la norma bajo estudio, no obstante, ante la certeza de la existencia de una persona que esté ejerciendo tal institución, la modificación de la misma, a juicio de esta Juez Superior, no está planteada, ya que del cuerpo de la normativa en cuestión se prevé la concesión mas no la modificación y así se establece.-
En este mismo orden de ideas se debe resaltar que la naturaleza cautelar de las medidas comprende todas aquellas formas de resguardar las resultas de una sentencia eventualmente favorable al que demanda, en consecuencia, si la demanda principal se refiere a la fijación de una obligación de manutención, indefectiblemente las medidas cautelares estarán destinadas a embargar bienes o dinero en efectivo del demandado que a la final, en caso de prosperidad de la acción, puedan garantizar el cumplimiento y ejecutabilidad de lo demandado y concedido. Es así como de la misma forma antes esbozada, si la demanda se refiere a una modificación de custodia, pues bastará con dictar medidas cautelares que aseguren la ejecución forzosa de una eventual declaratoria con lugar de la acción, tal y como lo sería el caso de una prohibición de salida del país, no obstante, en sentido contrario, el acordar una custodia inaudita altera parte a favor del demandante, en la parte inicial del procedimiento, se corresponde con una alteración del debido proceso, por cuanto ello más bien corresponde al mérito del asunto principal que se debate y tal actividad procesal no puede ser aceptable en un estado de derecho y justicia social y así se hace saber.-
A título de ejemplo podemos traer a colación, por lo similar de tal actividad, el hecho de que una parte actora requiera el cobro de una letra de cambio, cheque o pagaré, para lo cual incluye en su escrito libelar la solicitud de una medida que implique el embargo y entrega a su persona del dinero o monto demandado, lo que al ser concedido en forma de medida por parte del Juez de la causa, pues se estaría indiscutiblemente violentando el mérito del asunto principal, por ende el debido proceso y el derecho a la defensa, bajo la figura de medida cautelar, lo que deformaría la naturaleza y esencia de tal institución y así se establece.-
Para mejor comprensión e ilustración del asunto en cuestión y en aras al principio de la exhaustividad de la sentencia, se hace necesario el invocar la evidente trasgresión a los derechos y principios constitucionales delatados como conculcados si, ante una eventual demanda por resolución de contrato de arrendamiento y entrega material del inmueble arrendado, el Juez del mérito ordena prima facie y de forma cautelar el desalojo por parte del demandado del inmueble en discusión y la entrega del mismo al arrendador demandante, lo que no significa que dicho Juez no tenga la capacidad legal para ordenar o decidir tal providencia, sino que sus funciones están limitadas por un debido proceso y un derecho a la defensa que debe permitirle al demandado ejercitar, ya que si al momento de dictaminar el asunto de fondo se ordena tal desalojo y entrega, pues no existiría lesión constitucional alguna, por cuanto ante la prosperidad de la acción intentada el poder jurisdiccional del juez se refuerza ante la inminente ejecutoria de lo decidido por él luego de un debido proceso, pero el hacerla como una medida cautelar efectivamente violenta los principio más elementales de nuestra Carta Magna y así se establece.-
Ahora bien, en otro orden de ideas se debe plasmar que, a pesar que la admisibilidad de la presente acción ya ha sido motivo de consideración previa por parte de esta Juzgadora, tal y como lo afirma la Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, la existencia de vía previa para el resarcimiento de la situación jurídica infringida, es motivo para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, sin embargo, excepcionalmente al existir dichas vías pero siendo que las mismas no sean idóneas expeditas o breves, ello obliga al Juez Constitucional a considerar lo delatado.
Sobre este aspecto antes indicado la Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, alegó que la celebración de la Audiencia de Oposición a la Medida es una vía expedita, ya que en un caso por ella celebrado se verificó la misma seis (06) días después de haberse dictado la medida, no obstante, la referida Juez escatima en su visión a lo que debe considerarse como un procedimiento idóneo expedito cuando afirma que al celebrarse la Audiencia de Oposición a la Medida en un cuaderno incidental de medidas, ya se estaría cumpliendo con el fin del restablecimiento de los derechos constitucionales delatados como conculcados, por cuanto ello no es así, ya que en todo caso de no prosperar la oposición hecha y ante la necesidad de recurrir al recurso ordinario de apelación, el cual a su vez tiene cabida o posibilidad de ser recurrido en casación. Ante tal cadena de recursos ordinarios que podría haber ejercido en sede ordinaria la accionante en amparo, frente a la necesidad de instaurar el orden constitucional violentado, el cual se refiere esencialmente al derecho a la defensa y a un debido proceso, no cabe dudas entonces que la interposición de los recursos ordinarios no es la más idónea y en consecuencia queda justificada la interposición y admisión de la acción de amparo constitucional, ya que de no ser así la parte accionante en amparo podría verse obligada a ejercer todos los recursos señalados ut supra bajo la certeza de que no será una sola instancia la que le resuelva su planteamiento sino que deberán ser, al menos, dos, por lo que se desecha la petición de inadmisibilidad propuesta por la Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, por ser la misma insustentable con base a los razonamientos ya expuestos y así se decide.-
Ahora bien, al plantear la Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, la declaratoria de improcedencia de la presente acción de amparo constitucional interpuesta en contra de una decisión por ella dictada, bajo la perspectiva de que los mismos motivos por ella invocados para requerir la inadmisibilidad de la acción sean viable ratificar para solicitar la declaratoria de improcedencia de la misma, pues, yerra en su consideración, ya que las causales expresas de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, en ninguna forma pueden ser invocadas a los fines de una eventual improcedencia de la misma, por cuanto no existe forma en que sea verificada una improcedencia de la acción de amparo por razones de inadmisibilidad previstas en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica que regula esta materia. Lo anterior tiene su fundamento en que las razones de inadmisibilidad no tocan en forma alguna el mérito o fondo de la pretensión deducida, en cuanto la improcedencia de la acción de amparo sí ventila el mérito del fondo de los actos, hechos u omisiones que se alegan han sido origen a conculcación de derechos constitucionales, criterio éste que ya ha sido explanado por esta juez constitucional en su decisión número PJ0112010000034 de fecha 23-03-2010, promulgada en el asunto DP41-R-2009-000066, y por estas razones se debe desechar este pedimento de la presunta agraviante por ser el mismo improcedente y así se declarara.-
Cuando se refiere a una institución familiar tan delicada como lo es la responsabilidad de crianza y más específicamente la custodia de un niño(a) menor de siete años, los Jueces deben ponderar muy vehementemente las circunstancias de cada caso para poder deducir la respuesta o medida más apropiada, en consecuencia no solamente es necesario, en la mayoría de los casos, oír a la madre o padre custodio, sino que adicionalmente los derechos del niño(a) que se pretenden proteger deben encontrarse realmente en peligro y no resulta suficiente la existencia de "evidencias" que así lo apuntalen, por lo que para este caso, si bien es cierto que el padre tercero coadyuvante en amparo trajo a las actas del asunto de modificación de custodia evidencia de que la niña de marras no estaba cursando clases académicas en la institución educativa en la que lo había venido haciendo hasta el 30 de Abril de este año, no menos cierto es que ese hecho evidenciado no implica necesariamente que ella no esté cursando estudios en su nuevo hogar o domicilio, como ha quedado igualmente evidenciado al estudio de las actas de este asunto, en consecuencia, cuando se trató de proteger el derecho a los estudios de la niña, pues lo que se hizo realmente fue lesionarle el ejercicio del derecho al estudio que venía ejerciendo en el Estado Zulia de esta República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha en que se promulgó la mal llamada medida cautelar y así se establece.-
Con todo lo antes plasmado no se está diciendo -se insiste- en que la Juez a quo no tenga facultad para modificar la custodia de la niña (…), de cinco años (05) de edad, a favor de su padre el ciudadano JOSÉ MANUEL AMUNDARAY, sino que cuando el otorgamiento de la custodia de la mencionada niña implica a la vez la modificación de la custodia que por acuerdo legítimo habían llegado ambos progenitores, pues ello es materia a dilucidar en el fondo definitivo del juicio de modificación de custodia por lo que le estaba vedado a la Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Sede-Maracay, dictaminar tal modificación en sede cautelar, pudiendo a cambio dictaminar otras cual quiera providencia preventiva para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que eventualmente pudiere favorecer al progenitor no custodio, pero sin rebasar los límites de la ponderación proporcional de acuerdo al derecho que se pretende proteger, es decir, si lo que se buscaba era la protección del derecho constitucional al estudio, que no había sido plenamente comprobado que estaba conculcado o amenazado de serlo, bastaba con la orden de inscripción o reinscripción en cualquier entidad educativa dentro del territorio nacional lo que necesariamente no tiene porque implicar una modificación de custodia sin el previo procedimiento debido de ley y así se establece.-
No obstante todo lo anteriormente considerado, se debe plantear tajantemente que; el aceptar que se le pudiese conferir en medida cautelar (durante un juicio de modificación de custodia) al progenitor que ostenta la custodia de hecho de un hijo suyo, en perjuicio del otro progenitor que sí la ejerce de derecho, pero que en ese momento determinado no la tenía, por respetar el derecho a la convivencia familiar entre padre e hija(o), conllevaría a un caos y desorden social de tal magnitud, al propenderse a que los padres no custodios, durante el ejercicio de su derecho a la convivencia familiar pudiesen extralimitarse y retener indebidamente a su hija(o) para luego requerir la modificación de custodia, por cuanto lo que eventualmente ello significaría es que se convalidaría una acción u omisión ilegítima e ilegal en algo con apariencia de legalidad, cuestión ésta que ha sido prevista y prohibida expresamente por el artículo 16 del Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que de forma analógica impide el decidir cualquier acción o pretensión de custodia, cuando está en discusión aún la restitución de un niño(a) y/o adolescente y así se hace saber.-
Efectivamente, sin poderse entrar a tocar elementos o factores correspondientes a la eventual restitución de custodia que en este caso se pudiese presentar, por lo impertinente de dicha acción frente a este amparo que nos ocupa, no se puede pasar por desapercibido que el tercero coadyuvante detentador provisional de la custodia de su hija (…), de cinco años (05) de edad, por intermedio de la medida cautelar concedida a su favor, legitimó una situación de extralimitación temporal en el ejercicio de su derecho al régimen de convivencia familiar por intermedio de la infundada medida aquí accionada en amparo, todo ello bajo argumentaciones que distan mucho no sólo de ser comprobadas (violación al derecho a estudios), sino que su relevancia al fondo de su pretensión de modificación de custodia no puede servir a la vez para obtener por vías alternas lo que se demanda en vía principal, por lo que, a juicio de esta Juzgadora Constitucional, la medida cautelar aquí atacada por esta vía de amparo, no puede convalidarse por cuanto ella misma convalida lo ilegal e inconstitucional que se ha deplorado incluso por los convenios internacionales de los cuales esta República Bolivariana de Venezuela ha sido suscribiente, contratante y ratificante y así se hace saber expresamente.-
Por último y previo a la dispositiva a recaer en este caso, con relación a la última petición inserta al escrito de descargo de la Juez Tercera de Primera Instancia de mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, en la que plantea la improcedencia de la acción intentada en su contra ‘...por no haber sido comprobado la violación de los derechos y garantías constitucionales invocados...’ debe resaltar esta Juzgadora que, cuando se trata de amparo contra sentencia o providencia judicial, la comprobación de la lesión constitucional no puede verificarse por otro medio distinto al de la copia certificada de la providencia o sentencia que se ataca en vía de amparo, ya que es del cuerpo y contenido de ella misma que se puede constatar o verificar por parte del Juez Constitucional si hay o no violaciones de los derechos constitucionales del accionante, por lo que al haberse conjugados las circunstancias de hecho y de derecho que se analizaron y plasmaron ut supra, es por lo que considera este Tribunal Constitucional que sí se violentaron los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte accionante cuando se promulgó la medida aquí atacada en vía de amparo, la cual por referirse a una interlocutoria dictada en un cuaderno separado de medidas debe ser revocada y así se hará constar claramente en la dispositiva de este fallo.-
Habiendo prosperado la presente acción de amparo constitucional debe esta Juzgadora limitarla a un ‘parcialmente con lugar’ ya que se debe rechazar categóricamente la petición de la parte accionante en lo que amparo constitucional fue intentado por aquella en contra de la providencia ‘cautelar" que le concedió la custodia de su hija al padre de la misma, no obstante la restitución de la custodia, aparte de ser un procedimiento expedito y separado que debe conocer un Juez de Primera Instancia de Protección, está fundada en hechos u omisiones del padre de la niña, es decir, persona natural que no asimilable ni en su estructura ni en su forma al amparo contra sentencia y es por ello que debe declararse parcialmente con lugar la presente acción de amparo constitucional y así se decide.-
Siendo que la accionante en Amparo Constitucional señaló claramente que la violación de sus derechos constitucionales a un debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a su derecho a la defensa, ha sido presuntamente originada por una medida cautelar dictada, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, el 31 de mayo de 2010, en el asunto correspondiente al cuaderno de medidas de la demanda de modificación de custodia intentado por el ciudadano JOSÉ MANUEL AMUNDARAY (…), en contra de la aquí accionante.- Aunado a la consideración previa que ha analizado esta Juzgadora teniendo en cuenta tanto los argumentos planteados por la presunta agraviada en la audiencia oral constitucional, así como los contra argumentos opuestos, tanto por el tercero coadyuvante como los contenidos de la opinión emitida por la Representación de la Vindicta Pública, es por lo que este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay…”.
III
COMPETENCIA
Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa que conforme al artículo 25 numeral 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional es competente para conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los Juzgados Superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, en el caso sub iudice la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, el 22 de junio de 2010, actuando en funciones constitucionales como Tribunal de primera instancia. Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala resulta competente para conocer de la presente apelación, y así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, debe esta Sala resolver el recurso de apelación ejercido por el ciudadano José Manuel Amundaray Martínez, contra la decisión emitida por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, el 22 de junio de 2010, a propósito de la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana Sugeley Marián Jaramillo Sánchez contra la decisión interlocutoria pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con ocasión del juicio de responsabilidad de crianza incoado por el referido ciudadano contra esta última.
En este sentido, advierte la Sala que la decisión judicial accionada es del tenor siguiente:
“Vistas y revisadas como han sido las actas que forman el presente expediente, contentivo de la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA incoado por JOSE MANUEL AMUNDARAY (…), demanda incoada a favor de la niña (…) de cinco (5) años de edad. Por cuanto de las actas se evidencia que la referida niña ha sido retirada de la institución educativa U. E. P. GEGRORIO MAC GREGOR, donde cursó estudios hasta el 30 de abril de 2010, tal como se evidencia de la carta de retiro, así como del control de asistencias de esa institución del que se observa que durante todo el mes de mayo (…) no asistió a sus actividades académicas; por cuanto el ciudadano José Manuel Amundaray ha sido reiterativo en denunciar el peligro que corre la niña desde el mes de abril, cuando la ciudadana SUGEILEY MARIAN JARAMILLO SANCHEZ, madre de esta, señaló su deseo de mudarse del Estado Aragua y frente a la necesidad y frente a la necesidad de garantizar a la niña de autos su derecho al estudio, así como también frente a la necesidad de aminorar el impacto que le genera la separación de los padres. En atención a ello, y en observancia de lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en procura de la protección del derecho de la niña de autos, y no obstante que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, quien suscribe considera que el interés superior de la niña aconseja que su custodia la ostenta el padre, mientras se decide en definitiva con quien convivirá; esto con la finalidad de asegurar su asistencia regular a la Institución Educativa U. E. P. GREGORIO MAC GREGOR, ubicado en La Morita II, Municipio Linares Alcántara del Estado Aragua. Como consecuencia de lo anterior la mencionada institución deberá reingresar a la niña (…) a sus actividades regulares hasta que culmine el presente año escolar. Por cuanto el órgano jurisdiccional está facultado, no sólo por vía principal, sino como medida cautelar, para atribuir la custodia provisional al padre, a la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente, sustentado en el literal ‘c’ , parágrafo primero del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ATRIBUYE LA CUSTODIA PROVISIONAL de la niña (…)”
Contra la transcrita decisión, la quejosa alegó en su demanda de amparo la transgresión de los derechos constitucionales a la tutela efectiva del estado, el acceso a la justicia, debido proceso y el derecho a la defensa; establecidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, el 31 de mayo de 2010, cuando dictó providencia por la que atribuyó la custodia provisional de su hija a su padre.
En ese orden de ideas, la accionante expresó que dicha medida judicial se dictó sin haber sido oída; que la jueza sólo le dio credibilidad a los hechos narrados y presentados por el padre de su hija; con instrumentos cuyo contenido no fue controvertido; con prescindencia de las evaluaciones del equipo multidisciplinario ni informe técnico alguno: Aunado ello a “lo injusto de la decisión” pues la jueza “…ignoró los sentimientos existentes entre la madre y la niña, así como también ignoró el interés superior de [su] hija, y como juez de protección violentó además el derecho que tenía y tiene [su] hija de mantener interrelación con[sigo] y así no violentar ese derecho constitucional garantizado en la Constitución y la Ley Especial”.
Adicionalmente, denunció la incompetencia por el territorio del Tribunal señalado como agraviante, toda vez que para el momento de la introducción de la demanda, el domicilio de la niña se ubicada en el estado Zulia.
De otra parte, observa la Sala que en el escrito de informes presentado por la abogada Yulmary Valecillo Guillén, en su carácter de Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, señalada como agraviante, la misma informa: que “…la accionante en amparo, ciertamente conoce la existencia de las vías ordinarias pertinentes para el ataque a la decisión proferida el 31 de mayo de 2010, pero no las ejerció dado que consideró que lo que está en juego es el mantenimiento de la integridad y el hilo psicológico de la niña, en relación a la parte afectiva hacia su madre, y por ello consideró como medio idóneo para atacar la referida decisión, el presente amparo constitucional”.
Destacó que la decisión proferida el 31 de mayo de 2010, tuvo su fundamento en el artículo 466, parágrafo primero, literal ‘c’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; relativa a “…las MEDIDAS PREVENTIVAS que el juez puede dictar a solicitud de parte o de oficio, medidas que puede ser atacadas mediante el procedimiento de OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS contenido en el artículo 466-C de la ley especial. Esta norma abre la posibilidad para la parte contra quien obra la medida de oponerse a tal decisión, caso en el cual el operador de justicia debe fijar la audiencia de oposición dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel en que conste en autos la oposición…”. Razón por la que pidió se declarase inadmisible el presente amparo, conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En cuanto a la improcedencia de la acción, alegó que se observaba claramente que la accionante “…comienza su relato expresando hechos que contradicen la verdad, tratando de hacer ver ab initio que existió ‘…tanta celeridad por parte de la ciudadana juez al dictar esta medida…’. En efecto, consignado el escrito libelar el 06 de mayo de 2010, se procedió a la admisión de la demanda el 17 de mayo de 2010, tal y como se lee al folio 30 del presente expediente y se instó al demandante a consignar en autos el domicilio de la demandada para luego proceder a librar la respectiva boleta de notificación; todo ello conforme lo establecen las normas relativas al procedimiento ordinario contenido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El 19 del mismo mes y año, la ciudadana Fiscal consigna escrito en el que procede a señalar como domicilio de la ciudadana SUGEILEY MARIAN JARAMILLO SANCHEZ, el siguiente: (…omissis…) y seguidamente procede a dar detalles para ubicar el referido domicilio. Asimismo, la ciudadana Fiscal procede A RATIFICAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE CUSTODIA PROVISIONAL DE LA NIÑA (…) debido al peligro alegado por el padre de que la niña sea transportada fuera del Estado Aragua, aunado a que ya había sido retirada del Colegio donde cursa estudios. Posteriormente, en fecha 27 de mayo de 2010, la ciudadana Fiscal vuelve a consignar escrito en el que procede a consignar documentos descritos por ella. El 28 de mayo de 2010 la representación fiscal vuelve a consignar escrito, mediante el cual anexa documentación relativa a las actividades académicas de la niña (…) RATIFICA LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Y SOLICITA QUE LA NIÑA SEA OIDA CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 80 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”.
Agregó que el demandante en aquel procedimiento había acudido voluntariamente con la niña, a quien se oyó en presencia de una de los miembros del Equipo Multidisciplinario; que ese mismo día se celebraron las audiencias pautadas, siendo imposible que en esa oportunidad atendiera a la quejosa. Que culminadas las audiencias, revisó la causa que nos ocupa y procedió a dictar la decisión atacada “…dado que evidenci[ó] la existencia de elementos suficientes para dictar la medida solicitada por el padre, conforme a lo establecido en el artículo 466, parágrafo segundo, literal ‘c’ de la Ley especial. A este respecto es de destacar el contenido del artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que habilita al juez a dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en la audiencia de la demanda y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso (Negrillas de quien suscribe), tal como ocurrió en la decisión proferida por mi a la 1:51 p.m. del día 31 de mayo de 2010, la que persigues es restablecimiento del derecho al estudio de la niña (…), independientemente del conflicto que aqueja a sus padres. De tal modo que la decisión atacada no vulnera el derecho a la defensa de la ciudadana Sugeiley Maria Jaramillo Sánchez dado que como juez mediador estoy legalmente habilitada para dictar las medidas preventivas necesarias para garantizar derechos de los sujetos del proceso, como ocurrió en este caso, en el cual se evidenciaron elementos suficientes para salvaguardar el derecho de la niña a no ser sustraída de sus actividades académicas; más aún estoy habilitada para dicta las decisiones necesarias, incluso sin oír a una o ninguna de las partes, con la sola evaluación de las pruebas aportadas y al mismo tiempo de la admisión de la demanda. De esto se colige que la decisión emitida, la suscribí en pleno uso de mi competencia como Juez Mediador en la materia, es decir, no existe y no está presente ningún elemento que evidencie de mi parte ABUSO DE AUTORIDAD, USURPACIÓN O EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES. Estas situaciones se deben comprobar en la decisión que se ataca por vía de amparo constitucional, es decir para su procedencia se debe comprobar que la decisión atacada, haya sido dictada fuera del ámbito de la competencia del Tribunal en sentido constitucional, que como se dijo, se debe comprobar que hubo abuso de poder, extralimitación de funciones o usurpación de funciones.
De tal modo –estimó la jueza accionada- que era contrario a la norma invocada, artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se le acusara de haber violado el derecho a la defensa de la accionante, máxime cuando la atendió, ese día 31 de mayo de 2010, después de las horas del medio día.
De otra parte, la sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta contra la decisión interlocutoria dictada el 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, que concedió medida preventiva de custodia provisional de la hija de la quejosa, de cinco años (05) de edad, al ciudadano José Manuel Amundaray, por haber actuado la Juez a quo en contravención a los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa de la mencionada ciudadana, no solamente por dictar la medida cautelar sin oírla, sino por incurrir en extralimitación de sus funciones al revertir el carácter preventivo de las medidas cautelares y con ello vulnerar el debido proceso que propugna la Carta Magna, “…cuando sustentó dicha interlocutoria en un falso supuesto como lo es la presunta violación al derecho de estudio de la niña mencionada, lo que quedó evidenciado de no ser cierto y aunado a ello, no existe proporcionalidad, ni relación de causalidad, entre lo que se pretende cautelar (rectius: cautelarmente) y lo acordado en la referida medida”. Y, como consecuencia de ello, revocó la referida decisión interlocutoria, por lo que restableció “la situación jurídica al mismo estado en que se encontraba para el 31-05-2010, y queda ya, de la voluntad de ambos progenitores el dilucidar por las vías pertinentes la custodia de hecho y de derecho de la niña (…)”.
Por su parte, advierte esta Sala que el apelante alegó en su escrito contentivo del aludido recurso cuanto sigue:
“…APELO FORMALMENTE de la Decisión dictada por ese digno Tribunal Superior actuando en sede constitucional, por no estar conforme con la misma. Fundamento mi apelación en el hecho que la decisión dictada por ese Tribunal Superior transgrede flagrantemente la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su Artículo 6, ordinal 5 y la jurisprudencia reiterada y pacífica emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido que es INADMISIBLE ejercer la acción de Amparo Constitucional cuando existan medios judiciales preexistentes para resolver el conflicto, es decir que la parte accionante en Amparo Constitucional ejerció el mismo a pesar de tener otros medios de solución del conflicto. Se desprende fehacientemente y en forma indubitable que el Amparo Constitucional fue ejercido contra la persona natural que ejerce funciones de Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay y no en contra de la medida Provisional dictada por éste, siendo por ende tal Amparo Constitucional inadmisible y por demás contrario a derecho. A todo evento, ratifico en todas y cada una de sus partes los argumentos de hecho y de derecho expresados por [su] persona en la audiencia constitucional y solicito al Tribunal que previo el cumplimiento de los requisitos y formalidades de Ley remita con la presente Apelación el registro de filmación realizado en la audiencia constitucional para su apreciación por la instancia que conocerá de la apelación”.
No obstante el reconocimiento expreso, pacífico y reiterado de esta facultad judicial, no debe olvidarse de la disponibilidad de los medios de impugnación a su ejercicio ilegal, arbitrario o irracional. Es decir, que si bien el sentenciador puede hacer uso de sus amplias facultades cautelares, el justiciable que se ve afectado en sus derechos o encuentra objetable la medida en beneficio del niño, niña o adolescente o en definitiva considera que no se ajusta a los hechos y al derecho, puede oponerse y apelar de las providencias que expresen una medida preventiva o cautelar, si no le fuese favorable el resultado de la oposición.
En este sentido, observa la Sala por una parte que la medida cuestionada tiene su fundamento en el literal “c” del artículo 466 de la aludida Ley Orgánica, que dispone:
Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
(…omissis…)
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
Y, por otra parte, el artículo 466-C iusdem regla la oposición a tales medidas preventivas, cuando estipula: “Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición”.
Seguidamente, el referido instrumento legal, establece el procedimiento aplicable ante la oposición a las medidas que hubieren sido dictadas.
De donde se colige que frente a la actuación judicial señalada como lesiva la parte accionante en amparo, disponía de un mecanismo jurídico procesal apropiado, específico e idóneo, para enervar los efectos de la actuación considerada lesiva, sin necesidad de acudir a la vía del amparo constitucional.
Situación que de conformidad con lo señalado por la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, hacía inadmisible la presente acción de amparo constitucional, tal como fue señalado por la jueza señalada como agraviante en su informe y por el tercero interesado, cuando solicitó la inadmisibilidad de la acción conforme a lo dispuesto en el artículo 6. 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En efecto, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 6.5 “No se admitirá la acción de amparo …omissis…5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. O cuando existiendo tales vías, el agraviado se haya abstenido de hacer uso de los mecanismos legales existentes, conforme a la doctrina de la Sala, o estos no hayan sido eficientes para controlar la situación jurídica infringida o en fin, haya sido infructuoso su ejercicio.
Lo anterior ha sido un criterio jurídico, pacífico y reiterado de esta Sala, expuesto en diversos fallos, mediante el cual se ha concluido que el amparo constitucional como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, que por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (ver, entre otras, sentencias: Nro. 848 del 28 de julio de 2000, caso: Luis Alberto Baca; Nro 939 del 09 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar; Nro 963 del 05 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía; Nro. 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Tellez García vs. Parabólicas Service’s Maracay C.A.; Nro. 2.094 del 10 de septiembre de 2004, caso: José Vicente Chacón Gozaine; Nro. 809 del 04 de mayo de 2007, caso: Rhonal José Mendoza; Nro. 317 del 27 de marzo de 2009, caso: Olivo Rivas y Nro. 567 del 09 de junio de 2010, caso: Yojana Karina Méndez).
De tal modo que, ante la existencia de un mecanismo procesal efectivo y frente a la falta de ejercicio del mismo, la acción de amparo deviene indefectiblemente inadmisible y así debió ser declarado por la apelada, que a pesar de tal circunstancia procedió a admitirla y a decidir acerca de su procedencia, a pesar del obstáculo procesal que se encontraba presente, de allí que la apelación ejercida por el ciudadano Jose Manuel Amundaray se declara con lugar, y en consecuencia, se revoca la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 22/06/10. Así se decide.
Ahora bien, no obstante el anterior acierto, que comporta la inadmisibilidad de la acción, debe esta Sala señalar, visto el largo tiempo transcurrido; las circunstancias que sucedieron a la declaratoria parcialmente con lugar de la acción, que prestó la tutela constitucional solicitada, ordenando la respectiva entrega de la niña a la madre y ante la evidente violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la quejosa a través de la medida provisional dictada el 31 de mayo de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que comprometen al orden público constitucional, por encontrarse fuertemente afectados derechos humanos constitucionales relativos a una niña y su situación familiar, esta Sala revisa de oficio la mencionada decisión.
En efecto, debe esta Sala reiterar que si bien los jueces y en especial los jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes disponen de amplios poderes cautelares, deben ser muy prudentes y cautelosos en sus decisiones. El otorgamiento de una medida provisional que modifique la custodia de un niño, niña o adolescente debe estar precedido de un material probatorio y de circunstancias significativas que aconsejen un cambio o lo justifiquen. Si una circunstancia grave o apremiante no autoriza suficiente o razonablemente una modificación del status quo del niño, niña o adolescente sus consecuencias han de resultar dañinas.
Ciertamente, como se anotó supra y lo ha invocado la apelada, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el literal "c" del parágrafo primero del artículo 466, establece la posibilidad al Juez o Jueza especializada de conceder la custodia al padre, madre o a un familiar del niño(a) y/o adolescente del que se trate. Sin embargo, como ha quedado expuesto, debe mediar una especial situación, significativa, que obligue al juzgador o juzgadora dictar una providencia en ese sentido. A este respecto, se evidencia que tal como fue analizado por el a quo constitucional no era evidente que se le estaba lesionando a la niña su derecho a la educación, pues el simple retiro de la niña de la institución educativa donde realizaba sus estudios no necesariamente implicaba que no continuaría cursando tales en otra institución, aunado a que se trataba de una prueba aislada, no adminiculada a otra situación grave que justificara el otorgamiento de la medida, por lo que considera esta Sala Constitucional que no existían motivos que autorizaran el otorgamiento de la medida cautelar decretada, actualmente impugnada en amparo.
A pesar de ello, quiere aclarar esta Sala ante el alegato de la parte, de que se le haya transgredido su derecho a ser oída, que es consustancial al otorgamiento de las medidas cautelares el que las misma se decreten inaudita parte, es decir, sin escuchar ni requerir de la notificación de la parte contra la obra la medida provisional. De tal modo que no estaba obligado el juez señalado como agraviante a oírla previamente para dictar una medida preventiva.
Asimismo, observa la Sala inadecuado el proceder del juzgador de la primera instancia que acordó la medida cautelar sin que estuviese ante hechos graves que la hicieran procedente, con lo que conculcó sin lugar a dudas los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la quejosa ante la falta de racionalidad y fundamentación de la providencia cautelar dictada, cuestionada por la quejosa.
En este sentido, debe la Sala dejar claro que hay violación al derecho a la defensa, por parte del sentenciador cuando sus decisiones carecen de motivación o cuando la motivación es escaza o infundada. Asimismo hay violación al debido proceso, cuando la parte queda impedida y se hace efectiva en su contra una medida cautelar infundada, sin que la parte hubiese tenido oportunidad de desvirtuarla por haberse dictado en el inapropiado marco de una incidencia cautelar.
De allí que la actividad judicial desplegada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua al dictar una providencia cautelar de tan alta envergadura y repercusión como lo era despojar de la custodia de una niña de cinco años a su madre, sin que existieran fundados y muy bien probados indicios de infracción a los deberes que supone el ejercicio de ese atributo familiar, comporta entonces, a juicio de esta Sala, la violación de los derechos constitucionales de la ciudadana Suigeiley Marian Jaramillo Sánchez, de allí que se impone la revisión de oficio y como consecuencia de ello la nulidad de la actuación dictada por este Tribunal el 31 de mayo de 2010 que acordó la custodia de la niña, cuya identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su padre José Manuel Amundaray, con ocasión del juicio por responsabilidad de crianza incoado por éste contra la referida ciudadana. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano José Manuel Amundaray.
SEGUNDO.- REVOCA la decisión dictada el 22 de junio de 2010, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Sugeiley Marian Jaramillo Sánchez, contra la decisión dictada el 31 de mayo de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por estimarse INADMISIBLE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
TERCERO: no obstante, REVISA de oficio la identificada decisión emitida, el 31 de mayo de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual declara NULA en virtud de las violaciones constitucionales contenidas en la misma
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Presidenta,
Luisa EstelLa Morales Lamuño
Vicepresidente,
Francisco A. Carrasquero López
Los Magistrados,
MarcoS Tulio Dugarte Padrón
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
eXP.- 10-0753
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