MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 24 de marzo de 2017, el abogado Simón Clemente Lamus Rosales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.891, actuando en su carácter de defensor privado, según consta en autos, del ciudadano RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.288.904, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar, contra la decisión dictada el 26 de septiembre de 2016, por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11°) Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual se decretó la aplicación del procedimiento ordinario, así como la medida de privación preventiva de libertad al hoy accionante; y así mismo se confirma la decisión dictada en primera instancia en lo relacionado con el solicitante de tutela constitucional; con ocasión del proceso penal seguido a los ciudadanos Richard Oswaldo Marín Torres y Juan José Carrillo Palacios, por la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a niño con penetración agravado y continuado, en perjuicio de niño de seis años (se omite su identidad), así como abuso sexual agravado a niño sin penetración agravado y continuado, en prejuicio de niño de siete años (se omite su identidad), ambos tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 84.3 y 99 del Código Penal.

El 6 de octubre de 2017 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 13 de noviembre de 2018, el abogado Simón Clemente Lamus Rosales, defensor judicial de la parte actora, presentó diligencia ante la Secretaría de esta Sala, mediante la cual solicitó pronunciamiento en el presente asunto.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

 I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AMPARO

El abogado Simón Clemente Lamus Rosales, en su condición de defensor privado del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, interpuso acción de amparo constitucional, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que, “… acud[e] a fin de interponer acción de amparo constitucional y solicitud de nulidad en contra de la decisión dictada el 26 de septiembre de 2016 por la Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ponencia del Dr. Luis Ramón Cabrera Araujo, quien integra la sala conjuntamente con los (sic) Dres. (sic) María Antonieta Crocce y Jacqueline Tarazona Velásquez, en lo adelante ‘Agraviante’, de conformidad con los artículos 7, 19, 21.1, 22, 23, 25, 26, 27, 49.1.2.3.4.8, 137 y 138 constitucionales, en concordancia con los artículos 1, 2, 4 y 5, todos de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber contravenido principios, derechos y garantías fundamentales, previstos en la Constitución de 1999, Tratados y Pactos Internacionales, tales como la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia, el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa…”.

Que, “[e]l jueves (30) de junio del año dos mil dieciséis (2016), [su] defendido Richard Oswaldo Marín Torres, fue detenido arbitrariamente en su lugar de trabajo por funcionarios adscritos al CICPC, quienes finalmente lo trasladaron por instrucciones del Ministerio Público a la sede del Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el sábado 02 de julio del mismo año, con la finalidad de celebrar la audiencia de presentación a los detenidos…”.

Que, en esa oportunidad, el señalado Juzgado en Funciones de Control, al verificar que el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial había librado el 30 de junio de 2016, la orden de allanamiento identificada con el número 055-16, relacionada con los mismos hechos, se declaró incompetente y declinó a competencia en el órgano judicial prenombrado.

Que, “[u]na vez declinada la competencia en el Tribunal Undécimo (11°) de Control, el 04-07-16 (sic) se celebró una segunda audiencia de imputación de detenidos…”, en la cual se decretó: i) la aplicación del procedimiento ordinario, con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ii) admitió la precalificación con relación al ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, por el delito de abuso sexual a niño con penetración agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de niño de seis años de edad, así como del delito de abuso sexual a niño con penetración agravado en grado de continuidad, tipificado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño de siete años de edad, en concurso real de delitos, de conformidad a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal; y con relación al ciudadano Juan José Carrillo Palacio, por el delito de abuso sexual a niño con penetración agravado en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de complicidad no necesaria, tal como establece el artículo 84 numeral 3 de Código Penal, en agravio de niño de seis años de edad, así como del delito de abuso sexual a niño con penetración agravado en grado de continuidad, tipificado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de complicidad no necesaria, tal como establece el artículo 84 numeral 3 de Código Penal, en agravio del niño de siete años de edad, en concurso real de delitos, de conformidad a lo establecido en el artículo 99 eiusdem; iii) al ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres la medida de privación judicial preventiva de libertad, y con relación al ciudadano Juan José Carrillo Palacio la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de caución personal y presentación cada ocho días ante la sede del tribunal; iv) se estableció como centro de reclusión para el cumplimiento de la medida de privación preventiva de libertad del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, el Internado Judicial de Tocuyito.

Que, “[e]n contra del pronunciamiento emanado del Tribunal Vigésimo Tercero de Control, interpusi[eron] oportunamente ante el Tribunal Undécimo (11°) de Control (por haber aceptado la declinatoria de competencia arriba indicada), recurso de apelación el 11-07-16…”.

Que, “[d]e igual forma, en contra de los pronunciamientos emanados del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consigna[ron] oportunamente el 12-07-16, recurso de apelación…”.

Que, “… se desprende del legajo de actuaciones (…) que el día 30-06-16 aproximadamente a las 12:00 pm [su]s defendidos fueron detenidos inconstitucionalmente por funcionarios policiales, y ese mismo día, dos horas después, la fiscalía consignó a las 2:00pm ante el Tribunal Undécimo (11°) de Control una solicitud de orden de aprehensión, procurando revestir de legalidad el procedimiento policial irregular, subvirtiendo el orden procesal, y afectando de nulidad absoluta todo el proceso”.

Que, “[d]e igual forma, del acta policial del 30-06-16 los funcionarios policiales dejaron constancia que ingresaron sin orden judicial al colegio con la finalidad de aprehender a [su]s representados, situación corroborada con los siguientes testimonios, por lo que insistimos, en ninguna parte se expresa que actuaron conforme a la orden de aprehensión número tal o cual, del Tribunal Undécimo (11°) de Control, razón suficiente para insistir que tanto la actuación del fiscal como la judicial se encuentran al margen de la constitución (sic) y de la ley, afectando los derechos fundamentales de [su]s patrocinados, como la tutela judicial efectiva, libertad personal, derecho a la defensa y debido proceso (art. 26, 44.1 y 49 constitucional), y que de conformidad con el artículo 25 ejusdem, son nulos de nulidad absoluta, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que, “… la actuación fiscal ha sido tan burda, que los únicos elementos de convicción utilizados para justificar la orden de aprehensión Express de [su]s patrocinados fue la denuncia del padre del niño abusado, el reconocimiento médico legal practicado al niño y el examen psico-social del menor; elementos insuficientes a nuestro criterio para poder limitar la libertad personal”.

Que, “… con la inconstitucional e ilegal detención de [su]s patrocinados, durante la visita domiciliaria sin orden judicial, estimamos que se ha conculcado otro derecho constitucional previsto en el artículo 44.4 en el que se exhorta a todo funcionario, agente o autoridad antes de proceder a practicar el acto, identificarse, entendido por ello como la actividad que busca la verdad acerca de la persona y no han de quedar dudas, en cuanto al número de agentes que participaron en el allanamiento sin orden judicial”.

Que, “… la recurrida admite la actuación inconstitucional, por parte de los funcionarios policiales, y para ello invoca una decisión del TSJ, que no es vinculante…”, no obstante, “… la defensa desconoce cuáles fueron los derechos conculcados por la actuación policial e ignora si fue porque el acto estaba viciado o se llegó a omitir una formalidad esencial, y en qué consistió. Tampoco se tiene conocimiento sobre los derechos y garantías afectados, acerca de la forma en que fueron afectados, y sus efectos, trayendo como consecuencia una nulidad de la decisión impugnada por ser manifiestamente infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que, “[e]n vista a la obligación que tiene el juez de motivar o fundamentar su fallo (auto o sentencia) significando con ello que su decisión debe contener una parte dedicada a la argumentación en la cual el juez fundamenta su criterio sobre la situación sometida a su conocimiento, de no existir esta argumentación coherente, implicaría que las partes no podrían obtener el conocimiento de los razonamientos de hecho o de derecho en que se basa el fallo, lo que significa un desconocimiento completo del criterio que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso con la ausencia total de esa obligación, por lo que la juez le está causando un grave perjuicio a nuestros representados, ya que no explica cuál fue la violación y en qué consistió, quienes fueron los causantes de la violación, y mucho menos cómo cesó la violación”.

Que, “[e]fectivamente, las atribuciones coercitivas del juez de control según el artículo 236 de la Ley (sic) Adjetiva (sic) Penal (sic) están condicionadas a la previa solicitud fiscal válida (nemo iudex ex oficio) y las atribuciones coercitivas del juez conforme al artículo 373 ibídem están condicionadas a la detención in fraganti, entendiendo por ello un procedimiento válido de aprehensión y no uno inexistente y nulo, pues entre otras consecuencias, al haber reconocido que cesó la violación de unos derechos constitucionales, la recurrida justamente admite que de conformidad con el artículo 25 constitucional, el procedimiento es inexistente, y este supone condiciona la aptitud decisoria del juez”.

Que, “… el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, dictó medidas de coerción personal, obviando que una vez que el artículo 25 constitucional declara la inexistencia jurídica de un acto que contraríe o vulnere derechos o garantías constitucionales, por contravenir los establecido, esto es, su nulidad por inconstitucionalidad, resulta comprendido que tal acto es incapaz de generar efectos jurídicos (quod ab initio nullum est nullius habet efectum), y de esa nulidad no puede resultar la atribución del Ministerio Público para que solicite la imposición de una medida privativa de libertad y mucho menos la competencia del juez de control para conceder tal pedimento, sin violar el orden público constitucional”.

Que, “… resulta necesario y ajustado a derecho solicitar la nulidad absoluta  de todos los actos consecutivos que emanan y dependen de la aprehensión arbitraria, ilegítima contraria  a la constitución del 30-06-16 (sic), incluyendo la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por menoscabar el derecho a la defensa, al debido proceso y tutela judicial efectiva de [su] patrocinado”.

Que, “… no sólo desconoce[n] los razonamientos necesarios que motivaron al fiscal y al juez para adecuar los hechos a los tipos penales en mención, sino también ignoramos cual ha sido la valoración atribuida a cada uno de los elementos incorporados en las actas, pues del contenido de la decisión que hoy recurrimos y de la exposición fiscal surgen numerosas interrogantes, y es la recurrida quien se encuentra en la obligación de garantizar que los hechos atribuidos a persona alguna sean claros, precisos y se relacione circunstanciadamente los elementos que refuerzan que determinada conducta se adecúa perfectamente a un tipo penal, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de todo lo actuado, partiendo desde la arbitraria detención, hasta la presentación misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que, “[c]on relación al particular relativo a la imposición de medidas de coerción personal, debemos observar que la mención realizada por la juez es confusa, contradictoria e improcedente, ya que el ciudadano Richard Marín, lo priva de libertad, y al ciudadano Juan José Carrillo lo impone de medida cautelar sustitutiva, cuestión que causa asombro, pues no se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 236 ejusdem, ya que no está demostrada la autoría ni participación de los mismos, ni siquiera se estableció el tiempo de curación de la equimosis presentada, por el contrario se habla de continuidad pero resulta que la lesión es reciente, no puede haber continuidad. Por otra parte, el estado general aparece como bueno, según el informe médico, y no se establece a su vez tiempo de curación”.

Que, “… ha quedado evidenciado en el legajo de actuaciones, que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, pues no ha sido acreditado por el Ministerio Público (conforme a la exigencia del principio de presunción de inocencia), y no obstante la inmotivación, es decretada la privativa de libertad por una parte, y por la otra una medida cautelar sustitutiva…”.

Que, “… no sólo se evidencia que el pronunciamiento carece de motivación lógica y congruencia con las exigencias legales, pues es un requisito impretermitible la ocurrencia de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder decretar medida de coerción personal, sino que el Juez 11° de Control, incurre en una flagrante inmotivación, pues al no estar dados los extremos legales, no podía decretar la libertad plena con base en las violaciones anteriormente señaladas, y en su defecto, una libertad sin restricción”.

Que, “… con tal pronunciamiento, se ha vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, al decidir en franca contradicción con la constitución (sic) y la ley, al imponer una privación judicial preventiva de libertad y medida cautelar sustitutiva sin que exista peligro de fuga o de obstaculización de la investigación”.

Prosiguen indicando que, solicitan “… respetuosamente de [esta] Sala Constitucional, se le ampare en el ejercicio y goce de sus derechos y garantías constitucionales contra la sentencia dictada por la Sala Séptima (7°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de 26 de septiembre de 2016, fundada en elementos de convicción inexistentes, suerte de ficción como origen de un procedimiento írrito, ilegal e inconstitucional…”.

Que, “… se imponía en el fallo de la Sala 7, como órgano del Poder Público garantizar los derechos humanos de acuerdo al principio de progresividad y no discriminación, conforme a los artículos 19, 20, 21 y 24 único aparte de nuestra carta magna como lo veremos en el desarrollo de esta exposición, pues su inobservancia, es la repetición de lo contenido en a decisión de la recurrida quien no veló en ningún momento por el respeto a los derechos y garantías constitucionales y procesales de los imputados, conforme a los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Procesal Penal (…) A lo anterior [añaden] como coadyuvante para la violación de los derechos y garantías constitucionales, la indeterminación de unos hechos contenidos en unas actas de investigación cuya nulidad demanda[n] y de las cuales solicita[n] se ampare a [sus] defendidos, pues cuando el Ministerio Fiscal se abstuvo de ejercer las atribuciones conferidas en los artículos 4 y 12 del instrumento legal que lo rige, en desarrollo de las que le otorga el artículo 285.1.2.3, constitucional, los comentarios sobran”.

Que, “… tanto la detención ocurrida el 30-06-16 (sic), como las dos presentaciones de detenidos ante los tribunales ocurridas el 02-07-16 (sic) y el 04-07-16 (sic), y la decisión dictada el 26-09-16 (sic) por la Sala 7, se encuentran afectadas de nulidad absoluta, pues se trata de un acto producido en ejercicio del Poder Público, que viola y menoscaba los derechos garantizados por la Constitución y la ley conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no pueden ser tomadas en cuenta como fundamento de una decisión (…) De allí que la decisión dictada por la Sala Séptima (7°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas inmotivada, viciada de incongruencia omisiva, pues los vicios denunciados y advertidos oportunamente en los recursos de apelación, no fueron objeto de un detallado y concienzudo análisis que diese respuesta a todas [sus] pretensiones, al contrario, plantea un desequilibrio procesal evidente, frustrando así el derecho de [su] patrocinado de acceder a la justicia”.

Que, “… se parte de un falso supuesto, de la supuesta orden de aprehensión que contrasta con la actuación policial de aprehensión, con los oficios librados por el tribunal, con la fecha de la supuesta orden de aprehensión y demás actuaciones, amen que dicho pronunciamiento es inmotivado y está viciado de incongruencia omisiva, toda vez que frente a los vicios denunciados y advertidos oportunamente en los recursos de apelación, no hubo pronunciamiento pormenorizado, ni resolución detallada”.

Que, “… examinados [los] argumentos contenidos en el recurso de apelación conjuntamente con la decisión dictada por la recurrida, es evidente la existencia del vicio de incongruencia negativa (Sent. N° 382, 16-03-04 (sic), Sala Constitucional), por no haber resuelto la agraviante las denuncias que explicamos en el recurso de apelación, y con dicha omisión violentó los artículos 26 y 49.1.3 de la Constitución de 1999 (…) Sobre las bases de las consideraciones anteriores, estima[n] que la Sala Dos (2°) (sic) de la Corte de Apelaciones, hizo un uso indebido de sus atribuciones al dictar una decisión que lesiona varios derechos constitucionales, toda vez que no cumplió con la obligación de dicar decisiones fundadas, circunstancia sancionada con nulidad (art. 173 del Copp); al no verificarse este requerimiento constitucional, se obstaculiza el acceso a la justicia, pues impide a las partes defenderse correctamente”.

Asimismo, solicitó la siguiente medida cautelar:

De conformidad con la disposición contenida en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se pretende la aplicación supletoria de las previsiones consagradas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para requerir con la debida urgencia y seriedad, la paralización del proceso seguido en contra del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo constitucional, vista (sic) las violaciones evidentes antes citadas, ya que se pudieran materializar lesiones graves a sus derechos fundamentales de difícil restitución, en virtud de la sentencia aquí accionada, por lo cual se pide a esta Sala, se sirva poner coto a esta situación.

 

Por último, la parte actora sintetizó su petitorio en los términos siguientes:

En atención a las razones de hecho y de derecho que anteceden, es por lo que solicitamos a esa digna Sala Constitucional, emita los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITA la presente acción de amparo constitucional, por cumplir con los requisitos de Ley, le dé trámite que le corresponde;

SEGUNDO: Declare CON LUGAR la acción de amparo constitucional en el ejercicio inmediato de los derechos de nuestro patrocinado Richard Oswaldo Marín Torres contra la decisión de 26 de septiembre de 2016, por estar fundada en un procedimiento inexistente, írrito, a través del cual se han conculcado los derechos y garantías constitucionales en la forma como ha quedado expuesta;

TERCERO: Declare la inexistencia de las actas que conforman la investigación y el acta de 30 de junio de 2016, la audiencia de presentación de imputados ante el Tribunal 23° y 11° de Control y de la decisión de la Sala 7° de 26 de septiembre de 2016, y consecuencialmente la nulidad absoluta de todo lo actuado, por contravenir principios, derechos y garantías fundamentales, previstos en la Constitución de 1999, Tratados (sic) y Pactos (sic) Internacionales (sic), tales como la tutela judicial efectiva, la igualdad procesal, el debido proceso y el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y a inexistencia de todas las actuaciones que dieron lugar a esta inexistente investigación.

 

II

DE LA DECISIÓN SEÑALADA DE CAUSAR LA LESIÓN CONSTITUCIONAL

La presente acción de amparo constitucional se dirige contra la decisión dictada, el 26 de septiembre de 2016, por la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido es el siguiente:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye fundamento esencial de impugnación, la decisión adoptada el 4 de julio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y en relación al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.

Asimismo, denuncia la parte recurrente que la detención practicada a los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, se encuentra afectada de nulidad, toda vez que, los funcionarios actuantes en el presente caso, ingresaron al colegio “Emil Fridman”, sin existir orden de allanamiento correspondiente, y sin encontrarse llenos los extremos de flagrancia y mucho menos sin que constara orden judicial de aprehensión en contra de los mismos.

De igual manera, señala la parte recurrente que la presente investigación se encuentra afectada de nulidad absoluta, por haber perjudicado el debido proceso y el derecho a la defensa, al intervenir los órganos auxiliares de investigación, por su propia cuenta y riesgo, sin la debida dirección y supervisión del Ministerio Público, como ente rector de la investigación.

Señaló además la defensa de autos que, el silencio judicial denunciado, constituye una denegación de justicia, por cuanto a consideración de la parte recurrente, los supuestos legales para considerar que estamos en presencia de un delito conexo no se encuentran satisfechos, y en base a tal actuación, se mantuvieron por más de noventa y seis (96) horas detenidos los imputados de autos, sin que hubiesen sido escuchados real y efectivamente.

En consideración a los argumentos expuestos, pasa este Órgano (sic) Colegiado (sic) a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término, y en cuanto a la denuncia relativa a que la detención practicada a los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, se encuentra afectada de nulidad, toda vez que, los funcionarios actuantes en el presente caso ingresaron al colegio “Emil Friedman”, sin existir orden de allanamiento correspondiente, y sin encontrarse llenos los extremos de flagrancia y mucho menos sin que constara orden judicial de aprehensión en contra de los mismos, se observa:

Cursa al folio uno (1) de la Pieza (sic)  (1) del expediente original, “Nota (sic) Secretarial (sic)” del 30 de junio de 2016, suscrita por la Secretaria (sic) adscrita al Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, abogada MARÍA GABRIELA CARDOZO, en la cual deja constancia que, siendo las 8:30 horas de la mañana, se recibió en dicho Juzgado (sic), llamada telefónica por parte del ciudadano JORGE HERNÁNDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes); en la cual solicita sea acordada Orden Judicial de Aprehensión, en contra de los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, ello conforme a lo pautado en el ultimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la denuncia realizada en contra de los prenombrados imputados.

Cursa del folio dieciocho (18) al folio veintiocho (28) de la Pieza (1) del Expediente (sic) Original (sic), decisión emitida el 30 de junio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez (sic) Suplente (sic) YESENIA PEÑA, en la cual declara “Con Lugar”, la solicitud Fiscal (sic), relativa al dictamen de la Orden (sic) Judicial (sic) de Aprehensión (sic) en contra de los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Y en esa misma data se libraron las respectivas Órdenes (sic) de Aprehensión (sic) en contra de los prenombrados ciudadanos, signadas bajo los números 006-16 y 007-16 (nomenclatura del Juzgado A-quo).

Asimismo, cursa del folio sesenta y seis (66) y vto, al folio sesenta y ocho (68) y vto., “Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic)”, del 30 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente:

“…siendo las 11:00 horas de la mañana me traslade en compañía de los funcionarios Inspector (sic) Edwar MONTILLA, Detectives (sic) Greilyn VILLAMIZAR, Adrián PIÑANDO, Gerardo CABEZO y Juan BERRIO a bordo de la unidad (…) hacia la siguiente dirección: COLEGIO EMIL FRIEDMAN, UBICADO EN CUMBRES DE CURUMO, CALLE EMIL FRIEDMAN, LOS CAMPITOS, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos RICHARD y JUAN JOSÉ, profesores de natación por cuanto los mismos se encuentran como investigados en las actas procesales signadas con la nomenclatura (…), que se instruyen ate este despacho, por la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente (…). Una vez estando en el lugar antes mencionado plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo (sic) Policial (sic), procedimos a ingresar a la instalaciones del Colegio (sic) Emil Friedman, donde fuimos atendidos por un ciudadano de nombre PEDRO FAJRE, indicándonos ser el Sub Director de dicho plantel, luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, el ciudadano Director de dicho plantel, (…). Acto seguido, el referido Sub Director del plantel condujo a la comisión hacia el área de la piscina, lugar donde los profesores de natación quedaron identificados de la siguiente manera: RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, (…) y JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIO (…). Se les notificó a los jefes naturales de este Despacho (sic), quienes ordenaron la aprehensión de dichos ciudadanos…” (Subrayado de la sala).

Establecido lo anterior, esta Sala considera oportuno establecer que contrariamente a lo señalado por la parte recurrente, los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia, se trasladaron a la sede del Colegio (sic) Emil Friedman, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, contra quien pesaba una Orden (sic) Judicial (sic) de Aprehensión (sic), que fuera emitida el 30 de junio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue previamente solicitada vía telefónica, por el abogado JORGE HERNÁNDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes; luego de encontrarse presentes los funcionaros actuantes en el prenombrado Centro (sic) Educativo (sic), previa identificación, solicitaron conversar con alguna de las autoridades del plantel, siendo atendidos por el Subdirector de nombre PEDRO FAJRE, quien permitió el libre acceso a las instalaciones del mismo, una vez ubicados y al constatar la presencia de los imputados de autos, procedieron a darle estricto cumplimiento a la orden antes señalada, previa lectura de los derechos constitucionales que les asiste.

En tal sentido, esta Alzada (sic) estima que los funcionarios actuantes en el presente caso, procedieron conforme a los parámetros exigidos en la Ley, por lo cual no se desprende que exista violación alguna a los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, la cual generara nulidad alguna; por ello no le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.

Por otra parte, y en cuanto al argumento esgrimido por la defensa de los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, en lo relativo a que la presente investigación se encuentra afectada de nulidad absoluta, por haber perjudicado el debido proceso y el derecho a la defensa, al intervenir los órganos auxiliares de investigación, por su propia cuenta y riesgo, sin la debida dirección y supervisión del Ministerio Público, como ente rector de la investigación; sobre este particular se observa lo siguiente:

Cursa al folio cincuenta y uno (51) de la Pieza (sic) 1 del Expediente (sic) Original (sic), “Orden (sic) Fiscal (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic)”, del 28 de junio de 2016, en la cual el abogado JORGE HERNÁNDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas (sic), Niñas (sic), Niños (sic) y Adolescentes (sic)); previa denuncia formulada ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ORDENÓ FORMALMENTE EL INICIO DE LA PRESENTE INVESTIGACION (mayúscula de la sentencia objeto del presente amparo), comisionándose para ello al Comisario (sic) Jefe (sic) de la División (sic) antes señalada, a objeto de que practica (sic) las diligencias pertinentes a los fines del esclarecimiento del presente caso.

Es por ello que, este Tribunal (sic) Colegiado (sic) constata que claramente los actos realizados por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban debidamente autorizados y supervisados por el Órgano (sic) Director (sic) de la Investigación (sic), a saber, el Ministerio Público, representado en este caso por el abogado JORGE HERNÁNDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas (sic), Niñas (sic), Niños (sic) y Adolescentes (sic)), lo cual no generaría nulidad alguna; en tal sentido es evidente que la razón no le asiste al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.

En otro orden de ideas, los abogados recurrentes, denuncian el silencio judicial por parte de la Juez A-quo, lo que a su juicio constituye una denegación de justicia, por cuanto los supuestos legales para considerar que estamos en presencia de un delito conexo no se encuentran satisfechos, y en base a tal actuación, se mantuvieron por más de noventa y seis (96) horas detenidos los imputados de autos, sin que hubiesen sido escuchados real y efectivamente, y en ese sentido se observa:

Sobre este particular, se constata que cursa del folio ciento veintitrés (123) al folio ciento veintinueve (129) de la Pieza (sic) 1 del Expediente (sic) Original (sic), “Acta (sic) de Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Detenido (sic)” del 2 de julio de 2016, celebrada ante el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se dejó constancia que luego de ser escuchadas las partes e impuestos los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, de sus derechos y garantías constitucionales, el Tribunal (sic) se declaró INCOMPETENTE para conocer de la presente causa, y en consecuencia DECLINÓ el conocimiento de la misma en el Tribunal Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo, cursa del folio ciento cincuenta (150) al folio ciento ochenta y ocho (188) de la Pieza (sic) 1 del Expediente (sic) Original (sic), “Acta (sic) de Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Detenido (sic)” del 4 de julio de 2016, celebrada ante el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se dejó constancia que luego de ser escuchadas las partes e impuestos los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, de sus derechos y garantías constitucionales, entre otras cosas decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y con relación al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto (sic) Adjetivo (sic) Penal (sic), por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, como CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.

Ahora bien, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, fueron aprehendidos el 30 de junio de 2016, y que el Ministerio Público actuando conforme a los parámetros exigidos en el segundo aparte del artículo 236 del Texto (sic) Penal (sic) Adjetivo (sic), presentó a los ut supra, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, ante el Tribunal (sic) de Control (sic) que se encontraba de guardia para ese momento, a saber, el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual escuchó e impuso a los prenombrados ciudadanos de sus derechos y garantías constitucionales, y posteriormente conforme a lo establecido en los artículos 75 y 80 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, apropiadamente declinó el conocimiento de la presente causa, ante el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ser éste el Órgano (sic) Jurisdiccional (sic) Competente (sic) por haber realizado el primer acto de procedimiento (orden judicial de aprehensión); en razón de ello esta Alzada (sic), considera que la razón no le asiste al recurrente en la presente denuncia, toda vez que los prenombrados imputados, fueron debidamente escuchados por un Juez (sic) de Control (sic), e impuestos de sus derechos y garantías Constitucional (sic) dentro del lapso establecido en la Norma (sic) Adjetiva (sic) Penal (sic), por lo cual no se evidencia silencio judicial alguno y menos aun, violación al debido proceso ni al derecho a la defensa; es por ello que este Tribunal (sic) no le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.

Por otro lado y en lo que respecta al fundamento esencial de impugnación, en cuanto al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto (sic) Adjetivo (sic) Penal (sic); se observa:

Esta Sala a fin de dar respuesta a la presente denuncia, pasa analizar y verificar si efectivamente se encuentran acreditados los supuestos para la procedencia de una medida de coerción personal, exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

… (Omissis)…

Establecido lo anterior, y luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, se observa que tal y como quedó evidenciado en la decisión proferida el 4 de julio de 2016, por el Juzgado (sic) A-quo (sic), efectivamente nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, a saber ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal.

Lo anterior tiene su fundamento, en virtud que el presente proceso se inició por denuncia formulada el 28 de junio de 2016, por el ciudadano NÉSTOR DÍAZ, quien manifestó ser el padre del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual compareció ante dicho Órgano (sic) de Investigaciones (sic) a los fines de denunciar al ciudadano RICHARD, el cual es el profesor de natación de la prenombrada víctima, por cuanto en esta misma data, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde, al momento que se trasladó al Colegio EMIL FRIEDMAN, con la finalidad de buscar a su hijo de la clase de natación, para así llevarlo a la clase de futbol, no obstante, al encontrarse éstos en el vehículo del prenombrado denunciante, se percató que su hijo en el bóxer tenía una mancha amarilla, por lo cual de inmediato le pregunto qué era eso, luego de unos minutos tratando de calmar a su niño hijo, el cual adoptaba una actitud nerviosa y evasiva, para poder obtener mayor información, éste le manifestó que su profesor de natación lo llevaba al baño del área de la piscina, bajaba su pantalón y después de sacar y meter el pene en su ano, se lo orinaba, posteriormente lo limpiaba y se iba; asimismo indico el niño víctima en el presente caso que, no solo era con él sino también con sus compañeros de nombres (tres nombres omitidos), y que eso había ocurrido aproximadamente en ocho (8) oportunidades y en las mismas circunstancias.

Posteriormente, y ante la presunción de un hecho punible, el Ministerio Público, a través del abogado JORGE HERNÁNDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas (sic), Niñas (sic), Niños (sic) y Adolescentes (sic)); ORDENÓ FORMALMENTE EL INICIO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN, comisionándose para ello al Comisario (sic) Jefe (sic) de la División (sic) antes señalada, a objeto de que practica las diligencias pertinentes a los fines del esclarecimiento del presente caso.

Así las cosas, y luego de una serie de diligencias de investigación realizadas, tales como; “acta de entrevista” tomada al niño en compañía de su representante legal, quien manifestó que efectivamente su profesor de natación de nombre Richard lo penetraba por la parte anal en diversas oportunidades.

Asimismo se le realizó al niño víctima una “evaluación psicológica” ante la Psicóloga MIREYA RODRÍGUEZ, la cual concluyó que efectivamente el contenido del discurso del niño es cierto, agregando que el prenombrado niño, manifestó que el profesor como medio de castigo lo llevaba al baño, le bajaba los pantalones y lo penetraba por el ano, indicó además que se percató que los otros niños eran abusados porque la puerta del baño tiene una abertura y se asomaba y veía lo que le hacia el profesor de natación a los niños dentro del baño.

De igual manera, se practicó “reconocimiento médico legal (ano rectal)”, ante la sede de la Coordinación Nacional de Medicina Forense, practicada por el Médico Forense JOSÉ MANUEL LUGO PINTO, el cual arrojó el siguiente resultado: “…Ano rectal: se evidencia traumatismo anal reciente que va de hora 11 hasta hora 1 según la esfera del reloj, con equimosis y repulimiento parcial de la mucosa que van de hora 11 hasta hora 1, según las esferas del reloj. CONCLUSIÓN: 1. Genitales (sic) externos sin lesiones. 2 Ano (sic) Rectal (sic): Traumatismo (sic) anal reciente…”.

Aunado a ello, cursa “evaluación psicológica” ante la Psicóloga (sic) MIREYA RODRÍGUEZ, al niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual se señala que el niño, se muestra intranquilo, impaciente, demandante de atención constante. Con respecto al abuso sexual por parte del instructor de natación del colegio, se aprecia en el niño indicadores de erotización en el juego diagnóstico y en reproducciones graficas donde realiza imitaciones descritos por (identidad omitida) de la siguiente forma: “… Vb “El profe Richard me toca mi pipi, me besa en la cara y me mete un palito por mi culito”. Concluyendo que el niño mantiene el mismo discurso a lo largo del proceso de evaluación, es decir es consistente y congruente, aunado a los cambios de conducta manifestada por su progenitora”.

Constatándose así que, hasta esa incipiente fase del proceso (investigación), se configuraría la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal.

Sin embargo, esta Alzada (sic) luego de una revisión efectuada a las actas que conforman el expediente original, logra constatar que en relación al niño (F.V.C.) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se le practicó Reconocimiento (sic) Médico (sic) Legal (sic) Ano (sic) Rectal (sic), el 14 de julio de 2016, el cual arrojó como resultado lo siguiente: “…CONCLUSIONES: Área (sic) Ano (sic) Rectal (sic): Sin (sic) Lesiones (sic)…”

En razón a lo anterior, esta Alzada (sic) estima que se configuraría en la presente causa el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y no el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Y así se decide.

Por lo que, estima este Tribunal (sic) Colegiado (sic), que efectivamente se encuentra satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Texto (sic) Penal (sic) Adjetivo (sic), al encontrarnos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, a saber los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, dado la reciente data de ocurrencia de los hechos antes señalados.

En segundo término, y en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación de los ciudadanos RICHARD MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO, se constata de la revisión de las actas que conforman el expediente original, que surgen los siguientes elementos:

1.-ACTA DE DENUNCIA, de fecha 28 de Junio de 2016, rendida ante la sede de la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: NÉSTOR DÍAZ, quien dejó constancia de lo siguiente: "Vengo con la finalidad de denunciar al ciudadano RICHARD, quien es el profesor de natación de mi niño hijo (…) de 6 años de edad, por cuanto el día de hoy a las 04:30 horas de la tarde cuando lo busque en el colegio para llevarlo a su clase de fútbol al estar en mi vehículo cambiándolo me percato de que en su bóxer tema (sic) una mancha amarilla y de inmediato le pregunto qué era eso que me explicara lo que estaba pasando ya que lo venía notando con conductas extrañas, luego de un largo rato tratando de calmarlo para poder obtener información me manifiesta que su profesor de natación lo ponía en el baño del área de la piscina bajaba su pantalón y después de sacar y meter el pene en su culito se lo orinaba luego lo limpiaba y se iba, pero que no era solo a él porque al mismo tiempo se lo hacía a sus amiguitos de nombres (tres nombres omitidos), y que ya había pasado como 8 veces, quedé completamente impactado y decidí dirigirme a esta oficina para poner la denuncia, es todo" SEGUIDAMENTE ES INTERROGADA DE LA SIGUIENTE MANERA: ¿Diga Usted, lugar hora y fecha del hecho antes narrado? CONTESÓ: “Esto ocurrió en el colegio Emil Friedman, ubicado Autopista Prados del Este Sector los campitos, ruta A, al lado de Directv Sport, Municipio Libertador, en horas imprecisas y la última vez que ocurrió esto fue el día de hoy 28/06/2016". SEGUNDA PREGUNTA. ¿Diga usted, la dirección donde realiza las práctica de natación su hijo Néstor? CONTESTÓ “Es dentro del mismo colegio, pero sólo le toca los jueves a las 11:30 de la mañana" TERCERA PREGUNTA. Diga usted, los datos filiatorios del ciudadano que menciona como Richard? CONTESTÓ “Solo sé que se llama Richard y es el profesor de natación" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano antes mencionado? CONTESTÓ “Él es una persona de piel blanco, contextura delgada, ojos grandes, cara redonda, de aproximadamente 38 años de edad" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento o que se dedica el ciudadano que menciona como Richard? CONTESTÓ “El es entrenador de natación, es lo que tengo conocimiento” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano de nombre Richard y qué horario realiza las prácticas de Natación? CONTESTÓ “El siempre está en el colegio, los horarios no me los sé, pero a mi hijo le toca los jueves a las 11:30 horas de la mañana" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tiempo tiene laborando el ciudadano Richard en Natación? CONTESTÓ “La verdad no lo sé mi hijo tiene casi 1 año en ese colegio y siempre lo he visto" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene su hijo Néstor asistiendo a la práctica de Natación? CONTESTÓ “Tiene 7 meses” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se percató de los hechos antes narrados CONTESTÓ “Desconozco, solo lo que el niño me cuenta que le hace lo mismo a los niños (tres nombres omitidos)” DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano que menciona como Richard? CONTESTÓ: “El se ve una persona muy evasiva” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Richard le ofrece algo a cambio a su hijo por las prácticas de natación? CONTESÓ: “No lo sé" DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, colegio donde estudia su hijo es privado o público? CONTESTÓ: “Es privado ya que la inscripción son 150 mil bolívares y la mensualidad cincuenta mil bolívares” DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el colegio donde estudia su hijo le hace entrega de algún combo o uniforme? CONTESTÓ: “No, todo se lo compra su mamá y mi persona" DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el entrenador de nombre Richard le ha comprado o obsequiado algún accesorio a su hijo Néstor? CONTESTÓ: “No, nunca" DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo Néstor a (sic) salido de compras o a comer con el ciudadano que menciona como Richard CONTESTÓ: “No. solo en el colegio pero no se en qué horarios ni días” DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento qué hace su hijo una vez culminadas las practicas de Natación? CONTESTÓ: “No lo sé” DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de relación mantiene el señor Richard con su hijo Néstor? CONTESTÓ: "Bueno creí que solo era una relación de alumno a profesor pero hoy entendí que no” DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento su hijo niño le llego a manifestar que el señor Richard tenía gestos amigables con él? CONTESTÓ: "No. en ningún momento” DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, llegó a visualizar qué tipo de gestos o actitudes tenía el ciudadano Richard con su hijo? CONTESTÓ: “No, porque a los niños los reciben en la puerta del colegio y no tengo contactos con los profesores" VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento qué tipo de comunicación o palabras tiene el entrenador Richard con su niño hijo CONTESTÓ: "Yo nunca escuche nada" VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento dónde pueden ser ubicados los niños antes mencionados? CONTESTÓ: “En el mismo colegio" VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cómo es la conducta de los niños antes mencionado con su niño hijo? CONTESTÓ: “Como todo niño echando broma, jugando" VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los niños antes mencionados han tenido algún inconveniente con el ciudadano Richard? CONTESTÓ: “No he hablado con ellos, pero Néstor me manifiesta que el profesor Richard le hace lo mismo a ellos" VIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipos de insinuaciones le hacia el señor Sergio a su hijo niño? CONTESTÓ: "No lo sé” VIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el señor Sergio le ha realizado algún tipo de amenaza a su hijo niño? CONTESTÓ: “El niño me dice, que él le decía que si le “contaba a mi mama me regañaba" VIGÉSIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo en algún momento le manifestó haber tenido relaciones sexuales con el señor Richard? CONTESTÓ: “No. en ningún momento" VIGÉSIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el número telefónico del ciudadano mencionado como Richard? CONTESTO: "No, desconozco su número" VIGÉSIMA OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, cuántos niños practican en las clases de natación? CONTESTÓ: "No sé con exactitud porque es parte del pensum Escolar" VIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el niño lleva otra ropa aparte del uniforme a las prácticas de natación? CONTESTÓ: “Si, su uniforme del colegio" TRIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de su hijo Néstor tanto en su casa como en la escuela? CONTESTÓ: “Es un niño muy tranquilo, de la escuela nunca nos ha llegado ningún reclamo, y en la casa es un niño ejemplar hace caso, muy contento y educado" TRIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas viven con usted? CONTESTO:“Somos, mi esposa él y yo” TRIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, su hijo Néstor ha presentado quebrantos de salud? CONTESTÓ: “No, solo noté que varias veces me decía que se había hecho pupú porque no aguantaba" TRIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, su hijo Néstor le ha manifestado en alguna oportunidad dificultad para ir al baño? CONTESTÓ: “En dos oportunidades le dijo a su madre de nombre Migdalis SAAB, que le dolía su culito” TRIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo niño en alguna oportunidad se ha quedado a cuidado de alguna otra persona? CONTESTÓ: "No nunca, siempre está con su madre o conmigo porque no tenemos familia aquí en caracas" TRIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de abuso sexual le realizó el ciudadano Richard a su hijo Néstor? CONTESTÓ: “Si, el niño me manifestó que el profesor ponía su pene en su boca, lo besaba y luego lo penetraba" TRIGÉSIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas veces fue abusado sexualmente su hijo Néstor por parte del ciudadano Richard? CONTESTÓ: “Según mi hijo 8 veces" TRIGÉSIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar a lo antes narrado? CONTESTÓ: “Si es primera vez que pasa todo esto" TRIGÉSIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Richard consume alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTÓ: “No lo sé" TRIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, después de haberse enterado de los hechos ocurrido, le hizo algún tipo de reclamo al ciudadano Richard? CONTESTÓ: “No para nada” CUADRAGÉSIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTÓ: “Si, deseo consignar como evidencia el bóxer que cargaba mi hijo el día de hoy, el cual tiene una mancha de color amarillo por si es necesario para alguna prueba que los pueda ayudar, (LA FUNCIONARIA RECEPTORA DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE LO ANTES DESCRITO), es todo".

2. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL 129-4131-16, del 29 de Junio de 2016, por el Médico Forense JOSÉ MANUEL LUGO PINTO (…), adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: Nombre: N.A.D.S. de seis (06) años de edad, identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Fecha (sic) del suceso: Edad (sic): 6 AÑOS (sic) Examinado (sic) en este servicio el día: 29-06-16, donde se aprecia: - Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a edad. -Ano (sic) Rectal (sic): Se (sic) evidencia, traumatismo anal reciente que va de hora 11 hasta hora 1 según la esfera del reloj, con equímosis y repulimiento parcial de la mucosa que van de hora 11 hasta hora 1 según esfera del reloj. CONCLUSIÓN: 1. Genitales externos sin lesiones. 2. Ano (sic) rectal: traumatismo anal reciente.

3. ACTA FISCAL, del 30 de Junio de 2016, suscrita por el Abogado (sic) Jorge Hernández, Fiscal Auxiliar Interino (Encargado) adscrito a la Fiscalía centésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: “Siendo las 11:30 horas de la mañana, me trasladé hacia la sede de la División en Materia de Investigación y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de obtener los resultados de la evaluación psicológica practicada al niño N.A.D.SA, de seis (06) años de edad, quien se encuentra como víctima en la causa K-160105-00901, siendo atendido por la Licenciada (sic) Mireya Rodríguez, Psicóloga (sic) adscrita a esa División (sic), quien manifestó, que efectivamente su persona había practicado la evolución psicológica al niño, quien le manifestó que su profesor de natación, como manera de castigo lo llevaba al baño que queda cerca del área de la piscina de su lugar de estudio que le bajaba los pantalones le introducía su pene en el culito y después de varias veces de meterlo y sacarlo lo orinaba y lo limpiaba, hechos que ocurrieron en ocho oportunidades. Incluso que pudo observar que hechos similares los realizaba con sus compañeros de la sección de nombres (tres nombres omitidos), ya que cuando los llevaba al baño, podía verse lo que pasaba a través de una abertura que tiene la puerta del baño, concluyendo la experto que es cierto el contenido del relato del niño, motivo por el cual tiene plena credibilidad y en el cual señala como responsable a su profesor de natación de las mañana…”.

4. “evaluación psicológica” ante la Psicóloga (sic) MIREYA RODRÍGUEZ, al niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual se señala que el niño, se muestra intranquilo, impaciente, demandante de atención constante. Con respecto al abuso sexual por parte del instructor de natación del colegio, se aprecia en el niño indicadores de erotización en el juego diagnostico y en reproducciones graficas donde realiza imitaciones descritos por (…) de la siguiente forma Vb “El profe Richard me toca mi pipi, me besa en la cara y me mete un palito por mi culito”. Concluyendo que el niño mantiene el mismo discurso a lo largo del proceso de evaluación, es decir es consistente y congruente, aunado a los cambios de conducta manifestada por su progenitora..”.

Ahora bien, de la revisión y análisis realizado a todos y cada uno de los elementos de convicción antes señalados, esta Alzada (sic) considera oportuno resaltar que en relación al ciudadano RICHARD MARÍN TORRES, surgen suficientes y convincentes elementos, los cuales hacen presumir a este Tribunal (sic) Colegiado (sic), que el prenombrado ciudadano es el presunto autor o participe en la comisión de los delitos que fueran admitidos por esta Sala en párrafos precedentes como son los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, dado la reciente data de ocurrencia de los hechos antes señalados. Y así se constata.

Por su parte, y con relación al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO, es sumamente importante destacar que, luego de un minucioso análisis realizado a los elementos de convicción antes señalados, y hasta la presente etapa en que se encuentra el proceso que hoy nos ocupa, no se evidencia a ciencia cierta que el referido ciudadano pueda ser considerado como partícipe en el hecho punible atribuido y admitido por esta Sala en párrafos precedentes. Y así se constata.

En tal sentido, concluye este Tribunal Colegiado que en relación al ciudadano RICHARD MARÍN TORRES, se encuentra debidamente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Texto (sic) Adjetivo (sic) Penal (sic), en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar la participación del sub judice en los hechos punibles atribuidos. Y así se decide.

Mientras que, respecto al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO, no se logra evidenciar elemento de convicción alguno que pueda llevar a este Tribunal (sic) Colegiado (sic) a la presunción de que el mismo se encuentra incurso como partícipe en la comisión de los delitos que le fueron atribuidos, por tal motivo no se encuentra debidamente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano antes mencionado. Y así se decide.

En razón de lo anterior, esta Alzada (sic) considera inoficioso entrar analizar los requisitos restantes en relación al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO, toda vez que al no existir fundados elementos de convicción para estimar la participación del mismo en el hecho punible atribuido, es decir, al no estar llenos los extremos del artículo 236 para el decreto de una medida de coerción personal, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ut supra, aunado a que de la revisión del expediente original se constató que la Fiscalía del Ministerio Público, no presentó acusación en su contra. Y así se decide.

Por último y en cuanto al numeral 3 del artículo 236 y artículo 237 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga; considera esta Sala que resulta acreditada la misma, toda vez que, en cuanto a la pena que podría llegarse a imponerse para el delito más grave que fuera admitido a saber, ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, la misma oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión; aunado a la magnitud del daño causado, al evidenciarse que nos encontramos en presencia de un delito que atenta contra la libertad, integridad, indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; es por lo que claramente se encuentra presente lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acreditado lo anterior, considera esta Alzada (sic) que hasta la presente etapa del proceso que se le sigue al ciudadano RICHARD MARÍN TORRES, aun se mantienen vigentes las circunstancias que dieron origen al decreto de la orden de aprehensión del 30 de junio de 2016, la cual fue ratificada por el Tribunal (sic) de Control (sic) el 4 de julio de 2016, en contra del mismo; por lo que estiman quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es mantener al ciudadano con la medida de privación judicial de libertad, bajo los parámetros del artículo 236 de la Norma (sic) Penal (sic) Adjetiva (sic). Y así se decide.

Establecido lo anterior, considera oportuno este Tribunal (sic) Colegiado (sic) que la medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, ni el Principio (sic) de Afirmación (sic) de Libertad (sic), debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub judice a las audiencias que fije el Tribunal (sic), según lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2879 del 10 de diciembre de 2004, que ha establecido entre otras cosas que: “... Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad… Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento (resaltado de la Sala).

En tal sentido, esta Alzada (sic) estima que con la orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano RICHARD MARÍN TORRES, en forma alguna no se le han vulnerados sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las medidas de coerción personal están contempladas en la Ley, para garantizar las finalidades del proceso, sin que ello constituya emitir opinión sobre el fondo de lo investigado.

Por último, estima oportuno esta Alzada (sic) acotar que la medida de coerción personal impugnada, fue debidamente motivada en los términos de los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que la Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, al considerar que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones a los artículos 44, 49 y 26 Constitucional, siendo que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo 232 y 240 ejusdem. Y así se declara.

Por lo expuesto en los párrafos que anteceden, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de julio de 2016, por los abogados SIMÓN LAMUS ROSALES, JOSÉ GUERRA ZAVARSE y BLANCA SÁNCHEZ RONDÓN, quienes actúan en su carácter de defensores de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, mediante la cual decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y con relación al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto (sic) Adjetivo (sic) Penal (sic), por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, como CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto (sic) Penal (sic) Sustantivo (sic).

En consecuencia se modifica únicamente la calificación jurídica provisional de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo; por la precalificación de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Y así se decide.

De igual manera se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, y en su lugar se ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ut supra ciudadano. Y así se decide.

Por último, se confirma el fallo impagado en todos y cada uno de los términos expuestos en la motiva de la presente decisión. Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de julio de 2016, por los abogados SIMÓN LAMUS ROSALES, JOSÉ GUERRA ZAVARSE y BLANCA SÁNCHEZ RONDÓN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.849, 76.891 y 125.786, respectivamente, quienes actúan en su carácter de defensores de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES y JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, titulares de la cédula de identidad número V-6.288.904 y V-12.210.370, respectivamente, quienes recurren de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, mediante la cual decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARÍN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y con relación al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 como CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.

SEGUNDO: Se modifica únicamente la calificación jurídica provisional de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto (sic) Penal (sic) Sustantivo (sic); por la precalificación de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes.

TERCERO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIOS, y en su lugar se ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ut supra ciudadano, para lo cual el Juzgado (sic) de Instancia (sic) deberá ejecutar lo aquí decidido.

CUARTO: Se confirma el fallo dictado el 4 de julio de 2016, por el Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en todos y cada uno de los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

 

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 25, numeral 20, que la Sala es competente para el conocimiento de las acciones autónomas de amparo constitucional contra las decisiones judiciales que dicten, en última instancia, los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que se incoen contra los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativo.

Ello así, visto que la acción de amparo tiene por objeto una decisión dictada el 26 de septiembre de 2016, por la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara competente para conocer de la presente causa. Así se establece.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, esta Sala observa que, el 24 de marzo de 2017 el abogado Simón Clemente Lamus,  defensor privado del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar, contra la decisión dictada el 26 de septiembre de 2016, por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11°) Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la aplicación del procedimiento ordinario, así como la medida de privación preventiva de libertad al hoy accionante; y así mismo se confirma la decisión dictada en primera instancia en lo relacionado con el solicitante de tutela constitucional; dentro del marco del proceso penal seguido a los ciudadanos Richard Oswaldo Marín Torres y Juan José Carrillo Palacios, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño con penetración agravado y continuado, en perjuicio de niño de seis años (se omite su identidad), así como abuso sexual agravado a niño sin penetración agravado y continuado, en prejuicio de niño de siete años (se omite su identidad), ambos tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 84.3 y 99 del Código Penal.

Ahora bien, en las actas que conforman el expediente, esta Sala Constitucional destaca que, desde el 24 de marzo de 2017, oportunidad en la cual el abogado Simón Clemente Lamus,  defensor privado del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres acudió a esta Sala para interponer la presente acción de amparo constitucional, hasta el día 13 de noviembre de 2018, ha transcurrido ampliamente el lapso de los seis (6) meses para que se verificara el abandono de trámite; sin que la parte actora impulsara la presente acción de amparo constitucional; por lo que la Sala estima que en el caso bajo estudio opera el abandono de trámite, que permite declarar terminado el procedimiento de amparo constitucional.

En efecto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia.

Sobre este punto, esta Sala mediante decisión N° 982/2001 del 6 de junio (caso: José Vicente Arenas Cáceres), estableció lo siguiente:

... [L]a pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley especial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia…

… (Omissis)… 

Tal conclusión deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantías constitucionales cuando las vías ordinarias no resultan idóneas, tal como se desprende de la letra del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo –al unísono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos- un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hábil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. Así ha sido declarado por la jurisprudencia patria pacíficamente, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél.

… (Omissis)…

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia.

De modo que, según la decisión señala supra, la inactividad de la parte actora constatada en el expediente, originaría la declaratoria de la terminación del presente procedimiento de amparo, por el abandono del trámite. Sin embargo, en el caso bajo estudio esta Sala advierte que los hechos señalados por la parte actora como constitutivos de la lesión constitucional, están relacionados con la decisión que resolvió el recurso de apelación ejercido por la defensa contra la decisión dictada por la primera instancia del proceso penal primigenio, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al hoy accionante, lo cual está vinculado estrechamente con el derecho a la libertad personal, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, según la doctrina pacífica de esta Sala, interesa al orden público.

En efecto, en sentencia N° 843/2005 del 11 de mayo (caso: Miguel Ángel Reyes), esta Sala expresó lo siguiente:

Del escrito contentivo de la presente acción de amparo constitucional, se observa que el derecho presuntamente violado es el derecho a la libertad personal, que a su vez constituye una categoría del derecho a la libertad. Sobre este punto, esta Sala, en sentencia del 14 de febrero de 2001 (Caso: Dora Margarita Pérez Hernández), señaló lo siguiente:

‘...el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional’.

… (Omissis)…

Esta Sala considera, con base en los elementos que cursan en autos, que en el presente caso el derecho presuntamente violado es la libertad personal del ciudadano Miguel Ángel Reyes Sosa, el cual sí encuadra en los términos de la sentencia antes señalada, toda vez que es un derecho fundamental de eminente orden público, supuesto en el cual no cabría la figura del desistimiento de la acción de amparo constitucional. El fundamento de lo anterior estriba en que en el presente caso se está en presencia de un derecho colectivo, cuya lesión afecta la esfera subjetiva del ciudadano antes identificado, así como también perjudica al bien común (vid. Sentencia No. 1321/2002 de esta Sala), esto último motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad.

… (Omissis)…

En vista que el derecho denunciado como violado es de eminente orden público, esta Sala considera que en el presente caso no era procedente homologar el desistimiento de la acción de amparo solicitado por la abogada Wilma Cristina Hernández Heredia, en su carácter de Defensora Pública Cuarta adscrita al Sistema Autónomo de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; siendo lo más ajustado a Derecho, con base en lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, era la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, tal como lo realizó la Sala Accidental de Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo” (subrayado de este fallo).  

De manera que, al estar involucrado el derecho a la libertad personal en el caso bajo estudio, así como por estar referido el proceso penal primigenio, a un hecho punible que atenta contra la indemnidad sexual de niños, el cual, fue incluido recientemente por esta Sala en el catálogo de delitos atroces (vid N° 91/2017 del 15 de marzo, caso: Alfonso Nicolás de Conno Alaya), de tal manera que el presente proceso interesa al orden público, esta Sala colige que en el presente caso no es posible decretar la terminación del procedimiento de amparo, por el abandono del trámite. Así se declara.

            Precisado lo anterior, examinada la pretensión de amparo constitucional interpuesta, esta Sala da cuenta que la misma cumple con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, en lo concerniente a las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem y en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala encuentra que dicha pretensión no se halla incursa prima facie en tales causales; sin embargo, la Sala no efectuará el trámite correspondiente por las siguientes razones:

              Debe esta Sala referirse a la figura del amparo contra decisiones judiciales, prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual contiene un presupuesto procesal necesario para la procedencia de esta modalidad de amparo. Así tenemos que el mencionado artículo dispone: 

Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

 

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva (Subrayado de este fallo).

Esta Sala en reiteradas oportunidades ha insistido en establecer que para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones judiciales, es requisito indispensable que un tribunal de la República del cual emanó la decisión que se trata de impugnar, haya actuado fuera de su competencia. Al respecto, en la jurisprudencia de esta Sala Constitucional se ha establecido que cuando el artículo comentado prevé “actuar fuera de su competencia” debe entenderse no sólo en el aspecto procesal stricto sensu sino que además incluye el actuar con “abuso de poder” o “extralimitación de atribuciones”, es decir, que la tutela constitucional invocada contra decisiones judiciales sólo procede en estos casos.

En este sentido, la Sala en sentencia N° 127/2001 del 6 de febrero (caso: Licorería El Buchón, C.A.), con relación a la procedencia de la acción de amparo contra sentencia conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableció lo siguiente:

…  [E]s un mecanismo especial de protección constitucional que surge cuando el juez, actuando fuera de su competencia, lesiona un derecho o garantía constitucional y no como un mecanismo para que el juez de alzada del que dictó la decisión conozca, nuevamente, de los vicios que mediante el recurso ordinario de apelación fueron alegados. Es decir, sólo procede el amparo, conforme el citado artículo 4, contra las sentencias que dicten los tribunales en segundo grado de jurisdicción, cuando se denuncien violaciones a derechos o garantías constitucionales no juzgadas en cualquiera de las dos instancias.

Ello así, en el caso sub lite, la parte accionante alegó fundamentalmente que la sentencia accionada al confirmar la decisión dictada el 4 de julio de 2016, por el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y decretó la medida de privación preventiva de libertad al accionante en amparo, está afectada del vicio de inmotivación, pues omitió dar respuesta a todas y cada una de las denuncias formuladas por la defensa al plantear dicho medio de impugnación.

De igual modo, la parte actora señaló que su detención por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fue hecha en contravención a los postulados constitucionales y legales, por lo cual, la totalidad de los actos que conforman el presente proceso deben declararse nulas.

Por su parte, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció en su motivación que el 30 de junio de 2016, la abogada María Gabriela Cardozo, Secretaria adscrita al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del mismo Circuito Judicial, dejó constancia de que a las 08:30 am de ese día, recibió llamada telefónica del abogado Jorge Hernández Mendoza, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicitó la orden de aprehensión de los ciudadanos Richard Oswaldo Marín Torres y Juan José Carrillo, con fundamento en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención de tal solicitud, el señalado juzgado a cargo de la jueza Yesenia Peña, en esa misma fecha declaró con lugar la solicitud fiscal, y libró las órdenes de aprehensión identificadas con los números 006-16 y 007-16, en contra de los ciudadanos Richard Oswaldo Marín Torres y Juan José Carrillo.

En atención a lo expuesto, la detención de la parte actora por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ocurrió con apego a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual no procedía la nulidad solicitada por la defensa en el procedimiento penal primigenio.

Por otra parte, establece la decisión accionada que, tal como consta en las actuaciones del expediente penal, luego de la denuncia formulada el 28 de junio de 2016, ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en esa misma fecha fue librada la orden de inicio de investigación, por el abogado Jorge Hernández Mendoza, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en este sentido se instruyó al comisario jefe de la señalada división policial para realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo, la decisión judicial objeto del presente proceso, estableció que el ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, fue aprehendido el 30 de junio de 2016, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; fue puesto a la orden el órgano judicial el 2 de julio de 2016, le correspondió la distribución al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se declaró incompetente  para conocer y declinó el conocimiento al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, ya que éste último había prevenido en dicho proceso, al haber dictado la orden de aprehensión el 30 de junio de 2016; y fue el último de los tribunales señalados el que celebró la audiencia de presentación el 4 de julio de 2016. Conforme a lo cual, el solicitante de tutela constitucional, fue debidamente presentado ante la autoridad judicial dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, cumpliendo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 constitucional. No obstante, a los fines de resguardar el principio de unidad del proceso, entendido este como una garantía procesal, la audiencia de presentación tuvo que ser realizada con posterioridad, el 4 de julio de 2016.

De esta manera, consideró la decisión judicial estudiada que, en el proceso penal primigenio se garantizó del debido proceso y el derecho a la defensa, pues las partes y en especial, el imputado hoy accionante, pudo ser oído y ejercer sus peticiones ante el órgano judicial competente, asistido de sus abogados de confianza.

Finalmente, la decisión judicial señalada de causar el agravio constitucional, estableció “en lo que respecta al fundamento esencial de impugnación, en cuanto al decreto de la medida de privación preventiva de libertad”, que la misma se encuentra ajustada a derecho, sobre la base de las siguientes razones:

Por habérsele imputado la comisión de un hecho punible que acarrea pena privativa de libertad, que inicialmente era abuso sexual a niño con penetración agravado en grado de continuidad, tipificado  en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de niño de seis años de edad (identidad omitida), y abuso sexual a niño con penetración agravado en grado de continuidad, tipificado  en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de niño de siete años de edad (identidad omitida), en concurso real de de  delitos, conforme al artículo 99 del Código Penal; con base en los siguientes elementos de convicción: i) denuncia formulada el 28 de junio de 2016, por el ciudadano padre del niño de seis años (identidad omitida) víctima en esa causa penal, ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; ii) reconocimiento médico legal 129-4131-16, expedido el 29 de junio de 2016, por el médico forense José Manuel Lugo Pinto practicado al niño de seis años de edad (identidad omitida): y iii) acta levantada el 30 de junio de 2016, mediante la cual se dejó constancia de la evaluación psicológica realizada por la psicóloga Mireya Rodríguez, experta adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al niño de seis años de edad (identidad omitida).

Aunado a lo anterior, la existencia de la presunción legal de fuga, ya que la pena prevista para el tipo penal imputado supera los diez años, así como por la magnitud del daño causado, ya que se trata de la indemnidad sexual de un niño, tal como lo establece el artículo 237 numeral 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, advierte la Sala que la denuncia formulada en la presente acción de amparo ya fue propuesta en el recurso de apelación ejercido en el proceso penal primigenio y analizada por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que la pretensión del accionante se dirige a cuestionar el criterio del mencionado órgano judicial colegiado sobre el fundamento que tuvo para declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación y confirmar la decisión dictada el 4 de julio de 2016, por el Tribunal Undécimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, en los términos ahí establecidos, que conllevó al mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada a la parte actora, pretendiendo que la Sala juzgue nuevamente sobre lo resuelto por la señalada Corte de Apelaciones en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, sin haber incurrido en abuso de poder, ni usurpación de funciones.

Asimismo, del análisis de la decisión judicial señalada de acusar el agravio constitucional, se observa que la Corte de Apelaciones motivó debidamente las razones por las cuales estimó ajustada a derecho la decisión apelada, por lo que, como ya se ha dicho, el objeto de la pretensión planteada por la parte actora es su inconformidad con los fundamentos expuestos por las distintas instancias del proceso penal primigenio, inicialmente para decretar y luego para confirmar, la medida judicial privativa de libertad, sin que se advierta la existencia de violación de los derechos constitucionales del accionante, toda vez que la decisión de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se dictó con apego al ordenamiento procesal penal y bajo la discrecionalidad de sus jueces, por cuanto estos gozan de autonomía e independencia cuando deciden, sin que esa autonomía pueda traducirse en arbitrariedad, ya que sus pronunciamientos deben estar de conformidad con la Constitución y las leyes, tal como se estableció en la ya citada sentencia N° 127/2001 del 6 de febrero (caso: Licorería El Buchón, C.A.), ratificada recientemente en sentencia N° 0393/2018 del 15 de junio (caso: Yajairo Carruyo Urdaneta).

Por tanto, al resultar contrario a los principios de celeridad y economía procesal, la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración sin lugar de la pretensión de amparo, esta Sala declara improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Simón Clemente Lamus Rosales, defensor privado del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2016, por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por carecer la misma de los especiales presupuestos para su procedencia establecidos en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Finalmente, en virtud de la declaratoria improcedente in limine litis de la presente acción de amparo constitucional, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, ello en virtud de su carácter accesorio e instrumental respecto de la acción principal. Y así finalmente se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Simón Clemente Lamus Rosales, defensor privado del ciudadano Richard Oswaldo Marín Torres, contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2016, por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 del mes de Diciembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

EL PRESIDENTE,

 

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

VICEPRESIDENTE,

 

 

 ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

 

LOS MAGISTRADOS,

 

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                    PONENTE

 

 

 

                                                           

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

 

 

CALIXTO ORTEGA RÍOS    

 

 

 

CELESTE JOSEFINA LIENDO

                                                             

 

 

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

 

LA SECRETARIA,

 

 

 

 

 

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

 

 

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