SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

 

Consta en autos que, mediante escrito que fue presentado ante esta Sala el 7 de septiembre de 2004, el ciudadano EDUARDO PARILLI WILHEM, titular de la cédula de identidad n° 6.298.389, con la asistencia del abogado Daniel Buvat de la Rosa, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 34.421, planteó, ante esta Sala, demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad del artículo 298, segundo aparte, del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que se publicó en la Gaceta Oficial n° 5.555, el 13 de noviembre de 2001, así como solicitó también la nulidad del acto administrativo que contiene la Providencia Administrativa n° 51-2004, que expidió el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Tal acumulación se fundamentó en el artículo 21, octavo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 2 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad y ordenó la realización de las notificaciones a que se refiere la Ley. Asimismo, se acordó la formación de cuaderno separado para la decisión de la medida cautelar que se solicitó.

El 11 de noviembre de 2004, se recibió este cuaderno separado del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz para la decisión de la medida cautelar.

 

I

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

1.           En síntesis, la parte actora planteó su pretensión de nulidad en los siguientes términos:

1.1         Que el artículo 298, segundo aparte, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece, “con carácter erga omnes” y sin distinción, que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción. En su criterio, tal consideración implica la violación de los artículos 89, cardinal 1, y 146 de la Constitución, cuya interpretación conjunta establecería, como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, de modo que sería excepcional su consideración como cargos de libre nombramiento y remoción y, por ende, exentos de las garantías de la estabilidad propia de aquéllos.

En este sentido denunció que la norma invierte el principio general constitucional relativo a la carrera administrativa, implica la verificación del vicio de “desviación de poder legislativo” y viola el principio de mantenimiento y progresividad de los derechos funcionariales, pues, antes de la entrada en vigencia de esta Ley, el régimen funcionarial de los empleados de dicho ente administrativo sí era el propio de la carrera administrativa.

1.2         Que es nulo también, y por consiguiente, el acto administrativo n° 51-2004 que emitió el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) -que se le notificó el 1° de julio de 2004-, mediante el cual se le removió de su cargo de Ejecutivo con adscripción a la Gerencia General de Activos y Liquidación de dicho ente administrativo. Tal pretensión de nulidad la sustentó de la siguiente manera:

1.2.1      En primer lugar, en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto el acto administrativo se fundamentó en una norma de Ley contraria a la Constitución, como lo es el artículo 298, aparte segundo, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que impugnó en este juicio.

1.2.2      Que el órgano administrativo incurrió en un falso supuesto cuando consideró que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria están vinculados a “la soberanía financiera y económica del Estado” y, además, se excedió en el ejercicio de sus funciones pues desaplicó normas legales, lo que es una facultad claramente reservada a los jueces.

2.           En consecuencia, pidió: i) se declare la nulidad del segundo aparte del artículo 298 de la Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; ii) la nulidad absoluta del acto administrativo que dictó el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mediante el cual se le “removió” de su cargo; y iii) se “ordene al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria a incorporarme al mismo cargo u otro de similar  jerarquía al que venía desempeñando en esa institución, para el cual cumpla los requisitos legales, y CONDENE a dicha institución al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios económicamente valorables o apreciables en dinero propios de la situación de empleado, que hubiere percibido de no haber medido (sic) mi írrita remoción”.

3.            Asimismo, la parte actora planteó pretensión cautelar mediante la cual se le “proteja de las consecuencias inmediatas que derivan de mi inconstitucional remoción del cargo, que nacen a partir de las normas vigentes para la administración del Plan de Viviendas para los empleados de FOGADE al cual me acogí, y por efecto al cual soy beneficiario de préstamo para adquisición de mi vivienda y de mi núcleo familiar (esposa e hijos)...”.

3.1         Explicó que, en atención a ese plan de ayuda financiera, dicho ente público aprobó su solicitud de préstamo “para liberar la hipoteca que pesaba sobre mi vivienda (...) y que por efecto de mi status de funcionario activo, me asignaba una tasa de interés preferencial del doce por ciento (12%) anual sobre el monto de capital adeudado”. No obstante, “conforme las normas que disciplinan dicho Plan de Vivienda”, desde el momento de su remoción varía el régimen de interés, el cual se eleva a la tasa libre de mercado “lo que significa un daño patrimonial inmediato por efecto del acto cuya inconstitucionalidad he denunciado, y que resultaría de imposible reparación por la definitiva, por cuanto la institución bancaria con la cual tendría que mantener la relación de pago del antedicho crédito hipotecario (Banco Mercantil C.A. Banco Universal) ni es parte en el presente proceso ni podría oponerle un fallo definitivo, de modo de requerir la devolución de lo pagado en exceso...”.

En este sentido, agregó que del mantenimiento del crédito preferencial depende que pueda “garantizar el techo y vivienda digna para mi esposa e hijos”.

3.2         Que existe presunción de buen derecho, en tanto se evidencian los graves motivos de inconstitucionalidad flagrante que se denunciaron en relación con el artículo 298 de la Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y con la nulidad del acto administrativo que se expidió en ejecución de aquél.

3.3         En consecuencia, solicitó que, de manera cautelar, se mantenga y preserve la intangibilidad de la tasa de interés que debe soportar para el pago del crédito de vivienda que antes fue señalado, mientras se tramita este proceso.

 

II

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1.           En este estado del proceso, corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la procedencia de la medida cautelar que se solicitó en el curso de esta demanda de nulidad.

Tal como pacíficamente ha sostenido esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

 

“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

 

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.  

Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso de autos, la Sala observa:

La parte actora planteó pretensión de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, del artículo 298, segundo aparte, de la Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como la consecuente nulidad del acto administrativo que dictó el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se le removió del cargo que ejercía en dicho ente administrativo.

Ahora bien, como pretensión cautelar solicitó una medida innominada que consiste en que, mientras se tramite este juicio, se mantenga y preserve la intangibilidad de la tasa de interés que debe soportar para el pago del crédito de vivienda que se le concedió como beneficio funcionarial, consecuencia de la titularidad del cargo del cual se le removió. De manera que no se pretende, por vía cautelar, la total suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción ni su reincorporación provisional como funcionario hasta cuando se emita la sentencia definitiva, sino únicamente que se mantenga intacta la situación relativa al beneficio del crédito hipotecario que se le concedió en su carácter de funcionario, beneficio que perdería, de pleno derecho, al perder la condición de tal.

Como argumento para la fundamentación de la presunción de buen derecho con ocasión de la medida cautelar, la parte actora alegó que el artículo 298, segundo aparte, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras violó el principio constitucional de la carrera administrativa y que el acto administrativo que lo aplicó, en consecuencia, es nulo por ausencia de base legal, porque en ambos se afirma que todos los funcionarios de dicho del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de libre nombramiento y remoción y, además, en el caso del acto administrativo, porque se inaplicaron por supuesta inconstitucionalidad, ciertas normas jurídicas, inaplicación que es potestad exclusiva del Poder Judicial.

El texto del artículo 298, aparte segundo, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras es el siguiente:

 

“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

 

Asimismo, observa la Sala que consta en autos copia del referido acto administrativo de remoción, en el cual se afirma, entre otros aspectos, lo siguiente:

 

“Que las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, antes señalados, adolecen de vicios de inconstitucionalidad sobrevenida, por ser preconstitucionales, es decir, fueron dictados para regir situaciones de hecho normadas por el anterior orden jurídico constitucional, nada parecido en cuanto a efectos jurídicos a lo actualmente contemplado en la Constitución Nacional. Como se explica en lo adelante en el considerando relativo al concurso para el ingreso de la carrera funcionarial, que no aplica a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por ser estos de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que la naturaleza de sus funciones reviste importancia de Estado y está asignada por la confidencialidad, con lo cual cuando así lo requiere el interés del ente, a juicio del Presidente del mismo, hace procedente la remoción y destitución del empleado en cuestión”.

 

De manera que, en efecto, la interpretación de dicha norma de Ley por parte del acto administrativo cuya nulidad se requirió, se fundamentó, de una parte, en que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción –asunto que habrá de analizar la Sala con detenimiento, en la definitiva, a la luz del artículo 146 de la Constitución de 1999, en tanto otorga garantía constitucional a la carrera administrativa- y asimismo, en la “inconstitucionalidad sobrevenida” del Estatuto funcionarial que rige en dicho ente administrativo. Por tanto, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, encuentra la Sala, del análisis sumario que corresponde a esta etapa del proceso, la existencia de una aparente contradicción entre el proveimiento administrativo, la norma legal y el Texto Constitucional que otorgan presunción de buen derecho en sede cautelar.

En cuanto al peligro en la mora, observa la Sala que consta en autos copia del contrato de préstamo celebrado, “de conformidad con las previsiones establecidas en el ‘Plan de Vivienda’”, entre el actor, ciudadano Eduardo Alfonso Parilli W., y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), préstamo que, según convinieron las partes, estará destinado a “...la cancelación de las hipotecas de primero y segundo grado constituidas sobre el inmueble más adelante identificado”. Asimismo, se estipuló en dicho contrato que:

 

“... el citado préstamo devengará intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual, mientras ‘EL PRESTATARIO’ sea trabajador de ‘FOGADE’. En caso de que ‘EL PRESTATARIO’dejare de prestar sus servicios a ‘FOGADE’, y aún no hubiere cancelado totalmente el crédito a él otorgado, éste tendrá un plazo de cuatro (4) años contados a partir de la cesación de sus servicios para saldar lo adeudado por concepto del crédito a él concedido, debiendo ‘FOGADE’ notificar por escrito a ‘EL BANCO’ el momento en que ‘EL PRESTATARIO’ ha dejado de ser trabajador de ‘FOGADE’ para que ‘EL BANCO’ aplique automáticamente a la porción del saldo deudor de dicho préstamo la tasa de interés del mercado...”. 

 

Asimismo, se lee del contrato que el prestatario y su cónyuge constituyeron garantía hipotecaria a favor del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “a los fines de garantizarle (...) la devolución de la cantidad recibida en préstamo”, sobre un inmueble de su propiedad y la casa quinta sobre ella construida, la cual, adujeron, es su vivienda familiar. 

Considera la Sala que la liberación de la tasa de interés del préstamo que ha de pagarse, como consecuencia de la remoción del actor de su condición de funcionario, junto con la pérdida de la remuneración periódica por el ejercicio de su cargo, podría dificultar de tal manera el pago del crédito que le fue otorgado, que pondría en grave riesgo el eficaz cumplimiento de la deuda, con la consecuente ejecución de la garantía de hipoteca que pesa sobre el inmueble, lo cual, además, resultaría irreparable por una decisión definitiva eventualmente favorable.

Asimismo, y por cuanto lo que se solicita cautelarmente no es la reincorporación al cargo, sino sólo el mantenimiento del interés preferencial de pago como beneficio funcionarial de vivienda, no considera la Sala que puedan causarse perjuicios a terceros ni al interés general, con la expresa salvedad de que una eventual sentencia desestimatoria de la pretensión principal de nulidad en este juicio, traería como consecuencia el pago de la diferencia que se hubiere dejado de pagar, esto es, la diferencia entre el interés preferencial y el de libre mercado que no hubiere sido pagado durante la vigencia de esta medida cautelar. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones que han sido expuestas, la Sala considera procedente el otorgamiento de la medida cautelar, mediante la cual se suspenden los efectos del acto sólo en lo que se refiere a la condición de funcionario del actor en relación con el contrato de préstamo que fue celebrado entre éste y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y, en consecuencia, se mantiene la intangibilidad de la tasa de interés que debe soportar el recurrente para el pago del crédito de vivienda que se le concedió como beneficio funcionarial, sin que opere la liberación de la tasa de interés a que se refiere el contrato, hasta cuando se decida este proceso en la definitiva. Así se decide.

 

III

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada que se solicitó en el curso de la demanda de nulidad que planteó el ciudadano EDUARDO PARILLI WILHEM, respecto del artículo 298, segundo aparte, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y respecto del acto administrativo que contiene la Providencia Administrativa n° 51-2004 de 22 de junio de 2004, que pronunció el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En consecuencia, se suspenden los efectos del acto que se impugnó sólo en lo que se refiere a la condición de funcionario del actor en relación con el contrato de préstamo que fue celebrado entre éste y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y, en consecuencia, se mantiene la intangibilidad de la tasa de interés que debe soportar el recurrente para el pago del crédito de vivienda que se le concedió como beneficio funcionarial, sin que opere la liberación de la tasa de interés a que se refiere el referido contrato, hasta cuando se decida el fondo de esta causa.

 

 

Publíquese y regístrese. Anéxese esta pieza separada al expediente principal.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de Diciembre de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

 

El Presidente,

 

 

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

 

ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

Magistrado

 

 

  PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Magistrado Ponente          

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Magistrada

El Secretario,

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 04-2469