SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente N° 05-1568

 

El 19 de julio de 2005, los abogados Carmelo de Gracia Suárez y Horacio de Gracia Suárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.667 y 84.032, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial el 27 de octubre de 1958, bajo el N° 20, Tomo 33-A, cuyos Estatutos vigentes refundidos en un solo texto se encuentran inscritos por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de enero de 2004, bajo el N° 20, Tomo 2-A-Cto., interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el abogado Ricardo Godoy, en su carácter de representante legal de un menor cuya identidad se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la presunta violación del interés colectivo de su representada y los usuarios y suscriptores del servicio eléctrico que presta en el Estado Barinas.

 

En virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su nueva Directiva, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz, Luis Velázquez Alvaray, Francisco Antonio Carrasquero López, Marcos Tulio Dugarte Padrón y Carmen Zuleta de Merchán.

 

El 21 de julio de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

            La parte accionante expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

 

            Que la accionante es una empresa del Estado la cual se dedica a la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, la cual presta un servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

 

            Que para la instalación de la Línea de Transmisión a 230 KV del servicio eléctrico entre las ciudades de Acarigua y Barinas de los Estados Portuguesa y Barinas, respectivamente, requirió constituir una servidumbre ubicada en la autopista José Antonio Páez, vía La Marqueseña, río masparro, Estado Barinas, Fundo Santa Bárbara.

 

            Que la propietaria de dicho fundo, ciudadana Nellys Eneida Terán Ramírez, constituyó la servidumbre requerida, ante lo cual, la sociedad accionante procedió a la cancelación de la indemnización correspondiente por la servidumbre constituida y de los daños y perjuicios ocasionados al terreno, por la ejecución de la obra.

 

            Que desde que la empresa comenzó a ejecutar los trabajos tendientes a la instalación de la línea eléctrica, el abogado Ricardo Godoy, representante legal de un menor cuya identidad se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es hermano menor de la propietaria del fundo, ha impedido la ejecución de la obra, “(…) mediante vías de hecho concretadas en obstaculización del paso e impedimento de acceso del personal obrero y maquinaria de CADAFE, así como saboteo a los trabajos que escasamente ha podido realizar [su] representada, impidiendo de este modo llevar adelante los trabajos y actividades necesarias para la instalación requerida (…)”, contraviniendo lo establecido en los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

 

            Que “(…) la actuación lesiva, como se ha dicho, se produce tanto en los intereses colectivos que vinculan a [su] representada y sus suscriptores y beneficiarios, como en el derecho individual de aquélla, y al efecto es preciso traer a colación el criterio sostenido por esta respetable Sala, según el cual, aun cuando en casos de intereses difusos o colectivos la lesión la sufre el grupo, en contraposición a la lesión personal dirigida a un bien jurídico individual, ello no impide que existan lesiones mixtas en virtud de las cuales un mismo hecho toque a un bien jurídico individual y a uno supraindividual”.

 

            Que en el presente caso, se encuentra inmiscuido un interés colectivo, el cual se relaciona con el servicio público de electricidad, ya que la deficiente prestación del servicio de electricidad o disminución en las condiciones de calidad y eficiencia, hacen que el grupo social resulte lesionado por no disponer bienes de servicio y calidad.

 

            Que las vías de hecho objeto de amparo constitucional violan los derechos constitucionales consagrados en los artículos 117 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la empresa no ha podido garantizar un servicio de calidad y eficiencia a los usuarios, en virtud de las obstaculizaciones a la realización de la obra, asimismo alegó la violación del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

            Asimismo, solicitó medida cautelar innominada, en la cual dispuso: “Dada la gravedad de los hechos denunciados en el presente escrito, por los cuales se ha procedido a la paralización de una obra que CADAFE tiene el derecho y deber de ejecutar, derivado de la servidumbre constituida a su favor, la cual está vinculada a la prestación del servicio eléctrico, y por tanto al interés social en esa prestación, solicitamos (…) se ordene al ciudadano RICARDO GODOY, representante legal del menor (…), así como a cualquier autoridad pública o privada, cesar en cualquier acto o vía de hecho que impida, obstaculice o menoscabe las actividades de ejecución de la obra: Línea de Transmisión a 230 KV del servicio eléctrico entre las ciudades de Acarigua y Barinas (Acarigua II-Barinas IV) entre los Estados Portuguesa y Barinas, en el fundo denominado Hato ‘La Marqueseña’ (…)”.

 

            Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional y procedente la medida cautelar innominada.

 

 

 

II

DE LA COMPETENCIA

 

En primer lugar debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo, y a tal efecto observa:

 

Ahora bien, se aprecia que la presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por la representación en juicio de la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), abrogándose la representación de los intereses colectivos de los usuarios y suscriptores del servicio público de electricidad, en virtud de las vías de hecho realizadas por el ciudadano Ricardo Godoy, en su condición de representante legal de un menor cuya identidad se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, constitutivas en la obstaculización del paso e impedimento de acceso del personal obrero y maquinaria de CADAFE, en la servidumbre constituida en el fundo Santa Bárbara, así como saboteo a los trabajos que escasamente ha podido realizar su representada, impidiendo de este modo llevar adelante los trabajos y actividades necesarias para la instalación de la Línea de Transmisión a 230 KV del servicio eléctrico entre las ciudades de Acarigua y Barinas de los Estados Portuguesa y Barinas.

 

En este sentido, resulta necesario advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26, el derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos.

 

Ello así, la Sala ha expresado ya en varias decisiones que los derechos colectivos están referidos a un sector poblacional determinado -no cuantificado- pero si identificable, de modo que dentro del conjunto de personas exista o pueda existir un vínculo jurídico que los una entre ellos.

 

Así, la lesión a dichos derechos se limita concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían grupos profesionales o de vecinos, los gremios, los habitantes de un área determinada, etc. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél.

 

De manera que, quien incoa la acción con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés.

 

En tal sentido, la acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos. (Vid. Sentencia N° 1042/2004, caso: “Carlos Tablante”).

 

De allí que en materia de intereses colectivos, lo primordial es reconocer quién representa a la sociedad civil, a la comunidad, a la familia, o al grupo. En consecuencia, la legitimación de los entes colectivos debe surgir de la representatividad que ostentan, por ende, no pueden ser, entre otros, personas naturales que obren en nombre propio, ni grupos que representen una ínfima parte de los componentes del sector.

 

En atención a las consideraciones precedentes, se observa que la sociedad mercantil como objeto de la presente acción de amparo se fundamentó en el derecho a la libertad económica, contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo cual hay que agregar que adicionalmente se adjudicó la representación en juicio de los usuarios del servicio público, que aun y cuando no determina específicamente a los mismos, no entendiendo por ello, a su identificación personal, sino en cuanto al núcleo o sector determinados de habitantes (vgr. Poblaciones, ciudades, caseríos), que se verían afectados por la no instalación de la referida línea de transmisión o cuáles serían las colectividades beneficiadas por la instalación de la misma, debe esta Sala presumir que la misma tiene como consecuencia, beneficiar a los habitantes de los Estados Barinas y Portuguesa, sea porque con dicha instalación se va a procurar la satisfacción inicial del servicio eléctrico sobre aquellas colectividades que no gozan del mismo o el mejoramiento del servicio de los usuarios en las cuales se presta el servicio.

 

De acuerdo con lo anterior, el derecho de todas las personas a disponer de bienes y servicios de calidad (ex artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no conlleva consecuencialmente a que toda acción dirigida a procurar la satisfacción de un servicio público o de una actividad de interés general que requiera de un servicio universal o un estándar mínimo en la prestación de un determinado servicio genera indefectiblemente una acción por intereses colectivos o difusos, ya que afirmar lo contrario, conllevaría a admitir la implícita derogatoria de las reglas de procedimiento de los juicios ordinarios en cuanto a su competencia, así como la derogatoria del artículo 259 de la Carta Magna.

 

Al efecto, se aprecia que la simple alegatoria de un desmejoramiento en la calidad de vida, elemento constituido por esta Sala para afirmar la existencia de intereses difusos y colectivos, puede conllevar en cualquier oportunidad para cualquier determinado sector de la sociedad su recurribilidad por ante esta Sala, exigiendo el determinado comportamiento de otra colectividad con fundamento en el desmejoramiento de su calidad de vida.

 

Así se aprecia, que el mismo constituye un concepto social, el cual es mutable temporal y societariamente, en virtud de que para un determinado grupo homogéneo la admisión del mismo con respecto a una actividad no tiene divergencia alguna (vgr. La ofensa al honor en la cultura asiática), sin embargo, en una sociedad heterogénea como la nuestra, la relevancia y argumentación de tal concepto puede alcanzar unas variables inimaginables, afirmando en cualquier momento la existencia de un desmedro en la calidad de vida, incluso en los derechos políticos o laborales, como sería la interposición de una acción constitucional por la convocatoria a una huelga.

 

El sentido expuesto, quiere reafirmar que la admisión o no de dichos intereses no se cuestiona, sino su competencia en poder de cualquier acción con fundamento en tales intereses por ante esta Sala, la cual por demás no es exclusiva ni excluyente, conforme a lo establecido en el artículo 18 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a acceso al Tribunal Supremo de Justicia en cualesquiera de sus Salas, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

 

En atención a ello, se aprecia que dichos intereses no son una categoría de derecho materiales sino una categoría o legitimación en materia procesal, que permite la actuación de un núcleo de ciudadanos en juicio sin una representación en el mismo, es decir, una actuación por parte de quien se abrogue la representación de los mismos, sin poder, todo ello en beneficio de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y protección expedita de una serie de derechos transpersonales que pueden ser actuales o futuribles de protección, en aras de menoscabar o restringir indebidamente el derecho de las generaciones futuras.

 

Ello así, ciertamente se aprecia en el presente caso, que la pretensión fundamental se encuentra dirigida contra unas determinadas actuaciones de un ciudadano que impide la ejecución de una obra de servicio público en un fundo en el cual fue constituida una servidumbre por parte de la empresa CADAFE, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en su condición de operadora de un servicio público, como lo es el servicio eléctrico, en tal consecuencia, admitir los efectos jurídicos de dicha reclamación como la tutela de unos intereses colectivos o difuso, implicaría consecuencialmente al apoderamiento de todas las demandas judiciales que impliquen una vulneración colectiva incluso realizada por un particular, argumentando la presunta existencia de manera indirecta de dichos intereses.

 

Intereses estos los cuales siempre van estar presentes en casi todos los procesos jurisdiccionales de manera refleja, siempre que esté inmiscuida la prestación de un servicio público, por cuanto la disminución en el derecho material de un ciudadano genera consecuencialmente en una afectación progresiva de disminución de los derechos ciudadanos, conminando la cadena productiva y económica de un grupo indeterminado o individualizable de la sociedad.

 

Así, cuando dentro de la reclamación realizada se encuentre presente la existencia de un órgano administrativo o la prestación de un servicio público, van a estar presentes de manera indubitable un grupo de ciudadanos con unos intereses reflejos que pretenden su protección mediante la coadyuvación en el proceso incoado por el accionante o en representación de un determinado colectivo en su propio interés.

 

En consecuencia, la asunción de toda reclamación invocando la afectación del derecho a la colectivación por la anormal prestación o no prestación de un servicio público derivada del ente operador, de la Administración o de un particular, implicaría una cláusula derogatoria de la jurisdicción contencioso administrativa, a través del contencioso de los servicios públicos.

 

De lo expuesto debe resaltarse lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente consagra la existencia de un contencioso de los servicios públicos, estableciendo lo siguiente:

 

“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

 

Con fundamento en el referido artículo, se consagra constitucionalmente la existencia de una jurisdicción especializada para el enjuiciamiento del reclamo para la prestación de servicios públicos, correspondiéndole en este sentido, al juez contencioso administrativo determinar cuando una determinada pretensión debe comprenderse dentro de dicha reclamación no restringiéndose la misma a la noción tradicional del servicio público, constituyéndose este último aspecto en el punto principal y previo del juez contencioso administrativo para establecer si una demanda específica debe ser o no competencia del contencioso administrativo.

 

Así pues, determinado ello, corresponde en el presente caso determinar si estamos en presencia de una actividad de servicio público o una actividad de interés general que afecte de alguna manera la prestación de un servicio público o el correcto desenvolvimiento de una actividad de interés general o de servicio universal, actividad la cual debe entenderse comprendida dentro del contencioso de los servicios públicos.

 

          En este sentido, encontrándose inmerso dentro de dicha competencia –contencioso administrativa- la concepción tradicional de la noción de servicio público, prestado por la Administración Pública o por los particulares mediante la vía de la concesión, en un régimen de sector no liberalizado o mediante la reserva de dicha actividad, a través de la publificación de dicha actividad –elemento esencial según la doctrina y la jurisprudencia para la calificación de una determinada actividad como servicio público-, debemos concentrarnos en tratar de dilucidar lo que debe entenderse por actividad de interés general, concepción la cual no es producto de la modernidad jurídica, ya que tiene sus antecedentes en la Edad Media (Vid. MONTERO PASCUAL, Juan José; “Titularidad privada de los servicios de interés general -Orígenes de la regulación económica de servicio público en los Estados Unidos. El caso de las telecomunicaciones”-, Revista Española de Derecho Administrativo N. 92/1996).

 

Sin embargo, como se expuso anteriormente debe afirmarse que no toda actividad que se encuentre fuertemente regulada debe ser entendida como de interés general, sino aquella actividad que por sí solo el mercado no daría satisfacción por su propio funcionamiento, en virtud de que su consumo se ha tornado en indispensable para la sociedad y forma parte de sus condiciones mínimas de existencia, razón por la cual entra a regirla mediante su autorización para la entrada y su regulación en cuanto a su operatividad y aseguramiento en la prestación del servicio (Vgr. Servicio de telefonía básica).

 

Aunado a ello, debe resaltarse que dicha concepción es casuística y no sustantiva, es decir, como tal no podríamos afirmar cuáles actividades son de interés general, ya que el mismo es un concepto mutable que puede constituirse como tal dentro de una determinada sociedad un servicio en desuso (Internet dial up) por su modernización (sistema de banda ancha) o un servicio anacrónico en un Estado o en un momento determinado y para otro forma parte de esas condiciones mínimas del ciudadano, razón por la cual debe el juez contencioso establecer en el momento si una determinada actividad debe ser encuadrada como tal o no.

 

En ejemplificación de lo expuesto, podríamos afirmar que para nuestra sociedad actual el servicio de telefonía básica constituye una actividad de interés general más no la telefonía móvil o el internet, lo cual no obsta para que en un futuro sea dicha actividad imprescindible y de necesario resguardo para el Estado por razones económicas o geográficas, igual aseveración, habría que realizar en un supuesto retrógrada, ya que para una determinada sociedad el uso del telégrafo podría ser el servicio universal.

 

Tal examen de rigor conceptual, no se limita como se expuso anteriormente, a una simple cuestión de semántica, en realidad, implica el riesgo de atribuir efectos, consecuencias y supuestos jurídicos ajenos a una situación que pueda ser mal calificada, degenerando conflictos en el momento de la aplicación de regímenes especializados; pues, la tentativa de calificar a una actividad como de servicio público, no debe obedecer a criterios empíricos o producto de la simple noción común, pues de ser así, se correría el riesgo de desaplicar o aplicar ordenamientos propios o ajenos a la actividad que se considera o analiza; tal y como en efecto se constituye el punto que nos ocupa, este es, circunscribir el conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa de los servicios públicos.

 

En tal sentido, se observa que en tales actividades de interés general se advierte una ausencia de una declaración formal de servicio público; pero a pesar de ello, en virtud de que encierran un especial interés público, el Estado se reserva unos poderes de intervención y control que van mucho más allá de la mera autorización inicial, con lo cual, puede señalarse que: (i) son actividades que no se encuentran ni atribuidas, ni asumidas por el Estado, por lo que se trata de actividades fundamentalmente privadas; (ii) constituyen actividades dirigidas al público, es decir, a la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran en la necesidad y en condiciones de reclamarlos; (iii) tales actividades se desarrollan en régimen de autorización y no de concesión, pero sometidas, a todo evento, a un régimen reglamentario muy especial y controlador, propio de un régimen de policía administrativa y; (iv) revisten, no obstante, un interés general muy caracterizado por la colectividad.

 

Como consecuencia de la existencia del servicio universal, su establecimiento se encuentra condicionado por parte de la Administración a garantizar la continuidad en la prestación del mismo, lo que supone un régimen de salvaguarda del interés general, como así lo representa la corriente moderna del derecho de la regulación entendido, no como el control del sistema y de sus operadores sino en primer lugar, a promover la libre competencia en dicho sector y, en segundo lugar, se limita a proteger los intereses de los usuarios –seguridad, calidad y precio del servicio-, con la finalidad de asegurar a los usuarios la continuidad en su prestación y exigir a los operadores unos estándares de calidad y seguridad en la prestación del servicio.

 

Así pues, debemos destacar que por servicio de interés general debemos entender aquellos servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible, dentro de los cuales los poderes públicos deberán velar por la garantía en la prestación de estos servicios bajo unos estándares mínimos de calidad y seguridad en el desarrollo continuo del mismo y, deberán velar a su vez para que el mercado exista allí donde sea posible. (Vid. ARIÑO ORTÍZ, Gaspar, “Principios de Derecho Público Económico”, Editorial Comares, pp. 631).

 

En este orden de ideas, debe destacarse que dentro del contencioso de los servicios públicos, habiendo aclarado previamente la actividad susceptible del contencioso administrativo, debe incluirse además de las quejas interpuestas por los particulares contra la Administración o el ente prestador del servicio público o la actividad de interés general por la anormal, deficiente o desigualdad en la prestación de servicio, no constituyen por sí solos las acciones competencias dentro de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Dentro de estas acciones debe incluirse también las acciones interpuestas contra los particulares por la perturbación o impedimento en la prestación normal del servicio público, ya que la anormal prestación o no prestación del servicio o actividad de interés general afectan de manera refleja a la colectividad usufructuaria de la referida actividad bajo unos estándares mínimos de calidad.

 

En este sentido, debe destacarse que la legitimación activa de dicho reclamación recae no sólo en poder de la representación de la Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que la misma puede recaer en el ente prestador del servicio o la Administración contra los particulares en virtud de sus actuaciones materiales que ocasionen un perjuicio o abstinencia en la prestación del servicio o en otros particulares de la misma colectividad que se vean afectados por las referidas actuaciones ilegales.

 

Establecidos, los distintos escenarios de la legitimación activa así como el elemento competencial en poder de los jueces contencioso administrativos para el conocimiento de las reclamaciones derivadas de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Fundamental, debe esta Sala determinar si el presente caso corresponde a esta jurisdicción constitucional o a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Ahora bien, dicho lo anterior, procede esta Sala a determinar si la prestación de la actividad cuestionada, puede ser atraída o no por el fuero especial antes aludido, en cuyo caso, corresponderá a quienes deciden, circunscribir, precisamente, qué debe entenderse -en puridad- como servicio público en sentido estricto, como noción capaz de atribuir al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa cualquier reclamo sobre la prestación de un servicio in genere.

 

Ello así, se observa que habiéndose delimitado la noción de servicio de interés general, pasa a determinarse la noción de servicio público, la cual aparece en el campo del Derecho Administrativo, sin que preexista una definición legal que la tipifique y sin que se establezcan sus caracteres de una manera precisa.

 

Esta noción, al igual que muchas otras, ha sido moldeada y delimitada de forma constante, ello, a la par del desarrollo mismo del Derecho Público, así en un primer momento las necesidades y exigencias de la colectividad eran satisfechas de manera insuficiente por los propios medios ofrecidos por los particulares; no obstante, el surgimiento de nuevas  tendencias y corrientes del pensamiento, propulsaron la búsqueda de la fundamentación necesaria a fin de satisfacer las necesidades generales a través de fórmulas novedosas, dado que era plenamente verificado, que dejándolas al simple arbitrio y voluntad de los entes privados, no se garantizaba la plena y suficiente eficacia y continuidad.

 

Las circunstancias obligaban la designación de un ente capaz de cubrir todas y cada una de tales necesidades, así, el advenimiento de las corrientes socialistas y prestacionales, vieron en el Estado, aquel ente capaz  y suficiente, de salvaguardar y mantener la satisfacción del interés general y a quien en forma comprobada, podía confiársele semejante tarea ante la insuficiencia y discontinuidad producida por la participación exclusiva de los particulares.

 

Con lo cual, la noción que antes era vista de forma lejana dentro de las actividades de un Estado, a la vuelta de algunos años, fue considerado el pilar y elemento unificador de la actividad de la Administración Pública; al extremo tal de que, en sus comienzos,  la noción de acto administrativo se encontraba  plenamente identificada con la prestación de un servicio público.

 

No obstante, la figura jurídica del servicio público -al igual que otras del Derecho Administrativo y del Derecho en general- no resultó excluida de los distintos procesos evolutivos, como consecuencia en parte a la ineficiencia económica en la prestación y monopolización en la prestación de los servicios públicos, todo ello producto de la ineficiente prestación y su poca operatividad en la asunción de ingresos mínimos que no sólo asegurasen su existencia, sino unas ganancias mínimas que garantizasen cierta rentabilidad, sin embargo, la adopción de políticas gubernamentales, el desembocamiento de un gasto social y el endeudamiento público han ocasionado indefectiblemente el replanteamiento o redefinición de dicha noción.

 

Sin embargo, aun cuando sea verificada esa “mutación” o “crisis” de la clásica noción de los servicios públicos; no deja de ser un axioma jurídico consolidado, el que la reputación de cualquier actividad prestacional como servicio público por parte del Estado,  implique, en principio, dos clásicas consecuencias jurídicas: (i) la instauración de un deber legal por parte del Estado en la plena satisfacción del servicio declarado y, (ii) la restricción o monopolio de la actividad objeto de la prestación del servicio. Consecuencia esta última, que ha sido mitigada y paulatinamente sustituida, por una conceptualización que pregona la prestación o explotación de una actividad sujeta a un régimen de control público especial;    -erradicando una pretendida actividad que arrogue una situación monopólica-, sometida a las reglas que orientan la “libre competencia”.       

 

Ello así y previo a la determinación de qué debe considerarse como servicio público y, por ende, fijar qué es o no susceptible de ser atraído por su fuero especial (el contencioso administrativo de los servicios públicos), deben señalarse los elementos que integran la noción:

 

(i)                              Que la actividad sea, en esencia, una actividad de prestación, esto es que apareja una ventaja, beneficio o un bien destinado a la satisfacción de una necesidad de carácter general;

 

(ii)                             Que dicha actividad sea asumida por el Estado, lo que implica la verificación previa de una decisión exteriorizada y concreta (“publicatio” y en el caso concreto ex artículo 156 numeral 29 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico: Gaceta Oficial N° 5.568 del 31 de diciembre de 2001);

 

(iii)                           Que el Estado puede cumplirla directamente, o bien indirectamente, por medio de concesiones otorgadas a favor de cualquier persona, exigiéndose la capacidad o competencia para poder actuar como concesionarios (en el caso concreto ex artículo 27 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico) y;

 

(iv)                           Que la prestación del servicio, considerado como público, sea regido por un estatuto o régimen especial que le permita distinguirlo de otras actividades públicas (en el caso concreto a través de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico), y cuyos caracteres sean la generalidad, uniformidad, igualdad, continuidad, obligatoriedad y, subordinación a normas preponderantemente de Derecho Público, -algunas de las cuales-, comporten prerrogativas exorbitantes, a los fines de mantener la adecuada y suficiente satisfacción del interés general, dejando a salvo la aplicación de principios del Derecho Privado, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica de los particulares que se hayan arriesgado a la consecución o explotación de tal prestación.

 

Con lo cual, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, podrán distinguirse,  en la medida o el grado en que dicha declaración estatal o “publicatio”  apareje una limitación a la libertad económica de las iniciativas privadas que pretendan explotar o desarrollar la actividad prestacional que los servicios públicos comportan, entre:  (a) Los servicios públicos exclusivos y excluyentes (Vgr. La generación hidroeléctrica en las cuencas de los ríos Caroní, Paragua y Caura conforme el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley del Servicio Eléctrico); (b) Los servicios públicos exclusivos pero concedibles (Vgr. Transmisión y Distribución de energía eléctrica, explotación de las telecomunicaciones, etc.) y, (c) Los servicios públicos concurrentes (Vgr. La enseñanza).    

 

Así, señalado lo anterior, en criterio de esta Sala, resultarán excluidos del fuero especial que genera el conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa de los servicios públicos, aquellas prestaciones que no configuren, conforme a los criterios antes expuestos, un servicio público en estricto sentido; dejando a salvo, el conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos de policía administrativa que lleguen a ser dictados en control de tales actividades, así como de las reclamaciones derivadas de las relaciones contractuales como consecuencia de su inejecución.

 

Ahora bien, demostrado como ha sido qué debe entenderse por servicio público a los fines de generar el conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, se observa, en el caso concreto, que resulta incuestionable que por la naturaleza del servicio prestado y por el ámbito de los intereses en conflicto, resulta incuestionablemente, el objeto que envuelve la presente acción, no es otro sino el referido al campo de los servicios públicos, cuya garantía de salvaguarda judicial se identifica con el contencioso administrativo de los servicios públicos, en virtud de la reserva de dicha actividad por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1042/2004).

 

A tal efecto, dispone el referido artículo 4 eiusdem, lo siguiente: “Se declaran como servicio público las actividades que constituyen el servicio eléctrico”, razón por la cual de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consonancia con el criterio jurisprudencial establecido en el presente fallo, se aprecia que dicha actividad corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y, no a esta Sala Constitucional.

 

Ahora bien, sobre el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento, en atención al criterio sentado por esta Sala en su sentencia N° 194 del 4 de marzo de 2000, caso: “Instituto Autónomo Municipal de Chacao”, visto que en el caso sub examine se trata de una acción contra la perturbación por parte de un particular impidiendo la prestación de un servicio público, esta Sala considera que su control en primer grado de jurisdicción corresponde al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativos de la Región de Los Andes, según el reparto competencial efectuado de forma provisoria por la Sala Político Administrativa en su sentencia N° 1.900 del 27 de octubre de 2004, caso: “Marlon Rodríguez vs Concejo Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda”. Así se decide.

 

III

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

 

1.- QUE NO TIENE COMPETENCIA para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Carmelo de Gracia Suárez y Horacio de Gracia Suárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.667 y 84.032, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), ya identificada, contra el abogado Ricardo Godoy, en su carácter de representante legal de un menor cuya identidad se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

 

2.- DECLINA LA COMPETENCIA para conocer de la mencionada solicitud en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes.

 

            Publíquese y regístrese. Remítase el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de diciembre de dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

 

 

                    La Presidenta,

 

 

 

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

                          Ponente

 

 

El Vicepresidente,

 

 

 

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

 

 

 

 

 

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

           

 

 

 

 

 

 

 

 

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

 

 

 

 

 

 

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

 

 

El Secretario,

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

 

 

 

Exp. Nº 05-1568

LEML/d