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SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE
MERCHÁN
El 8 de junio de 2006 la ciudadana GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, titular
de la cédula de identidad número 6.325.607, con el carácter de Diputada a
El 12 de junio de 2006 se dio cuenta
en Sala y se designó ponente a
El 17 de julio de 2006
El 11 de agosto de 2006 se libró el edicto y el 22 de septiembre de 2006 fue consignado a los autos.
El 4 de octubre de 2006
El 10 de octubre de 2006 la parte solicitante presentó diligencia mediante peticionó pronunciamiento en la causa.
El 25 de noviembre de 2006
Efectuada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
La parte solicitante alegó, lo siguiente:
Que “el interés jurídico, actual y
directo para el ejercicio de la presente acción, está determinado por las funciones
que ejerzo como Diputada de
Alegó que la decisión N° 972, dictada el 9 de mayo de 2006, por esta Sala
Constitucional, que “…declaró
parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad
interpuesto por el Fiscal General de la República, Dr. JULIAN ISAIAS RODRIGUEZ,
en contra de la LEY SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y LA FAMILIA, publicada
en Gaceta Oficial N° 36.531 de fecha 03-09-
Sostuvo que esa decisión establece que “…los órganos administrativos receptores de denuncias (Prefectos, Jefes Civiles, Jueces de Paz, Fiscales del Ministerio Público) no pueden dictar medidas privativas de libertad, ‘aunque sean preventivas o cautelares’, POR CONTRAVENIR LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 44, CARDINAL 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, seguidamente el fallo expresa: ‘…se dejan a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, caso en el cual la autoridad policial podrá actuar sin previa orden judicial, pero siempre bajo el estricto cumplimiento de las normas ordinarias que contiene el Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la interpretación restrictiva de las mismas…..’ (subrayado nuestro), lo que significa que la detención por parte de la autoridad administrativa o de cualquier ciudadano, si fuere el caso, estará conforme a la Constitución, si se trata de un ‘hecho flagrante’”.
Planteó las siguientes interrogantes: “…cuál es la definición de flagrancia, desde la perspectiva de los delitos vinculados a la violencia doméstica?; cuál es el alcance de la previsión constitucional referida a las limitaciones del derecho humano LIBERTAD, frente a los derechos humanos INTEGRIDAD PERSONAL, VIDA, IGUALDAD?, Cómo armonizar el texto constitucional, sin menoscabar el derecho que asiste a las mujeres víctimas de violencia doméstica de ser debidamente protegidas, como grupo vulnerable, conforme lo dispuesto en los artículos 21 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela?”.
Que “[l]a Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar
Refirió que la “…Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y La Familia, con mayor amplitud, define la violencia como; ‘la agresión, amenaza u ofensa ejercida sobre la mujer o (sic) otros integrantes de la familia, por los cónyuges, concubinos, exconyuges (sic), exconcubinos o personas que hayan cohabitado, ascendientes, descendientes y parientes colaterales, consanguíneos o afines, que menoscabe su integridad física, psicológica, sexual o patrimonial’. Es decir, nuestra legislación interna no limita la protección a la mujer, sino a todo el entorno familiar, previsión comprensible si consideramos que la violencia doméstica o intrafamiliar refleja una situación de poder de unos sobre otros, ya sea por razones de fuerza física, dependencia psicológica, emocional o económica, en fin, los motivos pueden resultar múltiples, lo cierto es que los más débiles o vulnerables, son sometidos por quien ejerce algún tipo de poder y ese sometimiento, que no es eventual, ni casual, se manifiesta a través de acciones lesivas del derecho a la libertad, integridad física, psicológica y sexual”.
Que “...algunos estudios en la
materia identifican tres fases en el ciclo de la violencia: se inicia con
comportamientos agresivos hacia objetos o bienes del hogar, luego evoluciona
hacia las personas mediante abuso verbal, físico o ambos, procurando el
aislamiento de la víctima de familiares o amigos; seguidamente se presenta el
episodio agudo de agresión, que puede resultar crítico o definitivo, y por
último se concluye hacia una etapa de calma, arrepentimiento o conciliación,
reiniciándose el ciclo luego de corto tiempo, con una mayor violencia. La
dirección o reiteración de cada ciclo dependerán de muchos factores cuya
enumeración escapa del objetivo del presente análisis, sin embargo lo
importante es destacar cómo en delitos de ésta (sic) naturaleza, el tiempo de intervención
es determinante e igualmente reconocer la condición de habitualidad de
tales conductas y el hecho que la asistencia de la víctima ante un órgano
receptor de denuncias normalmente ocurre luego de un período promedio de cinco
a siete años de haber sufrido la reiteración de dicho ciclo, con más agresión y
mayor violencia”.
Luego de señalar lo previsto en los artículos 43, 46 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegó que el efectivo ejercicio de los derechos a la vida, integridad física, psíquica y moral debe ser garantizado por el Estado a través de sus órganos competentes.
Que “[l]a sentencia 972/09-05-
Alegó que “[d]ebe acotarse que si
bien la sentencia 972 incide fundamentalmente en la facultad de acordar la
medida cautelar de arresto que tenían los órganos receptores de denuncia:
Jueces de Paz, Prefectos, Jefes Civiles y Fiscales del Ministerio Público, la
salvedad que hace
Previa trascripción del contenido de la sentencia N° 2580/01, dictada por esta Sala Constitucional, sostuvo que las precisiones que se hicieron en ese pronunciamiento, respecto al concepto de flagrancia, se refería a un caso de transporte ilícito de estupefacientes y que el cuarto supuesto asentado por esta Sala en dicho fallo, “…podría corresponderse con la naturaleza de los delitos vinculados a la violencia doméstica, donde si bien es cierto, el delito no se está cometiendo, no acaba de cometerse, ni el autor se ve perseguido por la víctima o por el clamor público inmediatamente después del hecho, existen circunstancias e indicios verificables por la autoridad, de la comisión reciente del hecho, tales como: las lesiones físicas de la propia víctima, elementos indicativos en el lugar de comisión, medio de comisión, testigos presenciales, etc., que pueden facultar a la autoridad receptora de la denuncia a la aprehensión del presunto autor. Sin embargo, la sentencia 972-2006 precisa: ‘interpretación restrictiva’ en supuestos de flagrancia, circunstancias que solicitamos sea debidamente abordada en el presente recurso, ponderando derechos inalienables en nuestro modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia: VIDA, LIBERTAD, INTEGRIDAD PERSONAL”.
Que “…la interpretación que del
concepto de flagrancia realizó la Sala Constitucional en la precitada sentencia
(2580/2001), conducen a concluir que los delitos vinculados a la violencia
doméstica, en su mayoría constituyen hechos flagrantes que justifican la
aprehensión del presunto agresor y su sometimiento al procedimiento penal
especial, quedando a criterio del órgano jurisdiccional que le corresponda
conocer, dictar medida privativa de libertad conforme lo dispuesto en el
artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o el establecimiento de otras
medidas que garanticen su sometimiento al proceso y consecuencialmente
contribuirán a preservar la integridad física de la víctima y su grupo familiar”.
Arguyó que “…la oscuridad de la
definición de flagrancia invocada en la presente acción de interpretación
constitucional y su incidencia en el sistema de protección a la mujer y la
familia, viene determinada porque el texto constitucional en el artículo 44.1
sólo se limita a establecer la condición ‘infraganti’, siendo que la Sala
Constitucional al hacer referencia a dicho término en la decisión 972-2006,
utilizó la expresión ‘interpretación restrictiva’ y en, sentencia anterior,
número 2580/2001, desarrolló el concepto con mayor amplitud, es decir, tenemos
una sentencia referida al delito de trafico (sic) de drogas donde se desarrolló el concepto de flagrancia en cuatro
supuestos y posteriormente, se dicta sentencia en materia de violencia
doméstica donde se precisa que la interpretación debe ser restrictiva, lo que
podría significar concepción clásica y en consecuencia insuficiente para dar
respuesta a delitos de tal naturaleza”.
Que “…la interpretación que
solicitamos debe preservar el derecho a la libertad como bastión fundamental en
materia de derechos humanos, pero también debe atender a la necesidad de
preservar el derecho a la vida y a la integridad personal de las víctimas de
los delitos vinculados a la violencia doméstica o intrafamiliar; expresado en otras
palabras, una interpretación que sin menoscabar Derechos Fundamentales que el
Estado reconoce y está obligado a garantizar más allá de lo normativo, procura
un equilibrio entre la ley y la justicia, entre el derecho y la realidad”.
II
DE
Señaló la representación fiscal, lo siguiente:
Que “[l]a Constitución de
Que los derechos contenidos en los artículos 44.1 y 21 del Texto
Fundamental, “en modo alguno pueden sobreponerse (sic) uno al otro, sino que su protección
y salvaguardia ameritan las mismas consideraciones e igual tratamiento”.
Que “[l]os derechos que históricamente han conquistado las mujeres en el mundo,
dentro de la lucha emprendida por la igualdad de género, muy especialmente para
erradicar la violencia contra ellas, están insertos, nacional e
internacionalmente en un andamiaje de derechos sustantivos, y se encuentran
recogidos en varios Instrumentos Internacionales, entre ellos,
En criterio de la representación
fiscal, “[e]l estudio conjunto de ambas
normativas, de acuerdo con los estándares internacionales, impone tener
presente las diferentes fuentes de derecho internacional, para poder dar una
protección efectiva a la mujer víctima de la violencia de género, pues en el
contexto de la violencia doméstica deben incluirse las disposiciones nacionales
e internacionales sobre tortura, libertad y seguridad personal, tratos crueles,
inhumanos y degradantes, así como interpretar que esa violencia doméstica es
una manifestación de la discriminación que se prohíbe tanto en
Aduce que “…la libertad personal, es esencia de la dignidad humana, pues sin ella
no es posible para el hombre y para la mujer llevar una existencia cónsona con
esa condición de persona, de allí que
Que la aludida limitante se justifica por la necesidad de “…que existan exigencias que deben cumplirse para poder intervenir tal derecho. Por ello, los requisitos formales que justifican la injerencia del Estado en el ejercicio del derecho a la libertad personal, entre otros, están determinados por la reserva legal, que implica que la ley es el instrumento que puede restringir el derecho. Igualmente, debe tenerse presente el fin que se persigue con la restricción o limitación del derecho, el cual debe ser lícito, proporcional y compatible con el sistema democrático; esto es, dirigido a proteger otros derechos fundamentales, de manera razonable, para que pueda cumplirse uno de los roles esenciales del Estado, como es la protección de la ciudadanía en general y de la mujer y la familia en particular”.
Luego de transcribir el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,
y de hacer algunas consideraciones en torno a la flagrancia, la flagrancia
impropia y la flagrancia presunta, indicó, con base en la sentencia N°
2580/2001 de esta Sala, que “…el alcance
de la previsión constitucional que guarda relación con el derecho a la
libertad, se encuentra en igual rango de consideración que la de las
previsiones relativas a la vida, integridad personal e igualdad, a que se
refieren los artículos 43, 46 y 21 de
En criterio del Ministerio Público “(…) el problema que se plantea en el presente recurso rebasa los límites de lo estrictamente jurídico y se extiende al campo de lo social, económico y familiar, y llama a reflexión sobre la importancia de la adecuación de la norma jurídica cuya interpretación constitucional se ha invocado en este recurso, a la realidad social a la cual va dirigida, cuando se trate de casos de comisión de delitos encuadrados dentro de la violencia doméstica”.
Que la norma contenida en el artículo 21 constitucional aplicada al presente caso “(…) conduce a recapacitar sobre el caso específico de la violencia intrafamiliar o doméstica, en cuyo ámbito se ha solicitado la interpretación constitucional objeto de la presente opinión, ello con el firme objetivo de procurar una postura que, sin negar la exigencia de la flagrancia para la práctica de una detención personal, sin orden judicial, nos conduzca a una posición equilibrada, sensata y realista que, sin sacrificar el derecho constitucional a la libertad personal, salvaguarde el equilibrio entre los derechos a la vida, la integridad e igualdad de las mujeres, los intereses de la sociedad y los del procesado, admitiendo que, excepcionalmente, la libertad de una persona pueda ser restringida, en el caso concreto de los delitos de violencia doméstica, mediante la ampliación de la flagrancia en su acepción técnica; esto es, sin la restricción de la exigencia de la comisión inmediata del delito y la verificación de la sospecha, cuando ello se constituye en una exigencia de la situación, en orden a la realización de la justicia (…)” (resaltado del texto citado).
Para el Ministerio Público no es concebible “(…) en un estado democrático y social, de derecho y de justicia, un sistema de Derecho Procesal Penal que respete plenamente los derechos de los imputados, pero que no garantiza razonablemente la seguridad de las mujeres y la familia, y por ende de la ciudadanía, todo lo cual hace necesario adoptar un justo equilibrio que, salvaguardando los valores de la libertad, satisfaga igualmente el derecho del Estado y de la sociedad a defenderse contra el delito, en general y, muy particularmente, de aquellos vinculados a la violencia doméstica, por su alta trascendencia, al lesionar derechos humanos fundamentales (…) así como valores tan preciados del equilibrio biosicosocioafectivo (sic) de la mujer y su familia, imponiendo restricciones a la libertad en estos casos, por estricta necesidad, lo que demanda una actuación oportuna y efectiva de la autoridad más cercana al lugar de comisión del hecho, para de esa forma poder armonizar, de la mejor manera posible, los contradictorios intereses que existen entre mujeres, familia, sociedad y agresor-victimario”.
A su entender, “(…) las situaciones
de conflicto que se verifican en el área de la violencia doméstica, hacen
presumir, razonablemente que, en la mayoría de esos casos, se trata de un
delito flagrante, donde cualquier particular y cualquier autoridad puede
apresar al agresor (aún cuando no haya presenciado el momento de la comisión del delito, ya que normalmente, éste se comete
en la intimidad del hogar), tal como lo dispone el COPP, en el artículo 248, en
concordancia con la norma que, en el mismo sentido, se encuentra contenida en
Con base en lo expuesto, es opinión del Ministerio Público “(…) que
la interpretación que debe hacerse del artículo 44.1 de
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se ha solicitado la interpretación
del artículo 44.1 de
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno”.
Del citado precepto, la parte solicitante y la representación del Ministerio Público, en resumen, solicitan que esta Sala indique cómo se articula la flagrancia en los delitos de género, para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin trasgredir el mencionado precepto. En concreto, la parte solicitante se pregunta ¿cuál es la definición de flagrancia desde la perspectiva de los delitos vinculados a la violencia doméstica? ¿Cuál es el alcance de la previsión constitucional referida a las limitaciones del derecho a la libertad, frente a los derechos constitucionalidad a la integridad persona, a la vida y a la igualdad? ¿Cómo se armoniza el texto constitucional sin menoscabar el derecho de las mujeres víctimas de violencia doméstica a estar protegidas como grupo vulnerable? ¿Cuándo se estará ante una situación de flagrancia en los delitos de género? ¿En qué supuestos los órganos receptores de denuncia procederían a requerir una orden judicial para ejecutar la medida cautelar y cuándo estarían ante un hecho flagrante que justifique la detención preventiva?
En fin, como la regla
(privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la
flagrancia), se pretende que se dilucide el alcance de la flagrancia en los aludidos
delitos, de forma tal que la medida de protección, que es en definitiva lo que
constituye la privación de la libertad del agresor en los delitos de género, no
carezca de eficacia.
A tal efecto se ha de comenzar por señalar que la flagrancia como noción nació en el Derecho Romano. En Roma, con relación al robo, las leyes distinguían el furtum manifestum o flagrante del furtum non manifestum. El robo manifiesto o flagrante (castigado mucho más gravemente que el descubierto luego de algún tiempo), era el sorprendido al momento en que era cometido, así como también el que se descubría mientras el ladrón se encontraba todavía en el lugar de la consumación del delito; respecto a las condiciones requeridas para que el robo fuera considerado manifiesto la doctrina, según las Instituciones de Gayo y de Paulo, aparecía dividida: mientras que para algunos era necesario que el ladrón fuese sorprendido y apresado en el hecho mismo; para otros era suficiente con que se le encontrase todavía en el lugar del hecho. Unos le negaban importancia al sitio del suceso con tal de que al culpable se le hallara la cosa robada antes de que pudiera esconderla, mientras que otros desestimaban el tiempo y el lugar como factor determinante de la flagrancia con tal de que al ladrón se le sorprendiese con los efectos del delito consigo.
En el derecho medieval la institución
evolucionó. La flagrancia dejó de ser una
circunstancia agravante para la penalización del delito, y adquirió efectos
procesales para hacer más segura la identificación del autor del delito y, por
tanto, ello hacía el procedimiento más rápido en la instrucción y para la
celebración del juicio. La noción de la
flagrancia fue muy conocida por los prácticos medioevales, que la aplicaron especialmente
en relación al arresto, al rito y a las pruebas; además que autorizaba al
magistrado a proceder de modo sumario o ex
abrupto; pues, en flagrancia el delito era ya de por sí manifiesto, por lo que
no eran necesarias ulteriores pruebas para constatarlo; al extremo de que no le
era posible al reo negar la comisión del delito. Empero años después, en el siglo XVI, el
Derecho común del Imperio Germánico con
En nuestra historia republicana, la
flagrancia como excepción a la privación de la libertad ordenada por la
autoridad competente se instituyó desde época muy temprana.
El marco constitucional varía con el
artículo 44.1 de
El
concepto de flagrancia en nuestra
doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura
inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los
hechos a poco de haberse cometido el delito.
Esta conceptualización de la flagrancia
parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta;
confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son
disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo
importante es la comisión del delito. Se
refiere
En
efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo
preceptuado en el artículo 44.1 de
Según
esta concepción, el delito flagrante “es
aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado
por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p.
33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa
que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad
de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación
por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima;
y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la
investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del
sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo
(delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos
de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la
detención in fraganti existe una
relación causa y efecto: la detención in
fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la
detención in fraganti puede aún
existir un delito flagrante.
Lo
importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado
probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia
sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo
refiere el autor glosado:
“El
delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los
medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante,
producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se
detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo
importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los
hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito
flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La
detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de
la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la
ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del
sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del
lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna
manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la
doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El
estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas
fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del
delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del
delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma.
Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido
como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea
o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del
aprehensor. Si la prueba existe se
procede a la detención inmediata.
Respecto
a esta figura
“En
este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento
inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se
determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación
descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez
en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede
que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que
por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el
lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las
armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación
perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado
añadidos).
Aunque
distinguible del delito flagrante, la aprehensión
o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la
flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el
cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir,
que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos
probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora
bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la
flagrancia. Para tal fin, el Juez debe
determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de
un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos
probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia
gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que
la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
En
ese orden de ideas, coincide
Para
solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque
ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido
legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales
sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos
específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la
igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial
del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva
privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida
de aseguramiento con fines privativos como lo establecen
Al
ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular
naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de
la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse
en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas
a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de
los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la
prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y
en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de
pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos
y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la
intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes
escaparían siempre de la ley. Por tanto,
la exigencia de la prueba evidente en
los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede
evidenciar. No en balde, se ha señalado:
“En un Estado social de derecho y de
Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los
individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la
institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de
algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en
general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con
el proceso.
Ante
la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su
persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de
algunos de derechos humanos individuales.
La
prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los
derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81).
Es
la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras
circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones
que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de
reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació
en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del
ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye
las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad,
se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de
violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional
construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las
necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad
de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la
proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos
de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios
implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese
medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de
mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso
para lograr el objetivo. Trasladadas
estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el
fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de
género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las
medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando
es sorprendido in fraganti; pero
determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede
ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a
la libertad personal estipulado en el artículo 44 de
El núcleo del asunto radica
en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la
mujer víctima y al agresor. Este
ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso
sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos
para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se
desprende del tema probatorio. En
definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la
mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o
sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los
requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento
jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que
aparejan los delitos de género.
Con
base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo
único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida,
tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios
esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y
su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se
cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo
diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es
someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido
el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito,
con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los
nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de
superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del
caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es
imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí
es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros
indicios la declaración de la parte informante.
No
puede entenderse ni presumirse “que en
todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada,
[que] hay flagrancia”, pues tiene que
corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid.
sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto).
De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el
Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron
referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción
pública, y que hubo una aprehensión in
fraganti). Por tanto, la verosimilitud
de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima,
se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que
es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una
subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y
la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general,
se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están
en su entorno inmediato.
En
ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben
perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del
delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito
de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la
comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son
fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede
presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen
para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente
de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que
demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir
En lo que atañe a la
autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la
persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto,
La
necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios
esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de
género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”,
pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea
continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede
producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de
quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En
definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la
percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad
entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o
desvirtuarse en el proceso. Como
consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin
orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido;
esto es, de integridad física de la mujer víctima.
IV
DECISIÓN
De conformidad con las razones expuestas,
esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de
Se ORDENA incorporar en la página principal del sitio de Internet
de este Tribunal mención destacada de la existencia de este fallo, con remisión
a su contenido, con el siguiente texto: “
Se ORDENA la publicación
de la presente decisión en
Remítase copia certificada de la
presente decisión al Ministro de Interior y Justicia para que dicho funcionario
haga del conocimiento de la presente sentencia a las consultorías jurídicas de
todas las policías del país (nacionales, estadales o municipales).
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de
Luisa
EstelLa Morales Lamuño
El Vicepresidente,
Jesús
Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
Francisco A.
Carrasquero López
MarcoS
Tulio Dugarte Padrón
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
José Leonardo Requena
Cabello
Exp.- 06-0873
CZdeM/jlv