MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante escrito presentado el 1° de agosto de 2018, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, los abogados Carlos García Núñez y Gisselle Agüero Montoya, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.986 y 232.646, respectivamente, quienes alegan actuar en su condición de apoderados judiciales del ciudadano MATTHEW EVAN SCHROEDER, de nacionalidad estadounidense, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 82.199.620, “representación que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante las Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de abril de 2016, anotado bajo el № 52, Tomo 72 de los Libros respectivos, el cual acompañamos marcado "A", interpusieron acción de amparo constitucional contra “(…) la sentencia definitiva dictada en apelación en el expediente AP51 R2018003725, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 13 de julio de 2018, y que anexo en copia certificada marcada "B" (…)”, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por las apoderadas judiciales de la ciudadana Glenda Soilet Millán, contra la decisión dictada el 8 de febrero de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, la cual anuló, y en consecuencia declaró con lugar la demanda de autorización judicial para residenciarse fuera del país al niño y al adolescente, cuyas identificaciones se omiten de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, en Estados Unidos de Norteamérica, Estado de Florida, ciudad Clear Water, en compañía de su progenitora, ciudadana Glenda Soilet Millán.

El 1° de agosto de 2018, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

Mediante decisión N° 578, del 9 de agosto de 2018, esta Sala Constitucional admitió la acción de amparo ejercida, ordenando la notificación del Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; ordenó al Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional notificar a la ciudadana Glenda Soilet Millán, en su condición de tercera interesada en el presente proceso; ordenó la notificación del ciudadano Fiscal General de la República sobre la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; acordó medida cautelar de suspensión de efectos de la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, y por tanto, se prohibió la salida del país al adolescente y al niño identificados en los autos, hasta tanto esta Sala Constitucional se pronunciara definitivamente en la presente causa; se ordenó la notificación por vía telefónica, y a través de oficio, de la medida acordada, tanto al tribunal de primera instancia de la causa principal, Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como al Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional;  se ordenó notificar de la medida acordada al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los fines legales consiguientes.

El 09 de agosto de 2018, la Secretaria de la Sala Constitucional, dejó constancia que en esa misma fecha, estableció comunicación telefónica con el Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a fin de informarle sobre el contenido de la sentencia N° 0578, mediante la cual se admitió la acción de amparo constitucional interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2018 por el Juzgado a su cargo, para que diera cumplimiento a la misma. De igual manera se le remitió vía correo electrónico copia de la mencionada sentencia y del oficio correspondiente; de igual manera estableció comunicación telefónica con el ciudadano Gustavo Adolfo Vizcaino Gil, quien se identificó como Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a fin de informarle el contenido de la sentencia N° 578, mediante la cual se admitió la acción de amparo constitucional interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2018 por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, para que diera cumplimiento a la medida dictada de prohibición de salida del país del niño y del adolescente de autos. Remitiéndole, vía correo electrónico, copia de la mencionada sentencia y del oficio correspondiente.

El 10 de agosto de 2018, se libró boleta de notificación al Fiscal General de la República, así como al Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional y a la ciudadana Glenda Soilet Millán, en su condición de tercera interesada en el presente proceso.

Se libro oficio N° 18-0516, con fecha 10 de agosto de 2018, dirigido al ciudadano Gustavo Adolfo Vizcaino Gil, en su carácter de Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y se libró oficio N° 18-0521, dirigido al Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

La Secretaria de la Sala Constitucional, en fecha 10 de agosto de 2018, dejó constancia que en esa misma fecha, estableció comunicación telefónica con la ciudadana Sanddy Josmarirys Agüero Gutiérrez, quien se identificó como Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a fin de informarle sobre el contenido de la sentencia N° 0578, mediante la cual se admitió la acción de amparo constitucional interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2018 por el Juzgado Superior Cuarto de ese Circuito Judicial, para que diera cumplimiento a la misma. De igual manera se le remitió vía correo electrónico copia de la mencionada sentencia y del oficio correspondiente.

En fecha 10 de agosto de 2018, compareció el abogado Carlos García Nuñez, apoderado judicial del accionante ciudadano Matthew Evan Schroeder, solicitando mediante diligencia le sea acordada la expedición de una copia simple del oficio dirigido al SAIME.

El 26 de septiembre de 2018, mediante diligencia presentada por la ciudadana Glenda Soilet Millán, asistida de abogados, en su condición de tercera interesada en el presente proceso, se dio por notificada de la admisión y solicitó se fijara a la brevedad posible la audiencia constitucional correspondiente.

El 9 de octubre de 2018, el abogado Carlos García, en su carácter de apoderado judicial del accionante, presentó diligencia mediante la cual solicitó recabar el expediente AP51-J-2015-022228 que cursa por ante el Juzgado Décimo Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito  Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, así como también se solicitara el envío de las reproducciones que se encuentran en formato de DVD de la audiencia de Juicio celebrada los días 14, 15 y 28 de noviembre de 2017; dando en cuenta en Sala ese mismo día y siendo agregada al expediente.

El 19 de noviembre de 2018, la abogada Genny Rodríguez, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Glenda Soilet Millán, solicitó sean oídos el niño y el adolescente de autos, previo a la celebración de la audiencia constitucional; dando en cuenta en Sala ese mismo día y siendo agregada al expediente.

El 21 de noviembre de 2018, el abogado Carlos García, en su carácter de apoderado judicial del accionante, presentó diligencia mediante la cual ratifica pedimentos.

El 5 de diciembre de 2018, mediante decisión N° 0850, se ordenó notificar a la ciudadana Glenda Soilet Millán, con el fin de que compareciera con el niño y el adolescente de autos el día que se fije para celebrarse la audiencia constitucional, para ser oídos previamente por los Magistrados de la Sala.

El 10 de diciembre de 2018, una vez realizadas las notificaciones correspondientes, se fijó el día 13 de diciembre de 2018, a las 03:00 p.m., para la celebración de la audiencia oral en la presente causa.

El 13 de diciembre de 2018, siendo la oportunidad para celebrarse la audiencia constitucional, se abrió la sesión presidida por el Presidente Magistrado Doctor Juan José Mendoza Jover, con la asistencia del Vicepresidente Magistrado Doctor Arcadio Delgado Rosales y de los Magistrados Doctores, Carmen Zuleta de Merchán, Calixto Ortega Ríos, Celeste Josefina Liendo Liendo y Lourdes Benicia Suaréz Anderson. La Magistrada Doctora Gladys María Gutierrez Alvarado no asistió.

La Sala se reunió con el niño y el adolescente de autos, cuyas identidades se omiten en razón de la previsión contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hijos del accionante y la tercera interesada, previa a la celebración de la audiencia oral y pública.

Concluida la reunión, se procedió a la realización de la audiencia constitucional y se dejó constancia de la no comparecencia de los abogados Carlos García Núñez y Gisselle Agüero Montoya, apoderados judiciales del ciudadano Matthew Evan Schroeder, accionante; y de la no comparecencia del Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, accionado; así como la asistencia de la ciudadana Glenda Soilet Millán, tercera interesada; y el abogado Luis Erison Marcano López, Fiscal Sexto del Ministerio Público con competencia para actuar ante esta Sala.

La abogada Genny Rodríguez, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Glenda Soilet, planteó un punto previo, informando que se estaba conversando sobre la homologación de un acuerdo entre las partes involucradas, relacionadas con la institución familiar del régimen de convivencia familiar a favor del niño y adolescente de autos, que llegado al respectivo acuerdo se presentarían por ante los  Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para su homologación, de igual manera el correspondiente acuerdo de la autorización para residenciarse fuera del país del niño y el adolescente del presente asunto.

Concluida la exposición del punto previo, el Presidente de la Sala informó que la audiencia continuaría, en razón de estar involucrado el orden público constitucional, y le otorgó el derecho de palabra a la abogada Genny Rodríguez, para que presentara sus alegatos, quien expuso que se encontraba de acuerdo con la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, accionada en amparo constitucional por los apoderados judiciales del ciudadano Matthew Evan Schroeder, toda vez que considera, se tomó en cuenta que el niño y el adolescente de autos al tener la nacionalidad norteamericana tenían garantizados en los Estados Unidos todos sus derechos; de igual manera manifestaron el hecho que el padre también posee la nacionalidad norteamericana y constantemente viaja a los Estados Unidos lo que le permitiría la frecuentación con sus hijos, además que en Estados Unidos reside la familia paterna del niño y del adolescente de autos, facilitándose la frecuentación entre ellos. Finalmente manifestó que la madre tiene derecho a rehacer su vida, toda vez que la ciudadana Glenda Soilet se encuentra casada con un ciudadano estadounidense.

Concluida la celebración de la audiencia constitucional, la Sala dictó el dispositivo del fallo declarando: PRIMERO: a pesar de la no presencia de la parte accionante, se declaró de orden público constitucional la acción de amparo constitucional, interpuesta por el ciudadano MATTHEW EVAN SCHROEDER, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y rentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional y, en tal sentido, decidió continuar la audiencia constitucional. SEGUNDO: se declaró SIN LUGAR la acción de amparo y TERCERO: CONFIRMÓ y declaró FIRME la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por lo cual, procede a dictar su fallo in extenso conforme lo dispuesto en el acta de la Audiencia Constitucional, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

El accionante planteó la pretensión de amparo constitucional en los siguientes términos:

Que, “ante ustedes respetuosamente ocurrimos, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 25, 26, 27, 49, 51, 137, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como con el procedimiento establecido en la sentencia de esa Sala identificada con el número 7, dictada el primero de febrero de 2000, vinculante para todos los Tribunales de República a tenor de lo preceptuado en el artículo 335 de nuestra Carta Magna, para. interponer, como en efecto lo hago formalmente en este acto, PRETENSIÓN AUTÓNOMA DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la sentencia definitiva dictada en apelación en el expediente AP51 R2018003725, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 13 de julio de 2018”.

Que, “el presente amparo constitucional resulta admisible por cumplir con el supuesto específico que se requiere para ejercer este tipo de pretensiones, el cual deriva de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para los casos en que un tribunal que dicte la resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional, haya actuado fuera de su competencia; y, en el caso que nos ocupa, el órgano jurisdiccional que dictó la decisión contra la cual se ejerce el amparo ha incurrido en abuso de poder y extralimitación de atribuciones o funciones y su incompetencia se pone de manifiesto en el sentido que lo ha entendido la jurisprudencia, por excederse de las atribuciones que legalmente tiene conferidas, como ocurre en el presente caso, al dictar una decisión que no responde a los principios constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna”.

Que, “asimismo, en el presente caso, están llenos los presupuestos procesales o requisitos para la admisibilidad de la pretensión, exigidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto, de la sentencia que constituye el objeto de la presente pretensión de amparo, se evidencia claramente la flagrante contravención de las normas constitucionales que garantizan el derecho a las relaciones familiares, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser criados en su familia de origen, el derecho de paternidad que asiste al hoy accionante, así como el derecho a mantener contacto directo y permanente con sus hijos al estar separado de la madre custodia (Artículos 75 y 76 del Texto Fundamental y el artículo 9 numeral 3 del Tratado Internacional contentivo de la Convención de los Derechos de los Niños de las Naciones Unidas firmado el 20 de noviembre de 1989 el cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional de' conformidad con el artículo 23 de la Constitución Nacional por haber sido ratificado por Venezuela el 29 de agosto de 1990, asimismo se vulnera los principios de buena fe, confianza legítima o expectativa plausible y de seguridad jurídica, a tenor de lo preceptuado en los artículos 49, 26 y 299, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “además, es oportuna la presentación de esta pretensión de amparo en virtud de no haberse vencido el lapso para que se produzca el consentimiento expreso o tácito establecido en la Ley (caducidad de seis meses después de la violación del derecho protegido); y es igualmente admisible por no existir prohibición de ley para la admisibilidad de la misma; por no haber sido consentida expresa o tácitamente la lesión en ningún momento; por no haber cesado la amenaza contra los derechos constitucionales que se denuncian en este acto como conculcados, así como por no existir otro medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional inmediata que se solicita, debiéndose resaltar que contra la sentencia accionada no procede el recurso extraordinario de casación por no ser una decisión de las recurribles de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el control de la legalidad establecido como medio impugnativo de decisiones de esta naturaleza de conformidad con el artículo 490 eiusdem resulta ser un recurso de conocimiento discrecional por parte de la Sala de Casación Social, toda vez que en decisión № 692 del 12 de diciembre de 2002 la referida Sala dejó sentado lo siguiente (…)”.

Que, “colorario de ello, y siendo que el recurso de control de legalidad estipulado en el artículo 490 de la LOPNNA es de conocimiento discrecional por parte de la Sala de Casación Social, y siendo que la situación jurídica lesionada es de urgente restablecimiento antes que la lesión se haga irreparable, ya que existe un riesgo manifiesto que la madre de los hijos pueda trasladarlos en los próximos días fuera del País, pues ya la decisión accionada ordenó de forma inmediata el levantamiento de 1a medida de prohibición de salida del País y además ordenó la entrega de los pasaportes a la progenitora. De tal manera, que existe un temor manifiesto que durante la tramitación del recurso de control de legalidad que además es discrecional, no teniendo seguridad esta representación judicial que el recurso fuera admitido, los niños sean sacados del País y su restitución sea muy dificultosa por ser éstos nacionales estadounidenses”.

Que, “(…) en el presente caso, estamos en presencia de una sentencia definitiva que infringe de manera flagrante los principios, derechos y garantías constitucionales del padre Matthew Schroeder como lo son las normas constitucionales que garantizan el derecho a las relaciones familiares, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser criados en su familia de origen, el derecho de paternidad que asiste al hoy accionante, así como el derecho a mantener contacto directo y permanente con sus hijos al estar separado de la madre custodia (Artículos 75 y 76 del Texto Fundamental y el artículo 9 numeral 3 del Tratado Internacional contentivo de la Convención de los Derechos de los Niños de las Naciones Unidas firmado el 20 de noviembre de 1989 el cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional de conformidad con el artículo 23 de la Constitución Nacional por haber sido ratificado por Venezuela el 29 de agosto de 1990, asimismo se vulnera los principios de buena fe, confianza legítima o expectativa plausible y de seguridad jurídica, a tenor de lo preceptuado en los artículos 49, 26 y 299, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que dichas violaciones puedan atacarse o corregirse dentro de los cauces normales mediante el ejercicio de los recursos ordinarios o extraordinarios de impugnación, lo que justifica el ejercicio de la presente pretensión de amparo por las razones de hecho y de derecho que se especifican en los próximos capítulos, donde desarrollamos con lujo de detalles las denuncias concretas por violación de los derechos y garantías constitucionales en perjuicio de nuestro representado, resultando por tanto procedente la tutela constitucional que en este acto requiero, y así pido a esa Sala Constitucional lo declare”.

Que, “(…)en consecuencia, por la dimensión del gravamen que produce la sentencia accionada, y dada la imposibilidad de restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por parte de otro tribunal, al no existir medios ordinarios y extraordinarios de impugnación eficaces, el único mecanismo idóneo para hacer cesar las lesiones constitucionales derivadas de la sentencia que constituye el acto lesivo en este procedimiento es por la vía del amparo contra decisiones judiciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al no estar incursa la presente pretensión de amparo constitucional en ninguna causal de inadmisibilidad de las contempladas en el artículo 6 de la mencionada ley, la misma cumple a cabalidad los extremos exigidos en el artículo 18 eiusdem, razón por la cual pido que la misma sea admitida y sustanciada de manera tal que no se haga nugatorio el mandamiento de amparo que, por efecto de la notoriedad y la magnitud de las lesiones constitucionales que denuncio en este acto, deberá recaer en la definitiva”.

Que, “de conformidad con el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ilustrar el criterio jurisdiccional de esa Honorable Sala sobre la situación jurídica infringida, es necesario hacer una breve referencia a la cronología de las actuaciones procesales relevantes al caso, que se han llevado a cabo dentro del juicio donde se produjo la decisión accionada en amparo, motivo por el cual acompaño los autos más importantes del expediente de la causa en copias simples marcadas “C”.

Que,

• Desde el 17 de octubre de 2012 nuestro representado y la ciudadana GLENDA MILLAN Millán (sic) se encuentran divorciados por sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Acompaño marcado "3" y "4" copia simple de la solicitud de separación de cuerpos y bienes presentada en fecha 27 de noviembre de 2011, y del decreto de conversión recaído sobre ella el 29 de junio de 2011.

• De la unión matrimonial con GLENDA MILLAN Millán(sic)  nuestro representado procreó dos (2) hijos: 1) (…), nacido en Caracas el 14 de diciembre de 2004, según consta de partida de nacimiento emitida por el Registro Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el número 190, Tomo 1, inserta en el folio 190, de los Libros de Nacimientos correspondientes al año 2005, llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda; y 2) (…), quien nació en Caracas, el 4 de junio de 2009, según consta de partida de nacimiento emitida por el Registro Civil del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el número 192. Ambos menores de edad. Acompaño dichas partidas en copia marcadas "1" y "2". Que en la solicitud de divorcio planteada por ambos padres se establecieron los acuerdos atinentes a las instituciones familiares, específicamente la responsabilidad de crianza, custodia, régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención, los cuales fueron homologados por el referido Juzgado Cuarto y consisten en lo siguiente:

• PRIMERO: Nuestros hijos, permanecerán bajo la guardia y custodia de su madre GLENDA MILLAN SOILET MILLAN,(sic).

• SEGUNDO: Tanto el padre como la madre ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre nuestros hijos, con el conjunto de deberes y derechos que tienen por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de nuestros hijos.

• TERCERO: En relación con la obligación alimentaria, medicina, ropa y otros, el ciudadano MATTHEW EVAN SCHROEDER, depositará mensualmente por un lapso establecido de dos (02) años a partir de la firma del presente documento (...) la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 8.200,00), para sus dos hijos menores de edad.

• CUARTO: En relación con la escuela de los menores de edad, seguro de Hospitalización y Cirugía, serán pagados directamente por el ciudadano MATTHEW (...).

QUINTO: En relación con el personal de servicio doméstico de la vivienda donde habiten los menores de edad, serán pagados por el ciudadano MATTHEW (...).

Dicha Obligación Alimentaria y demás servicios, así como la escuela de los menores de edad, seguro de Hospitalización y Cirugía, así como el personal de servicio doméstico establecidos en los particulares TERCERO, CUARTO Y QUINTO serán indexados o actualizados a partir del mes de junio de 2013 y pagados por ambos padres divididos en partes iguales.

SEXTO: El ciudadano MATTHEW (...) depositará (...) como apoyo para gastos de la vivienda hasta que los niños cumplan los dieciocho años de edad, esta cantidad que será indexada anualmente conforme al IPC establecido por el Banco Central de Venezuela, (omissis)

•OCTAVO: El ciudadano MATTHEW (...) tendrá derecho de visita para con sus hijos, pudiéndolos visitar bajo el siguiente régimen: Durante los días de semana los menores de edad de (…).

8.1. (...), vivirán con su madre la Señora GLENDA MILLAN (...).

8.2. El señor MATTHEW (...) los llevará al Colegio en la mañana y la señora GLENDA MILLAN (...), los buscará todas las tardes al Colegio.

8.3. El señor MATTHEW (...) puede visitar a sus dos hijos en el colegio, siempre y cuando no interrumpa o interfieran las horas de estudio, culturales, deportivas de ambos.

8.4. El señor MATTHEW (...), los días miércoles buscará en el Colegio a los menores (...), y los retornará al Colegio al día siguiente, entendiéndose que los menores pernoctarán con su padre de miércoles para jueves.

8.5. Los fines de semana serán alternados entre ambos padres, pernoctando con cada uno de ellos desde el día viernes hasta el día lunes en la mañana.

8.6. El día del padre los hijos lo pasarán con su padre y el día de la madre lo pasarán con su madre.

8.7. En cuanto a vacaciones y feriados, Carnavales, Semana Santa, Navidad, vacaciones escolares, Año nuevo y Reyes será dividido entre ambos padres, si la navidad la pasa con su madre el año nuevo y reyes con su padre y así sucesivamente alternando cada vacaciones previo acuerdo entre ambos padres y oída la opinión y voluntad de los menores.

8.8. Después de un año, contado a partir de la fecha de este documento, los menores (...), podrán realizar por lo menos dos (2) viajes anuales para visitar a la familia en los Estados Unidos con su padre MATTHEW (...), para lo cual la madre otorga en este acto la debida autorización.

(omissis)

8.11. Cuando alguno de los padres no pueda cuidar de los menores de edad, el otro padre tiene la prioridad en el derecho de cuidar de ellos.

8.12. Toda información sobre el bienestar educacional, médico y emocional de los niños, será comunicado de más pronto posible entre ambos padres...".

 

Que, “desde la separación con la madre GLENDA MILLAN (sic), nuestro representado ha ejercido el régimen de convivencia familiar a cabalidad manteniendo con sus hijos una convivencia regular, permanente y constante, que ha contribuido a un mejor desarrollo del área cognitiva y desenvolvimiento en el ámbito social y emocional de los niños, ya que el ciudadano Matthew se identifica con el paradigma de la paternidad contemporánea”.

Que, “es el caso, que desde la fecha de separación hasta mediados del año 2015, la convivencia familiar que mantenía el padre con el adolescente (...) y el niño se desarrollaba de forma normal sin problemas, cumpliendo cada progenitor con los acuerdos alcanzados en la solicitud de separación; claro está, con los inconvenientes de comunicación en cuanto a los problemas del niño que abordaremos más adelante”.

Que, “en agosto del año 2015, la madre GLENDA MILLAN (sic) contrajo nuevas nupcias con un ciudadano estadounidense Jhon Lynch, quién vive en Venezuela desde esa fecha, inicialmente bajo un permiso de año sabático según los dichos de la madre explanados en la demanda de autorización, cuestión que en el juicio quedó desmentida por la propia declaración del referido ciudadano, ya que el mismo afirmó que cuando se fue a casar con GLENDA MILLAN se retiró de la empresa DOLL DISTRIBUTING donde laboró por más de 20 años”.

Que, “(…) en diciembre del año 2015, la ciudadana GLENDA MILLAN (sic) interpuso demanda de autorización para residenciarse en el exterior bajo los siguientes motivos:

• Que tiene un proyecto en pro de una mejor calidad de vida para sus hijos (...)

• Que en Venezuela se vive con miedo por la inseguridad y por eso la señora GLENDA MILLAN (sic) vive en un stress perenne.

• Que tiene problemas para conseguir alimentos, medicinas, y todo lo que necesita un ser humano para sobrevivir.

• Que el dinero no le alcanza para adquirir los productos necesarios, porque los precios cambian cada día y lo que gana se le va como agua entre las manos o simplemente no lo consigue.

• Que ella tiene el derecho a rehacer su vida junto con su nuevo esposo”.

 

Que, “esas son las ‘razones’ por las cuales la señora GLENDA MILLAN demandó el cambio de residencia a los Estados Unidos, sin exponer un proyecto en pro de que los niños en los Estados Unidos tendrían una mejor calidad de vida, cuestión que no ocurrió en el debate judicial tal como de seguidas veremos: En la etapa probatoria del juicio de autorización la representación de la actora consignó extemporáneamente el siguiente material probatorio:

1. Acta de matrimonio de la señora GLENDA MILLAN Millán (sic)y el señor Jhon Lynch.

2. Documento de propiedad del apartamento donde viven actualmente los niños con su madre.

3. Documento de propiedad del local donde la madre GLENDA MILLAN explota su negocio de peluquería aquí en Venezuela.

4. Copia de la licencia de conducir y pasaporte del ciudadano Jhon Lynch.

5. Documento contentivo de una constancia de trabajo del ciudadano Jhon Lynch.

6. Documento contentivo de un estado financiero del ciudadano Jhon Lynch.

7. Documento contentivo de una publicación de una página web en internet sobre el ranking de la escuela pública Ozona Elementary School en los Estados Unidos.

8. Documento contentivo de una publicación de una página web en el sobre el ranking de la escuela pública Joseph Carwise Middle School en los Estados Unidos.

9. Copia simple del pasaporte y visa americana (turista) de la ciudadana GLENDA MILLAN Millán.

10. Copia simple de los pasaportes de los niños (…).

 

Que, “dichas pruebas documentales fueron declaradas extemporáneas por tardías por el Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en fecha 6 de junio de 2016”.

Que, “cabe destacar que aún cuando hubiesen sido presentadas tempestivamente dichas pruebas no demostraban los requisitos o condiciones que deben constar en el expediente a los fines de conceder un cambio de residencia al exterior como lo son: 1)Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. 2) Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. 3) En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño, niña o adolescente y el padre o madre en el otro país. El juez o la jueza no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad, sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que los niños, niñas o adolescentes y/o el progenitor custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia, a la seguridad social, a ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto de educación, por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia. 4) En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. 5) En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone. 6) El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas”.

Que, “ninguno de estos requisitos podían probarse con dicho material probatorio y así se lo hicimos ver al Juez de Juicio mediante escrito presentado por esta representación en fecha 30 de octubre de 2017, el cual acompañamos en copia marcado "C.l.".

Que, “así se fue desenvolviendo el juicio y estando en espera de la celebración de la audiencia de juicio fijada por el Tribunal Segundo de Juicio de esa misma Circunscripción, la madre GLENDA MILLAN (sic) a través de unas nuevas apoderadas presenta en fecha 16 de octubre de 2017 escrito contentivo de un "Proyecto de Vida de la familia Lynch-Millán", el cual acompañamos marcado "C.2.".

Que, “respecto a dicho escrito contentivo del proyecto de vida de la familia Lynch Millán el Tribunal Segundo de Juicio se pronunció en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 (la cual acompañamos marcada "C.3."), en estos términos:

"... consta en autos que la representación judicial de la demandante incorporó a los autos en fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil diecisiete (2017), un escrito denominado "Proyecto de Vida", en el cual señalan que la demandante y su esposo arrendaron una residencia familiar en Florida EE.UU, ciudad Clear Water, Florida 55361. De igual forma, hizo referencia a las resultas de una evaluación practicada al niño (…) en ese sentido, cuidados y atenciones que se mantendrán en la reubicación familiar, tanto en el colegio como en forma privada con especialistas en la materia   .

Asimismo, con relación al Derecho a la Educación de los infantes, arguyen que en virtud que tienen nacionalidad norteamericana disfrutan del derecho de ser inscritos en cualquier momento en las instituciones educativas que su representada visitó, y que en el caso particular del niño de marras, afirman dentro de los servicios que posee el colegio donde tienen proyectado inscribirlo, tienen un programa de atención especial para este tipo de casos.

En cuanto a la actividad económica, señalan que el actual esposo de su representada es consultor de la gerencia de ventas de una empresa ubicada en IOWA, y que con su trabajo y ahorro es el sostén de la familia constituida por ella, sus dos hijos y él. De igual forma, indican que la demandante, una vez residenciada en los Estados Unidos de Norteamérica, tiene la oportunidad de participar en la franquicia Menchi's, y aunado a ello tiene la alternativa de capacitarse y desarrollarse laboralmente en el campo inmobiliario...".

 

Que, “(…) tal y como se estableció en la celebración de la audiencia preliminar en Fase de Sustanciación, el escrito de pruebas de la parte demandante, fue incorporado a los autos extemporáneamente; sin embargo, en esa misma oportunidad la Juez del Tribunal que sustanció la causa no emitió pronunciamiento respecto a la idoneidad o pertinencia de las pruebas por cuanto las mismas fueron extemporáneas y señaló que correspondería al Juez de Juicio, en la búsqueda de la verdad real, solicitar los medios probatorios que considere pertinentes en la audiencia de juicio. En tal sentido; este Despacho Judicial, en armonía con lo expuesto por el ciudadano Juez en la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con los artículos 450, literal "j" y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se permite realizar el siguiente análisis probatorio:

(…)

Copia fotostática de la constancia de trabajo, emanada de Doll Distributing LL.C, y Estado Financiero de Personal Natural, correspondientes al ciudadano JOHN PATRICK LYNCH, ello con su respectiva traducción al español realizada por el ciudadano VÍCTOR MIGUEL SANABRIA HERNÁNDEZ, en su carácter de interprete público de la República Bolivariana de Venezuela en el idioma inglés, (Folios 94 al 97 de la pieza No. 1 del expediente), así como impresiones de captures de pantalla de información relativa a las Escuelas Públicas Ozona Elementary School y Joseph Carwise Middle School, generados de un teléfono celular (Folios 98 y 99 de la pieza No. 1 de expediente), a lo cual este juzgador no le concede valor probatorio, en virtud que por lo que atañe a la constancia in comento, se trata de un instrumento emanado de un tercero que no es parte del presente proceso ni causante del mismo, y por tanto, a los efectos de que tenga eficacia probatoria, pudo la parte promovente solicitar la evacuación de medios probatorios alternos para demostrar su autenticidad, ello de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 450, literal "k" de la Ley Orgánica para la Proteción de Niños, Niñas y Adolescentes. En cuanto al Estado Financiero de Persona Natural, no se señala su procedencia, y por lo demás, las impresiones de captures de pantalla, su contenido es ininteligible. En consecuencia, se declara que estos instrumentos carecen de eficacia probatoria y en tal sentido se desechan del proceso, y así se hace saber.

PRUEBAS INCORPORADAS CON EL ESCRITO DENOMINADO "PROYECTO DE VIDA”.

a) Acta de Inserción de Matrimonio No. 419, de fecha diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), emanada del Registro Civil de la Parroquia El Hatillo, Municipio El Hatillo del estado Miranda, correspondiente a los ciudadanos GLENDA MILLAN SOILET MILLAN (sic) y JOHN PATRICK LYNCH, (Folios 219 y 220 y sus vtos de la pieza No.

1 del expediente), a la cual este Juzgador le concede pleno valor probatorio, por cuanto se trata de copia certificada de un Documento Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo de la inserción en Venezuela del vínculo matrimonial existente entre los referidos ciudadanos, y así se hace saber.

b) Informe de evaluación psicológica correspondiente al niño (…), emanado de la Unidad de Apoyo a la Familia la Inclusión y la Diversidad, (Folios 221 y 222 y vtos de la pieza No. 1 del expediente), lo cual se aprecia según las reglas de la libre convicción razonada, de conformidad con el artículo 450, literal "k" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como demostrativo de las conclusiones que arrojó dicho informe respecto a la condición del referido infante, a saber, presencia de comportamientos y un perfil de desarrollo asociados a Trastorno del Espectro Autista de alto nivel de funcionamiento, con conductas manifiestas en grado leve en la actualidad, siendo sugerido, lo siguiente: Mantenerlo escolarizado en escuelas regulares de poco alumnado, mantenimiento de apoyo académico, reevaluación de terapia de lenguaje, y terapia ocupacional, y así se hace saber.

c) Contrato de arrendamiento residencial debidamente traducido por el ciudadano ALFONSO SAEZ, Interprete Público en el idioma inglés, correspondiente al inmueble descrito municipalmente como 3114 EaglesLanding circle best, Clear Water, Florida 55361, así como cúmulo de impresiones fotográficas de su interior, (Folios desde el 223 al 246 de la Pieza N.° I del expediente), lo cual se aprecia según las reglas de la libre convicción razonada, de conformidad con el artículo 450, literal "k" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, únicamente como demostrativo de que los ciudadanos JOHN PATRICK LYNCH y GLENDA MILLAN (sic), arrendaron el referido inmueble en el Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, desde la fecha 01/07/2017 hasta el 01/07/2018, y así se hace saber.

d) Ejemplar de "Guía de Recursos Comunitarios para Familias Recién Llegadas" en idioma español, cuyo contenido en concreto hace referencia a Programas Comunitarios para Refugiados, la cual tiene adheridas en su reverso, dos calcomanías en idioma extranjero donde se observan inscritos el nombre de la demandante y su actual esposo, así como una publicación identificada como "The Code of Student Conduct 2017-18", planillas, instructivos y formularios totalmente en blanco, todos en idioma, una de ellas con una calcomanía similar a las mencionadas anteriormente, así como nuevas impresiones de capture de pantalla sobre mapas digitales generados desde un teléfono celular (Folios 247 al 259 de la Pieza No. 01 del presente asunto), a todo lo cual este Juzgador no le concede valor probatorio, pues, se pretende demostrar con todo este material que los infantes de marras tienen garantizado su derecho a la educación en los Estados Unidos de América; sin embargo, no se advierte su idoneidad para demostrar los hechos aducidos, inclusive, aún apreciadas en su conjunto, toda vez que, por lo que respeta a la guia in comento, se trata de un instrumento diseñado para difundir información general en cuanto a programas y servicios en la comunidad, dirigido a la colectividad, en tanto que las calcomanías, la revista y los formularios y planillas sin rellenar, se encuentran en idioma extranjero (inglés), y en el caso de las calcomanías nada refieren cuando menos sobre posibilidades ciertas de estudio para los niños, mientras que los formularios y planillas se incorporan totalmente en blanco; por consiguiente, se declara que estos instrumentos carecen de eficacia probatoria y en tal sentido se desechan del proceso, y así se hace saber.

e) Documental que la parte promovente señala que se trata de un comprobante de cuenta bancaria en el Credit Union Achieva, a nombre del ciudadano JOHN PATRICK LYNCH, e impresiones de capture de pantalla sobre páginas web correspondientes a la firma Menchi's Frozen Yogurt, y a la Escuela de Tampa Bienes Raíces Premier, todos estos capture generados desde un teléfono celular, así como dos fotografías en las cuales se aprecia a la demandante apostada frente a un establecimiento comercial de la franquicia Menchi's (Folio 260 hasta el 275 de la pieza No. 1 del expediente), a todo lo cual este Juzgador no le concede valor probatorio, pues, se pretende demostrar con ello la actividad económica del grupo familiar en cabeza del mencionado ciudadano y la demandante, y por tanto, que los infantes tendrán garantizado su sustento en los Estados Unidos de América; sin embargo, no se advierte su idoneidad para demostrar los hechos aducidos, inclusive, aún apreciados en su conjunto, siendo que por lo que respecta al denominado comprobante de la cuenta bancaria, su contenido es en idioma extranjero (ingles) al tiempo que no hay certeza de su procedencia, mientras que las impresiones de capture versan sobre información disponible en páginas web para cualquier usuario de la internet, en tanto que las impresiones fotográficas no aportan elemento de convicción alguno respecto de los hechos alegados por la actora, es decir, son inconducentes; por consiguiente, se declara que estos instrumentos carecen de eficacia probatoria y en tal sentido se desechan del proceso, y así de hace saber...".

 

Que, “fue por ello que el a quo declaró sin lugar la demanda de autorización por cuanto la madre GLENDA MILLAN (sic) no demostró ni siquiera con el escrito del proyecto de vida que (...) tendrían cubiertas todas sus necesidades en los Estados Unidos, cuestión que en Venezuela se le garantiza al cien por ciento por parte de su padre Matthew quien asume totalmente los gastos de colegio, seguros médicos, terapias, actividades extracurriculares, ropa, calzado, cantinas, y además cancela a la fecha la cantidad de doscientos millones de bolívares por concepto de obligación de manutención. En otras palabras, (…) en Venezuela gozan de una muy buena calidad de vida, de manera que la madre quien pretende el cambio debió demostrar que en los Estados Unidos ella podía mantener esa misma calidad o superarla y no lo hizo, lo que indudablemente ataba de manos al Juez en poner a (…) en un entorno familiar sin garantías de ingresos para sostenerse y en manos de un tercero que es el ciudadano Jhon Lynch, que aún teniendo las mejores intenciones, quedó demostrado en todo el juicio QUE LA MADRE TIENE PUESTA SU ESTABILIDAD ECONÓMICA EN SU NUEVO ESPOSO QUE NO CUENTA CON UN EMPLEO FIJO EN LOS ESTADOS UNIDOS”.

Que, “es el caso que no obstante a que en el juicio la actora no demostró los requisitos que debe verificar el Juez a los fines de otorgar un cambio de residencia, el Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa misma Circunscripción conociendo en apelación la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Juicio de fecha 8 de febrero de 2018, otorgó el cambio de residencia a los Estados Unidos al niño (…) y el adolescente (…) por considerar que la madre si cumplió con las condiciones y que se evidencia que tiene un proyecto de vida en pro del interés superior de sus hijos, en cuya decisión el ad quem violento (sic) gravemente derechos constitucionales de nuestro representado, como se detallarán en las secciones subsiguientes”.

Que, “previo al pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, el ad quem declaró con lugar la apelación y anuló el fallo del juez de la primera instancia -basándose en la fundamentación de la apelación presentada por la representación de la actora- por considerar que el fallo proferido por el Juez Segundo de Juicio era inmotivado al incurrir en silencio de pruebas y contradicción, lo que acarreaba su nulidad por lo siguiente:

1- Nulo por silenciar la prueba de experticia aportada por el Equipo Multidisciplinario, por cuanto el Juez de Juicio no le otorgo el valor que la libre convicción razonada ordena debe dársele al mencionado informe. (Ver Pag. 18 de la decisión recurrida).

Respecto a este punto, es importante resaltar que el Juez de Juicio no incurre en el supuesto vicio delatado por la actora en su escrito de fundamentación a la apelación, ya que la prueba que se imputa como silenciada como lo es el Informe Técnico elaborado por el Equipo Multidisciplinario fue valorado, adminiculado con las demás pruebas y señalado por el a quo en su decisión, tal como puede observarse en las páginas del fallo anulado números 7, 17, 18, 19, 20, 21, entre otras. De manera que el Juez si valoro la prueba del equipo multidisciplinario.

2 Nulo por incurrir en contradicción en los motivos:

Para sostener esta supuesta contradicción el ad quem sostuvo lo siguiente: "A los fines de verificar efectivamente el vicio observado por quien suscribe, se evidencia con meridiana claridad que el Juez en la motivación de su sentencia indica que no hay impedimento alguno para otorgar la autorización requerida, es decir, respecto al punto que analizaba respecto a la condición migratoria, pero sigue analizando aspectos relativos a la dinámica de los niños para luego indicar que dicha demanda debe ser declarada sin lugar. En este sentido considera quien suscribe que se configuro el vicio delatado pues el juez analizó uno por uno los elementos, que a su juicio, debían configurarse para que prosperara o no en derecho el cambio de residencia, no pudiéndose valorar estos de manera aislada sino en su conjunto y ello llevar a la conclusión al juez de verificar si se cumplen los extremos de ley o si por el contrario no se cumplen. Así por ejemplo podría desde el punto de vista migratorio no tener ningún impedimento los niños, pero desde el punto de vista educativo sí, pero a su vez desde el punto de vista de la salud no, y así generarse una confusión tal que generaría una contradicción como en efecto ocurrió, pues los elementos que deben ser analizados por el juez o jueza para otorgar o negar una residencia fuera del país deben arrojar tal como se indicó una conclusión única y no independiente tal como se evidencia, pues al indicarse que no hay impedimento alguno para otorgar la autorización requerida, luego de seguir analizando concluye que la pretensión debe ser declarada sin lugar verificándose la contradicción en los motivos, la cual se traduce en inmotivación de la sentencia e infracción del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide". (Ver Pág. 19 de la decisión recurrida).

Ahora bien, a los fines de evidenciar que el Juez de juicio no incurrió en el vicio de contradicción en los motivos, es importante señalar el argumento expuesto por esta representación en contra de lo delatado por la actora al fundamentar la apelación (…).

 

Que, “colorario con ello, resulta falso el vicio delatado por el ad quem cuando afirma que el juez de juicio al aducir que no existía impedimento para otorgar la autorización en relación a que la condición migratoria de los niños era legal en dicho país, por ser éstos estadounidenses y por tanto no existe impedimento alguno en cuanto a ello para otorgar el cambio de residencia, incurrió en contradicción con el posterior análisis que hace el a quo en su motivación al concluir, que, en función al interés superior del adolescente y del niño, no puede declarar con lugar la pretensión de la madre pues las condiciones que debe garantizar la madre en el exterior no están consolidadas”.

Que, “así las cosas, la conclusión a la que llega el juez superior respecto a que el fallo dictado por el a quo incurre en contradicción en los motivos y por ello anularlo, es producto de una inferencia de orden intelectual errónea, pues en la motivación del fallo el a quo simplemente analizando la condición migratoria del adolescente y el niño de autos consideró que por ser estadounidenses no vio inconveniente para que se residenciaran en ese País, pero al continuar en el indispensable análisis de los demás supuestos que deben verificarse para autorizarse el cambio de residencia, entre ellos la salud, educación, estabilidad económica del progenitor que se va a domiciliar en el extranjero con los niños, entre otros, considero que, al valorar el material probatorio traído al proceso por la madre no quedo (sic) demostrado que estaba garantizado el derecho a la salud, a la educación y a la obtención por parte de la madre y su actual esposo de los ingresos económicos necesarios para cubrir la manutención de (…), por lo cual en interés superior de los niños y en especial el caso de (…) -que quedó demostrado en autos que presenta una condición de salud que debe ser atendida a la brevedad y supervisada por su padre- actuando responsablemente decidió no otorgar el cambio de residencia. (Ver páginas 16 a la 21) de la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018).

Que, “(…) la decisión del juez superior infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que contiene el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, cuestión de la que adolece el fallo accionado al anular la sentencia del a quo por una supuesta contradicción en los motivos, la cual solamente le estaría dada al juez apreciarla cuando los motivos de la decisión revisada se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza”.

Que, “(…)1. EL SENTENCIADOR SE APARTA DEL CRITERIO VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y SIN MEDIAR UN JUICIO LÓGICO ESTABLECE HECHOS PARA CONSIDERAR PROCEDENTE LA AUTORIZACIÓN, CON PRUEBAS INCONDUCENTES E INCAPACES DE ARROJAR CERTEZA SOBRE LO QUE SE PRETENDE DEMOSTRAR. La valoración del material probatorio aportado por la actora adolece del mínimo análisis lógico que permita al Juez crearse una certeza de que la madre GLENDA MILLAN (sic) tiene un proyecto de vida en Estados Unidos de América que le permita garantizar la obtención de los recursos necesarios para pagar la alimentación, educación, salud y demás necesidades de sus hijos, aún haciéndose valer del principio de primacía de la realidad y la libre convicción razonada establecida en el literal k del artículo 450 de la LOPNNA (…)”.

Que, “(…) contrariamente a la actuación del juez de la primera instancia, el juez de alzada declaró con lugar la pretensión de autorización sin que mediara un análisis lógico que diera certeza de estar comprobados los supuestos fácticos corresponde considerar el juez de protección para autorizar el cambio de residencia, contraviniendo así el criterio vinculante de esta Sala contenido en sentencia de fecha 25 octubre de 2017, Exp. №. 17-0220, con ponencia del Magistrado Juan Mendoza Jover, que impuso a los jueces de protección en materia de autorización de viaje -aplicable con más razón al cambio de residencia”.

Que, “es el caso Ciudadanos Magistrados, que a pesar de ser manifiestamente imposible establecer los hechos que sustentan la decisión hoy recurrida en amparo como pudo evidenciarse del escrito presentado por esta representación judicial copiado ut supra, el ad quem valoró los captures de pantalla, los documentos privados que no cumplen con la normativa legal, las copias simples inteligibles, folletos e instructivos, planillas en blanco, guías de orientación, -además en idioma extranjero y no traducidas al español-, diversas fotografías y la sola declaración del esposo de la madre en la que se contradice en relación a su trabajo en Estados Unidos, para otorgar así el cambio de residencia, extralimitándose sin duda en sus facultades legales y alejándose del juicio lógico que debía hacer conforme al referido criterio vinculante (…)”.

Que, “(…) sin resultar la autorización del cambio de residencia producto de un juicio lógico fundado en el derecho y las circunstancias de hecho, la sentencia accionada prescinde del análisis que imponen los artículos 26, numeral 1, y 257 de la Constitución”.

Que, “(…) la grave inobservancia del criterio vinculante de la Sala Constitucional por parte del juzgador de la segunda instancia al autorizar el cambio de residencia de los menores (…) vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, la cual comprende la uniformidad de la jurisprudencia que es la base de la seguridad jurídica, cuestión que crea expectativa entre los usuarios del sistema de justicia de que las condiciones procesales siempre sean las mismas sin que por caprichos sean estas modificadas, con lo cual se infringe la obligación de dictar una sentencia fundada en derecho y se viola la confianza legítima, la seguridad jurídica y la igualdad al dejar de aplicar en forma arbitraria el criterio vinculante de esta Sala”.

Que, “2. EL SENTENCIADOR VALORO (sic) PRUEBAS QUE PARA PODER SER APRECIADAS Y OFRECER CERTEZA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS, DEBIERON HABER SIDO TRAÍDAS AL PROCESO CONFORME A LO QUE SEÑALA LA LEY (…) no obstante a que esta representación en el escrito de oposición al proyecto de vida de la familia Lynch-Millán -como lo denominaron las abogadas de la madre GLENDA MILLAN(sic) presentado en fecha 30 de octubre de 2017, advertimos al sentenciador de la primera instancia que las pruebas traídas con dicho escrito eran improcedentes tanto porque lo expuesto no eran hechos nuevos y además lo que se pretendía incorporar como prueba no cumplía con el trámite legal correspondiente, por ser pruebas inconducentes, impertinentes e ilegales, aún así el juez superior les concede valor probatorio extralimitándose en el uso del sistema de la libre convicción razonada(…)”.

Que, “(…) vale destacar que es un sistema de valoración que aplica el Juez a las pruebas traídas legalmente al proceso por las partes, ello significa que debe cumplirse con el trámite legal correspondiente para promover los medios probatorios que deben ser pertinentes, conducentes y legales, así como en consonancia con los principios elementales en materia probatoria, en cuyo caso el sentenciador puede admitirlas y valorarlas de acuerdo a la libre convicción razonada, de lo contrario sino se garantiza un mínimo de requisitos legales cualquiera de los padres pudiera demostrar hechos falsos que no guardan relación con el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y en consecuencia el juez otorgaría valor a unas pruebas manipuladas y fuera del contexto de la realidad. Ello no ocurrió en el presente caso, ya que el ad quem extralimitándose el uso de la libre convicción razonada estableció hechos con pruebas promovidas en contravención al ordenamiento jurídico como vimos ut supra (…)”.

Que, “(…) no obstante ciudadanos Magistrados, y como si no fuera poco, el Juez Superior Cuarto obvio (sic) totalmente los padecimientos del niño (…) que fueron dilucidados en la demanda de discrepancia que fue acumulada a la pretensión de autorización por el Tribunal Segundo de Juicio de esta Circunscripción. Dicha demanda fue interpuesta por el progenitor Matthew Schroeder para resolver la falta de acuerdo con la madre sobre la condición del niño (…) que ha repercutido en su desarrollo debido a un problema de otitis severo que sufrió desde muy pequeño y que ha desencadenado en problemas de aprendizaje, impidiéndole avanzar académicamente, y desde que ha sido evaluado por especialistas, se le diagnosticó un trastorno del neurodesarrollo, que le genera dificultades de atención, concentración, con funcionamiento ejecutivo operativo por debajo de lo requerido con respecto a niños de su misma edad”.

Que, “(…) es el caso, que el Juez Superior aún cuando está establecido en el juicio y reconocido por la madre que el niño (…) tiene unos serios problemas que requieren atención urgente, y hasta la fecha no existe un único diagnóstico que establezca la condición de (…) y en consecuencia las terapias que éste debe recibir, y a pesar que todos los especialistas que han evaluado al niño han sido contestes en que (…) debe permanecer en terapia ocupacional, de lenguaje, terapias psicológicas, entre otras, además, que se le debe mantener en un sistema escolar acorde a sus condiciones, como lo es de poco alumnado, supervisión individualizada, y especial a sus condiciones, el ad quem se ciega al respecto y solo se limita a establecer que no existen discrepancias en la responsabilidad de crianza y por tanto declara sin lugar la apelación y en consecuencia la pretensión interpuesta por nuestro representado, tirando a un lado todas estas recomendaciones y evaluaciones que fueron valoradas y apreciadas por el mismo (ver páginas 27 y 28 de la decisión accionada), y no obstante a ello, ni siquiera se pronuncia en cuanto a que la madre en los Estados Unidos debe seguir propiciando a que (…) reciba todas estas ayudas especiales por médicos y terapeutas”.

Que, “la madre debía haber demostrado en el juicio que ella continuaría con las ayudas especiales que su hijo requiere, contratando centros de salud, especialistas, etc., y no lo hizo, ni siquiera quedo(sic) demostrado en autos que en cuanto al derecho a la salud el niño y el adolescente contaría con seguro médico en dicho País (sic), no está demostrado porque simplemente no trajo a los autos un contrato de póliza o algo similar que diera certeza que sus hijos tendrán asegurado este derecho, ya que es un hecho notorio comunicacional que en Estados Unidos no hay salud pública y mucho menos tratándose de tratamientos privados, como lo son terapias ocupacionales, psicológicas y de lenguaje que (…) requiere”.

Que, “así las cosas, el ad quem debió en su obligación de vigilar por la salud de los niños estipulado en las normas ut supra, 'velar porque (…) continuara con su apoyo multidisciplinario y ordenar que se iniciara a la brevedad un programa de rehabilitación congnitiva intensiva que le permita al niño obtener destrezas para avanzar en su desarrollo evolutivo, tal como lo valoro y estableció al apreciar el informe de evaluación suscrito por la doctora Rhayza Niebryzdowski”.

Que, “de tal manera, que el único interés que tiene el padre es que el Juez de protección ordenara que se practicaran a cabalidad las ayudas que los especialistas han recomendado al niño (…), para que su desarrollo no se vea comprometido en el tiempo, evitándose que el niño se viera perjudicado por las diferencias con la madre, pero ello no ocurrió, y lo más grave es que el niño a la fecha no cuenta con un diagnóstico único que determine si presenta una ccondición de autista -como la madre adujo- o sufre del trastorno en el neurodesarrollo para que reciba los tratamientos acorde a su condición”.

Que, “por los motivos expuestos y en pro del interés superior y el derecho a la salud de (…), solicitamos a esta Sala declare con lugar el presente pretensión de amparo constitucional y ordene como medida cautelar innominada de conformidad con los artículo ut supra señalados y el literal (e) que (…) se le practique una evaluación por un único especialista con el cual estén conformes ambos padres y se le inserte a la brevedad en los tratamientos que éste profesional asigne, ya que lo que se quiere evitar es que transcurra más tiempo y el niño (…)pueda verse afectado seriamente”.

Que, “dado que los niños (…) nacieron en Venezuela y poseen la nacionalidad venezolana y también tienen la nacionalidad estadounidense adquirida porque su padre Matthew es de esa nacionalidad, existe un riesgo manifiesto que la madre de los hijos pueda trasladarlos en los próximos días fuera del País, ya que la decisión accionada ordeno (sic) el levantamiento de la medida de prohibición de salida del País que fue decretada por el Tribunal de Mediación y además ordenó la entrega de los pasaportes inmediatamente a la progenitora. De tal manera, que existe un temor manifiesto que durante la tramitación del presente amparo los niños sean sacados del País y su restitución sea muy dificultosa por ser estos nacionales estadounidenses, cuestión que hace necesario suspender los efectos de la decisión de fecha 13 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los fines que su ejecución quede supeditada al pronunciamiento sobre la presente pretensión de amparo”.

Que, “en tal sentido, y por la urgencia del caso, solicitamos a esta Honorable Sala dicte medida cautelar innominada destinada a suspender cualquier acto de ejecución de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional”.

Finalmente, solicitan:

PRIMERO: Que ADMITA la presente pretensión autónoma de amparo Constitucional y, en consecuencia, notifique a la parte agraviante, abogado Igór Castro, en su carácter de Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, (…).

Asimismo, de conformidad con el criterio establecido por esa Sala Constitucional en su sentencia de fecha uno de febrero del 2000, identificada número 7, solicito que se notifique a la parte actora en el juicio principal produjo la decisión objeto del presente amparo, a saber, Glenda Soilet Millán en su domicilio (…)

Del mismo modo, solicito que se notifique al- Ministerio Público por cualquiera de los mecanismos que a bien tenga acordar esa Sala, según las pautas allí previstas, bien sea mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional en autos constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

SEGUNDO: Que decrete medida cautelar innominada a los fines de suspender los efectos de la decisión de fecha 13 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, para que su ejecución quede supeditada al pronunciamiento sobre la presente pretensión de amparo, tal como lo expusimos en el capítulo anterior.

TERCERO: Que DECLARE con lugar la presente pretensión de amparo constitucional y, por ende, se declare la nulidad de la sentencia dictada en apelación por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 13 de julio de 2018, en el expediente identificado como AP51R2018003725, y, en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida, declarándose que el ciudadano y progenitor Matthew Evan Schroeder tiene el derecho a seguir en contacto directo y permanente con sus hijos el niño (…) y el adolescente (…), y en consecuencia declare que sigue en vigencia el régimen de convivencia familiar el cual fue homologado en la sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la misma Circunscripción Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y que , para el evento que no proceda en la forma señalada, por causa de las infracciones delatadas, restablezca la situación jurídica infringida mediante la reposición de la causa al estado en que el juzgado superior a quien corresponda decidir nuevamente, dicte un nuevo fallo con apego a las garantías constitucionales y procesales que invoco en el presente acto.

CUARTO: Que DECLARE, en ejercicio de su potestad saneadora, cualquier otra violación al orden público constitucional que pueda apreciar en el presente caso y que determine la procedencia de la presente acción de amparo constitucional (…).

 

II

DE LA DECISIÓN OBJETO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El 13 de julio de 2018, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró:

(…)

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por las abogadas ELBA ESMERALDINI ESCALANTE HERNÁNDEZ y GENNY COROMOTO RODRÍGUEZ MÉNDEZ, plenamente identificadas, contra la decisión dictada en fecha ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por parte del Tribunal Segundo (2°) de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y- Nacional de Adopción Internacional.

SEGUNDO: Se- ANULA EL FALLO RECURRIDO.

TERCERO: CON LUGAR LA DEMANDA de Autorización Judicial para residenciarse fuera del país; en consecuencia se autoriza al adolescente (…) y al niño (…) a residenciarse en los Estados Unidos de Norteamérica, estado de la Flonda, ciudad Clear Water en compañía de su progenitora custodia.

CUARTO: Se establecen las instituciones familiares correspondiente al adolescente (…) y al niño (…) en la forma que fueron expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO: Se ordena el levantamiento de la medida de Prohibición de Salida del País del adolescente y el niño, y Retención de Pasaportes del adolescente y niño antes mencionado y ser entregados a su progenitora GLENDA SOILET MILLÁN de forma inmediata.

SEXTO: Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los abogadas GISELLE AGÜERO MONTOYA y CARLOS EDUARDO GARCÍA NÚÑEZ, sobre la sentencia de fecha ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) (…).

 

En efecto, en el referido fallo, se establecieron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

(…)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Valorado como ha sido el acervo probatorio promovido por las partes en los procesos (concentrados) que cursan en los expedientes, este Órgano Jurisdiccional, procede a pronunciar su determinación sobre el mérito de la causa, con fundamento en las consideraciones que de seguidas se exponen:

Estima pertinente quien suscribe analizar la causa que se presenta ab initio la cuál fue la Autorización para residenciarse fuera del país presentado por la ciudadana Glenda Millán, toda vez que de lo decidido en la misma dependerá el petitorio formal presentado por el padre en lo que corresponde a la Discrepancia en la responsabilidad de crianza.

En este sentido, considera quien suscribe que producto de la unión matrimonial de los ciudadanos MATTHEW EVAN SCHROEDER y GLENDA SOILET MILLÁN procrearon dos hijos de nombre (…), quienes en la actualidad tienen 13 y 9 años de edad respectivamente. Tal como se evidencia de las pruebas, esta unión matrimonial fue disuelta mediante sentencia de conversión en divorcio, quedando establecidas las instituciones familiares de los niños, dichas instituciones aun cuando su padre es de nacionalidad norteamericana, fueron establecidas de manera nacional, por estar este para aquel momento y en la actualidad viviendo en la República Bolivariana de Venezuela. Quedó demostrado del acerbo (sic) probatorio que los niños tienen un régimen de convivencia familiar (sic) su progenitor, la madre detenta la custodia y quedó establecida una obligación alimentaria que cancela su padre, no evidenciándose que hasta la fecha exista problema alguno respecto al cumplimiento de instituciones familiares que aquí se describen a excepción de la discrepancia en la responsabilidad de crianza que surgió tiempo después de presentada la autorización de residencia en el país.

Manifiesta y alega la solicitante su deseo de irse a vivir fuera del país, más específicamente a la ciudad de Florida Estados Unidos de Norteamérica con sus hijos y su cónyuge el cual es ciudadano norteamericano y con quien contrajo nupcias en los Estados Unidos de Norteamérica para emprender una nueva vida con otras oportunidades que le pueda brindar a sus hijos que garanticen su interés superior de manera plena.

En este sentido, el padre rechaza tal solicitud, indica que la madre no posee un plan estable para vivir en los Estados Unidos de Norteamérica, evidenciándose del Informe del equipo multidisciplinario que éste manifiesta que él puede detentar la custodia de sus hijos.

Tal como se evidencia del proceso, ante el petitorio formal demandado por la madre, el progenitor no contestó la demanda de conformidad con lo establecido en el articulo 474 Lopnna (sic). En este sentido, si bien es cierto que todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de eminentemente orden público, como lo establece el artículo 12 ejusdem (sic), no es menos cierto que ello no exime al demandado a contestar la demanda, pues dicho acto preclusivo es la única formalidad otorgada por el legislador bien sea para convenir en la demanda o rechazarla. De la fase de mediación de la audiencia preliminar, se evidencia que no hubo acuerdo entre las partes, mas sin embargo de conformidad con la ley las partes no quedan relevadas por lo manifestado en dicha audiencia, de manera tal pues que el conocimiento que puede tener el juez que no estuvo en la fase de mediación de dicha audiencia es solo que no existió acuerdo entre las partes sin conocer mayor detalle.

Corresponde entonces el acto de contestación la oportunidad de ley para que el padre pudiera indicar el por qué rechazaba la petición formulada por la madre, inclusive reconvenir por custodia, pues si indicó en el informe que podía detentar la custodia, nada trajo al proceso que probara tales dichos, aunado al hecho que el informe del equipo multidisciplinario no es el mecanismo establecido por la ley para hacer petitorios o formularlos, tal como lo establece la ley y la resolución 76 que rige dichos equipos donde su competencia es una evaluación bio- psico-social-legal como experticia privilegiada.

En este contexto, y efectivamente verificado como fue que el progenitor no contestó la demanda ni trajo ninguna prueba al proceso, no hay mas oportunidad procesal para rechazar la demanda, ni conocer los motivos de hecho y de derecho por los cuales rechaza o niega la demanda, a excepción de la declaración de parte que pueda hacer el juez o jueza en la audiencia de juicio o de apelación como en efecto lo hizo este Juez superior en la audiencia de apelación. No obstante la declaración de parte en nada sustituye el acto de la contestación -cual se puede reconvenir, de manera tal pues que los motivos por los cuales el padre rechaza la demanda no existen el expediente como acto de contestación, ni existe en el expediente prueba alguna que den certeza de que puede ejercer la custodia máxime cuando ni reconvino por ello. Y así se establece.

(…)

En este sentido, aun cuando la sentencia vinculante aplica para las autorizaciones judiciales de viaje, que presuponen un regreso del niño, niña o adolescente, pudieren extraerse algunos elementos que debe tomar en consideración el juez o jueza que le corresponda decidir una autorización para-residenciarse fuera del país, pues tal decisión tomada por la progenitora requiere no solo de valor sino de una planificación que implica el análisis de una serie de hechos que en definitiva garanticen el interés superior de la migración humana es un proceso común y siempre ha estado en la historia, siendo su búsqueda de seguridad bien sea por razones económicas, políticas, religiosos o de superación personal y de calidad de vida, figuran como las principales motivaciones de migración.

En este sentido, se evidencia de autos, que la madre pretende residenciarse con sus hijos y su cónyuge en los Estados Unidos de Norteamérica, de manera tal, pues, que efectivamente la condición migratoria es uno de los elementos determinantes que debe tomar en consideración toda persona que desea vivir en otro país y que le garantice a ella y a sus hijos una condición de ciudadanos, y como consecuencia de ello, disfrutar de las prerrogativas que el país al que pretenden residenciarse les pueda ofrecer. En el presente caso, tal como quedó demostrado de las pruebas promovidas, la madre tiene visa americana y se encuentra casada con un ciudadano norteamericano y los hijos cuya autorización se solicita son ciudadanos norteamericanos, nacionalidad esta que poseen por su padre ciudadano MATTHEW SCHROEDER, el cual es norteamericano, motivo por el cual queda demostrado sin duda alguna, que el adolescente y el niño van a tener una condición de ciudadanos legales en los Estados Unidos, así como su madre, la cual es la custodia, en tal sentido no estarían en riesgo en situaciones migratorias que atenten a su interés superior. En este sentido una condición de legales al país donde se solicita la autorización permite una fase de adaptación y confianza en función a las ventajas en la calidad de vida que ofrece el país, como por ejemplo tener acceso a la comodidad, un hogar, ventajas de empleo, la seguridad y tranquilidad en un nuevo ambiente, situación está de las que no gozan los ciudadanos que entran con una condición irregular o de ilegal al país al que pretenden residenciarse.

Ahora bien, de lo anterior se colige que efectivamente los niños de marras deben tener garantizados sus derechos en el país escogido como futura residencia y que ello no, depende de una improvisación o desespero del progenitor custodio. Tal como quedó demostrado de las pruebas traídas por la madre, ésta junto con su cónyuge han arrendado un inmueble ubicado en (…) en los Estados Unidos de Norteamérica, residencia esta escogida como el sitio donde pretender vivir como familia, tal como se desprende del contrato de arrendamiento, el cual aun cuando tenga fecha de vencimiento da certeza a éste de las gestiones que estos ciudadanos hicieron en los Estados Unidos de Norteamérica para garantizar tanto a los niños como a ellos una estabilidad habitacional tal como han venido detentando. (…). En conclusión, respecto al área habitacional, las pruebas dan certeza de que efectivamente este derecho de los niños va a seguir siendo garantizado como lo está siendo, es decir, tiene continuidad. Esta gestión, tal como se indicó da una certeza a este juez de las intenciones de asegurar a los niños una estabilidad en ese otro país.

En este mismo orden de garantía a los derechos del adolescente y del niño, evidencia quien suscribe que la madre ha probado la garantía a la educación de sus hijos en los Estados Unidos de Norteamérica, mediante las pruebas previamente analizadas por este juzgador, de las cuales le dan plena certeza de que tanto el adolescente como el niño, continuaran sus estudios en los Estados Unidos de Norteamérica, dada su nacionalidad, el manejo del idioma inglés del adolescente y el apoyo institucional de la madre para el niño (…). Tal como se desprende del equipo multidisciplinario, el progenitor manifestó que sus hijos no están preparados para vivir en los Estados Unidos y que (…) no domina el inglés, pero que él está reuniendo para que sus hijos estudien en la universidad en este país cuando estén preparados, mas sin embargo no aportó ningún elemento de prueba a los autos que demostraran sus dichos. En este sentido, considera quien suscribe que los esfuerzos realizados por la madre para garantizar el derecho a la educación de sus hijos en los estados (sic) unidos (sic) uno desde la adolescencia y otro desde su niñez atribuirían en gran parte para que estos puedan desarrollarse con mejores herramientas a futuro en una universidad norteamericana como lo planea el padre, pues manejarían el idioma, modos y formas con experiencia. En tal sentido, tales probanzas dan certeza a quien suscribe que efectivamente la madre ha garantizado y va a garantizar el derecho educativo de sus hijos tal como lo ha venido haciendo en Venezuela.

Presentó la madre pruebas respecto a sus planes en materia laboral pues aduce pretenden en todo, caso al negocio independiente de franquicias apoyada por su cónyuge el cual según sus dichos tiene empleo en los Estados Unidos de Norteamérica. No obstante a ello, verificó este juez del informe del Equipo Multidisciplinario que el cónyuge de la solicitante coadyuva para con ésta y sus hijos con la cantidad de mil dólares (1000 $) mensuales, hecho este que no fue debatido por el progenitor, pues el informe no fue tachado ni impugnado como falsos o incierto en su contenido, de manera tal pues que el cónyuge de la solicitante coadyuva como red de apoyo y contención en el área de la manutención de este grupo familiar, lo cual no quiere decir que el padre de los niños no lo haga, pues quedó evidenciado tanto del informe integral como de la declaración de parte del mismo en la audiencia de apelación que este cancela con puntualidad la obligación de manutención, colegio, seguros y demás rubros de sus hijos. En todo caso, tal como quedó demostrado, la progenitora posee visa norteamericana y es cónyuge de un ciudadano norteamericano lo cual le permite aplicarse de manera significativa en los Estados Unidos de Norteamérica pues aun cuando no presentó una constancia de trabajo o de ofrecimiento del mismo, no quedó demostrado a los autos que la misma no posea los medios para el sustento en dicho país, todo lo contrario, arrendaron un inmueble con comodidades, lo que da certeza a quien suscribe que poseen los medios para tener un nivel de vida que garantice la estabilidad del grupo familiar, lo cual bajo ningún concepto debe implicar lujos.

El derecho a la salud y el acceso a servicios de salud, según el informe del equipo multidisciplinario vienen garantizado en parte por el progenitor el cual tiene a sus hijos inscritos en pólizas de seguro que este cancela a su entera satisfacción. No obstante a ello, no quedó en evidencia ni fue objeto de debate que la madre no haya garantizado este derecho a sus hijos, pues los mismos viven con ella como progenitora custodia y no se ha presentado por parte del progenitor conveniente respecto a este derecho a excepción a la discrepancia en la responsabilidad de crianza con relación al niño (…) y al proceso en el aprendizaje que atraviesa y que ha sido diagnosticado por los profesionales que atienden al niño. No estando en debate ni habiendo sido rechazada la demanda por parte del progenitor en el lapso que tenía para la contestación, no quedó en evidencia en el iter procesal que la madre no pueda garantizar este derecho en los Estados Unidos de Norteamérica donde los niños son nacionales, lo cual tampoco impide que el progenitor como titular de la patria potestad y responsabilidad de crianza continúe garantizando este derecho en la medida de sus posibilidades, de tal manera pues que respecto a este punto las gestiones realizadas por la madre dan certeza a este juez respecto a la garantía multidisciplinaria que la madre ha garantizado a sus hijos en la República Bolivariana de Venezuela, lo cual quien suscribe no tiene por qué cambiar en los Estados Unidos de Norteamérica dada la estabilidad que esta ha demostrado pretende dar a sus hijos y en definitiva a su núcleo familiar.

En relación a la opinión del adolescente y del niño, resulta importante para este Juez traerlo como un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan la decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior, que permite conocer la visión de los mismos en cuanto a la situación personal y familiar que los afecta bien sea de manera positiva o negativa, no garantizándolo como un medio de prueba. En este sentido el adolescente, tal como se indicó este se creó un juicio de valor acorde a su edad y comprende su relación personal reconociendo que se identifica inclusive con el idioma inglés, ha estado de vacaciones y no es un país que le sea extraño, es nacional allá y su padre es nacido en dicho país. Dicha opinión le da certeza a este Juez de que el adolescente comprende su situación personal y maneja la información y la solicitud planteada por su madre empelando (sic) un vocabulario propio su edad y su razonamiento y lógica acorde a su grado de madurez. Respecto al niño (…) comprende la situación planteada por su madre acorde a su edad y grado de madurez, reconoce que los planes de su madre es irse a vivir a los Estados Unidos de Norteamérica y de la negativa de su padre hasta que él sea mayor de edad. Reconoce que tiene familiares paternos que viven allá y su deseo de irse a vivir a los Estados Unidos por estar aburrido de vivir en Caracas.

En este sentido, ha sido probado ante este Tribunal que el requerimiento presentado por la madre ha estado ajustado a derecho dentro del cumplimiento lo que es la garantía al principio del interés Superior del Niño, y que los derechos que se vienen garantizando en la República Bolivariana de Venezuela también se van a seguir garantizando en los Estados Unidos de Norteamérica con las particularidades y ventajas que dicho país ofrece y brinda a sus nacionales. Partiendo de la garantía Constitucional (sic) establecida en el (sic) artículo (sic) 75, 75 y 78 queda plenamente demostrado que efectivamente la demanda planteada está orientada en plena garantía a una mejor calidad de vida que permitirá desarrollarse al adolescente, al niño, y a su madre junto con su cónyuge en unas nuevas oportunidades que este país les brinda. Motivo por el cual, considera quien suscribe que la demanda prospera en derecho y debe ser declarada Con Lugar. Y así se decide.

Ahora bien demandó el progenitor una discrepancia en la responsabilidad de crianza en virtud de indicar que la progenitora disminuye la importancia y consecuencias futuras de los problemas del Niño (…) obstaculizando, en uno de los casos, la aplicación de las terapias propuestas y en otros casos desacatando las recomendaciones del equipo de profesionales que vela por la recuperación del niño (…), que la madre solicitó mudarse de país y establecer la residencia juntos con los niños en los Estados Unidos de Norteamérica y que esta resta importancia a los padecimientos del niño (…) y que de llegar a mudarse no existe garantía de que el niño supere los problemas oportunamente y logre un mejor desenvolvimiento de su personalidad. De allí deviene en consecuencia que el progenitor solicite el que denominó “Capitulo Tercero de la atención profesional que requiere el niño (…)”.

Ante tal petitorio la madre en su escrito de contestación, negó y rechazó los alegatos del progenitor indicando que no está de acuerdo que sea el padre quien elija de manera unilateral como lo ha hecho a la ciudadana Rhayza Pérez Niebrzydowsky, para aplicar una terapia intensiva de rehabilitación cognoscitiva. Que el lugar empleado por esta profesional es en su casa donde tiene espacios ocupados por muebles y estatuas y un pequeño cuarto que no está en condiciones para ello. Que el niño el padre lo deja solo y éste se queda llorando haciendo caso omiso. Que tiene que verificarse la verdadera profesión de la ciudadana Rhayza y si en nuestro país dicha carrera es válida y permitida previa información recabada.

En este sentido, tal como se evidencia de las pruebas traídas al proceso por el padre y la madre de (…) quedó plenamente demostrado que ambos en ejercicio de la responsabilidad de crianza han sido garantes del derecho a la salud del niño, como padres preocupados han hecho lo posible con diversos profesionales para atender las necesidades respecto a la salud del niño y a lo que han arrojado las evaluaciones del nivel psicológico, no obstante a lo anterior las preocupaciones de la madre y manifestado en su escrito de contestación, en nada ha atentado contra el derecho a salud (sic) de su hijo, entorpecerlo u obstaculizarlo, el cual como se indico (sic) ha .sido garantizado por ambos progenitores; la discrepancia radica en la profesional escogida por el progenitor que a criterio de la madre no cabe duda que tiene sobre el status profesional de la misma, indicado (sic) que la profesión que tiene la ciudadana Rhayza no existe en Venezuela y le genera preocupación.

En este orden, tal como se evidencia de las pruebas traídas al proceso se pudo verificar, tal como se indicó con anterioridad que el padre se ha preocupado por la salud y evaluaciones psicológicas del niño pero que la madre también lo ha hecho y todas las decisiones respecto a este punto han sido consensuadas, pues no se evidencia prueba alguna donde quede en evidencia que la madre ha obstaculizado las evaluaciones o tratamientos del niño (…).

A criterio de quien suscribe, las evaluaciones y terapias del niño (…) como se evidencia de las conclusiones y recomendaciones del equipo multidisciplinario han sido abordadas de manera consensuada y correcta por ambos progenitores, pues el mismo arrojó lo siguiente:

‘el niño está recibiendo apoyo y estimulación por parte de ambos progenitores y especialistas (terapia ocupacional, psicólogos, psicopedagogos), Se evidenció el compromiso de sus padres ante la dificultad de (…)’

Ahora bien, tal como se desprende de la demanda del progenitor, al verificar las pruebas traídas al proceso, no quedó demostrado que la madre haya realizado actos que ameriten una discrepancia, pues se evidencia del informe del equipo multidisciplinario que ambos en el ejercicio de la misma, cumplen cabalmente los elementos que la contienen, pues el planteamiento traído por el padre en el que según incurre la madre en modo alguno configura que se esté vulnerando los elementos del contenido de la misma, pues el hecho aislado de no querer un profesional del cual se tiene duda sobre su profesión no sea el que trate al niño no configura una discrepancia cuando ya otros profesionales atendiendo al niño de acuerdo a lo que las evaluaciones psicológicas arrojan, tal como lo confirma la evaluación bio-psico-social-legal del equipo multidisciplinario, máxime cuando el padre inclusive pretende una modificación de la convivencia familiar para aumentar las terapias del niño, situación que a todas luces no es procedente.

Ahora bien, el elemento determinante de una discrepancia de responsabilidad de crianza en el caso de marras está supeditado a una demanda de autorización para cambió de residencia presentado por la madre, autorización esta que a todas luces prospera en derecho tal como se indicó en el cuerpo de esta decisión, de manera tal pues que de haber existido efectivamente la discrepancia la misma planteada como fue por el padre sería de imposible ejecución, pues la misma fue planteada, desde una realidad actual de los niños residenciados en la República Bolivariana de Venezuela, lo cual ya estando en otro país imposibilita en todo caso que los tratamientos, tal como se vienen dando, requieran ser reajustados por su nueva realidad en los Estados Unidos de Norteamérica, tal como lo indicó la profesional Rhayza Pérez al manifestar en la testimonial que se (sic) existir el cambio se debe mantener el hábitat del niño, pues a criterio de este Juzgador el diagnóstico del niño no arroja como para no poder residenciarse en otro país ni es un diagnóstico que no pueda ser abordado por otros profesionales de igual calificación.

En consecuencia, analizada como ha sido la situación planteada por el padre en función al acerbo (sic) probatorio valorado, no prospera en derecho la discrepancia en la responsabilidad de crianza, motivo por el (sic) dicha demanda debe ser declarada sin lugar así como la apelación formulada por éstos. Y así se decide.

Ahora bien, siendo que este Tribunal ha declarado con lugar la Autorización judicial para Residenciarse fuera del País de los Niños de marras, este tribunal en atención a la propuesta presentada por la madre respecto a las instituciones familiares' y no habiendo sido rechazadas por el progenitor en escrito de contestación alguna ni haber sido en consecuencia objeto de debate probatorio establece Régimen de Convivencia familiar Internacional, donde el padre podrá compartir con sus hijos a través de comunicaciones telefónicas (llamadas y video llamadas) telegráficas, epistolares y computarizadas en horarios que no interrumpan el sueño y escolar, comprometiéndose la progenitora a garantizar este derecho informando los números telefónicos y permitiendo el acceso de los niños a su padre cuando éste los llame y propiciando siempre que estos también se comuniquen con su padre. Asimismo, se establece régimen entre su padre en periodos de vacaciones escolares, informando la madre cuando son estos períodos vacacionales pudiéndose informar al progenitor en el colegio de los niños sobre estos periodos vacacionales de manera compartida, es decir, cada periodo de por mitad, la primera para la madre, y la segunda para el padre a ejecutarse en los Estados Unidos de Norteamérica dada la facilidad del progenitor de viajar a este país por su condición de nacional del mismo. Respecto a la obligación de manutención, está en Venezuela viene siendo cancelada por el progenitor a cabalidad, en tal sentido, siendo que los Estados Unidos de Norteamérica son de imposible cálculo en este momento pues las necesidades de los niños cambian y en dicho país existe otra moneda, se establece en un cincuenta por ciento (50%) para cada progenitor, debiendo la madre informar; sobre estos gastos y facilitar una cuenta bancaria al padre para que éste cancele los gastos que le correspondan sobre las necesidades de sus hijos. Y así se establece.-

Así mismo, dada la naturaleza, de la presente decisión, ordena esta Superioridad a los fines de que se puedan dar cabal cumplimiento-a la sentencia el levantamiento de la medida de prohibición de salida del país del adolescente y el niño, así como !a entrega inmediata por parte del tribunal de los pasaportes de los mismos a la madre, ciudadana Glenda Soilet Millán. Y así se decide. (…).

 

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público, representado por el abogado Luis Erison Marcano López, Fiscal Sexto con Competencia para actuar ante la Sala Plena, la Sala Político-Adminsitrativa, Electoral y la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional, manifestó estar de acuerdo con lo planteado por la parte tercera interesada en el punto previo, con respecto a la posibilidad de un convenio entre la ciudadana Glenda Soilet Millán y el ciudadano Matthew Evan Schroeder, relacionadas con la institución familiar del régimen de convivencia familiar a favor del niño y adolescente de autos, así como también la respectiva autorización para residenciarse fuera del país de los hijos en común. Posteriormente, dichos convenios serían presentados por ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para su respectiva homologación.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Asumida como fue la competencia por esta Sala en la oportunidad de admitir el amparo constitucional mediante sentencia n° 578, del 9 de agosto de 2018, celebrada la audiencia y dictado el dispositivo, corresponde a este Alto Tribunal emitir el pronunciamiento in extenso en la presente causa, y al respecto, observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta por los abogados Carlos García Núñez y Gisselle Agüero Montoya, , en su condición de apoderados judiciales del ciudadano MATTHEW EVAN SCHROEDER, de nacionalidad estadounidense, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 82.199.620, contra la sentencia definitiva dictada en apelación en el expediente AP51 R2018003725, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 13 de julio de 2018, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por las apoderadas judiciales de la ciudadana Glenda Soilet Millán, contra la decisión dictada el 8 de febrero de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, la cual anuló, y en consecuencia declaró con lugar la demanda de autorización judicial para residenciarse fuera del país al niño y al adolescente, cuya identificación se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, en Estados Unidos de Norteamérica, Estado de Florida, ciudad Clear Water, en compañía de su progenitora  ciudadana Glenda Soilet Millán.

La acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Matthew Evan Shroeder, tuvo como fundamento la alegada lesión del derecho a mantener relaciones familiares, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser criados en su familia de origen, el derecho de paternidad, el derecho a mantener contacto directo y permanente con sus hijos, al estar separado de la madre custodia y, su derecho a la defensa, y debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 25, 26, 27, 49, 51, 137, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como con el procedimiento establecido en la sentencia de esa Sala identificada con el número 7, dictada el primero de febrero de 2000, vinculante para todos los Tribunales de República a tenor de lo preceptuado en el artículo 335 de nuestra Carta Magna.

Ahora bien, como punto previo, debe esta Sala advertir, que al momento de celebrarse la audiencia constitucional, se dejó constancia que la parte accionante del amparo no compareció, ni sus apoderados judiciales, sin embargo, la Sala estimó necesario continuar con la celebración de la audiencia constitucional, en razón de que lo debatido afecta el orden público.

En efecto, es necesario indicar la incidencia que sobre el orden público tienen los conflictos relativos al ejercicio de Derechos Constitucionales en los que se encuentran involucrados el interés y la protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, carácter este contenido en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que contempla:

Artículo 12:

Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

 Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De orden público;

b) Intransigibles;

c) Irrenunciables;

d) Interdependientes entre si;

e) Indivisibles.

 

Así entonces, considerando que la naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes son de orden público, lo cual ha sido suficientemente destacado por la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, (véase sentencias números 879/2001 y 1064/2003, 321/2005, 1158/2013, entre otras), y que ha permitido que ante ciertas circunstancias procesales, como la falta de asistencia del accionante a la audiencia constitucional; la Sala de oficio, decida abstenerse de aplicar determinadas consecuencias jurídicas que de ordinario serían aplicables, como sería la terminación del proceso, por lo que esta Sala, al estar verificado el orden público, acordó continuar con la celebración de la audiencia oral, que había sido previamente fijada mediante auto. .

Ello así, una vez examinadas las actas del expediente y oídas las partes que asistieron a la audiencia constitucional, la Sala observa que fundamentalmente se denunció a través del libelo, la presunta violación de los derechos a mantener las relaciones familiares, de los niños, niñas y adolescentes a ser criados en su familia de origen, a la paternidad, a mantener contacto directo y permanente con sus hijos, al estar separado de la madre custodia, y la violación de derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 76, primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer aparte: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”, deber que sólo puede cumplirse de manera eficaz cuando existe acuerdo entre ambos progenitores, pero puede suceder como ocurrió en el caso bajo estudio, que existió desacuerdo en cuanto al nuevo establecimiento de la residencia fuera del país, del niño y del adolescente de autos, acompañados de su madre, quien contrajo nuevo matrimonio, resultando por tanto en discusión un aspecto de la responsabilidad de crianza, que de manera específica regula el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habiendo una presunción iuris tantum de interés a favor del padre o la madre que tenga la custodia de los hijos. .

En este sentido, se ha pronunciado la Sala, cuando no hay acuerdos entre los progenitores divorciados, sobre el lugar de residencia de los hijos y sobre qué debe tomar en cuenta el juez especializado al momento de dirimir un conflicto. Así, en sentencia N° 565 del 20 de marzo de 2006, señaló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en el supuesto específico donde se va a establecer la residencia del niño, para sus padres debe ser una prioridad la existencia de un acuerdo mutuo en el establecimiento de dicha residencia, pues ello incidirá en el buen desarrollo emocional, físico y social del niño.

 De no haber este acuerdo, al igual que sucede en el caso de desacuerdo con la autorización para viajar, deberá seguirse el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en el Título III Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, Capítulo VI de los Órganos Judiciales de Protección y Ministerio Público, en los artículos 511 y siguientes de la referida Ley.

 Ello obedece a la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son; el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos, etc; derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad.

Pues como se observó en el caso planteado en estos autos, hay muchos otros casos, donde el padre o la madre guardador(a) decide establecer fuera de su país de origen (en este caso Venezuela), la residencia del niño. De allí que en cabeza de ese progenitor recae el deber inexcusable de mantener el contacto y la comunicación del niño con su otro padre o madre y demás familiares.

En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia.

Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores.

 Ahora bien, se pregunta esta Sala ¿cómo y de qué manera puede un Juez asegurar el contacto de padre/madre-hijo, cuando se está en presencia de un cambio de residencia, que por la distancia, dificulte el contacto, bien sea semanal, mensual o peor aún anual?. 

 Considera la Sala que la solución justa está en establecer como carga del padre o madre que cambia de residencia, la remisión al otro progenitor de toda la información respecto del lugar de ubicación y maneras de cómo mantenerse en comunicación, según las posibilidades económicas en forma periódica. De no existir acuerdo entre las partes, el Juez al admitir la solicitud correspondiente, podrá acordar las medidas provisionales que juzgue más convenientes según las características propias del caso, la gravedad, urgencia y en beneficio del interés superior del menor, lo que considere prudente para lograr tal fin.

En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá  suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc.

También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica (…).”

 

De manera que, la decisión que adopte un juez al conocer sobre una autorización para fijar residencia de los niños, niñas o adolescentes fuera del país, debe ser tomada con base en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que marcan las pautas del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y que no sólo otorgan derechos a los hijos sino deberes irrenunciables a los padres, tal como lo ha establecido esta Sala Constitucional, en sentencia núm. 1953 del 25 de julio de 2005, reiterada en la sentencia número 736 del 25 de octubre de 2017, señaló que:

(…) Conforme a lo expuesto, esta decisión debe ser tomada con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del niño, niña y adolescente, y que no sólo otorgan derechos a éstos, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez, a fin de que éste decida lo que convenga, el juez para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al niño, niña o adolescente, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del niño, niña o adolescente viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el sujeto para quien obrara la autorización, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.

En este orden, el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Todo esto responde a la necesidad de que el niño, niña o adolescente pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (…).

 

En ese sentido, del análisis realizado a la sentencia accionada dictada el 13 de julio de 2018, por el Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se pudo constatar que la misma fue motivada en total resguardo de los derechos del niño y del adolescente de autos, garantizando en todo momento del proceso a las partes involucradas, el debido proceso y el derecho a la defensa, so pena que en este caso particular, el demandado hoy accionante en amparo constitucional, no presentó escrito de contestación a la demanda, ni presentó escrito de promoción de pruebas en su oportunidad legal correspondiente, pretendiendo con la acción de amparo, desvirtuar los alegatos esgrimidos por la parte actora ciudadana Glenda Soilet Millán, en un proceso que duró un poco más de tres años.

De igual manera, al observar la motivación realizada por el Juez Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el ejercicio de sus facultades como Juez de Protección, se puede apreciar que fue muy acucioso al desglosar cada situación aportada durante el proceso, prevaleciendo por encima de cualquier circunstancia, el interés superior del niño y del adolescente involucrados,  sin apartarse de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, dándole la justa valoración, en su motivación, a las pruebas aportadas a los autos, de acuerdo a los principios rectores de la ley especial, según las reglas de la libre convicción razonada y el principio de la primacía de la realidad al momento de decidir, garantizando el derecho de tutela judicial efectiva, “…que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).

 

Asimismo, resulta importante destacar, que el derecho a ser oída su opinión, fue garantizado al niño y al adolescente de autos durante todo el proceso, conforme lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,  toda vez que tanto el juez de instancia como el Juez Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas e incluso, los Magistrados de esta Sala, previo a la celebración de la audiencia oral, de manera privada, oyeron la opinión de ambos,  apreciando el deseo del niño y del adolescente de residenciarse pronto con su madre en los Estados Unidos, por no resultar un país desconocido por ellos; quedando comprobado en autos que tienen dicha ciudadanía, y que pueden continuar en contacto con su padre, que también es ciudadano de los Estados Unidos, y con sus abuelos paternos que residen en el estado de Florida; y que la madre solicitante, tiene la posibilidad de garantizar el derecho a la educación y a la vivienda de sus hijos.

En este sentido, la Sala se ha pronunciado reiteradamente con respecto a la importancia del derecho del niño, niña y adolescente, a ser escuchados en las causas que le conciernen, tal y como se pronunció en fecha 20 de junio de 2000, decisión nº 580 reiterada en decisión de n° 637 de fecha 27 de junio de 2000, expresando lo siguiente:

“La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. Así se declara.

No otro, en atención del interés superior del niño, es el sentido de las disposiciones consagradas en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada íntegramente por Venezuela mediante ley especial en razón del marco de principios en que se sustenta, a los cuales recoge y provee en marco genuino el artículo 78 de la Constitución vigente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de ésta, dicha Convención tiene su misma jerarquía y preeminencia en el contexto del ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto establezca pautas para el goce y ejercicio de los derechos humanos que constituyen su objeto, no contempladas o más favorables que las establecidas en el Texto Fundamental o en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con la Convención, adquirieron particular eminencia en el marco del tratamiento de los derechos  humanos dentro del ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a ser oído y a la defensa, principios de rango universal que han sido parte de la tradición constitucional de Venezuela, consagrados en los artículos 67 y 68 de la Constitución de 1961 y en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución vigente.

 

Los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Oportuno es mencionar al respecto el amplio alcance del objeto de la ley, establecido en su artículo 1°, concebido para proveer protección integral a los menores que se encuentren en el territorio nacional sin discriminación alguna, propósito que constituye un deber colectivo para cuyo cumplimiento se requiere el concurso de la sociedad en su conjunto y para su realización es instrumental la obligación indeclinable del Estado para hacerlo efectivo, consagrada en el artículo 4° de la citada ley especial orgánica en consonancia con el contenido del artículo 78 de la Constitución sobre el particular”.

 

Además, observa la Sala que los derechos y garantías del niño y del adolescente de autos, fueron garantizados, respetados y honrados, por quien suscribió la decisión accionada en amparo, estableciendo las instituciones familiares a favor del niño y del adolescente con relación a su padre, en los siguientes términos:

(…) Régimen de Convivencia familiar Internacional, donde el padre podrá compartir con sus hijos a través de comunicaciones telefónicas (llamadas y video llamadas) telegráficas, epistolares y computarizadas en horarios que no interrumpan el sueño y escolar, comprometiéndose la progenitora a garantizar este derecho informando los números telefónicos y permitiendo el acceso de los niños a su padre cuando éste los llame y propiciando siempre que estos también se comuniquen con su padre. Asimismo, se establece régimen entre su padre en periodos de vacaciones escolares, informando la madre cuando son estos períodos vacacionales pudiéndose informar al progenitor en el colegio de los niños sobre estos periodos vacacionales de manera compartida, es decir, cada periodo de por mitad, la primera para la madre, y la segunda para el padre a ejecutarse en los Estados Unidos de Norteamérica dada la facilidad del progenitor de viajar a este país por su condición de nacional del mismo. Respecto a la obligación de manutención, está en Venezuela viene siendo cancelada por el progenitor (sic) a cabalidad, en tal sentido, siendo que los Estados Unidos de Norteamérica son de imposible cálculo en este momento pues las necesidades de los niños cambian y en dicho país existe otra moneda, se establece en un cincuenta por ciento (50%) para cada progenitor, debiendo la madre informar; sobre estos gastos y facilitar una cuenta bancaria al padre para que éste cancele los gastos que le correspondan sobre las necesidades de sus hijos. Y así se establece.(…).

 

Ello así, finalmente es preciso destacar que según la jurisprudencia reiterada y pacífica de este Alto Tribunal (ver entre otras, sentencia Nº 1264 del 19 de julio de 2001, caso: Marieta Pérez), que al estar dirigida la acción de amparo contra una decisión judicial, la misma debe cumplir con el presupuesto procesal para que sea procedente, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dicho artículo reza:

  “Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.”

  

Tal como se desprende de la norma supra transcrita, es requisito indispensable para que proceda la acción de amparo, que el tribunal del cual emanó la decisión accionada, haya actuado fuera de su competencia. Al respecto, la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha dejado asentado que cuando el artículo comentado habla de “actuar fuera de su competencia” debe entenderse no sólo en el sentido procesal estricto, sino que además, incluye el actuar con “abuso de poder” o “extralimitación de atribuciones”, es decir, que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero sólo procede si se configura alguno de los supuestos enunciados.

En ese sentido, observa esta Sala que en el caso concreto se ha constatado que el juzgador de quien emanó el fallo impugnado, no actuó fuera de su competencia, aunado a que se aprecia que no han operado las alegadas lesiones de orden constitucional, conforme a los razonamientos señalados precedentemente.

Lo anterior evidencia, que la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, no lesionó los derechos constitucionales de debido proceso, de defensa y tutela judicial efectiva del progenitor accionante, pues contrario a lo señalado por el hoy accionante, se preservaron los derechos constitucionales de los intervinientes en todas las fases y etapas del procedimiento judicial, respetando los principios que rigen el interés superior del niño y del adolescente.

En virtud de lo expuesto, la Sala declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Carlos García Núñez y Gisselle Agüero Montoya, quienes actuaron en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano MATTHEW EVAN SCHROEDER, de nacionalidad estadounidense, titular de la cédula de identidad número E- 82.199.620, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, y en consecuencia, Se CONFIRMA y declara FIRME la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró CON LUGAR LA DEMANDA de Autorización Judicial para residenciarse fuera del país; en consecuencia se autoriza al adolescente (…) y al niño (…) a residenciarse en los Estados Unidos de Norteamérica, estado de la Flonda, ciudad Clear Water en compañía de su progenitora custodia. Así se decide.

Declarado lo anterior, se DEJA SIN EFECTO la medida de prohibición de salida del país al niño y al adolescente identificados en autos, dictada en fecha 9 de agosto de 2018 por esta Sala Constitucional. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Carlos García Núñez y Gisselle Agüero Montoya, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.986 y 232.646, respectivamente, quienes actuaron en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano MATTHEW EVAN SCHROEDER, de nacionalidad estadounidense, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 82.199.620, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

SEGUNDO: Se CONFIRMA y declara FIRME la sentencia dictada el 13 de julio de 2018, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró CON LUGAR LA DEMANDA de Autorización Judicial para residenciarse fuera del país; en consecuencia se autoriza al adolescente (…) y al niño (…) identificados en autos, a residenciarse en los Estados Unidos de Norteamérica, estado de la Florida, ciudad Clear Water en compañía de su progenitora custodia, ciudadana Glenda Soilet Millán.

TERCERO: Se DEJA SIN EFECTO la medida de prohibición de salida del país al niño y al adolescente identificados en autos, dictada mediante sentencia N°578 de fecha 9 de agosto de 2018 por esta Sala Constitucional.

CUARTO: Se ORDENA notificar, por vía telefónica, de conformidad con el artículo 91.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y mediante oficio al Servicio Administrativo de Identificación , Migración y Extranjería (SAIME), el cese de la medida de prohibición de salida del país dictada por esta Sala el 9 de agosto de 2018.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de Febrero de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Presidente,

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

Vicepresidente, 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

 

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CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                      (Ponente)

 

 

 

 

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

 

CALIXTO ORTEGA RÍOS     

 

 

CELESTE JOSEFINA LIENDO

 

                       

 

 

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

 

 

La Secretaria,

 

 

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

 

 

18-0533

CZM