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SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 09-0235
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 27 de febrero de 2009, la abogada Marbella Gómez F. titular de la cédula de identidad No. 9.947.335 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.964, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, titular de la cedula de identidad N° 9.952.439, padre y representante legal de los niños de seis (6) y siete (7) años de edad, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional, conjuntamente con medida cautelar, contra la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar del 6 de febrero de 2009, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroní de ese Estado, que confirmó la sentencia emanada el 1° de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial, por la cual se ordena la restitución de los niños a la ciudadana Zuleimi María González Gómez, titular de la cedula de identidad N° 14.726.015.
El 9 de marzo de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 13 de marzo de 2009, la abogada Marbella Gómez F., apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, ratificó la solicitud de medida cautelar innominada en la presente causa, alegando la urgencia del caso. De dicha actuación se dio cuenta en Sala y se ordenó agregar al expediente
Por decisión Núm. 1098 del 31 de julio de 2009, se admitió la acción se ordenaron las notificaciones correspondientes para la celebración de la audiencia constitucional; asimismo, se ordenó comunicar mediante oficio a los ciudadanos Oswaldo José López Salas y Zuleimi María González Gómez para la comparecencia de los niños de que trata el caso de autos, antes de la celebración de la audiencia a los fines de ser oídos por esta Sala; y se acordó la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante, de suspensión de efectos del fallo impugnado.
El 14 de octubre de 2009, se recibió oficio, proveniente del Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por el que da cuenta a la Sala del cumplimiento de lo ordenado.
El 20 y el 26 de octubre de 2009, se recibieron nuevamente oficios, procedentes del mismo Tribunal, por los que informa nuevamente a esta Sala de las diligencias practicadas por ese Despacho, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala.
Asimismo, constan oficios recibidos el 18 y 24 de noviembre de 2009, por los que el referido Tribunal informa la imposibilidad de materializar la notificación y entrega de los oficios a la ciudadana Zuleimi María González.
El 27 de noviembre de 2009, la abogada Marbella Gómez, presentó diligencia ante la Secretaría de la Sala, mediante la cual solicita sea aclarado el alcance de la medida cautelar decretada en virtud del no cumplimiento de la misma por parte del Juez.
El 9 de febrero se recibió oficio N° 10-1386, mediante el cual la Jueza Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remite copia certificada de la actuación realizada por el Alguacil de ese despacho en virtud de la imposibilidad de notificar a la ciudadana Zuleimi María González Gómez.
El 19 de febrero de 2009, se recibió oficio N° 1.407 mediante el cual la abogada Judith Parra Bonalde, actuando en su condición de Jueza Superior Civil, Mercantil del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remite actuación.
Por escrito presentado ante la Secretaría de la Sala, el 24 de febrero de 2010, la apoderada judicial del ciudadano Oswaldo López solicitó sea notificada la ciudadana Zuleimi María González y consignó copias certificadas.
El 17 de marzo de 2010, esta Sala dictó auto ordenando al Juzgado Superior agotar los extremos establecidos en el Código de Procedimiento Civil para practicar la notificación ordenada.
El 17 de mayo de 2010, se recibió oficio N° 1.475, del 10 de mayo de 2010, mediante el cual la Jueza Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remitió actuaciones originales correspondientes a la consignación del cartel de notificación efectuando en la presente causa, dando cumplimiento a la comisión ordenada por esta Sala.
El 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la Sala Constitucional quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado; ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 1° de julio de 2011, la Sala fijó la audiencia constitucional para el martes 5 de abril de 2011.
El 4 de abril de 2011, la abogada Marbella Gómez, apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia ante la Secretaría de la Sala, mediante la cual, informa que hasta la presente fecha se desconoce el paradero de los niños involucrados en la presente causa y de la ciudadana Zuleimi Gónzalez, por lo que existe la imposibilidad de que comparezcan a la audiencia oral.
Por auto del 5 de abril de 2011, se acordó diferir la audiencia oral fijada el 1° de abril de 2011, por ocupaciones propias a la naturaleza de las funciones desempeñadas por los Magistrados de esta Sala Constitucional,
Ese mismo día, el abogado Tutankamen Hernández, en su condición de Fiscal Quinto ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consignó diligencia ante la Secretaría de la Sala, mediante la cual consignó oficio librado el 23 de mayo de 2010, por el Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. Extensión territorial Puerto Ordaz, contentivo de la orden de aprehensión y captura de la ciudadana Zuleimi María González Gómez, por el delito de trato cruel consagrado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que hasta la presente fecha se haya materializado su detención.
El 11 de abril de 2011, el abogado Tutankamen Hernández Rojas, actuando con el expresado carácter, presentó escrito, conjuntamente con copia del oficio N° BO-2C-F13-0829-11, recibido por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a través del cual informa el estado y grado de la causa seguida a la ciudadana Zuleimi María González Gómez.
Por auto del 14 de abril de 2011, la Sala acordó diferir la audiencia oral fijada para ese mismo día, por ocupaciones propias a la naturaleza de las funciones desempeñadas por los Magistrados de esta Sala Constitucional.
Por auto del 2 de junio de 2011, se fijó la audiencia constitucional para el jueves 9 de junio de 2011 a las 11:30 am.
El 8 de junio de 2011, el abogado Tutankamen Hernández Rojas, Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia para actuar ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, presentó escrito mediante el cual consignó actuaciones relacionadas con la presente causa e informa que le fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad dictadas por el Tribunal Primero de Control del Estado Bolívar a la ciudadana Zuleimi María González Gómez.
En esa misma oportunidad, la abogada Marbella Gómez, apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, presentó escrito ante la Secretaría de la Sala, mediante el cual consignó actuaciones.
El 9 de junio de 2011, tuvo lugar la audiencia constitucional, a la que comparecieron la abogada Marbella Gómez F., en representación del accionante; el abogado José Francisco Hernández Osorio, Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana Zuleimi María González Gómez, tercera interesada. Finalmente, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Tutankamen Henández, en representación del Ministerio Público. Oídas las partes, quienes ejercieron el derecho de réplica y contrarréplica, la Sala se retiró a deliberar y finalmente declaró con lugar la acción de amparo interpuesta.
Realizado el estudio individual de la presente causa esta Sala decide, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN
La apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, como hechos previos a la interposición de la presente acción de amparo constitucional y como fundamento de su pretensión alegó cuanto sigue:
Que su representado, el 8 de mayo del 2006 presentó, ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní, denuncia por violación al derecho a la educación y a la salud de sus hijos de seis (6) y cuatro (4) años de edad, la cual fue ratificada el 9 de marzo de 2007; que una vez realizadas las diligencias administrativas correspondientes el 26 de marzo del 2007 se dictó medida de Protección Provisional a favor de los niños, “por el presunto maltrato del cual eran victimas los niños (…) ,en la medida antes señalada se colocó a los niños bajo el cuidado y responsabilidad del padre el ciudadano Oswaldo José López Salas. Acción que había estado desempeñando como buen padre y tal como lo ordena la ley velar por préstale (sic) a los niños todo lo necesario para su desarrollo físico e intelectual”.
Que el 9 de abril de 2009 se admitió demanda por restitución de guarda, incoada por la ciudadana Zuleimi Maria González, estando vigente la medida de protección dictada por el Consejo de Protección Para el Niño y el Adolescente, a favor de los niños.
Que, el 23 de mayo del 2007, el Consejo de Protección para el Niño y el Adolescente “…DECRETA MEDIDA DEFINITIVA DE PROTECCION a favor de los niños (…) de siete (07) años de edad, y (…) de Seis (06) años de edad. Y en la misma se le ordena a la Ciudadana Zuleimi Maria González Mantenerse alejada de los Niños. Contra dicha medida la mencionada ciudadana no ejerció los recursos administrativos que establece la ley orgánica para la Protección del niño y de Adolescente en la oportunidad correspondiente quedando la resolución administrativa definitivamente firme”.
Que “el 20 de abril 2009 (sic), en audiencia ante el Juzgado Primero para la Protección del Niño y del Adolescente en la cual no se logro (sic) la restitución de los niños a la madre por no estar clara la situación para dicho juzgador. Ordenándose la apertura del procedimiento de Conformidad con el artículo 607. Tal es el caso que a pesar de (sic) ordena la restitución el juzgador en su Sentencia se observa lo siguiente:
‘…omissis…Pues bien se permite Advertir a la progenitora ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ G. de los niños (…) que bien es cierto, el contenido de la guarda establecido en el artículo 358 de la ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente, hoy día contenido de responsabilidad fe (sic) crianza conforma (sic) a la reforma hoy vigente, le otorga el deber compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, mora (rectius: moral) y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente. PUES BIEN DE LAS ACTUACIONES CURSANTES EN AUTO PUEDEN DESPRENDERSE QUE LA MADRE PUDO HABERSE EXCEDIDO EN ESAS FACULTADES QUE LE OTORGA LA LEY A LOS PADRES, DE HACERLE CORRECCIONES A SUS HIJOS, PUES SE PUEDE PASAR DE UNA CORRECCIÓN ADECUADA A SU EDAD, DESARROLLO FÍSICO Y MENTAL A UN MALTRATO FÍSICO E INFANTIL, QUE PRIVE A LOS NIÑOS DE SU LIBERTAD O DE SUS DERECHOS CORRESPONDIENTES Y QUE DIFICULTEN SU OPTIMO DESARROLLO, el cual en nuestro país esta tipificado como delito en los articulo 441 al 443 del Código penal, con sanciones de uno a tres años de Prisión; debiendo este juzgador instar a la ciudadana Zuleimi Maria González G, buscar ayuda profesional a los efectos que pueda controlar las sanciones impuestas a sus hijos, cuando se sienta a punto de perder el control de la situación. y así se decide." Omissis ... (Mayúsculas y negrillas mías).
Destacó que “tal como se desprende de la sentencia los niños se encuentran en un inminente peligro que afecta su garantía constitucional como es el Derecho a una vida libre de tratos crueles establecidos en el artículo 46 de la constitución de la Bolivariana de Venezuela (sic)”.
Que conforme lo señala la sentencia del Juzgado Superior “…el Procedimiento del 607 se apertura (sic) cuando es necesario que esta demás decir que en la presente causa fue más que necesario ya que se estaba o esta (sic) protegiendo la Integridad Física de los Niños (… ), se pretendió y pretende hacer valer el interés superior de los hijos de [su] mandante, ya que los mismos han sido objetos (sic) de maltrato infantil tal como se comprobó en la secuela del proceso y más aun se comprobó que no existía la retención indebida de los mismos por parte del padre. Por NO estar llenos los extremos del articulo 390 ni los supuestos explanados en la sentencia del Tribunal superior”.
Alegó que era el caso que “…los exámenes e informes realizados no fueron una distracción en el procedimiento fueron los medios idóneos para comprobar que los niños se encontraban bajo un peligro o amenaza inminente al lado de la madre y una forma eficaz de comprobar y dar pleno valor probatorio a lo contenido en la Medida de Protección que los favorece”.
Continuó señalando que “…la madre de los niños ha manifestado en reiteradas oportunidades que se traslado (sic) a otra zona del país y que ya no reside en el Estado Bolívar. (Tal como se desprende de las copias de acta de verificación de condiciones impuestas y copias de Boletas de Notificación) y los niños posen su arraigo escolar en Dicha zona, de ser ejecutada la sentencia dictada en la restitución de Guarda esto implicaría un cambio de Colegio para los niños, que en los actuales momentos, no seria (sic) lo mas (sic) conveniente al entender del padre, ya que traería como consecuencia que estos puedan o pudiesen perder el año escolar”.
Seguidamente, expuso que la decisión del 6 de enero del 2009 que confirma la del 1° de octubre del 2008, dictada por el Tribunal para la Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar viola los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que tienen los hijos de su mandante.
Que el hecho lesivo de la referida decisión del 1° de octubre del 2008, “al declarar con lugar la demanda de Restitución de Guarda por Retención Indebida interpuesta por la ciudadana Zuleimi Maria González va en contra de la decisión del consejo de Protección en la cual se le otorga a los niños una medida de protección que los resguarda del maltrato del cual fueron objeto. Y ordeno (sic) la entrega de los mismos a su madre, e instando a la misma que busque ayuda profesional para que no incurra nuevamente en tales hechos”.
Que el derecho al debido proceso, se vulneró "[e]n virtud de que una vez aperturada (sic) la articulación probatoria justa y necesaria y ordenada la evacuación de algunas pruebas el juzgador decidió prescindir de las mismas a los fines de dictar sentencia, sin tomar en consideración ni los alegatos del demandado, ni las pruebas aportadas por el mismo. Obviando de manera flagrante, el hecho de que los niños poseen aun una medida de Protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Caroní, Órgano Administrativo Legalmente competente para dictar dicha resolución y que el Tribunal hizo caso omiso incumpliendo y/o Violentado lo establecido en el articulo (sic) 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...)".
Además denunció que la sentencia accionada presentaba “el vicio de omisiones y resulta violatoria del derecho al debido proceso ‘( ... ) pues el Juez al resolver el proceso de manera limitada estableció, el ámbito jurisdiccional de la decisión a (sic) hecho de que la madre es la Guardadora legal de los niños, de manera indebida obvio (sic) el hecho de que el procedimiento de restitución se inicio posterior a la medida de protección la cual fue consignada en copia certificada como documento publico (sic) al cual se le otorgo (sic) pleno Valor probatorio, obvio (sic) además el hecho de que el mismo, comprobó que existe tal como lo manifiesta su sentencia, exceso en la corrección y disciplina por parte de la madre llegando al Maltrato infantil. Omitió tal hecho y ordeno (sic) colocar nuevamente a los niños en el riesgo de ser nuevamente Maltratados por la madre. Constituyendo esto lo denominado maltrato institucional”.
Destacó que “los efectos de la decisión se erigían en una amenaza inminente de que sean vulnerados los derechos de los hijos de su mandante a tener una vida libre de malos tratos y un desarrollo intelectual y físico a (sic) acorde a su edad”.
Que la sentencia presenta, vicio de inmotivación, por cuanto “no examinó los alegatos efectuados por el padre de los niños (sic) no examinó las actas procesales, situación esta (sic) que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (...) por cuanto para revocar la medida de protección decretada por el Consejo de Protección del Municipio Caroní se debió intentar el Recurso administrativo correspondientes (sic) ya que la misma posee la calidad de cosa Juzgada Administrativa sólo efectuó el examen parcial de las actuaciones que benefician el Derecho de la madre y se obvio (sic) el derecho de los niños o sea se violento (sic) el principio regidor de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niñas Y adolescente (sic) el Interés Superior de los mismos tal como lo establece nuestra carta Magna. , (sic) lesionó los derechos constitucionales de sus hijos relativos a la salud, educación y protección integral, (sic)”.
Indicó también que la medida dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, el 26 de marzo de 2007, mediante la cual se otorgó temporalmente la responsabilidad de los niños a su padre, “a decir del accionante, ‘(…) es la única que ha sido eficaz y es la única que ha permitido que los niños reciban los cuidados propios para su enfermedad, le ha permitido relacionarse con su entorno familiar, lo ha mantenido alejado y a salvo de las otras situaciones de riesgo a que lo ha expuesto la madre; existe una verdadera atención a sus necesidades, respondiendo satisfactoriamente, han evolucionado en su formación académica (…)’ ”.
Que la medida tiene casi dos años de dictada, y ahora “se ha dictado una sentencia inmotivada en la que revoca la medida de protección y se ordena colocar a los niños en un riesgo de eminente maltrato”.
Que “el tribunal se limita a decir que la sentencia es clara porque en el dispositivo se ordena que los niños se entreguen a la madre (…) lo que se traduce que está instruyendo a (su) mandante, obligando a que entregue a sus hijos en un momento delicado para su estabilidad emocional a la persona que lo ha expuesto a graves riesgos a su salud y estabilidad emocional ( ... ) y que de nada han servido las medidas de protección y cautelares dictadas en virtud de los reiterados desacatos de la madre (...)”.
Que “dar cumplimiento a lo ordenado por la referida sentencia ‘(...) significa poner en peligro la salud de (sus) hijos, porque en la oportunidad que la madre se llevo (sic) a los niños al ser rescatado nuevamente por el consejo de protección (sic) los niños presentaban una recaída y un lamentable estado físico y con mayores traumas por el maltrato (...)".
Que la materia de impugnación "(...) lo constituía la medida de Protección Definitiva acordada y solicitada por -el demandado como Retención Indebida de los niños (...) no era objeto de impugnación quien poseía legalmente la guarda de los niño (sic)”.
Solicitó entonces a la Sala que anule el fallo accionado y ordene un nuevo pronunciamiento sobre la Retención Indebida, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, pidió que se decrete medida cautelar innominada, mediante la cual se suspenda la ejecución del fallo accionado, mientras dure la tramitación del presente amparo. Asimismo, solicitó se declare con lugar la presente acción de amparo, anulando el fallo accionado y ordenando un nuevo pronunciamiento sobre la apelación, y así se pueda dictar una sentencia fundada en derecho con respeto al reconocimiento efectivo de los principios consagrados en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, mediante diligencia 13 de marzo de 2009 la representante judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, ratificó su solicitud de “…medida cautelar innominada, en contra de la ejecución de la sentencia dictada por el Juez Primero para la Protección del Niño y del Adolescente, en la cual en fecha 01 de octubre del 2008 se ordenaba la restitución a la madre de los niños José Luis López Gonzáles (sic) y Oswaldo José López Gonzáles (sic), ello en virtud del eminente riesgo que corren los niños de ser maltratados nuevamente por la madre la ciudadana Zuleimi María González plenamente identificada en autos, a quien además se le sigue averiguación penal por tal situación, es el hecho ciudadana Magistrada, que encontrándome en esta Sala me informo (sic) el ciudadano Oswaldo López mi mandante que la precitada ciudadana se encuentra en la Institución Unidad Educativa San Agustín, tratando de llevarse al niño de las instalaciones del colegio acompañada por tres unidades policiales causándole de esta manera mayor trauma a los menores. Ciudadana Magistrada, visto el hecho de que el riesgo que corren esos niños son eminentes, tanto física como intelectualmente toda vez que el cambio de institución acarrearía una grave lesión al derecho a la Educación de los mismos, y por encontrarse actualmente la emergencia jurídica, solicito a este Juzgado a su digno cargo se pronuncie con la brevedad del caso sobre la medida cautelar solicitada. Es también menester informar que por ante el Juzgado Segundo para la protección del niño y del adolescente cursa expediente signado con el n° 8910, en el cual se demando (sic) la privación de Patria de Potestad, y custodia de los niños”.
II
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
La sentencia accionada fue dictada el 6 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, (según documento que acompañó la parte accionante, no obstante, que indicó que era del 6 de enero de 2008), declarando la misma: “CON LUGAR la solicitud de Restitución de Niño incoada por la Representante del Ministerio Público en representación de la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ G., a favor de los niños (…), y SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARBELLA GOMEZ F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil”.
Como fundamento de dicha decisión, se sostuvo lo siguiente:
“Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:
La presente causa está relacionada con un procedimiento de Restitución de Guarda y a ese efecto nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia Nº 766, de fecha 27 de abril de 2007, en el expediente Nº 07-0130, estableció unas consideraciones sobre cual (sic) es la actividad judicial que debe desplegarse cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el Juez competente. En ese sentido la Sala señaló que para que proceda debe tratarse de una restitución indebida, es decir, que este debe ser el primer requisito a constatar ante tal cuestión, por lo tanto el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que si bien es cierto no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención, es necesario, luego se hace preciso escuchar los argumentos de la parte accionada sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido señaló la Sala que es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida, a fin de que el Juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Asimismo, la Sala dejó sentado los supuestos para que proceda la restitución de guarda, siendo lo siguiente: a) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda; b) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y c) por tal razón, la prueba que resulta idónea no es precisamente la práctica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda solo el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Es más, acotó la Sala que excepcionalmente se debe ordenar la apertura de la incidencia probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo que en todo caso amerita un auto motivado; es decir, que solo procede en el procedimiento de restitución de guarda abrir una incidencia conforme a la norma antes indicada solo de ser necesario, de lo contrario no es procedente tal apertura, ya que la tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tiene por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; ya que no debe distraerse el proceso con la realización por ejemplo de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y lo que no es posible, es prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído; pues la restitución de guarda es en si una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado o que ha sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda, o por disponerlo así la ley.
Así lo consideró la Sala, que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo; no siendo posible prolongar la tramitación del asunto.
Este criterio plasmado por la Sala Constitucional es doctrina vinculante para todos los Tribunales de la República, así lo dice la referida sentencia y ordenó su publicación en la Gaceta Oficial para su mayor divulgación, su reseña en el portal de la página WEB del Alto Tribunal. Que si bien es cierto fue publicada posterior a la admisión de la solicitud que hoy se examina, sin embargo, ese es el procedimiento que se venía aplicando, entre otros, por cuanto es un procedimiento no contencioso.
Ahora bien, si aplicamos el precedente marco jurisprudencial al caso en estudio, además del establecido por el legislador, nos podemos dar cuenta que el Juez a-quo en desconocimiento total del criterio antes señalado, procedió a convertir la Restitución de Guarda solicitada por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ contra el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, en un procedimiento contencioso tedioso y lento; así tenemos:
La solicitud de restitución interpuesta fue admitida el 09 de abril de 2007, así consta al folio 8 de la primera pieza de este voluminoso expediente, en dicho auto se ordenó admitir conforme a lo establecido en los artículos 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de conformidad con los artículos 514 y 516 eiusdem, se acordó la citación del demandado OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, para la comparecencia a un ‘acto conciliatorio’, señalando el referido acto que en ese mismo día deberá comparecer para dar contestación a la solicitud y ordenó compulsar por secretaría ‘el libelo de demanda’ en su auto de comparecencia al pie y entregárselo al Alguacil a los fines de practicar la citación, tal evento ocurrió el 16 de abril de 2007. El día 20 de abril de 2007, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal para celebrar el ‘(…Sic) ‘acto conciliatorio’ mediante acta se dejó expresa constancia ‘que las partes no llegaron a ningún acuerdo, procediendo acto seguido el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a dar contestación a la ‘demanda’ (…), y entre los recaudos consignados por este ciudadano corre inserta copia certificada de sentencia de divorcio, en donde se desprende en el particular tercero de la dispositiva que los niños (…) quedaran bajo la guarda de la madre ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, así consta exactamente al folio (…). Quedó abierto un lapso probatorio donde fueron presentados numerosos recaudos produciéndose la sentencia el primer día del mes de Octubre del año 2008, tal como se desprende(…) COMO PUEDE OBSERVARSE UN PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION DE GUARDA TUVO UN RECORRIDO EN EL TIEMPO DE UN (1) AÑO Y SEIS (06) MESES.
Tan insólito proceder del juez de la causa, en amplio desacato a la ley, por cuanto el artículo por el citado fue el 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece la actuación que debe observar el juez ante una solicitud de retención de niño, además del carácter vinculante del criterio de la Sala Constitucional al respecto ya citado. Esta conducta del legislador demuestra una vez más la falta de compenetración y desorden del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo del Juez Nº 1, Abogado COSME ALBERTO GONZALEZ, además el retardo injustificado observado en el procedimiento en cuestión, lo que se traduce en un llamado de atención para que se abstenga en lo sucesivo de incurrir en actuaciones que van en contra de la tutela judicial efectiva y así se decide.
Retomando el caso en cuestión y al análisis de las actas procesales se desprende que la abogada DEIBIS Z. LORETO BARRIOS en su carácter de Fiscal séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acudió ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para que conmine al ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAZ, para que se restituya la guarda de los niños (…), a la madre ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, argumentando que en fecha 15 de marzo de 2007, compareció voluntariamente por ante esa fiscalía la madre de los niños exponiendo que el padre se los llevó desde el día viernes 09-03-07 y no se los ha querido reintegrar y que le fue enviada dos notificaciones al referido ciudadano y en la reunión conciliatoria no se logró acuerdo alguno solicitando la madre en ese acto la restitución de sus hijos, al efecto consignó acta de nacimiento y acta celebrada ante la fiscalía del Ministerio Público.
Por su parte el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ ante el llamado del tribunal a contestar la ‘demanda’ procedió a rechazar negar y contradecir lo alegado por la representante fiscal argumentando que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de medida de protección incoado por ante el Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Caroní con sede en San Félix, procedimiento que fue interpuesto por su persona el 05 de mayo de 2006, al convulsionar su hijo por falta de suministro de medicamentos, que aperturado (sic) el procedimiento y una vez cumplido con las formalidades legales se notificó y se escuchó a la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ a sus hijos y llenados los extremos legales el Consejo de Protección procedió a decretar una medida de protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución de guarda ya que por lo tanto mal puede decirse que el ha retenido indebidamente a sus hijos.
Abierto el lapso probatorio la representante del Ministerio Público procedió a reproducir el merito favorable de los siguientes documentos:
a) la prueba de filiación que se encuentra plenamente establecida en las copias de partidas de nacimiento de los niños (…), a este respecto esta sentenciadora no le asigna valor probatorio alguno por cuanto no fue un hecho controvertido la situación de los niños, y así se declara.
b) copia de la sentencia de divorcio emitida por el Juzgado Segundo de Protección en el expediente Nº 6177 donde se ratifica a decir de la promovente que la patria potestad es ejercida por los padres y la guarda por la madre. Respecto a esta prueba el cual (sic) el Tribunal por ser un documento publico (sic) aprecia y valora conforme a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que efectivamente en la dispositiva del fallo se lee TERCERO: ‘…Los niños (…) quedaran bajo la guarda de la madre ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ. La Patria potestad será ejercida por ambos padres…’. Se desprende de este documento que efectivamente la guardadora de los niños (…), es su madre, y que al ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, le fue fijado un régimen de visita el cual es el establecido según convenimiento celebrado entre las partes.
Si nosotros aplicamos el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los supuestos a examinar, en primer lugar tenemos: Que la accionante por intermedio de la Representante del Ministerio Público, demostró que es titular de la guarda, tal como se desprende del fallo que declaró el divorcio antes aludido, es decir, que esta (sic) establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda que no es otra que la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ. Asimismo quedó establecido que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas tal como se desprende del acta levantada ante la Fiscalía del Ministerio Público y firmada por ambos progenitores no devolvió a los niños en su oportunidad correspondiente, por el motivo que haya sido, tal como lo expone en su contestación a la solicitud.
c) En Cuanto a la copia del convenimiento celebrado entre el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS y la promovente el 20 de octubre del año 2003, donde este acepta tácitamente que ella es la guardadora de sus hijos, ya que se establece la pensión de alimentos que debe suministrarle a los niños. A este respecto esta sentenciadora en aras de una justicia celera (sic), acota lo siguiente: Tal como expuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia citada ut supra, en un procedimiento de retención de niño solo hay que demostrar la titularidad de la guardadora, a los efectos de la protección del derecho de ser guardador legítimo del niño, por lo tanto los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a objeto de evitar dilaciones como en el caso de autos, entonces, tanto la prueba antes citada como las testimoniales de los ciudadanos CARLOS CEDEÑO, SARA JIMENEZ y YOMAIRA BRITO, este Tribunal ni siquiera entra a su análisis por cuanto no son idóneas para probar que la ciudadana es la guardadora de los niños, cuando ya precedentemente se analizó y valoró el documento contentivo de la sentencia de divorcio entre el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS y la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, donde el juez dispuso que la guarda quedaba en manos de la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, no constando en autos otro documento que diga lo contrario y así se decide.
En cuanto a las pruebas promovidas por el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a los efectos de demostrar que en ningún momento su mandante ha retenido ilegalmente a sus hijos promovió en el capítulo primero el merito favorable de la copia de la medida de protección provisional Nº 2607-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 nomenclatura del Consejo de protección del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, dichas copias cursan (…).
Como puede observarse no estamos ante un juicio de guarda, simplemente ante un procedimiento no contencioso de restitución de niño que vendría siendo la ejecución de la guarda que actualmente ostenta la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, según sentencia de divorcio consignada a los autos y valorada por esta sentenciadora ut supra; por lo tanto de existir inconformidad con el ejercicio de la guarda la vía es acudir ante un tribunal competente a ejercer su derecho de acción, derecho este protegido constitucionalmente y exponer sus alegatos y demás pruebas y que sea un Juez de la República con competencia para ello quien se pronuncie sobre quien debe ejercer la guarda en caso de hechos que comprometa la salud tanto física como mental de los niños adolescentes, cuestión que no está en manos de ningún órgano administrativo. Por todo ello tal prueba se desecha por no ser idónea en el presente procedimiento, además observa esta juzgadora que el hecho que se investiga a decir de la madre ocurrió del día viernes 09-03-2007, fecha en la cual le tocaba la visita del padre a los niños. En la contestación el demandado hace un recuento de lo sucedido desde el día viernes 09 de marzo de 2007 al 22 de marzo del mismo año, y el procedimiento administrativo a que hace alusión el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, y que el mismo consigna, se inicio el día 08 de mayo de 2006, antes de lo denunciado ante el a-quo por parte de la Fiscal del Ministerio Público, y el acto administrativo que contiene medida de protección provisional fue emitido el 26 de marzo de 2007, por lo que mal puede esta sentenciadora darle valor probatorio alguno, y así se decide.
En cuanto a las demás documentales señaladas en el CAPITULO SEGUNDO como: 1) copias simples de informe psicológico y psiquiátrico, copia del escrito presentado por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 19 e Marzo de 2007; 2) copia simple de la sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz; 4) Copia simple del Informe Médico emitido por el Dr. Fernando Ramírez; 5) Copia de recibo de pago de consulta psiquiátrica al Dr. Antonio José Silva Andrade, dichas copias rielan del folio 240 al 277. Esta juzgadora en relación a estas pruebas las desecha por su impertinencia con el procedimiento, puesto que el tema decidemdum es un procedimiento de restitución de guarda y no un juicio de guarda, como ya se dijo y así se decide.
3) copia simple de la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en relación a esta prueba este Tribunal le señala al promovente que las decisiones que pronuncien los Tribunales de la República no tienen carácter vinculante para los demás, por lo tanto el criterio expuesto en esa oportunidad no obliga ni vincula a esta sentenciadora.
En cuanto a las pruebas señaladas en el capítulo Tercero relacionadas con Informe Social, solicitada con el artículo 513 a los efectos de la elaboración de informe psicológico y psiquiátrico. Al respecto este Tribunal remite la lectura del Marco Teórico de este fallo donde la Sala Constitucional estableció su criterio vinculante respecto a estos Informes, que en resumen dijo: ‘…es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los Miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida…’, en consecuencia de ello no se le asigna valor probatorio alguno a esta prueba evacuada y así se decide.
En cuanto a la prueba de informes en el sentido de que se solicite al Juzgado ‘a su digno cargo’ de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Expedir oficio al Consejo de Protección para el Niño y el Adolescente del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, a los fines de que informe al Tribunal de la causa sobre los particulares que por ser tan frondosos esta alzada los da por reproducidos para evitar tediosas e inútiles repeticiones, a ese respecto esta Alzada se pronuncio ut supra, al no darle valor probatorio alguno al expediente administrativo señalado en ese capítulo. Igualmente se desecha la prueba de informes contenida en el CAPITULO TERCERO. PETICION DE INFORME SOCIAL Y PRUEBA DE INFORME, CAPITULO CUARTO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO QUINTO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO SEXTO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO SEPTIMO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO OCTAVO. DE LA OPINION DE LOS NIÑOS, CAPITULO NOVENO. DE LAS POSICIONES JURADAS, las cuales se dan aquí por reproducidas, por lo largo de las mismas, por cuanto como se ha repetido ya varias veces estamos en un procedimiento de retención de niño, más no un juicio de guarda, por lo tanto son pruebas impertinentes a esta causa y así se decide.
En conclusión, de todo este largo e innecesario legajo de copias, instrumentos, pruebas, esta Alzada pudo constatar que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, ha retenido indebidamente a los niños (…), y que los mismos deben ser devueltos a su madre en su condición de guardadora, no obstando a que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, pueda acudir ante los Tribunales competentes a solicitar que se revise la guarda que ejerce la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, sobre los mencionados niños siguiendo para ello el procedimiento establecido por el legislador y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo”.
En consecuencia, la sentencia cuestionada declaró sin lugar la apelación ejercida y confirmó la sentencia del 1° de octubre de 2008 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, pero por los razonamientos expuestos por esa Alzada.
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El abogado Tutankamen Hernández Rojas, actuando en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, presentó escrito ante esta Sala por el cual expuso su opinión respecto al caso de autos.
En este sentido, y luego de circunscribir el thema decidendum, señaló, como punto previo, que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al dictar la impugnada refirió como premisa, que se trataba de un juicio de restitución, “además de catalogarlo como ‘no contencioso’, en adición a que señaló que, en caso de existir inconformidad, debe acudir a una vía judicial distinta a la que se encontraba sustanciándose, y que es ante esa otra vía -ante un ‘Tribunal Competente’- donde se ejercerá su derecho de acción, exponer alegatos y pruebas, para ‘...que se pronuncie sobre la guarda en caso de hechos que comprometan la salud física y mental de los niños...’ concluyendo que, dicha cuestión, no se encuentra en manos de ningún otro Órgano Administrativo; arribando asimismo con el desecho del medio probatorio contentivo del procedimiento formal de medida de protección ante el Consejo de Protección competente”.
Seguidamente, señaló que “….tal proceder denota que la utilización de tales premisas le impiden de manera frontal una serie de derechos y garantías de las partes, al considerar, primeramente, que se trata de un procedimiento no contencioso, es decir, sobre el mismo, no es posible una Iitis, lo que mutatis mutandi, hace inferir que se trata de un procedimiento ‘gracioso’…”, lo que no es compartido por el referido funcionario, para quien es evidente que el procedimiento que atañe a las instituciones familiares y en especial a la niñez y la adolescencia, es susceptible “…de un debido proceso al que debe permitírsele a los interesados el ejercicio de sus defensas, como derechos fundamentales, entre los que encontramos el derecho a la defensa, entendiéndose que tal derecho involucra la posibilidad de alegar, probar y recurrir, con los lapsos procesales que ha previsto el legislador, para tales actividades. Sobre esto cabría preguntarse entonces ¿por qué motivo el Tribunal de la Primera Instancia aperturó (sic) lapsos probatorios, si ello significaba que no existía contención?, ¿para qué han de recepcionarse (sic) pruebas y con qué objeto se valorarían, si no requiere del establecimiento de una situación fáctica?, ¿con qué motivo se aperturó (sic) una fase de contestación de la demanda, si el procedimiento no es contencioso? Y ¿cuál sería el objeto de apelar, si de existir alguna inconformidad debía acudir a ‘otra vía'?”.
Indicó que tales preguntas no encuentran respuesta en el fallo accionado “…ya que el significado del vocablo ‘no contencioso’, implica que no exista controversia en la sustanciación de un determinado proceso judicial, constituyendo ello, que no haya contraparte, o como lo han denominado los tratadistas no hay pleito, no hay ‘pelea’, es decir, un juicio de jurisdicción voluntaria; lo que implica que no hay un debate”.
Por lo expuesto consideró que el sentenciador “…al momento de pronunciarse sobre el proceso primigenio principal, quebrantó el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano OSWALDO JOSÉ LÓPEZ SALAS, al indicar en su fallo de fecha 06 de febrero de 2009, que nos encontramos frente a una acción ‘no contenciosa’, refiriéndose al procedimiento de restitución, y sostener que las inconformidades al procedimiento debían sustanciarse, ventilarse y decidirse por otra vía diferente, lo que implicó q no fuesen escuchados y decididos los alegatos de descargo de prueba que fueron formalmente incorporados al juicio por el demandado y hoy accionante; lo que deviene en una falta de resolución” por parte del Juzgado Superior accionado, que convalidó la sentencia de la Primera Instancia en el juicio que por restitución siguió la ciudadana Zuleimi González contra el quejoso, “…produciéndose con ello, en criterio de esta Unidad Fiscal, el vicio de inmotivación tal y como lo aduce el solicitante en amparo”.
Señaló que “[e]ste vicio de inmotivación se traduce, de acuerdo a lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un vicio que atenta contra el Orden Público, siendo ello recogido en sentencia No 272 del 16 de abril de 2010…”; criterio que, según expresa, “pone de manifiesto la importancia que ostenta la motivación de las decisiones judiciales en todo proceso, pues ello repercute en el cabal cumplimiento de una de las exigencias de todo el ordenamiento jurídico, cual (sic) es conocer las razones que tomó en consideración el Juzgador a la hora de adoptar una determinación judicial específica”.
Adujo que en el caso sub examine, “…palmariamente emerge que no fue dada una respuesta adecuada, exhaustiva y lacónica en relación a los alegatos producidos por todas las partes intervinientes en el juicio principal analizado, ya que ciertamente resulta claro que el Juzgador tanto de la Primera Instancia como el Superior, se circunscribieron a la verificación de un procedimiento único y exclusivamente sobre el mérito de la restitución de los niños involucrados, empero que, a pesar de constar en autos, dictámenes de equipos multidisciplinarios en donde adicionalmente fueron escuchados los niños por parte de funcionarios judiciales de tales equipos y el resultado de las actuaciones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Caroní del estado Bolívar, de donde dimanan situaciones de maltrato físico y emocional, por parte de la madre hacía los niños, incongruentemente ambos Tribunales, ordenaron la inmediata restitución de los niños a su madre, situación que lejos de proteger la integridad física y emocional de éstos, los coloca en un escenario riesgoso a sus derechos”.
Que de igual modo, y a mayor abundamiento de lo expuesto, es necesario traer a colación criterio vinculante sentado en sentencia N° 766 del 25 de abril de 2007, emanada de esta Sala, y que además fue referido por la recurrida, de donde se sigue que, “ha sido criterio pacífico y sostenido por esa digna Instancia Judicial Constitucional -que además resulta ser de vinculante aplicación para todos los Tribunales de la República- en la que señaló que dada la naturaleza célera del procedimiento de restitución de guarda, existe una incorporación probatoria cerrada a los fines del establecimiento del titular de la guarda y la situación de despojo de tal instituto familiar del no guardador, dado que es considerado como la materialización de la ejecución de dicha guarda ya previamente establecida; empero, sabiamente la Máxima Intérprete Constitucional, consideró la posibilidad excepcional y solo para aquellos casos que lo amerite, lógicamente a los fines de salvaguardar los derechos de la niñez y la adolescencia, debe abrirse una articulación probatoria de carácter innominado, tendiente al esclarecimiento de la situación fáctica real objeto de análisis”.
Que, en el presente caso, estimaba que “…tal excepcionalidad dispuesta en la preindicada jurisprudencia debió operar en el caso que hoy nos ocupa, toda vez que resultaba necesaria la incorporación de ciertos elementos probatorios para así aclarar en forma suficiente la existencia o no de maltratos por parte de la guardadora ZULEIMI MARÍA GONZÁLEZ, en perjuicio de sus hijos, lo cual no ocurrió, pues la recurrida, tal y como se señaló ut supra, en modo alguno tomó en consideración las pruebas de capital importancia para el proceso, tales como las declaraciones de los niños en el expediente, evaluaciones psicológicas, informes de los equipos multidisciplinarios, medidas de protección en favor de los niños, entre otros; y que, además, servirían para sostener jurídica y judicialmente un fallo que atendiera y preservara la integralidad física y, en definitiva, sus derechos, y no restituirlos al lugar donde precisamente pudieran haber ocurrido tales maltratos, tal es el caso que en los actuales momentos, se encuentra aperturada (sic) una investigación penal ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Segundo Circuito del estado Bolívar, en contra de la ciudadana ZULEIMI MARÍA GONZÁLEZ, por presuntos maltrato infantil (Trato Cruel), en perjuicio de sus hijos, siendo que dicha investigación se encuentra en fase investigativa, con la vigencia de medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de la investigada, documentación que corre inserta en el presente expediente de amparo constitucional, que cursa ante esa honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
Que en atención a ello, apreciaba que “…el fallo accionado de alguna manera no interpretó de manera correcta el criterio vinculante de esa digna Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al aspecto excepcional para el otorgamiento de la restitución de guarda, en relación a la apertura de una incidencia probatoria, con el objetivo de alcanzar, en definitiva, una decisión cónsona con la preserva de las garantías y derechos que ostentan hoy en día los infantes”.
Por otro lado, señaló que no podía dejar pasar por alto que el Sentenciador de Primera Instancia, señaló que: ",.,Pues bien, este Juzgador se permite advertir a la progenitora ciudadana Zuleimi María González G, de los niños (…omissis…), que si bien es cierto, el contenido de la guarda establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy día contenido de responsabilidad de crianza conforme o la reforma hoy vigente, le otorga el deber compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. Pues bien de las actuaciones cursantes en autos pueden desprenderse que la madre pudo haberse excedido en esas facultades que alarga la ley a los padres, de hacerles correcciones a sus hijos, pues se puede pasar de una corrección adecuada a su edad, desarrollo físico y mental a un maltrato físico e infantil que priven a los niños de su libertad o de sus derechos correspondientes y que dificulten su óptimo desarrollo, el cual en nuestro país está tipificado como delito en los artículos 441 al 443 del Código Penal con sanciones desde que van de 1 a 30 meses de cárcel. Así mismo, nuestra Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala en su artículo 251 sanciones de uno a tres años de prisión; debiendo este juzgador instar a la ciudadana Zuleimi Mario (sic) González. G, buscar ayuda profesional a los efectos que pueda controlar las sanciones de conductas impuestas a sus hijos, cuando se sienta a punto de perder el control de la situación. Y así ese establece”.
Que de las líneas transcritas, advertía que “…el Tribunal de Instancia de manera concreta, realizó una advertencia a la progenitora en relación a la graduación de los correctivos que debe aplicar a sus hijos, con lo que se pudiera colegir que existió una situación concreta en relación a los maltratos que realizó ésta en contra de sus hijos, lo que implica que el Tribunal consciente de la existencia de los presuntos maltratos infantiles otorgó la restitución a la madre presunta agresora, limitándose a efectuar una simple advertencia, sin consecuencias jurídicas producidas en el fallo. Esa situación fue avalada por el Tribunal Superior que conoció de la apelación, produciéndose una confirmatoria del fallo con las consecuencias ya indicadas”.
Acotó, por otra parte, “…que los juicios de restitución, debido al cambio de paradigma contenido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resultan en un proceso judicial que tienen como norte los niños como detentadores de tales derechos y no los padres ni ningún otro involucrado en la sustanciación de dichos juicios”. A tal efecto, citó el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que del mismo se evidencia que existe una garantía constitucional (llamado por algunos deber-derecho) que ostentan los padres, en forma compartida e irrenunciable sobre las obligaciones de crianza formación y educación para con sus hijos, vaciados en el capítulo V, titulados "De los Derechos Sociales y las Familias" del texto político fundamental. Por otra parte, citó el contenido del artículo 78 eiusdem y expuso que de acuerdo a dicho precepto, “podemos extraer el principio de prioridad absoluta en el que nuestro Estado garantiza entre otras cosas, que los niños, niñas y adolescentes, son sujetos plenos de derechos y que el Estado y los Órganos Judiciales garantizarán con ‘prioridad absoluta' el concierto de derechos que arropan a los mismos, asegurándose con ello, la protección integral para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones”.
Que conforme a lo expuesto, “resulta impostergable afirmar que los sujetos de derechos, en este caso de la restitución infantil, son los niños identificados en la causa, y no sus padres, por lo que las decisiones deben dirigirse a proteger precisamente los derechos de los niños con un rigor extremo, máxime cuando pudieran verse involucrados aspectos atinentes a la integridad física y emocional de los niños producto -en este caso- de presuntos maltratos ejecutados por la madre, sobre cuya restitución se ordenó en la decisión hoy analizada”.
Como consecuencia de lo expuesto, consideró que se vulneró el derecho atinente a la tutela judicial eficaz del accionante, “…al no haberse resuelto sus peticiones ante los Tribunales de Primera y Segunda Instancia que conocieron del procedimiento por restitución, en los términos que fueron indicados ut supra, y observamos de igual manera que se quebrantó el debido proceso judicial al indicar que el proceso primigenio era no contencioso, lo cual -como ha sido señalado- no puede ser sostenido, dada las características del procedimiento sustanciado en el cual existió Iitis y contención de las partes”.
Finalmente, expuso que la sentencia accionada carece “...de la motivación suficiente al haber quedado irresoluto el planteamiento del apelante en el medio impugnativo ejercido, dada la manifestación indicada por el Tribunal en el sentido que de existir disentimiento debían acudir a otra vía desconociéndose el Segundo Grado de la Jurisdicción”.
Que, en efecto, luego del analizar el caso sub examine, evidenció “…que resulta prudente a los fines de la restitución de las lesiones constitucionales, precedentemente expuestas, se anule el fallo accionado con la finalidad que otro Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, conozca del recurso de apelación ejercido por el ciudadano OSWALDO JOSÉ LÓPEZ SALAS, hoy accionante en amparo y en consecuencia, se produzca una decisión cónsona y congruente en derecho, atendiendo a todos las probanzas incorporadas al juicio, para que obtenga la tutela y protección judicial efectiva a las pretensiones de todas las partes a favor de la niñez y la adolescencia quienes son receptores directos de la protección judicial que ha sido invocada, sean éstas de manera positiva o negativa, en base al imperio judicial del Juzgador”.
Consideró entonces que por las razones esgrimidas que “…debe ser declarada Con Lugar la acción de amparo constitucional, ejercida por la profesional del derecho Marbella Gómez, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSÉ LÓPEZ SALAS, en contra de la decisión proferida el 06 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar” y así solicitó expresamente, fuera declarada por esta Sala.
V
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Para decidir la Sala observa:
La presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por la abogada Marbella Gómez F., apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, padre y representante legal de los niños de seis (6) y siete (7) años de edad, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, del 6 de febrero de 2009.
El referido fallo fue pronunciado con ocasión del recurso de apelación ejercido por el quejoso contra la decisión dictada el 1° de octubre de 2008 por el entonces Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la indicada Circunscripción Judicial, la cual confirmó; decisiones éstas que declararon con lugar el juicio de restitución de guarda (hoy custodia) incoado por la ciudadana Zuleimi María González contra el accionante en amparo, en virtud de la supuesta retención que éste hiciera de sus hijos.
En este sentido, alegó el accionante que el 26 de marzo de 2007, el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní dictó medida de protección provisional a favor de los referidos niños, medida ésta que fue confirmada con carácter definitivo, el 24 de mayo de ese mismo año, “por el presunto maltrato del cual eran víctimas los niños (…) , en la medida antes señalada se colocó a los niños bajo el cuidado y responsabilidad del padre el ciudadano Oswaldo José López Salas. Acción que había estado desempeñando como buen padre y tal como lo ordena la ley velar por préstale (sic) a los niños todo lo necesario para su desarrollo físico e intelectual”.
Que la ciudadana Zuleimi María González demandó al quejoso por restitución de guarda, estando vigente la medida de protección dictada por el Consejo de Protección Para el Niño y el Adolescente, a favor de los niños.
Que la decisión cuestionada del 6 de febrero del 2009, que confirma la del 1° de octubre del 2008, dictada por el Tribunal para la Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar violó los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que tiene los hijos de su mandante.
Por su parte, la decisión impugnada, emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, señaló que el a quo convirtió el juicio de restitución de guarda, en un procedimiento contencioso tedioso y lento; que la accionante demostró que es titular de la guarda, tal como se desprende del fallo que declaró el divorcio entre dichos ciudadanos; que, asimismo, quedó establecido que el ciudadano Oswaldo José López sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, como se desprende del acta levantada ante la Fiscalía del Ministerio Público y firmada por ambos progenitores, no devolvió a los niños en la oportunidad correspondiente, tal como lo expone en su contestación a la solicitud; que dicho ciudadano, a los efectos de demostrar que en ningún momento ha retenido ilegalmente a sus hijos promovió en el capítulo primero el merito favorable de la copia de la medida de protección provisional dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar; señalando al respecto que “…no estamos ante un juicio de guarda, simplemente ante un procedimiento no contencioso de restitución de niño que vendría siendo la ejecución de la guarda que actualmente ostenta la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, según sentencia de divorcio consignada a los autos y valorada por esta sentenciadora ut supra; por lo tanto de existir inconformidad con el ejercicio de la guarda la vía es acudir ante un tribunal competente a ejercer su derecho de acción, derecho este protegido constitucionalmente y exponer sus alegatos y demás pruebas y que sea un Juez de la República con competencia para ello quien se pronuncie sobre quien (sic) debe ejercer la guarda en caso de hechos que comprometa la salud tanto física como mental de los niños adolescentes, cuestión que no está en manos de ningún órgano administrativo. Por todo ello tal prueba se desecha por no ser idónea en el presente procedimiento, además observa esta juzgadora que el hecho que se investiga a decir de la madre ocurrió del día viernes 09-03-2007, fecha en la cual le tocaba la visita del padre a los niños”.
Indicó el Juzgado presuntamente agraviante a través de la actuación que se cuestiona que, en la contestación, el demandado hace un recuento de lo sucedido desde el viernes 9 de marzo de 2007 al 22 de marzo del mismo año, y el procedimiento administrativo a que hace alusión el ciudadano Oswaldo José López Salas, y que el mismo consigna, se inició el 8 de mayo de 2006, antes de lo denunciado ante el a quo por la Fiscal del Ministerio Público, y que el acto administrativo que contiene la medida de protección provisional fue emitido el 26 de marzo de 2007, razón por lo que esa Sentenciadora le daba valor probatorio alguno.
Asimismo la juzgadora desechó, por ser impertinentes, las siguientes documentales: “1) copias simples de informe psicológico y psiquiátrico, copia del escrito presentado por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 19 de Marzo de 2007; 2) copia simple de la sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz; 4) Copia simple del Informe Médico emitido por el Dr. Fernando Ramírez; 5) Copia de recibo de pago de consulta psiquiátrica al Dr. Antonio José Silva Andrade”. Del mismo modo, no le asignó valor probatorio alguno al informe psicológico y psiquiátrico evacuado; al expediente administrativo, desechó la prueba de informes, la opinión de los niños, las posiciones juradas promovidas, las cuales dio por reproducidas, por lo largo de las mismas, “por cuanto como se ha repetido ya varias veces estamos en un procedimiento de retención de niño, más no un juicio de guarda, por lo tanto son pruebas impertinentes a esta causa”.
En conclusión –como ese mismo Juzgado afirmó-, “de todo este largo e innecesario legajo de copias, instrumentos, pruebas, esta Alzada pudo constatar que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, ha retenido indebidamente a los niños(…), y que los mismos deben ser devueltos a su madre en su condición de guardadora, no obstando a que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, pueda acudir ante los Tribunales competentes a solicitar que se revise la guarda que ejerce la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, sobre los mencionados niños siguiendo para ello el procedimiento establecido por el legislador y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo”.
Así las cosas, advierte la Sala, de un análisis de las actas procesales del expediente, que el proceso que dio origen a la actuación judicial señalada como lesiva se encuentra fundamentado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
Artículo 390. Retención del niño o niña.
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.
Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones (vide sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011).
En esta ocasión, visto lo expuesto en el fallo impugnado respecto al carácter no contencioso de este procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) y visto lo explicado al respecto por la representación fiscal, debe la Sala precisar la naturaleza jurídica de este instituto. En este sentido, valga señalar que en efecto, como lo sostiene el Fiscal del Ministerio Público no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.
Tal postura o concepción asumida por el Sentenciador, tal como es sostenido por el Ministerio Público, le impidió determinar que sí existía un debate o controversia sobre la cual pronunciarse, al que la Sala se referirá infra, indiferentemente de la existencia del específico mecanismo procesal para demandar la modificación de la custodia.
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.
Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.
Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.
Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.
Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.
La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.
Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice.
Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.
Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece.
Ahora bien, en el presente caso, considera la Sala que el Sentenciador debió analizar si el título que utilizó el demandado para retener a los niños consigo era legítimo, es decir, si la retención que el demandado en aquel juicio había hecho de los niños se basaba o fundamentaba en una circunstancia que excluyera la posibilidad de que fuese indebida.
En este sentido, es preciso señalar que el ciudadano Oswaldo José López Salas alegó en el procedimiento de restitución de guarda donde supuestamente se produjo la actuación lesiva, que no había retenido indebidamente a los niños, pues los tenía consigo en protección de su salud y en atención a su interés superior, en virtud de un procedimiento administrativo iniciado en contra de la madre de éstos, ciudadana Zuleimi María González Gómez, por violación a la integridad física y emocional de éstos, así como los derechos a la salud y a la educación; procedimiento seguido ante el entonces denominado Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el cual dictó una medida de protección a favor de los niños, en cuyo contenido se ordenaba que éstos permanecieran bajo la custodia de su padre. En este sentido, expuso que el mayor de ellos había convulsionado en un par de oportunidades por falta de atención de la madre y que además ésta no los llevaba al Colegio, lo que acarreaba un bajo rendimiento escolar y un retraso en su desarrollo intelectual.
Debe esta Sala al respecto destacar, sin entrar a examinar la veracidad o no de las afirmaciones expuestas, ni la de los alegatos igualmente explanados por la ciudadana Zuleimi María González Gómez en contra del quejoso, pues ello constituye una cuestión de mérito respecto al ejercicio legítimo y conveniente de la custodia, de la responsabilidad de crianza y hasta de la patria potestad, todo lo cual debe ser juzgado por su juez natural, considerando que definitivamente quedó demostrado en el proceso de restitución de autos que el ciudadano Oswaldo José López Salas, no retuvo de manera indebida, mucho menos ilegal ni ilegítima a los niños.
Ante el convencimiento de los maltratos proferidos por la madre a sus hijos y ante la obtención de una medida administrativa provisional, posteriormente confirmada, a favor de los niños, la cual incluso prohíbe el acercamiento a éstos de la madre, era lógico y RAZONABLE que el padre los hubiese mantenido consigo,
Debe la Sala indicar que el Sentenciador, tanto de la primera instancia, que declaró con lugar la solicitud de restitución, como de Alzada, que confirmó aquella decisión, desconocieron el valor y el alcance que se desprendía de la medida administrativa dictada por el mencionado Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
Cabe destacar que los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son órganos creados por Ley. En este sentido, se advierte que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el “Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes”, el cual conforme lo preceptúa el artículo 117 de ese instrumento normativo, es el conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervisan, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel nacional, estadal y municipal, destinadas a la protección y atención de todos los niños, niñas y adolescentes, y establecen los medios a través de los cuales se asegura el goce efectivo de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley. De donde se sigue que TODOS los órganos del Estado coadyuvan y actúan de manera coordinada, sin subordinación jerárquica, salvo las que le son propias a cada organismo, en la protección y defensa de aquellos.
Conforma dicho sistema de protección, entre otros entes, los órganos administrativos de protección integral, a que se refiere el artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:
Artículo 158. Definición y objetivos.
Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tendrán autonomía en el ejercicio de las atribuciones previstas en la ley y demás normas del ordenamiento jurídico.
De tal modo que los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son una innovación de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente de 1998, instrumento que creó el sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes, orientado por las transformaciones a nivel internacional que propugnaban un cambio de paradigma en la concepción de estos sujetos de derecho, fundamentalmente previsto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1990 “que representa un hito importantísimo en las concepciones doctrinarias, en las construcciones jurídicas y en las estrategias fácticas relacionadas con la niñez” (Véase Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica).
En la referida exposición de motivos se expresa que “[l]a Convención distribuye la responsabilidad de proteger al niño entre tres actores: el Estado, la Familia y la Comunidad. Cuando éstos no asumen la cuota de responsabilidad que les corresponde para garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos del niño son ellos, los actores, quienes estarán en situación irregular. Para hacer efectivos los derechos que la Convención consagra es necesaria la plena participación y control de las personas, de las familias, de las sociedades organizadas y del propio niño y adolescente. Sólo la observancia de este principio hace posible la creación de los mecanismos efectivos de exigibilidad que garanticen el cumplimiento de los derechos”.
En este sentido, expresa que “atendiendo al principio de la Participación, según el cual la sociedad en su conjunto es responsable de hacer efectiva la garantía de los derechos de los niños y adolescentes, el proyecto diseña una estructura coherente, integrada por entes del sector público y del sector privado, con atribuciones panificadoras, coordinadoras, deliberativas, controladoras y ejecutadoras de modo de crear una red eficiente de atención, defensa y garantía de los derechos del niño y del adolescente, observada la descentralización político-administrativa”. Para la puesta en marcha del sistema la Ley propuso la descentralización administrativa que supone la transferencia de poder, autoridad y recursos del gobierno central de los estados y municipios o, mejor aún, de los dos primeros a los últimos. Consideró también indispensable reducir el poder de intervención del gobierno central en problemas que mejor se resuelven en el ámbito de la actuación local, porque tales problemas son inabordables a través de las antiguas formas centralizadas de gobernar, es decir, solamente son administrables a pocos pasos de su origen.
De la Exposición de Motivos se desprende que la Ley, en acatamiento de los mandatos de la Convención, redujo los márgenes de discrecionalidad y desjudicializó el proceso de imposición de las medidas de protección y, en ese sentido le atribuyó competencia a los Consejos de Protección para la imposición de las medidas, salvo las de colocación familiar o en entidad y la adopción, que por su alcance y consecuencias serán aplicadas por el juez, “órganos administrativos que ejercen función pública y estarán ubicados en cada municipio del país. Así mismo, se indica claramente, tanto a los Consejos de Protección como a la autoridad judicial, según corresponda, cuáles medidas de protección pueden aplicar, eliminándose con ello la absoluta discrecionalidad consagrada en la Ley Tutelar de Menores, que dejaba a la libre voluntad del funcionario público la vida y libertad de un niño o adolescente”.
Dispone por otra parte la Exposición de Motivos que los órganos a través de los cuales opera el Sistema de Protección son administrativos, judiciales y el Ministerio Público. Que los administrativos son los Consejos de Derechos y los Consejos de Protección del Niño y el Adolescente y los judiciales son los para entonces Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (ahora la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).
De allí que, en cuanto a los administrativos, específicamente, los Consejos de Protección estableció que “funcionaran, como se dijo anteriormente en cada municipio, los cuales se ocuparían de imponer medidas de protección cuando los derechos de un niño, de un adolescente o varios de ellos hayan sido violados de forma individual. Se prevé que cada Consejo de Protección esté integrado por tres consejeros, como mínimo, escogidos por la propia sociedad. Luego serán invertidos de función pública para que sus decisiones tengan fuerza conminatoria”.
Ahora bien, luego de la reforma operada recientemente que finalizó en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2008 se redefinieron las funciones judiciales y se mantiene y mejor aún, se promueve la desjudicialización de conflictos de índole social y de asuntos ajenos a la función jurisdiccional.
De tal manera que, de acuerdo con lo expuesto, dentro de las atribuciones de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encuentra la de dictar medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes, conforme a lo preceptuado en el letra b) del artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De donde se sigue que, su competencia y la legalidad de este tipo de medidas, de la más diversa índole, emitidas por estos órganos tienen por finalidad de hacer efectiva su función de protección a los niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, debe destacarse que las providencias administrativas dictadas entonces por estos órganos gozan de los mismos caracteres de cualquier medida de tipo administrativo, por lo que no sólo son ejecutivas y ejecutorias, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos; lo que presupone que los mismos gozan del mismo poder de un título ejecutivo por lo que pueden ser cumplidos directamente por la Administración y deben ser acatados directamente por los demás órganos del Poder Público, hasta tanto no sea desvirtuado la presunción de legalidad de los mismos por una sentencia revocatoria proveniente de la jurisdicción contencioso administrativo, siendo mientras tanto de impretermitible cumplimiento por todos los órganos de los distintos Poderes hasta tanto no haya decisión en contrario. De allí que carácter coercitivo que implica que las mismas deban ser ejecutadas por el obligado, además de ser oponibles a terceros, corolario de lo expuesto es que la letra c) de ese mismo artículo autoriza a los Consejos de Protección a ejecutar las medidas de protección y decisiones administrativas que dicten, “pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública, o la inclusión del niño, niña o adolescente y su familia en uno o varios programas”.
Adicionalmente, este tipo de medidas deben ser dictadas luego de que se produzca un procedimiento administrativo, en cumplimiento de los principios que rigen este tipo de procedimientos, como el debido proceso y el derecho a la defensa.
Observa entonces la Sala que por ser los Consejos de Protección del Niño, Niña y Adolescente órganos administrativos sus decisiones no deban ser valoradas, éstos órganos, creados y reconocidos legalmente, -como se indicó- forman parte del sistema de protección integral, y con ellos se quiere lograr, como se ha expuesto, no sólo la desjudicialización de ciertos conflictos sino una respuesta inmediata y cercana a los ciudadanos, específicamente a los niños, niñas y adolescentes, sujetos a quienes estos órgano deben su creación y su funcionamiento, con lo que además se cumple con los compromisos y políticas asumidas por la República al momento de suscribir la Convención de los Derechos del Niño de 1990.
Así las cosas, considera la Sala que debieron los Tribunales que conocieron del procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) incoado contra el quejoso, es decir, el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que dictó sentencia el 1° de octubre de 2008, como el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial, que la confirmó, el 6 de febrero de 2009, valorar y percatarse que el ciudadano Oswaldo José López no obró indebidamente cuando mantuvo consigo a los niños, cuya restitución se demandaba; por el contrario, al mismo no sólo le había sido otorgada una medida provisional sino que la misma fue confirmada por el mismo órgano administrativo, circunstancia conocida además por la actora en aquel juicio, quien incluso impugnó dicha decisión, según se evidenció de las actas del expediente y que debió ser estimada por los sentenciadores en aquel juicio para desestimar la pretensión de la accionante.
De allí que, estima la Sala que la actuación impugnada, proveniente del mencionado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar infringió los derechos constitucionales del quejoso y de sus hijos, a quienes se les lesionó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por no haber sido valorados debidamente los documentos administrativos aportados a los autos, que eran fundamentales para la resolución del caso, pues excluían la ilegitimidad de la actuación del quejoso, es decir, por cuanto el juez se abstuvo de darle el debido valor que de las mismas se desprendía por subestimarlas y negarle valor y eficacia, en franca violación a los principios que rigen el proceso, con lo que violó lo dispuesto en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Infringió igualmente el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalado como agraviante, con su actuación la protección integral que merecían los niños cuya restitución se solicitaba, toda vez que ante la existencia de un documento que suponía además el cumplimiento de un procedimiento administrativo en el que se decidía en interés superior de éstos, que los mismos debían permanecer con su padre y que adicionalmente no debía su madre acercarse a éstos, no era conveniente que ordenara restituirlos a esta última, pues los exponía en su integridad, peligro que era inminente en virtud de las pruebas acompañadas. Por tanto, infringió el Juzgado agraviante igualmente el principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, contemplado en el artículo 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo expuesto, esta Sala declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, interpuesta por la abogada Marbella Gómez F., con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, padre y representante legal de los niños de seis (6) y siete (7) años de edad, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar del 6 de febrero de 2009. Así expresamente se decide.
En este sentido se acuerda la nulidad del referido fallo y se ordena que un nuevo Juzgado Superior distinto conozca y decida nuevamente la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada el 1 de octubre de 2008 por el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la indicada Circunscripción Judicial, con estricta sujeción a lo dispuesto en el extenso del presente fallo.
Esta Sala observa con preocupación que tanto el procedimiento restitutorio como el juicio penal instaurados han obviado el principio del interés superior de los niños. En consecuencia, se ordena al Juzgado Superior que resulte competente, examinar la posibilidad de dictar las medidas cautelares pertinentes para la protección de los niños involucrados en el presente amparo, con el apoyo del equipo interdisciplinario especializado, sin perjuicio de las acciones que a bien tenga ejercer el Ministerio Público de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por último, se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 31 de julio de 2009 y por cuanto la ciudadana Zuleimi María González Gómez, titular de la cédula de identidad No. V-14.726.015, no acató la orden de esta Sala Constitucional, en el sentido de que hiciera comparecer a los niños (sus hijos) a que se refiere la presente demanda de amparo, para que los mismos ejercieran su legítimo derecho de ser oídos ante esta instancia, obstruyendo la sana administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se condena al pago de una multa de cien unidades tributarias (100 U.T.), sanción ésta que, conforme al primer aparte de la mencionada norma, deberá pagarse ante cualquier entidad bancaria receptora de fondos públicos nacionales dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación que se haga de la referida ciudadana acerca del pago de esta multa.
La constancia de haberse efectuado el pago debe ser consignada en autos dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo acordado. Y si no la pagare en el lapso establecido la misma se incrementará entre un tercio hasta la mitad del total de la multa. Así se establece.-
VII
Decisión
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada Marbella Gómez F., apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, padre y representante legal de los niños de seis (6) y siete (7) años de edad, contra la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar del 6 de febrero de 2009, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroní de ese Estado, que confirmó la sentencia emanada el 1° de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial. En consecuencia se anula la misma y se ordena que un Juez Superior distinto, conozca y decida nuevamente la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada el 1 de octubre de 2008 por el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la indicada Circunscripción Judicial, con estricta sujeción a lo dispuesto en el extenso del presente fallo.
Se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 31 de julio de 2009 y se condena a la ciudadana Zuleimi María González Gómez, titular de la cédula de identidad No. V-14.726.015, al pago de una multa de cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual deberá pagarse ante cualquier entidad bancaria receptora de fondos públicos nacionales dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación que se haga de la referida ciudadana acerca del pago de esta multa.
La constancia de haberse efectuado el pago debe ser consignada en autos dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo acordado. Y si no la pagare en el lapso establecido la misma se incrementará entre un tercio hasta la mitad del total de la multa.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de julio de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta,
Luisa EstelLa Morales Lamuño
Vicepresidente,
Francisco A. Carrasquero López
Los Magistrados,
MarcoS Tulio Dugarte Padrón
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp.- 09-0235
CZdM/