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Magistrado Ponente: Jesús
Eduardo Cabrera Romero
El
6 de julio de 2005, la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, titular
de la cédula de identidad 14.757.789 debidamente asistida por los abogados Irma
Gómez y Eduardo Meier, inscritos en el INPREABOGADO bajos los números 33.463 y
61.465, respectivamente, solicitó a esta Sala Constitucional “(...) SE
AVOQUE al conocimiento de la acción de amparo que cursa ante el Juzgado Tercero
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
El 7 de julio de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 18 julio de 2005, la ciudadana debidamente asistida por sus abogados presentó escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada.
En
decisión del 5 de agosto de 2005,
Practicadas
las notificaciones ordenadas, se recibió el expediente solicitado el 21 de
octubre de 2005, el cual fue remitido por el Juzgado Superior Quinto en lo
Civil, Mercantil y del Tránsito de
Mediante diligencia del 23 de noviembre de 2005, el apoderado de la parte actora solicitó que se convoque a una audiencia constitucional.
En
diligencias del 24 de enero y del 21 de febrero de 2006, el apoderado de la
parte actora pidió a
Mediante
decisión del 24 de febrero de 2006, esta Sala se avocó al conocimiento del
proceso de amparo intentado por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra el
mencionado GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., y acordó requerir al mismo, en la
persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes, informase a
En diligencia del 3 de abril de
2006, el abogado EDUARDO MEIER GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de
la parte actora, solicitó se dicte sentencia de fondo, en la cual se restablezcan
los derechos de su representada.
En esa misma fecha, se recibió
comunicación del 28 de marzo de 2006, suscrita por el doctor IBRAHIM REYES, en
su carácter de Director del Grupo Médico de Fertilidad, C.A., en el cual
informó lo solicitado por
En diligencia del 7 de abril de
2006, el prenombrado abogado actor ratificó la solicitud de que se dicte la
sentencia de fondo en la presente acción de amparo.
En diligencia del 29 de junio de
2006, el abogado EDUARDO MEIER GARCÍA,
solicitó a
I
DE
Los abogados de la parte
accionante fundamentaron su pretensión en lo siguiente:
1.- Que “[...]el causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, antes
de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos
privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y
consensuada con su esposa YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ de poder engendrar vida, y así
intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron
someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la
utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática
de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, que como consecuencia de la enfermedad que
padecía y que causó su muerte (sarcoma de ewing extraesqueletico), debía
someterse a tratamiento médico mediante RADIOTERAPIA, lo cual comprometería su
fertilidad (como en efecto ocurrió), por lo cual por recomendación facultativa
del médico tratante se procedió a preservar su líquido seminal, por el lapso de
dos (2) años desde el 09 de junio de 2003 y a cargo del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD
DEL CENTRO MÉDICO DOCENTE
2.- Que, con ocasión de la
negativa del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE
3.-
Que el juez que conoció del amparo, lo desestimó al señalar que: “[...]Después del fallecimiento del padre, la
carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae sobre el cónyuge
supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que no
habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del
ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, forzosamente ha de declararse impróspera
la presente acción[...]”.
4.-
Denunciaron que dicho juez de instancia introdujo en su decisión “[...]criterios o reglas jurídicas que
regularían de forma general la inseminación artificial, imponiendo a su vez límites
internos e (sic) externos al derecho de procrear[...]”.
5.- Que se interpretó
caprichosamente la voluntad de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA y de YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ, toda vez que “[...]es evidente el consentimiento expreso e
inequívoco (Presupuesto de fertilización in Vitro, Autorización del 22 de
febrero de 2004, entre otros, así como se deduce de los Informes Médicos y
Sociales) y tácito (por medio de los hechos públicos y notorios, Programa
Sábado Sensacional, Canal VV), legítimamente manifestado de la pareja, ha
constituido, en todo momento, y sigue constituyendo un acto de voluntad libre
de coacción, tendente a materializar la fecundación asistida, y en
consecuencia someterse a los procedimientos que faciliten el encuentro del
espermatozoide del marido con el óvulo de la parte accionante en amparo, YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, quien se sometió a
las pruebas y procedimientos (proceso de preparación hormonal, etc) que harían
viable la concepción, y sólo esperaba completar el ciclo de fertilización in
vitro”.
Solicitaron “(...) que, en
ejercicio de lo que ha considerado una facultad excepcional y discrecional, se
pronuncie sobre el contenido esencial de los derechos de la ciudadana YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y la ampare ante la violación directa e inmediata, así
como la amenaza de violación de los derechos constitucionales contenidos en los
artículos 76, 56, 20, 21.1 y 75 de
Indicaron que el esposo de
YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, falleció en su
domicilio y en compañía de su esposa y demás seres queridos el 12 de noviembre
de
Señalaron que, “(...)
ahondando sobre la procedencia –concretamente sobre el hecho lesivo- de la
presente acción de amparo, estamos frente a dos supuestos fácticos o
situaciones de hecho lesivas a los derechos de procrear, a la integridad
psíquica y moral, al libre desarrollo, desenvolvimiento y determinación de la
personalidad, entre otros de los derechos ligados al valor de valores como lo
es el respeto a la dignidad humana (...)”.
Finalmente, en el petitorio
establecieron “(...) cumplidos como están los extremos de procedencia de la
presente acción de amparo, solicitamos esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia se avoque al conocimiento de
Y
pidieron concretamente que se restablezca la situación jurídica infringida de
la siguiente manera:
1.-
Se ordene al Centro de Fertilidad, Grupo Médico de Fertilidad, C.A. del Centro
Médico Docente
2.- Que en su defecto, se ordene
a las autoridades del mencionado Grupo Médico proceda a la entrega de la
referida muestra seminal a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, tomando las
medidas idóneas para la conservación, transporte y resguardo de la misma; y se
imponga, igualmente, a las autoridades del Centro de Fertilidad, Grupo Médico
de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente
En
escrito presentado el 24 de mayo de 2006, el abogado EDUARDO MEIER, en
representación de la actora ratificó la solicitud de que se declare con lugar
el amparo constitucional ejercido por su mandante, y que en consecuencia se
ordene a la parte accionada “…completar
el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, con
la muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, cumpliendo
rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la
muestra espermática criopreservada, realizado por un ente independiente, nombrado
por esa Sala Constitucional y a las solas expensas del GRUPO MÉDICO DE
FERTILIDAD, C.A.”.
II
ALEGATOS
EXPUESTOS POR
EN
1.-
Que “[...]el paciente fallece en el mes
de noviembre de 2004 y llena la autorización en el mes de junio de 2003, donde
señala que no se utilice la prueba, es decir el paciente tuvo mas de año y
medio para modificar la autorización y no lo hizo; nosotros nos debemos a la
autorización del paciente, ya que se crearía un caos en caso de no cumplir con
la palabra de aquel (sic), tendríamos paternidades no deseadas”.
2.-
Que “[...] no se puede alegar como un
hecho notorio que la accionante y el paciente contrajeron matrimonio en un
canal de televisión y rebatir la autorización dejada por el paciente para
sostener el hecho de querer tener un hijo, el caso es que el fallecido quiso
tener un hijo y estar con él, no que se utilizara la muestra después de muerto,
como él lo señaló en su autorización, reiteramos somos una clínica de fertilidad
y lo hace a bajos precios en general, hay casos más complejos, la clínica
también hace una labor social”.
3.-
Que “[...] somos pioneros en
fertilización, estamos de acuerdo con la procreación siempre y cuando conste la
autorización del paciente”.
4.-
A la pregunta del Tribunal que conoció en primera instancia, referida al motivo
de su negativa a utilizar y a entregar la muestra, la parte accionada contestó:
“Debido a la decisión del paciente en la
solicitud de preservación del semen que indicó que no sea utilizada si él no
estaba presente”.
III
SENTENCIA DE
En
sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de
1.-
Que “…el tribunal no puede perder de
vista que el derecho a concebir a los hijos, supone situarse en un momento en
que éstos aún no han sido concebidos y en donde la pareja en uso de la
autonomía de su voluntad, escoge cómo, cuándo y cuántos hijos concebir,
teniendo en cuenta que la paternidad implica una serie de obligaciones, que los
padres aceptan al momento de mantener relaciones sexuales inclusive si el hijo
no es buscado. Por ende, siendo este el derecho que se habría vulnerado, el Tribunal
tendrá como norte buscar cuál ha sido la voluntad de uno de los integrantes de
la pareja, en este caso del obitado, visto que el supérstite aduce que así lo
habrían convenido y por ello preservaron el semen que criogénicamente mantiene
conservado la presunta agraviante”.
2.-
Que tomando en cuenta las pruebas consignadas a los autos (misiva del 15/09/03
suscrita por
3.-
Que “…la autonomía de la voluntad de una
persona en un caso como el de estos autos, se manifiesta a través del
consentimiento, y en nuestro país, hasta donde el humilde conocimiento de este
juzgador alcanza, el único supuesto en que la voluntad de una persona muerta
debe ejecutarse de la manera en que lo mandó, es que tal voluntad conste
depositada en un testamento, al que se le ha asignado la naturaleza de un mandato
post mortem. Adicional a este supuesto, no se conoce otro en el que persona
muerta ordene, autorice o mande ejecutar su voluntad por intermedio de persona
viva que se encargue de cumplir el mandato post mortem”.
4.-
Que “…el silencio o la falta de una
manifestación clara en consentir la concepción, no puede ser entendida como
consentimiento. El potencial padre y donador de la esperma debe consentir en
forma clara e inequívoca no sólo la reproducción póstuma sino también el hecho
de obligarse a mantener el menor”.
5.-
Que “…(d)espués del fallecimiento del
padre, la carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae sobre el
cónyuge supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que
no habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del
ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, forzosamente ha de declararse impróspera
la presente acción de amparo”.
IV
PUNTO PREVIO
Conoce
esta Sala de esta causa, aun cuando en sentencia del 22 de junio de 2005 (Caso:
Ana Mercedes Bermúdez), se declaró
que la consulta, a la que se refiere el artículo 35 de
La
decisión en cuestión fue publicada en
En
el caso de autos, la parte actora desfavorecida con el fallo de primera
instancia, solicitó el avocamiento de dicha causa a esta Sala, en escrito del 6
de julio de 2005, y mediante decisión del 24 de febrero de 2006, esta Sala se
avocó al conocimiento del proceso de amparo intentado por YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ DE GODOY, contra el mencionado GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., y acordó
requerir al mismo, en la persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes, informase a
Por
ello, avocada
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa
A)
DERECHOS CONSTITUCIONALES DENUNCIADOS POR
A.1) DERECHO A PROCREAR: Señaló la actora que se infringió con “…la inequivoca y consesurada voluntad de una
pareja de ejercer el derecho a decidir libre y responsablemente el número de
hijos que deseen concebir y a disponer de los medios que les aseguren el
ejercicio de ese derecho, como es el caso de la inseminación artificial, que es
un instrumento, un medio del cual se está privando a YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ,
con las consecuencias fatales e irreversibles de no poder gozar siquiera de la
mera expectativa de cumplir su propia voluntad y la de su difunto esposo:
procrear un hijo de ambos (artículo 76 de
A.2) DERECHO AL LIBRE
DESENVOLVIMIENTO DE
A.3) DERECHO A
Con respecto a los derechos
constitucionales denunciados como conculcados por la actuación del Grupo Médico
de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente
En primer lugar que los tres
derechos invocados están íntimamente relacionados, por cuanto son derechos
inherentes a la persona humana, son “derechos
de la personalidad”; es decir, que “…posee
toda persona por su sola condición de tal. Estos derechos no dependen de ninguna
conducta o adquisición especial del sujeto, sino que nacen con éste porque
implican la protección de la esfera moral y corporal del ser” (Ensayos
sobre Capacidad y Otros Temas de Derecho Civil. Domínguez Guillén, María
Candelaria. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Nuevos Autores N° 1,
Caracas- Venezuela 2006, p.506).
El derecho a procrear no es mas
que el derecho natural de concebir un ser; derecho este que al igual que los
derechos a la maternidad y paternidad suponen obligaciones en los sujetos que
los encabezan, y el ejercicio de estos derechos supone el libre
desenvolvimiento de la personalidad, sin más limitaciones que las que
derivan del derecho de las demás y del orden público y social, tal y como lo
dispone el artículo 20 constitucional, y como lo consagra el artículo 29 de
“…
1.
Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2.
En el ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática.
3.
Estos derechos y libertades no
podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas” (subrayado de este fallo).
En
“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a
un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la
identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la
maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro
civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben
su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención
alguna que califique la filiación”.
“Artículo 75. El Estado protegerá a las
familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental
para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan
en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la
comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado
garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de
la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o
criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea
imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la
filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de
conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la
nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad
son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del
padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número
de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los
medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará
asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del
momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y
asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores
éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de
criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas
tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan
hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas
necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación
alimentaria”.
Algunos de estos derechos han sido desarrollados en
Además, esos derechos constitucionales son reconocidos en los instrumentos
internacionales que a continuación se mencionan, y de la forma en que lo
disponen las normas que se transcribe para una mejor ilustración del tema
objeto del caso de autos, a saber:
“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
…Omissis…”.
“Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
El artículo 16 de
“Artículo 16
1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
…Omissis…
d) Los mismos derechos y responsabilidades
como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial…”.
En
“Artículo 7
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
…Omissis…”.
“Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental
de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
“…
1.
La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.
2.
Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecida en
esta Convención.
…Omissis…”.
También consagra el derecho al
nombre en el artículo 18, en los siguientes términos:
“Toda persona
tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.
Como se desprende de lo
expuesto, la familia es la asociación natural de la sociedad y el
espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, y la misma debe ser protegida
por el Estado y sus instituciones, de modo que los derechos de los sujetos que
la integran se desarrollen en el Texto Fundamental de cada país, además de
tener un reconocimiento expreso y bien preciso en normativas internacionales
como antes se vio.
Ahora bien, el derecho a
procrear al igual que el derecho a la salud forman parte del derecho a la vida,
tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 constitucional que reza:
“Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona,
no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
De
manera que el hecho de que el Texto Fundamental no señale expresamente a la
procreación no significa que la misma no esté consagrada como un derecho humano,
pues como se desprende de las normas transcritas tanto de
Esa
decisión de reproducción, es el ejercicio de ese derecho de procrear hijos y de
otros que como ya se apuntó son inherentes a la persona humana, por eso quien
decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las
establecidas por
B) REPRODUCCIÓN ASISTIDA
La intención de
De allí que de este avance
científico (reproducción asistida) se han derivado y se derivarán situaciones
que deben ser protegidas y resueltas por esta Sala, a fin de evitar que los
vacíos legales atenten contra derechos constitucionales de los ciudadanos.
Vale aquí reiterar lo expuesto
en la sentencia N° 1571 del 22 de agosto de 2001, caso: Asodeviprilara, sobre
jurisdicción normativa, en la cual se sostuvo lo siguiente:
“Esta Sala Constitucional, desde sus primeros fallos (José
Amando Mejía, Corpoturismo, Servio Tulio León), ha venido sosteniendo que las
normas constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que
desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de
aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los
regule, por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas. Para
lograr tal aplicación inmediata,
En base a dicha norma (artículo 335),
en los casos concretos donde surge alguna infracción constitucional,
Se trata de interpretaciones vinculantes que
obran como una normativa restringida, hasta que
De allí que relacionada esta causa estrechamente con el tema de la reproducción asistida, debe esta Sala tener una visión general de la misma y sus efectos ético-legales, para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela constitucional pedida.
Así, la procreación humana con asistencia científica ha sido definida como “…al conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fin” (tomado del artículo 2 del PROYECTO DE LEY No. 46 de 2003, SENADO de Colombia, "…por la cual se regula el contrato de técnicas de reproducción humana asistida y se dictan otras disposiciones".
La reproducción asistida en
principio se ha conceptualizado como técnica de apoyo a la fertilidad en
parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad de indagar en el material
genético embrionario ha facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de
embriones para la ciencia, o la selección de embriones antes de su implantación
pensando en futuros transplantes entre hermanos, o la donación de embriones
congelados para terceras personas. Situaciones que retan al derecho, por no
estar prohibida y a la vez no existen leyes que las rijan.
En España, por ejemplo ha sido aprobada este
año una nueva Ley de Reproducción Asistida (LEY 14/2006, de 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana asistida), la cual permite la selección genética de
embriones con fines terapéuticos para terceras personas, pero al mismo tiempo
prohíbe la clonación de seres humanos con fines reproductivos (ver, artículo 1
numeral 3). Sobre el tema de la clonación reseña el diario El Universal
de esta ciudad, en publicación del 7 de junio de 2006, que: “…Un
equipo de investigadores de
En Colombia,
“Artículo 133: “El que
genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier procedimiento,
incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”.
Artículo 134: “El que
fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin
perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan
una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la
investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. En la misma
pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos
obtenidos de cualquier manera o a cualquier título”.
Si
bien el objetivo de
B.1) MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
En el “Estudio Ético-Legal sobre
“a) Inseminación artificial homóloga: el semen del
compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es
fecundado dentro del útero materno.
b) Inseminación artificial
heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva
artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.
c) Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la
fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente
creado; con posterior transferencia
al útero, (con semen de persona
conocida)..
d) Fecundación “in vitro”
con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o
soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego
transferido a su útero.
e) Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el
semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que
también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta
después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.
f) Transferencia intratubárica de gametos en
mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los
gametos más allá de la obstrucción, para que
se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en
su medio natural.
g) Transferencia nuclear: en mujeres con defectos
citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la
clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la
mujer en los óvulos de las donantes, a
los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de
forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro”.
Por
lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de inseminación
artificial, fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata de
distintas técnicas de reproducción asistida, a las cuales en el futuro pueden
añadirse otras.
Como se desprende del documento
cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ DE GODOY, se decidió someterla a “fertilización In Vitro con el semen congelado…” de su
esposo.
B.2) FECUNDACIÓN IN VITRO
Dado que fue esta modalidad la seleccionada para aplicársela a la actora, resulta de interés conocer que es esta técnica utilizada por muchos centros dedicados a la reproducción asistida, y :
“…básicamente se trata de la fecundación del
óvulo (también conocido como ovocito) fuera del cuerpo de la madre, el cultivo
durante los primeros pasos de la división y la ulterior implantación en el
útero de la donante. Tanto en la fecundación extracorpórea, como en la
subsiguiente transferencia del blastocito, tienen especial importancia 5 puntos
principales: 1. Obtención del óvulo, 2. Maduración del espermatozoide , 3.
Fertilización del óvulo, 4. Cultivo de los primeros pasos de división y, 5.
Implantación del embrión desarrollado ‘in vitro’ en el útero”. (tomado de la página web www.civte.com).
La fertilización In Vitro, es “…el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de
folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo
humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones
controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son
transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce
coloquialmente como ‘bebé probeta’…” (concepto tomado de la página web www.fertilidad-cmdlt.com).
En el caso de autos, como se evidencia del informe médico
del 23 de septiembre de 2003, el cual corre inserto al folio 73 de la pieza
principal, “…(a)
Reliser, 1 ampolla, Bs. 280.000,00
Puregon, 10 ampollas, Bs. 1.500.000,00
Pregnyl, 2 ampollas, Bs. 200.000,00 (aproximadamente)”.
De
allí que el sistema de reproducción asistida planteado por el Grupo Médico de
Fertilidad C.A. a los Sres. Núñez y Godoy fue la conocida como procreación
artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido;
distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo
general anónimo.
B.3) DETERMINACIÓN DE
Desde
el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no presenta
problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método,
toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia
de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la
biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá
importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último
supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es
matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la soltera el hijo tiene el carácter de extramatrimonial
y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción.
Este último supuesto trae muchas
interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante
en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación,
con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres. Ello,
en
Como
antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el tema de la
reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una mujer viuda, con
semen crioconservado de su esposo fallecido. Pero se conocen casos reales que
han sido resueltos por los órganos jurisdiccionales de otros países, uno a
juicio de
“Concitó
la atención pública en Francia el caso de Corinne Parpalaix, joven viuda que
reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres años
antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La
repercusión del proceso pasó desde los periódicos hasta las revistas jurídicas,
que se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran Instancia de
Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984, que dispone la entrega del
esperma a la esposa reclamante, examina varios aspectos del problema y
constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El Tribunal
consideró que las condiciones de conservación y devolución del esperma y la
inseminación posterior de la viuda son cuestiones que no están prohibidas por
la ley, y ni siquiera están reglamentadas. Sostuvo que el hecho no se opone al
derecho natural, siendo la procreación uno de los fines del matrimonio. El
Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad
del difunto marido, Alain Parpalaix. Así, adjudicó especial relevancia a la
actitud del mismo, quien durante la enfermedad que lo llevó a la muerte (cáncer
de testículos) quiso preservar sus posibilidades de tener un hijo, depositando
una toma de esperma en el banco demandado. Y, dos días antes de su muerte,
contrajo matrimonio civil y religioso con Corinne.( Ésta, en definitiva, no
logró concebir.)…”.
Se pregunta
Es buena la referencia a la
regulación de la reproducción asistida en el Estado de Tabasco (México), en
cuyo Código Civil se legitima y legaliza la inseminación artificial, la
fecundación in Vitro y cualquier otro método de reproducción asistida, pero “…los limita a las
parejas casadas y a las que viven públicamente como si fueran marido y mujer,
sin tener algún impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dicho código
establece la obligatoriedad del consentimiento de ambos miembros de la pareja
como condición indispensable para acceder a la asistencia reproductiva y
determina que es causal de divorcio la inseminación de la mujer sin el
consentimiento de su pareja. También, reconoce la desvinculación de los padres
biológicos y los padres legales y diferencia a la madre biológica de la madre
substituta o subrogada. En caso de subrogación, considera a la mujer
contratante como la madre legal. El Código Civil para el Estado de Tabasco
contempla varios aspectos relevantes indisolubles de la aplicación de las TRA.
Sin embargo, esta aproximación legal, sin precedente nacional, no contempla
otras implicaciones de la reproducción asistida: Inseminación postmortem, el anonimato
del donador en la inseminación heteróloga y la disposición de los embriones que
exceden a los transferidos en un ciclo”
(v. artículo “
En el caso que nos ocupa, el
tema de la filiación en el supuesto de que la actora tuviera descendencia por
vía de la reproducción asistida, tendría también solución por aplicación de
principios constitucionales y de Derechos Humanos, señalados en el punto A3) de
este fallo, y que se sintetizan en que todo hijo tiene derecho a conocer a sus
padres; derecho que no se limita a saber quién es, sino a obtener los efectos
jurídicos de tal condición.
Sin embargo, a nivel del Código
Civil venezolano, surge una dificultad legal en este caso, para establecer la filiación paterna del hijo
que pudiera nacer, que no fue concebido durante el matrimonio (artículo 201 del
Código Civil), sino cuando el vínculo se había roto, aunque la esperma fue
recolectada durante el matrimonio. Se trata de una situación no prevista en el
Código Civil, pero que a juicio de
En casos como éstos
(inseminación post mortem), donde consta la existencia del semen, así como de
quien emana y el estado civil de los sujetos involucrados en la inseminación,
por razones de seguridad jurídica se hace necesario una orden judicial al
respecto, de manera que constatados esos extremos, se declare la filiación
paterna del concebido en estas circunstancias y se ordene su inscripción en el
registro civil con tal filiación, ajustado a lo dispuesto en el artículo 235
del Código Civil. Al fin y al cabo se trata de una filiación producto de un
matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas post mortem, pero donde el
nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal paternidad sea
desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto.
Esta filiación debe ser
declarada en sentencia judicial, así no provenga de un proceso contencioso, y
si los extremos que hacen presumir la filiación pueden determinarse por un juez
de familia, que ordene y supervise la inseminación, en estos excepcionales
casos podrá ser declarada, a pesar de que no se esté ante el supuesto del
artículo 201 del Código Civil.
La inseminación artificial está
contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma
impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación
artificial de la mujer, así no sea de él el semen.
En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1, dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”.
Estando prevista en el artículo
204 del Código Civil la inseminación artificial, y siendo posible que ella
tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y
siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la
filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y
así se declara.
Igualmente tal filiación quedará
establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u
óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes
no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los
óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se
utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in
Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó.
B.4) REFERENCIA A
Sin embargo, se observa que es
una realidad la existencia de los llamados bancos de semen, que en países como
España han sido objeto de regulación expresa, a los fines de establecer los
requisitos para ser donante, las características que suelen tener los contratos
de este tipo de donación (v. artículo 5 de
En Italia, por el contrario,
Resalta en este tema, la
polémica a
nivel mundial que ocasiona la venta de óvulos, basta leer artículos como el que
aparece publicado en el diario El Tiempo de Colombia del 25 de junio de 2006,
titulado “Los óvulos se volvieron un mercado fecundo”, donde se reseña casos
reales de colombianas que se promocionan en la web para donar sus óvulos, a
cambio de grandes sumas de dólares.
También es una realidad la manipulación genética que practican muchos centros dedicados a la reproducción asistida (sea con el fin de evitar taras o enfermedades graves, seleccionar el sexo del bebé, o predeterminar ciertas características físicas o psicológicas), con el propósito de modificar la información y el caudal genético de la especie (en Venezuela según publicación del 28 de junio de 2006, en el diario El Nacional, “Logran ...(por primera vez con éxito)... embarazo con selección de sexo del bebé”).
Respecto
a este punto
En esta oportunidad sólo
inquieta a
Por otra parte, llama también la
atención de esta Sala el tema de las madres de alquiler o gestantes subrogadas.
Estas madres “…llevan a cabo la gestación
de un nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo
por parte de una determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez
nacido tal hijo sea considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no
puede tenerlo. Así podría darse el caso de un niño con tres madres, una que
aporta el material genético, otra que lo gesta y lo da a luz y otra que tiene
la patria potestad. En este aspecto se podría producir un dilema ético e
incluso legal si llegado el caso una de las dos primeras quisiera considerar el
hijo como suyo pero en España la maternidad viene determinada legalmente por el
parto” (Laura Rosell Roldán, Estudio Ético-Legal sobre
La maternidad subrogada ha sido
definida por el informe Warnock (Reino Unido) como “[...]la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un
niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca” (definición
tomada del trabajo “Breve aproximación en torno a la problemática de la
maternidad subrogada”, de María Eleonora Cano, publicado en la página web www.revistapersona.com.ar).
En este aspecto, conviene
mencionar que la novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de España sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, dispone respecto a este tema, en su artículo 10, lo
siguiente:
“Artículo 10. Gestación
por sustitución.
1.
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor
del contratante o de un tercero.
2.
La filiación de los hijos nacidos por
gestación de sustitución será determinada por el parto.
3.
Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico, conforme a las reglas generales” (negrillas de este fallo).
Dicha referencia
se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que regule
los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de
C) CAPACIDAD
La capacidad jurídica o de goce es
la aptitud para ser titular de deberes y derechos; mientras que la capacidad de
obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad
propia.
La diferencia entre una y otra
radica en que “…la primera la tenemos
todas las personas, pues ella viene asociada a la noción de personalidad (…),
en tanto que la capacidad de obrar algunas personas naturales no la poseen, de
manera que no puede actuar por su propia voluntad, sino a través de otras
personas capaces de obrar que subsanan su capacidad de ejercicio…” (Domínguez
Guillén, ob. Cit. p.33).
En el presente caso, la actora
tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge
fallecido; tan es así que ejercieron la capacidad, al contraer matrimonio el 19
de agosto de 2004 (v. folio 9 de la pieza principal), después de haber tenido
una unión de hecho estable y permanente (v. folio 10 de la misma pieza). Por lo
tanto, no podrían ser estimados como incapaces de realizar o hacer
declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, como en este
caso lo serían la solicitud de criopreservación de semen y la disposición que
del mismo hiciera en documentos privados el ciudadano Dilmar José Godoy
Mendoza.
Ahora bien, se ha presentado
aquí la disyuntiva de sí la actora puede o no disponer de esa muestra seminal
criopreservada (a solicitud de su esposo fallecido) a los fines de que sea
descongelada para su utilización en el método de reproducción asistida que le
fue sugerido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. que aquí ha sido señalado
como agraviante. Para lo cual
“Artículo 1º.- El
transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales
anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de
investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley,
los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y
esperma pero en estos casos deberá
siempre solicitarse la aceptación del donante y el receptor, si este último
no pudiera, de los parientes previstos en el artículo
“Articulo 2: Para los efectos de esta Ley se entiende por:
1º. Transplante: La sustitución, con fines terapéuticos, de órganos, tejidos, derivados
o materiales anatómicos por otros, provenientes de un ser humano donante, vivo
o muerto.
2º. Disposición: El acto o conjunto de actos relativos a la obtención, preservación,
utilización, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus derivados, productos
y cadáveres, incluyendo los de embriones y fetos.
3º. Donante: El ser humano a quien, durante su vida o después de su muerte, bien
sea por su propia voluntad o la de sus parientes, se le extraen órganos,
tejidos, derivados o materiales anatómicos con el fin de utilizarlos para
transplante en otros seres humanos, o con objetivos
terapéuticos.
4º. Receptor: El ser humano, en cuyo cuerpo podrán implantarse órganos, tejidos,
derivados o cualquier otro material anatómico mediante procedimientos
terapéuticos.
5º. Órgano: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes
que concurren al desempeño
de la misma función.
6º. Tejido: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células
de la misma naturaleza
y con una misma función.
7º. Derivados: Los productos obtenidos de tejidos, que tengan aplicación terapéutica,
diagnostica o de investigación.
8º. Cadáver: Los restos integrados de un ser humano en el que se ha producido la muerte.
9º. Ser Humano: Todos los individuos de la especie humana.
10. Muerte: Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos
vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida”.
“Articulo 17: Para los efectos de esta Ley son parientes:
a. El cónyuge no separado de cuerpos.
b. Los ascendientes.
c. El concubinario o concubina que para el
momento de la muerte haya convivido con el donante.
d. Los descendientes.
e. Los padres adoptantes.
f.
Los hijos
adoptivos.
g. Los parientes colaterales hasta el tercer
grado de consanguinidad.
h. Los parientes afines hasta el segundo grado
de afinidad.
i.A falta de los anteriores, la persona con
quien últimamente haya convivido el donante.
Cuando los parientes determinados dentro de un mismo literal de este
articulo, y en ausencia de otro, manifiesten su voluntad encontrada,
prevalecerá la de la mayoría; a todo evento, tendrá valor
la prioridad de derechos dentro del orden señalado. En caso de empate se
entenderá negado el consentimiento”
“Articulo 18: Perderán sus derechos consagrados en el articulo anterior:
a. El cónyuge que se encuentre incurso en una
cualquiera de las causales únicas de divorcio,
de conformidad al articulo 185 del Código Civil.
b. Los incapaces de suceder como indignos, de
conformidad al articulo 810 del Código Civil”.
Así se desprende que la disposición del
esperma, la cual está excluida del cumplimiento de los requisitos previstos en
“Artículo
16.- Los órganos, tejidos,
derivados o materiales anatómicos podrán ser retirados de cadáveres con fines
de transplante a otras personas, en los siguientes caso:
a) Cuando
conste la voluntad dada en vida por la persona fallecida, la cual prevalecerá
sobre cualquier parecer de las personas indicadas en el artículo 17. Esta
manifestación de voluntad podrá ser evidenciada, entre otros documentos, en
Tarjeta de Donación Voluntaria, cédula de identidad, pasaporte, licencia para
conducir vehículos, tarjetas de crédito o en cualquier documento público o privado,
como las planillas de admisión de hospitales y otros establecimientos
calificados para hacer transplantes”.
En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano DILMAR GODOY, respecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante.
C.1) FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA
Es preciso señalar que, aun cuando lo planteado aquí está relacionado con la expresión o no del consentimiento del esposo de la actora para la practica de la fecundación in Vitro, no es este un caso de hurto de semen, en el cual el hombre al cual éste pertenece desconoce las intenciones de la mujer, quien tiene relaciones sexuales para tomar la muestra (y lo hace valiéndose de los restos en un preservativo o por otra vía, o lo obtiene de una persona recién fallecida), como ha sucedido en la realidad, con el fin de practicarse una técnica de reproducción asistida sin el consentimiento de la persona de quien proviene el semen.
A juicio de esta Sala, en estos supuestos hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional.
En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre.
El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual.
Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer.
Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir.
A juicio de esta Sala, en casos como éstos, donde por una actividad ilegítima de alguien, nace un hijo no deseado por alguno de los padres biológicos, con la carga psíquica contra el hijo, que implica su rechazo, debe armonizarse la posición del padre o madre defraudado, con los derechos del niño de conocer y ser asistido por sus padres.
En
este otro plano no debería ser perjudicado totalmente el padre o la madre
objeto de un fraude producto de la reproducción asistida, y por ello,
En relación con la fecundación no
consentida, merece la pena comentar que
“…La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días
siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6)
años”.
Igualmente, tratándose de supuestos donde no hay consentimiento del donante, a manera de ilustración cabe aquí la referencia a un caso resuelto el 31 de julio de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia N° 13 de Valencia, España (tomado de la página web www.codigo-civil.net), en el cual se declaró que la parte promovente se encuentra incursa en situación de separación de hecho respecto de su esposo, pudiendo en consecuencia la misma someterse a técnicas de reproducción asistida sin necesitar para ello del consentimiento del mismo. Ello basado en lo siguiente:
“…teniendo en cuenta que, según ya se ha
referido anteriormente, el único interés perseguido por la promovente es el de
poder ser madre a través de la reproducción asistida, y que su esposo se
encuentra desde hace más de once años e estado de coma vigil irreversible, no
se aprecia sin embargo la concurrencia en el presente caso de obstáculo legal
alguno para que la misma pueda libre y lícitamente ser usuaria de técnicas de
reproducción asistida con semen procedente de donante anónimo, ya que es lo
cierto que aquí, evidentemente, se da la situación de separación de hecho del
matrimonio contemplada en el ya citado art. 6-3 de la ley. En este sentido,
desde la perspectiva del fin de la norma, el estado de coma del marido cuadra
perfectamente con la situación de separación de hecho aludida en el art. 6-3,
ya que este precepto no pretende otra cosa que evitar la determinación legal de
paternidades matrimoniales subrepticiamente constituidas a través del uso, a
espaldas del marido, de las técnicas de reproducción asistida, de ahí que la
necesidad del consentimiento marital resulte eliminada para los casos que, por
no haber convivencia conyugal, no pueda generarse duda alguna sobre la eventual
paternidad del esposo, y correlativamente, que esa misma falta de necesidad del
consentimiento es aplicable al supuesto de autos, en el que, evidentemente, el
hijo que pueda tener la promovente no podrá nunca serlo también de su esposo,
al encontrarse el mismo en estado de coma vigil irreversible desde hace más de
once años.
Por lo demás, y a pesar de la presunción de
paternidad matrimonial que con carácter general rige en el ordenamiento civil
español, no se aprecia empero la concurrencia en el supuesto planteado de
ninguna especial dificultad para que, en caso de llegar a tener un hijo la
promovente, el mismo no resulte inscrito en el Registro Civil como hijo también
de su marido, ya que bastará para ello, al tiempo de comunicar el nacimiento
ante dicho Registro, con aportar además un testimonio de la presente resolución
o cualquier documentación médica fehaciente de la que resulte la situación en
que se encuentra el esposo de la madre. Y finalmente, en la hipótesis de que,
por descuido o por malicia, el así nacido fuese inscrito como hijo también del
esposo, al amparo entonces de lo dispuesto en el art. 136-3 del Código Civil,
una vez fallecido este último y dentro del año siguiente a ello, sus herederos
podrían siempre impugnar judicialmente dicha paternidad”.
Resalta
C.2) CAPACIDAD PARA SUCEDER
Tanto
el semen del hombre como los óvulos de las mujeres, son bienes biológicos no
susceptibles de formar parte de los bienes sucesorales de las personas.
Mención
sobre este tema merece el caso de Julie Garber comentado por María Eleonora
Cano en el trabajo citado supra, la
cual era “[...]una joven estadounidense
que en 1995 y, a raíz de la detección de un cáncer decidió congelar sus óvulos
e inseminarlos con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar
una futura maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron
pero en 1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para
que dichos embriones fueran implantados en el vientre de una mujer; la elegida
por los padres de la causante fue la señora Veloff .
La polémica
judicial instaló epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes
Ahora
bien, según nuestra Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos
en Seres Humanos, los órganos y tejidos no forman parte del mundo sucesoral, y
aunque
Por
otra parte, tanto el semen como los óvulos, pueden ser dispuestos por sus
poseedores biológicos para que sean utilizados en vida o post mortem.
En
ese sentido será necesario una manifestación de voluntad expresa o inequívoca
según las circunstancias, que denote con claridad la autorización para que sean
utilizadas en procesos de fecundación o en otro sentido, después de la muerte
de quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido equivale a un
documento auténtico.
Tal
manifestación de voluntad debe constar en documentos auténticos o privados, o
por una combinación de éstos con otros elementos que prueban la voluntad y sus
alcances.
Cuando
tal manifestación expresa no existe, o no puede determinarse su alcance, a
juicio de esta Sala, la utilización por parte de cualquiera de esos elementos
biológicos es ilegal, a menos que se usen para salvar vidas en estado de
necesidad. En consecuencia, dichos elementos deberán ser destruidos en un tiempo
prudencial por su tenedor, una vez finalizada la obligación destinada a la
reproducción asistida.
De
allí que es ilegal extraer –si fuese posible- esperma u óvulos de difuntos, que
no hubiesen permisado en vida, tales operaciones; así sea el cónyuge supérstite
quien ordene la extracción y subsiguiente reproducción asistida.
Sin
embargo, el texto constitucional protege a la familia (artículo 75) y entiende
A
juicio de esta Sala, la situación de los nacidos post mortem por sistemas de
reproducción asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del
Código Civil, sin autorización del donante sufren una disminución en sus
derechos, en materia sucesoral, ya que conforme al artículo 809 del mencionado
Código “son incapaces de suceder los que
en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”.
Infringir
esta regla es en opinión de
De allí, que en principio, el no
concebido para la fecha de la apertura de la sucesión no hereda al padre que
aportó el semen, o a la madre que consigna el óvulo.
Pero,
cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que
pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara
voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien
Claro
está, que las autorizaciones falsas total o parcialmente podrán ser atacadas
por cualquier interesado.
D) PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
D.1.- Original del Acta de
Matrimonio
celebrado entre la actora y el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, quien fuera
titular de la cédula de identidad N° 15.573.463, el 19 de agosto de 2004.Se
trata de un documento público que merece plena fe y prueba dicho acto.
D.2.- Original de Constancia de
Concubinato
de los prenombrados ciudadanos, emitida por
D.3.- Original de Acta de
Defunción
del ciudadano DILMAR JOSE GODOY MENDOZA, a causa de “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA
METASTASIS PULMONAR SARCOMA DE EDWIN”, levantada el 15 de noviembre de 2004. Se
trata de un instrumento público que merece plena fe y demuestra la muerte y las
causas, y así se declara.
D.4.- Comunicación en original
suscrita por el Dr. Ibrahim Reyes, de
“…En respuesta a su solicitud de utilizar el semen congelado en nuestra
Clínica de Fertilidad y perteneciente a su fallecido esposo, DIGMER Godoy,
cumplo en comunicarle que consultamos a nuestro abogado asesor, especialista en
asuntos médico-legales, el cual nos indicó que, de acuerdo a la documentación
suministrada y a los antecedentes del caso, no procede practicar bajo ningún concepto
una inseminación con dicho semen, como tampoco procede entregarlo para que sea
eventualmente utilizado para una inseminación en otro lugar. Por otra parte,
como consecuencia de lo anterior y por estar vencida la autorización del Sr.
DIGMER Godoy para la conservación de dicho semen, le informamos que el mismo
será desechado”.
Se trata de un documento
auténtico, ya que no fue desconocido por la parte accionada, y que prueba su
contenido.
D.5. Copia de recibo emitido por
el Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente
D.6.- Original del informe
médico suscrito por el Dr. Ibrahim Reyes, dirigido a
D.7.- Original y copia de la
solicitud de criopreservación de semen, con fecha 5 de
junio de 2003 (véanse folios 80 y 81 de
la pieza principal).
Documento que no ha sido desconocido ni impugnado y que se reputa por ello
auténtico y prueba su contenido.
D.8.- Original de la
comunicación suscrita por
D.9.- Original de la decisión
cautelar emanada del Juzgado que conoció en primera instancia del amparo
propuesto,
en la cual acordó suspender la destrucción del líquido seminal del ciudadano
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, “…a los fines
de que tomen todas las medidas legales pertinentes que aseguren el cumplimiento
de lo ordenado. Esta prohibición de ejecución se decreta por el lapso de 45
días continuos contados a partir de esta fecha o hasta que este Juzgado
publique la sentencia que abrace este amparo, lo que suceda primero…” (ver,
folio 14 de la pieza principal).
D.10.- Original DE
“[...]en respuesta a su oficio Nº 06-1438 de fecha 15-03-2006, el cual
fue recibido por nosotros el día viernes 24 de marzo del 2006 y en el cual nos
indica ser respondido en un lapso de 48 horas a partir, le comunico que nuestra
Clínica de Fertilidad mantiene criopreservado en el laboratorio de fertilidad
la muestra de semen suministrada por el ciudadano Filmar José Godoy Mendoza”.
Dicho documento no ha sido
desconocido, ni impugnado, por lo que se reputa emanada del Grupo Médico de
Fertilidad C.A. y prueba su contenido. Así se declara.
E) ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO
PROPUESTO
Tomando en cuenta los hechos
alegados por la parte actora como lesivos de los derechos constitucionales
indicados supra, así como la
trascendencia especial de las circunstancias que rodean a esta acción de amparo
constitucional, puesto que se originó con ocasión a la negativa de una
actividad médico-científica que también
No ha sido controvertido el
hecho de que los ciudadanos YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y su difunto esposo
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, acudieron al Grupo Médico de Fertilidad C.A. del
Centro Médico Docente
Está demostrada en autos que dicha muestra seminal fue tomada por la parte accionada y que aun la preserva –según informó a esta Sala en fecha reciente bajo el proceso de “criopreservación” o “crioconservación” (técnica de conservación donde se utiliza nitrógeno líquido a -196 grados centígrados tanto para el semen como para embriones).
A juicio de esta Sala, el tiempo
que lleva la muestra seminal en congelación no acarrearía problema alguno a
pesar de haber transcurrido los dos años previamente fijados, por cuanto leyes
como la española regulatorias de la materia fijan como tiempo máximo de duración
para la criopreservación el lapso de cinco años; no obstante, hay quienes
consideran que:
“Los datos científicos acumulados muestran que la
congelación de semen, espermatozoides o tejido testicular puede prolongarse sin
merma de su seguridad. Por otro lado, la práctica médica actual ha hecho
posible que hombres en edad reproductiva afectos de patologías que ocasionan
esterilidad, puedan beneficiarse preventivamente de la crioconservación de
semen y espermatozoides. En consonancia con estas realidades, se hace
aconsejable eliminar las limitaciones contenidas en el artículo 11.1 de
Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el presente caso
han sido dos circunstancias, a saber:
1.- La voluntad del ciudadano
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA de que su muestra sea utilizada por la actora para
aplicar una fertilización in Vitro (véase, entre otros folio 52 de la pieza
principal, acta de la audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de
2005).
2.- El hecho de que el referido
ciudadano padeció una enfermedad que podría ser hereditaria (véase, entre otros
folios 53 y 54 de la pieza principal, acta de la audiencia constitucional celebrada
el 21 de junio de 2005).
Con respecto a la primera
circunstancia,
Al respecto,
Considera esta Sala que la
entrega de la muestra seminal a una institución como
No puede la institución médica,
en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un compromiso
previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (v. artículo 1264 del
Código Civil), negarse, pues existe en
autos documento posterior a la solicitud de criopreservación (autorización del
22 de febrero de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR
GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición, manifestó la
voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de reproducción
asistida con la muestra custodiada por el Centro Médico Docente
“…autorizo a la
ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, titular
de
Y para que esta manifestación de
voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo
del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su
esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de
autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho
ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora.
De esta forma, la situación
jurídica que denuncia infringida la actora, y que pide a esta Sala sea
restablecida, no es más que el reconocimiento de la relación familiar que tenía
con dicho ciudadano en virtud de su unión matrimonial y el deseo de ambos de
tener descendencia, de manera que se cumpla con la voluntad procreacional que
ambos manifestaron y para lo cual acudieron a la sede donde funciona la parte
accionada. Voluntad procreacional que quedó demostrada con las pruebas
cursantes en autos y que han sido narradas y analizadas en este fallo.
Contrariamente a lo señalado por el ciudadano
Rafael Aguiar Guevara, en su condición de Presidente-Fundador de
Así mismo, respecto a la filiación paterna establece el artículo 204 del Código Civil, lo siguiente:
“Artículo 204: El marido no puede desconocer
al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente.
El desconocimiento
no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la
inseminación artificial de la mujer con autorización del marido” (negrillas de este fallo)
De manera que el ejercicio del
derecho de la actora de procrear, ejercer la maternidad, no supondría la
negación para el posible descendiente de los derechos civiles y sociales a que
tiene derecho, entre otros, por
Con respecto a la segunda
circunstancia controvertida, esto es, el hecho de que la enfermedad padecida
por el ciudadano DILMAR GODOY pueda ser heredada en caso de ser positiva la
fecundación in vitro,
El sarcoma de
Ewing “…es un tipo específico de tumor óseo
maligno (canceroso) que afecta a los niños”, el cual “…se presenta en cualquier
momento de la niñez, pero generalmente se desarrolla en la pubertad cuando los
huesos están creciendo rápidamente. …Omissis…
El tumor
puede originarse en cualquier parte del cuerpo, generalmente en los huesos largos
de las extremidades, la pelvis o el tórax, al igual que en el cráneo o en los huesos planos
del tronco. Los síntomas son pocos. El más común es el dolor y, ocasionalmente,
inflamación
en el sitio del tumor. Los niños pueden romperse un hueso en el sitio del tumor
después de un trauma aparentemente menor (fractura patológica) y también puede
presentarse fiebre.
El tumor se disemina fácilmente (metástasis),
por lo general, a los pulmones y a otros huesos. Al momento del diagnóstico, la
metástasis está presente en aproximadamente un tercio de los niños” (tomado de
la página web www www.nlm.nih.gov/medlineplus).
Respecto al factor de riesgo del cáncer de hueso, se observa que “…aunque los científicos no están seguros de la causa del cáncer de hueso, algunos factores pueden aumentar el riesgo para una persona. Estos cánceres ocurren con más frecuencia en niños y en adultos jóvenes. Ocurren especialmente en quienes han tenido tratamientos de radiación o de quimioterapia para otras enfermedades. Los adultos que tienen la enfermedad de Paget, una condición no cancerosa que se caracteriza por un desarrollo anormal de las células óseas nuevas, pueden tener un riesgo mayor de osteosarcoma. Un número reducido de cánceres óseos son hereditarios. Por ejemplo, los niños que tienen retinoblastoma hereditario tienen un riesgo mayor de desarrollar osteosarcoma” (tomado de la página web www.ufaqs.com/cancerfacts). Negrillas de este fallo.
De allí que resulta contrario a
lo pactado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. con los Sres. Godoy, el
señalar como lo asevera el Sr. Aguiar Guevara que “[...]no es ético, ni científicamente aceptable, convalidar una inseminación
artificial, con semen de DIGMER Godoy, por cuanto es un hecho fehaciente e
indubitado su patología tumoral genético-hereditaria[...]”.
Lejano a la ética es recibir una
muestra seminal de una persona con expectativas de vida, que ya ha manifestado
las razones (afección de salud y tratamiento químico de una enfermedad) por las
cuales requiere preservar dicha muestra, pues así se lo recomendó su médico oncólogo;
adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como lo es la fecundación
in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su descendencia
puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo Médico debió negarse
al momento de ser efectuada la solicitud de criopreservación del semen,
justamente para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales,
mucho menos para incumplir un compromiso contractual.
Dicha Clínica de Fertilidad al
manifestar esos motivos para la negativa que es lesiva a la actora, se
contradice con lo que señala en su página web www.fertilidad-cmdlt.com, que
al promocionarse destaca que “…tiene
una sólida experiencia y éxitos demostrados, así como tradición de innovación y
excelencia, al haber sido pionera en el país en introducir nuevos
procedimientos y ser líder tanto en el número de ciclos de fertilización
asistida de alta complejidad iniciados como de bebés nacidos a partir de ellos”, y que “…la selección del procedimiento de alta complejidad a utilizar con cada
pareja se hace sobre la base de sus antecedentes y estudio previo” (resaltado de esta Sala).
Cuando del acta de la audiencia
constitucional realizada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y Tránsito de
“…Y al Tercero se
le preguntó lo siguiente: En que se basa usted par afirmar que los genes de la
muestra se encuentran afectados por la enfermedad del paciente. Contestó:
‘viene dada por los estudios e información bibliográfica’; inmediatamente la
misma pregunta se le formuló a la querellada quien procedió a ofrecer el
testimonio especializado del bioquimico (sic) ciudadano ROMANO PIRAS MAJTELES
que el tribunal aceptó y éste contestó: ‘Este tipo de enfermedad tiene una alta
transmisibilidad no en el 100% de los casos, habría que estudiar los cromosomas
del paciente, y en el presente asunto no se dio el estudio para tener certeza
si la muestra es normal o no’…”.
La
genética moderna permite entender cómo se heredan las enfermedades genéticas
basándose en el ADN, genes y cromosomas. De allí que en este caso, el
antecedente de cáncer de hueso por parte del difunto Sr. Godoy, no es un motivo
suficiente para la negativa a practicar la técnica de reproducción asistida que
ya había sido pactada, mucho menos sin la existencia de un estudio previo de la
muestra de su semen (técnicas de diagnóstico preimplantacional, regulada en
España en el artículo 12 de la novedosa Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida), siendo además que hoy en día se
practican técnicas terapéuticas sobre el preembrion vivo in vitro que tratan
una enfermedad si la misma existe o impiden su transmisión, por lo que
Ello así, por ser dicho ente, especializado en la materia y ajeno a esta controversia, a los fines de preservar la objetividad en la realización del estudio, y a expensas de la parte actora, y no del ente accionado como ésta lo pidió, pues de la voluntad e interés de la actora depende que el mismo se efectúe.
Por otra parte, de los recaudos
cursantes en autos se evidencia que la actora inició una terapia hormonal, la
cual fue interrumpida y en la actualidad no se ha llevado a cabo, la cual es
necesaria para la efectiva realización de la fecundación in Vitro, razón por la
cual se ordena que se reinicie y complete tal tratamiento para que se efectúe dicho
método de reproducción asistida, lo cual se hará a instancia de la actora,
quien tiene un lapso de cuatro meses para decidir si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad
C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que
deberá ser entregada por la parte accionada; o simplemente si desiste de
practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso deberá
desecharse dicha muestra.
Con base en la motivación antes
esbozada,
Por
último, esta Sala observa que en
el presente caso se ha declarado parcialmente con lugar la solicitud de amparo
y la parte demandada tenía razones para litigar, razón por la cual
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas,
esta Sala administrando justicia en nombre de
1.- REVOCA el fallo dictado el
27 de junio de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y Tránsito de
2.- Declara PARCIALMENTE CON
LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE
GODOY, contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE
3.- Aunque es competencia natural de los
Tribunales de Primera Instancia de Familia o de Niños y Adolescentes, a quienes
correspondería esta declaración, esta Sala por haberse subrogado en los
Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la filiación de hijo
matrimonial de quien naciere de esta reproducción asistida, y ordena su
inscripción en el Registro del Estado Civil, con tal condición.
4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que
la accionante decida si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico
de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de
semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o simplemente desista de
practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso deberá
desecharse dicha muestra.
5.- Se exime de costas a la demandada, ya que
Publíquese, regístrese y
notifíquese. Remítase copia del presente fallo al Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de
Dada, firmada y sellada en el
Salón de Audiencias de
Luisa Estella
Morales Lamuño
El
Vicepresidente-Ponente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
Pedro
Rafael Rondón Haaz
Francisco Carrasquero López
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Carmen Zuleta de Merchán
Arcadio
Delgado Rosales
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
05-1471
JECR/
...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede por las siguientes razones:
1. La decisión de la que se discrepa declaró parcialmente con lugar la demanda que encabeza estas actuaciones y, en consecuencia, condenó a la demandada a que complete el ciclo de fertilización in vitro de la demandante con la muestra de esperma de quien fuera su cónyuge, con la inclusión de un estudio de cromosomas de la muestra espermática; además, reconoció la “filiación de hijo matrimonial” de quien naciere como producto de esa reproducción asistida y ordenó su inscripción en el Registro Civil con tal condición.
Para la fundamentación de tal decisión,
“… la entrega
de la muestra seminal a una institución como
No puede la institución médica,
en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un compromiso
previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (v. artículo 1264 del
Código Civil), negarse, pues existe en
autos documento posterior a la solicitud de criopreservación (autorización del
22 de febrero de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR
GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición, manifestó la
voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de
reproducción asistida con la muestra custodiada por el Centro Médico Docente
‘…autorizo a la ciudadana YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ, titular de
Y para que esta manifestación de
voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo
del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su
esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de
autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho
ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora.
(…)
… la indicación de una negativa en el formato de solicitud de
criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa de
ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora,
en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear,
sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como
agraviante para la ejecución de una fecundación asistida, lo cual en
legislaciones que regulan la materia en otros países como España, presume
otorgado el consentimiento del cónyuge (ver, artículo 9.2 de
1.1 En criterio del disidente, no hay elementos de juicio en el expediente que permitan concluir que la voluntad que expresó quien fuera cónyuge de la quejosa, de que se la inseminara con su semen, incluya la fecundación post mortem y, sin lugar a dudas, ello no puede presumirse ni inferirse; la manifestación de voluntad al respecto debe ser expresa.
Por el contrario, el
examen del expediente revela, con absoluta claridad, que el fallecido no autorizó a su cónyuge “a retirar y utilizar la muestra por (él) entregada para intentar lograr un embarazo,
sin requerirse (su) presencia
ni ninguna autorización adicional de (su) parte”. En
efecto, en el documento conformante del folio 81, el formulario de solicitud de
criopreservación de semen, que fue suscrito por el hoy occiso, se lee que éste,
de su puño y letra (salvo prueba en contrario) escribió “NO” en el campo en que
habría ido el nombre de su entonces concubina si él hubiera querido que sí se
le entregara la muestra en los términos que se transcribieron; ello, porque
dicha cláusula de la solicitud indica: “en caso de no estar de acuerdo, escriba NO
en el espacio destinado al nombre de la pareja.”
Al respecto,
En criterio del
salvante, por el contrario, esa negativa expresa, si acaso conllevara la
“negativa de ejercicio de los derechos constitucionales” de la actora, lo haría
en forma legítima, porque no se habría producido el indispensable
requisito de manifestación de voluntad del donante, a tenor de
En este sentido, se
discrepa, además, de la afirmación según la cual una eventual contradicción de
la manifestación de voluntad que implica la entrega de la muestra de semen –contradicción
que, se insiste, hizo el propio donante- tendría que hacerse ahora
–después de su muerte- en la forma y por quienes determina
El artículo 1 de
“El transplante o la disposición de órganos, tejidos,
derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines
terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de
esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las
uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma
pero en estos casos deberá siempre
solicitarse la aceptación del donante y del receptor, si este último no
pudiera, de los parientes previstos en el artículo
En efecto, esta Ley, expresamente, en su primer artículo, excluye al semen de sus requisitos y sujeta la validez de su donación únicamente a la aceptación de donante y receptor. Por otra parte, no haría falta acudir a esa Ley, que no es aplicable, para que se entienda que quedarían resguardados por el derecho común, los derechos de aquellos (causahabientes, familiares, etc.) que se sintieren afectados por la supuesta manifestación de voluntad relativa a la donación con efectos post mortem o la falsedad de esa manifestación o la sustitución de esa voluntad por cambio de opinión posterior.
En todo caso, es clave la transcripción que se hizo de la autorización del hoy fallecido de la cual no puede inferirse en forma alguna que su “gran sueño de someterse a futuro en la procreación de hijos” (sic) incluya el período posterior a su muerte. Por el contrario, el examen concatenado de este documento con el formulario de solicitud de criopreservación de la muestra de semen, lleva a la conclusión contraria: el donante quería tener control directo sobre dicha muestra, el cual, como es evidente, no podría ejercer después de su muerte.
A la misma conclusión llegó el Ministerio Público (Cf. f. 82) –cuyos argumentos no se recogieron en la narrativa del acto decisorio en cuestión-, cuyo representante judicial pidió la declaratoria de improcedencia del amparo ante la ausencia de violación a derechos constitucionales, por cuanto, según expresó, no existe en el expediente documento alguno que demuestre la voluntad de que se lleve a cabo la inseminación post mortem.
A este respecto resulta
irrelevante, en contrario de lo que asentó el fallo del que se disiente, el
hecho del casamiento posterior del donante con la hoy quejosa con la ausencia
de orden de destrucción de la muestra seminal, la cual estaría, por el
contrario, implícita, en el límite temporal que tendría el acuerdo con el
centro de fertilización, según se deduce del argumento de éste (al que sólo se
hace somera referencia) de que la autorización se encontraría “vencida”. En
efecto, en la factura que constituye el folio 76, por concepto de
“almacenamiento de semen”, se lee que el pago que se hizo abarcó un período de
dos años, presumiblemente a partir del 09 de junio de 2003, que es la fecha de
expedición del documento, el cual presenta un sello que indica “cancelado”.
Esta sería la vigencia del “compromiso” del Grupo Médico de Fertilidad C.A. que
1.2 Las consideraciones acerca del carácter
hereditario de la enfermedad del fallecido que se hicieron en el fallo del que
se disiente serían irrelevantes ante el consentimiento de ambos padres, cuando
exista (que no es el supuesto de autos); incluso son irrelevantes, en este
caso, ante el consentimiento únicamente de la receptora, porque consta en autos
que ella conocía la enfermedad del donante –la cual, de hecho, fue el motivo de
la crioperservación- cuando manifestó la que
Por lo tanto,
También preocupan a
quien discrepa del criterio mayoritario las siguientes interrogantes que
1.3 El reconocimiento de la filiación “de quien naciere de esta reproducción asistida” como “hijo matrimonial” constituyó evidente ultrapetita, ya que nada pidió al respecto la quejosa. Es indudable que si nace un niño como producto de la fecundación de un óvulo de la demandante con un espermatozoide de su cónyuge fallecido, es hijo de ambos, pero no puede ser hijo de un matrimonio que no existirá para el momento de su concepción puesto que la muerte de los cónyuges es causal de disolución del vínculo (Artículo 184 del Código Civil). En efecto, si una persona fue concebida después de la disolución del vínculo matrimonial por la muerte de uno de los cónyuges, ello es ajeno a la paternidad del fallecido, que no podría negarse si fue su esperma la que fecundó a quien fuera su mujer. El artículo 235 del Código Civil, por ejemplo, sería perfectamente aplicable en cuanto se trataría de un “hijo concebido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con ambos progenitores”. Dicha norma establece que: “[e]l primer apellido del padre y de la madre forman, en ese orden, los apellidos de los hijos. El hijo concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con ambos progenitores, tomará los apellidos de éstos en el mismo orden que los hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio.”
Con fundamento en estas consideraciones, el Magistrado disidente estima que la apelación de autos ha debido ser declarada sin lugar, ha debido ser confirmada la sentencia de primera instancia que desestimó la pretensión con base en la ausencia de legítima manifestación de voluntad del donante de la muestra seminal en cuestión, con efectos post mortem, respecto de la inseminación de la demandante y, en consecuencia, la demanda de autos ha debido ser declarada sin lugar.
2. En el punto anterior el
salvante expresó su disenso acerca de la solución que dio
No es este un caso aislado de excesos de
3. En cuanto a los conceptos
que emitió
3.1 Para la resolución del caso de autos no había necesidad de aplicación de lo que se califica como “jurisdicción normativa” porque, aunque no hay una regulación especial, como en otros países, no hay ausencia de regulación respecto al punto, como reconoce, en sus distintos análisis, el propio veredicto (P.e. artículos 204, del Código Civil). Lo que correspondía, entonces, era la interpretación de las normas que sí existen para la regulación de este supuesto o la resolución de este problema. Además, lo que se conoce, bajo distintas denominaciones, como “jurisdicción normativa” en Derecho Comparado, es la actividad interpretativa del juez constitucional del ordenamiento jurídico que existe –y que goza de legitimidad democrática por su origen legislativo- para que se deriven de él nuevas normas o normas distintas, a través de diferentes técnicas universales de interpretación, pero no para la libre creación del mismo juez.
Por el contrario, en criterio de quien disiente,
habría sido suficiente la interpretación del artículo 204 del Código Civil para
la resolución del asunto de autos, que es a lo que ha debido limitarse
3.2 Aunque
la decisión señala expresamente que
En último caso,
3.3 Por otra
parte, preocupa mucho la alusión, como argumento de autoridad, a información
que ofrecen sitios web de cuya credibilidad nada se indica; recuérdese
que en el cyberespacio tiene cabida, sin regulación ni límite alguno, todo lo que cualquiera desee agregar. Es por
demás evidente que no tiene el mismo valor la información que provenga de
Sin embargo, véase la cita que se hizo de un caso francés: (la información se obtuvo, según la mayoría, de una página web cuya dirección es www.12.brinkster.com –a la que quien salva su voto no logró acceder-); el Tribunal de Gran Instancia de Créteil, en Francia, en 1984, ordenó la entrega, a una viuda, del semen de su marido que había sido criopreservado. Así, independientemente de que se desconoce la credibilidad de la fuente, es revelador que la clave de la resolución del asunto al que se aludió por el tribunal galo fue, según se reseñó, la determinación de la voluntad del difunto (“el Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido”), que es lo único que esta Sala necesitaba establecer para la resolución de este caso.
No puede dejar de ponerse de relieve que la fuente de parte de la
información de que se nutre la sentencia de la que se discrepa es una revista
virtual dirigida a los consumidores, que trata sobre todo tipo de temas de
interés para éstos (compras, automóviles, bricolaje, etc.) y que edita
3.4 Dentro de ese capítulo B.3 la mayoría asumió la posibilidad de realización de fecundación in vitro post mortem en Venezuela, sin ningún razonamiento que respalde la posición, ya que lo que le antecede son referencias a situaciones que ocurrirían en otros estados las cuales se obtienen a través de publicaciones virtuales como la que se aludió y no a través de información oficial de dichos países, y la alusión a la dificultad que para ello ofrecería el artículo 201 del Código Civil, cuya aplicación se descartó, simplemente, porque ello no podría convertirse en una traba para los derechos de los hijos post mortem. De haber tenido cabida el pronunciamiento para la resolución del caso concreto, habría sido necesaria una mayor elaboración argumentativa para el arribo a aquella conclusión, lo cual es ajeno a que, indudablemente, toda persona que efectivamente nazca, independientemente de la forma como sea concebida o traída al mundo, deberá gozar de los derechos inherentes a la persona humana; el problema aquí es previo, es si la madre tiene derecho a que sea concebido. Sólo después de la concepción y nacimiento, habrá lugar a debate acerca de los derechos del nacido, de modo que estos derechos no pueden ser la premisa de la que se parta para validar la concepción y el nacimiento.
Como consecuencia de las afirmaciones que anteceden,
discrepa el disidente de la declaratoria de
3.5 También el capítulo B.4 (“Referencia a la donación retribuida y a los casos de madres subrogadas) es impertinente para la resolución del caso concreto y, por lo tanto, constituye, como se dijo, un exceso condenable respecto del thema decidendum. En todo caso, la afirmación que se hace en ese capítulo acerca de que “la voluntad procreacional” determinaría la filiación, se enfrenta con el artículo 197 del Código Civil sin ningún análisis al respecto. (Artículo 197: “La filiación materna resulta del nacimiento…”). Esta conclusión, además, es potencialmente muy peligrosa fuera de contexto; ¿cualquiera que alegue que carecía de esa voluntad al momento de la procreación puede desconocer a un hijo suyo?
3.6 Todo el
aparte C.1 acerca de fecundación no consentida, y el C.2 “Capacidad para
suceder”, son impertinentes para el juzgamiento del caso concreto, por lo que
constituyen, de nuevo, un exceso de
En todo caso, la referencia en el aparte C.1 al artículo 16 de
En el aparte C.2 se concluye que:
“…, cuando la
persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que pueda
realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara
voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien
El artículo 809 del Código Civil determina que son incapaces de suceder “los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”. El salvante disiente expresamente de la afirmación de la mayoría según la cual el artículo 809 del Código Civil “debe ceder” cuando la persona haya autorizado en vida la reproducción asistida post mortem.
En primer lugar, para que una norma legal “ceda” debe ser desaplicada o interpretada para el caso concreto por las vías legales y constitucionales para ello (control difuso, art. 4 del Código Civil), no basta que ello, simplemente, se afirme. En segundo lugar, no es posible concordar con que el derecho constitucional a conocer la identidad de los padres de una persona (Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. /Toda persona tienen derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación) incluya el de sucederlos, lo cual, en todo caso, no se razona en la sentencia; al respecto, resulta ininteligible la frase con la que culmina, después de la coma, el fragmento de la decisión que se transcribió recién.
En definitiva, quien discrepa insiste en que en este y en
todos los casos que sean sometidos a su conocimiento,
En cuanto al litigio a que se refieren estas actuaciones, la demanda, como se concluyó supra ha debido ser declarada sin lugar, especialmente con fundamento en la negativa expresa del donante de la muestra seminal a que se refirió el debate judicial, a que la eventual receptora del mismo pudiese disponer de él sin su control y, por otra parte, el vencimiento del contrato de criopreservación de dicha muestra con la parte demandada.
Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.
Fecha ut retro.
LUISA ESTELLA MORALES
LAMUÑO
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Disidente
Francisco Antonio
Carrasquero López
MARCOs TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH. sn.ar.
Exp. 05-1471