SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: ARCADIO DELGADO ROSALES

 

El 4 de diciembre de 2003, los abogados Armando Rodríguez García y Alexander Gallardo Pérez, titulares de las cédulas de identidad números 3.226.091 y 6.048.401, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.591 y 48.398, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de FESTEJOS MAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 10 de marzo de 1965, bajo el N° 66, Tomo 6-A,  interpusieron, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las normas contenidas en los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza número 004-02 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de Chacao N° 4785 Extraordinario, del 31 de octubre de 2003.

El 9 de diciembre de 2003, se dio cuenta en Sala del expediente y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 8 de enero de 2004, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional admitió, cuanto ha lugar en derecho, la acción de nulidad interpuesta y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó notificar mediante oficio a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y al Fiscal General de la República, remitiéndoles copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del auto de admisión. Igualmente, se ordenó emplazar a los interesados mediante el cartel que debería ser publicado por el Juzgado de Sustanciación, a expensas de la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurriesen a darse por citados.

En esa misma oportunidad se libraron los oficios ordenados, de los cuales se dejó copia de su recibo en los despachos respectivos, el 23 y 28 de enero de 2004.

Mediante diligencia suscrita el 3 de febrero de 2004, el abogado Armando Rodríguez García, ya identificado, con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, solicitó se librara el cartel de emplazamiento ordenado en el auto de admisión.

El 10 de febrero de 2004, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado en esa misma ocasión por el abogado antes indicado.

El 12 de febrero de 2004, el abogado Armando Rodríguez García consignó un ejemplar del diario “El Nacional”, correspondiente a su edición de esa misma fecha, donde fue publicado el cartel de emplazamiento.

Mediante escritos presentados el 13 de abril de 2004, los ciudadanos Carlos Enrique Blohm, Presidente de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN CARACAS COUNTRY CLUB; Isabel Lourdes Lacruz de Blanco y Alida Patricia Herrera de Calderón, Presidenta y Secretaria General de la ASOCIACIÓN CIVIL DE RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN LA FLORESTA, respectivamente; Raúl Monserrate y Milagros Mejías, Presidente y Secretaria General en ese orden de la ASOCIACIÓN DE RESIDENTES Y PROPIETARIOS DE LA PLAZA ALTAMIRA NORTE (ARPPAN); Gloria Brigé de Sucre y Carlota R. de Sánchez, Presidenta y Secretaria General de la ASOCIACIÓN DE RESIDENTES DE LAS URBANIZACIONES CAMPO ALEGRE y SAN MARINO (ARUCA), respectivamente; Martín Ortiz, Presidente de la ASOCIACIÓN DE VECINOS EL ROSAL (ASOROSAL), y Horacio Enrique Gajardo Wolf, Vicepresidente de la ASOCIACIÓN DE RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN LOS PALOS GRANDES (ASOREPAL), asistidos por el abogado Arnaldo Ron-Pedrique Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 9.774, se hicieron parte en el presente proceso como opositores a la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta.

Por auto del 14 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional acordó agregar al expediente los escritos indicados, con sus respectivos anexos.

El 15 de junio de 2004, los apoderados judiciales de la accionante solicitaron, como medida cautelar innominada, que se inaplicara lo dispuesto en los artículos impugnados hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la presente causa, de conformidad con lo estatuido en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil.

El 22 de junio de 2004, el Juzgado de Sustanciación dio cuenta del referido escrito, ordenó abrir el cuaderno separado correspondiente y su remisión a la Sala para los fines pertinentes.

Mediante escrito presentado el 23 de junio de 2004, la ciudadana Margarita González de Tovar, Presidenta de la ASOCIACIÓN DE RESIDENTES DE LAS URBANIZACIONES ALTAMIRA Y LA CASTELLANA (ARAUCA), asistida por el abogado Arnaldo Ron-Pedrique Hernández, ya identificado, se hizo parte en la presente causa. El Juzgado de Sustanciación ordenó agregar al expediente el referido escrito y sus respectivos anexos, por auto del 7 de julio de 2004.

El 1 de julio de 2004, se recibió el expediente en esta Sala Constitucional y se designó ponente al Magistrado Antonio J. García García, para decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada.

Mediante decisión del 19 de agosto de 2004, la Sala Constitucional declaró con lugar la solicitud de medida cautelar innominada formulada por FESTEJOS MAR C.A. y, en consecuencia, ordenó inaplicar, exclusivamente a esta compañía, las normas impugnadas, hasta tanto se tramite y decida la presente acción de nulidad. Asimismo, se ordenó notificar del referido fallo al Municipio Chacao del Estado Miranda.

Practicada la notificación ordenada, el 14 de septiembre de 2004, los  abogados Antonio Ecarri Angola, José Antonio Maes Aponte, Ana Leonor Acosta, María Beatriz Araujo Salas, Alida González Sánchez y Alejandra Márquez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 78.472, 79.172, 76.860, 49.057, 57.985 y 70.806, respectivamente, el primero con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y los restantes actuando en su propio nombre, se opusieron a la medida cautelar innominada decretada por esta Sala y solicitaron su revocatoria.

Mediante escritos presentados el 15 de septiembre de 2004, los representantes de la ASOCIACIÓN DE RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN LOS PALOS GRANDES (ASOREPAL), ASOCIACIÓN CIVIL DE RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN LA FLORESTA, ASOCIACIÓN DE VECINOS EL ROSAL (ASOROSAL), ASOCIACIÓN DE RESIDENTES DE LAS URBANIZACIONES CAMPO ALEGRE y SAN MARINO (ARUCA), ASOCIACIÓN DE RESIDENTES Y PROPIETARIOS DE LA PLAZA ALTAMIRA NORTE (ARPPAN), y ASOCIACIÓN DE RESIDENTES DE LAS URBANIZACIONES ALTAMIRA Y LA CASTELLANA (ARAUCA), asistidos por el abogado Arnaldo Ron-Pedrique Hernández, antes identificado, ratificaron el contenido de los escritos presentados el 13 de abril y 23 de junio de 2004, y se adhirieron al escrito de oposición a la medida cautelar innominada acordada  por esta Sala, que presentó el Municipio Chacao del Estado Miranda el 14 de septiembre de 2004.

El 21 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación acordó agregar al presente expediente los escritos indicados.

Por auto del 19 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir a esta Sala la pieza principal y el cuaderno separado del presente expediente.

Recibido el expediente en esta Sala, el 28 de septiembre de 2004, se fijó el comienzo de la relación para el tercer (3°) día hábil siguiente y se designó ponente al Magistrado Antonio J. García García, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 5 de octubre de 2004, comenzó la relación del presente expediente y se fijó el décimo (10°) día hábil siguiente, a las 10:30 a.m., para que tuviera lugar el acto de informes, en forma oral.

El 5 de octubre de 2004, los abogados Francisco Nicolás Olivo Garrido, Javier Gómez González y Romina Mellado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.287, 51.510 y 79.502, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de RESTAURANT HELADERÍA “EL NATURISTA” C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de marzo de 1974, bajo el N° 98, Tomo 3-A, se hicieron parte en la presente causa con el carácter de terceros coadyuvantes, y solicitaron la extensión subjetiva de los efectos de la medida cautelar innominada decretada por esta Sala el 19 de agosto de 2004.

Mediante diligencia presentada el 20 de octubre de 2004, la representación judicial de RESTAURANT HELADERÍA “EL NATURISTA” C.A. solicitó el pronunciamiento de esta Sala sobre el escrito de intervención como terceros coadyuvantes presentado el 5 de octubre de 2004.

Por auto del 27 de octubre de 2004, se difirió para el 9 de noviembre de 2004, a las 11:00 a.m., la celebración de los informes orales en la presente causa.

El 4 de noviembre de 2004, el abogado Rafael J. Chavero Gazdik, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.652, con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó se negara la condición de tercero a RESTAURANT HELADERÍA “EL NATURISTA” C.A. y su participación en los informes orales, dada la extemporaneidad de su comparecencia.

El 9 de noviembre de 2004, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales en el presente juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de FESTEJOS MAR C.A.; del apoderado judicial del Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, del apoderado judicial de las Asociaciones de Vecinos que se hicieron parte en el presente juicio, así como de los representantes judiciales de RESTAURANT HELADERÍA “EL NATURISTA” C.A, quienes ejercieron su derecho de palabra y consignaron escritos. Igualmente, se dejó constancia de la no asistencia de los apoderados judiciales del Alcalde del referido Municipio y de la representación del Ministerio Público.

El 24 de noviembre de 2004, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron escrito de observaciones a los informes presentados por la representación judicial del Municipio Chacao.

El 26 de enero de 2005, terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Vista la jubilación acordada por la Sala Plena el 18 de mayo de 2005, al Magistrado Antonio J. García García, se asignó la ponencia al Magistrado Arcadio Delgado Rosales quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

 

 

 

 

 

I

Fundamento de la Acción de Nulidad

 

Los apoderados actores denunciaron la inconstitucionalidad de los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza número 004-02 de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de Chacao N° 4785 Extraordinario, del 31 de octubre de 2003, y solicitaron, en consecuencia, se declarara su nulidad, por considerar que las disposiciones normativas mencionadas infringen los derechos y garantías constitucionales relativos a la libertad económica, a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, así como el principio de legalidad de las infracciones y sanciones, y el principio del non bis in idem, establecidos en los artículos 112, 21 y 49, cardinales 6 y 7, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En tal sentido, señalaron que su representada, FESTEJOS MAR C.A., es una sociedad mercantil que, de acuerdo con sus Estatutos, tiene por objeto social “...todo lo relacionado con la organización de festejos, fiestas, agasajos, banquetes, y en general la realización de cualquier acto de lícito comercio”, y opera en distintos locales ubicados, fundamentalmente, en el Municipio Chacao del Estado Miranda, para lo cual –según afirmaron- cuenta con la correspondiente Licencia de Actividades Económicas que emite dicho Municipio.

Seguidamente, explicaron en que consistían las violaciones denunciadas. Así, invocaron la violación del artículo 112 de la Constitución, que en su encabezamiento contempla la libertad de empresa y la libertad de ejercicio de actividades económicas. En este sentido, señalaron lo que sigue:

“La libertad en general, y la libertad de ejercicio de actividades económicas constituyen un valor básico, fundamental, en la sociedad contemporánea, que alcanza el carácter de derecho individual y de garantía personal consagrados constitucionalmente, desde los mismos inicios del constitucionalismo moderno. De manera expresa e indubitable, la Constitución vigente (artículo 3) reconoce y consagra como valores superiores del ordenamiento jurídico, entre otros la libertad y la igualdad.

Huelga revisar la presencia constante de la libertad de ejercicio de actividades económicas en nuestra trayectoria constitucional patria, en la cual ha existido desde su mismo origen, a partir de la misma Constitución de 1811, en su artículo 167 (véase: Compilación Constitucional de Venezuela, congreso de la República, Servicio Autónomo de Información Legislativa, Caracas, 1996, pág. 36), y se mantiene presente, de manera constante, bajo diversas denominaciones, tales como libertad de industria y comercio, libertad de empresa, hasta el texto actual, que la consagra en los términos ya citados.

De esta forma, la garantía de esa libertad individual, de trascendencia y contenido social, encuentra diversas técnicas de protección jurídica, que derivan de la consagración constitucional. Así encontramos las técnicas propias de protección mediante los mecanismos procesales específicos, como el Amparo Constitucional y adicionalmente , las fórmulas de control y garantía de la primacía de las normas constitucionales mediante los mecanismos de control concentrado o difuso”.

 

Agregaron que, en tal sentido, aparecía la técnica de la reserva legal, mediante la cual, en atención a la naturaleza y rango de la libertad, del derecho, o de la garantía de que se trate, se reserva su regulación, en forma exclusiva y excluyente, a la norma legal nacional, en tanto era la expresión de la voluntad general; que tal era el caso del referido artículo 112 de la Constitución, en el cual se consagra la libertad, y se garantiza como tal (como ejercicio libre de una actividad), fijando de inmediato, que no pueden existir válidamente, más limitaciones, que aquellas que se establezcan por la misma Constitución y las leyes, lo que además se encargaba de perfilar el mismo dispositivo constitucional, cuando restringe las posibles limitaciones no sólo a la forma y rango de las leyes formales, sino a las motivaciones que las puedan fundamentar, precisando que las mismas serán sólo aquellas que atiendan a razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. De manera que –aseguraron- resultará contrario a la Constitución, que además es de aplicación directa, toda disposición o acto que establezca limitaciones de cualquier índole al ejercicio de actividades económicas, distinto de una ley nacional “e incluso –agregaron- estaría incursa en tal contrariedad al orden constitucional, una ley que se funde en razones distintas a las que el texto constitucional permite para la consagración de tales limitaciones”.

De seguidas transcribieron el texto íntegro del artículo 9 de la Ordenanza cuya constitucionalidad se cuestiona, el cual es del tenor siguiente;

“Artículo 9. La Licencia de Actividades Económicas autoriza a ejercer las actividades en ella señalada, bajo las condiciones que indique la Administración Tributaria entre las seis de la mañana (6 a.m.) y las doce de la noche (12 a.m.), salvo excepciones legales”.

 

Y argumentaron que el mismo se encontraba en evidente y grosera violación con el referido precepto constitucional, pues la norma impugnada comenzaba “por invertir el orden lógico y axiomático del postulado fundamental, atentando, en consecuencia, no solo contra la norma o el dispositivo aisladamente considerado, sino lo que es mucho más grave aún, contra los principios y valores primordiales del orden constitucional, incluyendo el principio de autonomía municipal que fundamenta el ejercicio de las atribuciones propias del poder público por parte de las entidades locales”.

Alegaron que se podía apreciar que el referido artículo 9 se centraba en “...establecer una limitación general e indiscriminada al ejercicio de las actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, consistente en la imposición de un horario (6:00 a.m. a 12.00 a.m.) para el ‘ejercicio lícito’ de tales actividades, añadiendo como coletilla que reafirma el sentido de la disposición , que tal régimen limitativo se aplica o rige, ‘salvo excepciones legales’...”.

Sostuvieron que de tal modo las autoridades del Municipio Chacao han prohibido el ejercicio de actividades económicas en su jurisdicción, de manera general e indiscriminada, durante el horario comprendido entre las 12 de la noche y las 6 de la mañana, con lo cual se viola groseramente, el postulado consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por diversos motivos: a) Por el empleo de un instrumento no habilitado y carente de virtualidad jurídica para tal fin, como lo es una ordenanza municipal; b) Por violentar el principio lógico de la norma constitucional que formula la libertad como regla y reduce las limitaciones a ser la excepción y c) Por establecer tan absurda e infundada limitación desconociendo la exigencia constitucional de razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad,  protección del ambiente u otras de interés social, las cuales, por sí mismas reafirmaban el carácter excepcional que deben tener las limitaciones a las libertades, derechos y garantías constitucionales.

De esta manera, estimaron que la referida norma pretende establecer la limitación al ejercicio de la libertad económica como una regla o principio general, frente al cual se precisarán las “excepciones legales”.

Por otra parte, adujeron que la violación del principio de reserva legal, generaba el vicio de usurpación de funciones que constituía una especie del vicio de  usurpación de autoridad, por cuanto el Concejo Municipal y el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda asumieron funciones que la Constitución reserva al Poder Nacional, en concreto a la Asamblea Nacional, al regular, por vía de ordenanza, una materia de la reserva legal, como lo es la materia relativa a las libertades y garantías constitucionales, cuando impusieron restricciones o limitaciones al libre ejercicio de las actividades económicas de los particulares.

Respecto a la violación del derecho a la igualdad ante la ley, alegaron que el artículo 17 de la referida Ordenanza, “constituye una disposición que, además de violar la reserva legal y la garantía de la libertad de empresa o de ejercicio de actividades económicas, (…) viola abierta y directamente el principio de la igualdad ante la ley, contenido en el artículo 21 de la Constitución”, por cuanto establece una doble discriminación cuando, según su contenido, quedan excluidos de la posibilidad de realizar actividades económicas, entre las doce de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), todas las personas naturales y jurídicas cuyas actividades económicas no se corresponden con las preceptuadas en dicha norma (esto es: servicios de expendio de alimentos o bebidas alcohólicas, discoteca, bar, diversión y esparcimiento, agencias de festejos o salas de banquetes, apuestas lícitas o cualquier otra actividad similar), como lo son: servicios médico asistenciales; de expendio de combustible; de seguridad, protección y vigilancia privada; de hostelería y hospedaje; de radio, televisión y telefonía, farmacéuticos, funerarios, etc., lo cual permite concluir, en su criterio, que estarían prohibidas en forma absoluta y sin posibilidad de acceder a una Licencia de Extensión de Horario, de lo que se colige que se afectaría, no sólo a quien pretenda ejercer la actividad económica, sino a la colectividad en su conjunto, pues además se discrimina entre los mismos contribuyentes contemplados en el supuesto de la norma.

Sostuvieron que al quedar sujetas a la prohibición de operar entre las 12 de la noche y las 6 de la mañana un amplísimo espectro de actividades económicas, se configura la violación a la libertad de empresa denunciada, y al añadirse la exigencia de la Licencia de Extensión de Horarios se ratifica esa violación y se añade la discriminación o violación de la garantía de igualdad ante la Ley.

Por efecto de lo establecido en los artículos 9 y 17 de la Ordenanza –esgrimieron- están prohibidas en forma absoluta, esto es, sin posibilidad si quiera de acceder a una Licencia de Extensión de Horarios, las actividades antes mencionadas, no aludidas en la norma.

Expresaron, además, que se estableció una injustificada desigualdad entre los propios contribuyentes mencionados en el artículo 17 eiusdem, cuando adicionalmente a la tramitación y obtención de una Licencia de Extensión de Horarios, se pechaba a quienes dentro de su actividad económica incluyen el expendio de bebidas alcohólicas con una tasa significativamente superior a la que corresponde a quienes no realizan tal actividad.

En tal sentido, indicaron que el artículo 17, cuya nulidad se pretende, establece una tasa de ochenta unidades tributarias (80 U.T.) por hora de extensión, para los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas y de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) en los demás casos.

Al respecto, indicaron que partiendo de la consideración de la tasa como tributo que corresponde a una prestación de la Administración, y que en el presente caso estamos en presencia de la tramitación de una solicitud de licencia, como hecho imponible, los apoderados actores se preguntaron: “¿En qué se diferencia la prestación que rinde la Administración Tributaria de Chacao al tramitar una solicitud de Licencia de Extensión de Horario de un establecimiento que expende bebidas alcohólicas, de lo que hace cuando responde una solicitud de cualquiera de los otros tipos de actividades contempladas en la norma? ¿Qué factor técnico o jurídico hace mas costosa la prestación de la Administración Tributaria en estos casos, y además, en proporciones tan elevadas?”.

Incontinente, expresaron que era importante recordar que

“la tasa establecida por la misma ordenanza (artículo 6), para la tramitación de la Licencia de Actividades Económicas (antigua Patente de Industria y Comercio) es de diez unidades tributarias (10 U.T), con lo cual resulta que, para la tramitación de una Licencia adicional o complementaria se establece una tasa, como mínimo cuatro veces superior. ¿Hay o no desigualdad?”.

…omissis [refiere el accionante en una cita doctrinaria al Profesor Leopoldo Palacios Márquez en su artículo “Marco jurídico de la tributación local en Venezuela (en Tributación Municipal en Venezuela, Tomo I, PH Editorial, Caracas, 1994, pág. 34) en relación con los principios que limitan el ejercicio del poder tributario del municipio]…

No cabe duda que existe la desigualdad alegada, que en este caso específico se expresa igualmente como una chocante y grosera desigualdad ante las cargas públicas, carente de la más elemental justificación, como sucede regularmente con las arbitrariedades. Nos preguntamos si es esa una expresión que da prioridad a la justicia, que coloca a la justicia primero, como valor superior inmanente en el ordenamiento jurídico venezolano, tal como lo consagra la Constitución vigente en su artículo 3”.

 

Asimismo, indicaron que, dada la estrecha vinculación o dependencia con el mencionado artículo 17, en cuanto al supuesto normativo y sus efectos, procedía, en su opinión, la nulidad de los artículos 20, 84 cardinal 4, 103 y 105 de la misma Ordenanza, los cuales se encuentran afectados directamente por los vicios ya señalados, cuando establecen “a) el deber de exhibir la Licencia de Extensión de Horario en un sitio visible del establecimiento (artículo 20), b) la calificación de la solicitud y obtención de la Licencia de Extensión de Horario como una obligación administrativa (artículo 84.4), c) y las sanciones por el ejercicio de actividades económicas, fuera del horario establecido en el artículo 9, o fuera del horario autorizado por la Licencia de Extensión de Horario (art. 105), consistentes en multas que van de ciento cincuenta (150) a doscientos cincuenta (250) unidades tributarias, y el ‘cierre inmediato del establecimiento durante el horario no autorizado’, con lo cual, adicionalmente, se viola el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49, cardinales 1 y 2 de la Constitución vigente”.

Por otra parte, se refirieron a la violación del artículo 49, cardinales 6 y 7 de la Constitución, relativos a la necesaria tipicidad previa de las infracciones para legitimar la aplicabilidad de sanciones, y la improcedencia de sanción por hechos o infracciones ya sancionadas (principio “non bis in idem”), garantías éstas estrechamente asociadas con el principio de legalidad y con el principio de justicia como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico positivo.

Manifestaron que el valor y trascendencia de las garantías constitucionales aludidas “se evidencia de la simple lectura de su enunciado, que destaca ostensiblemente la correlativa limitación que implicaba su vigencia, frente al ejercicio del poder, de la autoridad, en cualquiera de sus posibles manifestaciones, lo que incluye, desde luego las expresiones normativas de todo rango o factura”.

Argumentaron entonces que la demostración palpable de la inconstitucionalidad alegada estaba expresada en los artículos 91 y 106 de la Ordenanza objeto de nulidad, que establecen “como infracción el hecho de haberse cometido otra infracción, y además, se estipula como supuestos susceptibles de ser sancionados, cualquier infracción al ordenamiento jurídico…”, cualquiera que ésta sea, “con independencia de que la misma tenga o no prevista una sanción expresa de acuerdo con la normativa aplicable”, pues, estimaron que, según el contenido de las normas mencionadas, no se trata de un supuesto de reincidencia en el cual se incrementa la sanción en la nueva oportunidad en que se incurre en el mismo ilícito, sino de la regulación de una nueva sanción que se soporta en un supuesto de ilícito ya sancionado o, incluso, prescrito. Al respecto, luego de plantearse algunas interrogantes, tales como “¿cuál es la causa jurídica de la nueva sanción que se genera por un hecho o acto ya sancionado?, ¿cómo puede un cuidando (rectius. ciudadano) ejercer su derecho a la defensa frente a un supuesto normativo de tal naturaleza?”, concluyeron que el único resultado lógico y plausible que se deduce de las anteriores reflexiones es que las regulaciones cuestionadas violentan el orden constitucional e irrespetan el principio de la superioridad normativa de la Constitución.

            Los argumentos y solicitudes anteriores fueron ratificados en el escrito de informes presentado por la recurrente el 9 de noviembre de 2004, agregando en esa oportunidad, a los fines de desvirtuar los alegatos expuestos por el representante del Municipio Chacao del Estado Miranda, que “no existe posibilidad de comparación jurídica entre el régimen urbanístico de la propiedad y el régimen de extensión de horario que se impugna”, dado que las regulaciones urbanísticas delimitan el contenido del derecho de propiedad al determinar su aprovechamiento, antes que limitarlo y, en cualquier caso, las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en materia urbanística se encuentran consagradas en leyes nacionales a las que deben sujetarse los dispositivos municipales.

            Que pretender justificar el régimen de extensión de horarios como mecanismo adecuado para controlar los excesos en la generación de ruidos molestos que perjudican a la colectividad, carece, en su criterio, de fundamento, pues, el tema de control de ruidos encuentra un régimen jurídico específico que descansa en las potestades sancionatorias y correctivas de la administración frente a las emisiones indebidas o abusivas de ruidos, independientemente de su fuente. Por ello, estimaron que pretender que se va a controlar a priori la producción de ruidos, por vía de licencia, equivale a afirmar que el beneficiario de la licencia estará comprando el derecho a producir ruido, frente a aquel que no tiene acceso a tal licencia.

            Por otra parte, destacaron, considerando lo anterior, que constituye una confesión de desviación de poder por parte del Municipio Chacao lo afirmado por sus representantes en el sentido de que la Licencia de Extensión de Horario se otorga para recaudar ingresos que no son para sufragar los costos de la emisión de la licencia, sino para pagar otros gastos del Municipio: “servicios de seguridad y prevención nocturna que nuestros vecinos requieren”.

            Finalmente, señalaron que “el hecho que existan locales comerciales distintos a los contemplados en el artículo 17 de la Ordenanza, que permanecen operando usualmente después de las 12:00 a.m., no releva la existencia del vicio denunciado, cuya determinación (...), no se cumple con la ocurrencia práctica de hechos notorios o no, sino con el contraste conceptual con la norma constitucional a la cual quede subordinada”.

            Por las razones expuestas, solicitaron la nulidad de los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza No. 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda .            

 

 

 

 

II

DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL REPRESENTANTE DEL

MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

 

Expresó el representante del Municipio Chacao que las normas impugnadas son perfectamente legítimas y ajustadas a la Constitución, dado que, en su criterio, responden a las competencias y potestades reguladoras y tributarias que el Texto Fundamental confiere a los Municipios, además de que las regulaciones a las actividades comerciales de los particulares son proporcionales y adecuadas para cumplir con los intereses de la comunidad de Chacao.

En tal sentido, alegó que las normas cuestionadas tienen por finalidad garantizar que exista un sano y proporcional equilibrio entre las actividades económicas que se pueden realizar dentro del Municipio Chacao y los derechos relacionados con la seguridad, paz y tranquilidad de la comunidad que habita o transita por el mismo. Por ello, estimó que la recurrente parte de una premisa falsa cuando entiende que las normas impugnadas imponen una prohibición absoluta para el desempeño de determinadas actividades económicas en específicos horarios, dentro del Municipio Chacao, cuando lo cierto es que las mismas se limitan a establecer unas condiciones adicionales y el pago de unas tasas para la prestación de actividades concretas a determinadas horas de la madrugada, a los fines de garantizar un mejor servicio de seguridad y nivel de vida local para todos los residentes y transeúntes de ese Municipio.

No obstante, destacó que la nulidad solicitada podría generar “una fuerte crisis presupuestaria para el Municipio, al punto que difícilmente pudiese seguir prestando los servicios de seguridad y prevención nocturna que nuestros vecinos requieren, al eliminarse los ingresos provenientes de las tasas administrativas que se cobran para cubrir estos costos...”.

En relación con la violación del principio de reserva legal y la supuesta usurpación de funciones en que incurrió el Municipio Chacao, señaló que tal interpretación desconoce el régimen federal de gobierno y el principio de separación de poderes establecidos en la Constitución, cuya consecuencia lógica es la existencia de un sistema múltiple de ordenamientos jurídicos autónomos e independientes, donde se le atribuyen a los distintos entes político-territoriales facultades para regular los asuntos de sus respectivas competencias.

Que, en virtud de las competencias que los artículos 168, 178, 179 y 180 de la Constitución confieren a los Municipios para establecer regulaciones en materia del uso del suelo urbano, de protección ambiental (que incluye la contaminación sonora), de ordenación del desarrollo económico y social que le concierne a la vida local, así como para gravar las actividades económicas o establecer tasas administrativas por licencias o autorizaciones relacionadas con estas competencias, su representada puede imponer limitaciones (absolutas o parciales) al libre ejercicio de las actividades económicas en su jurisdicción, pues, “cuando la Constitución establece que corresponde a los Municipios la regulación normativa y tributaria de estos asuntos está asumiendo que el órgano local correspondiente puede imponer limitaciones a los derechos fundamentales de los particulares”, siempre y cuando sean racionales y proporcionales. De manera que, según concluyó, “[s]i los Municipios pueden prohibir el destino del suelo urbano para usos comerciales, puede también imponer regulaciones menos radicales, tales como el establecimiento de ciertos horarios a determinados establecimientos comerciales, (...), siempre y cuando se atienda a fines o propósitos estatales legítimos y no caprichosos”.

Consideró igualmente que, cuando el artículo 112 constitucional establece que el derecho a la libertad económica podrá estar sometido a las limitaciones previstas en las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social, la expresión “leyes” se refiere a las leyes nacionales, estadales y municipales que se dicten conforme a las competencias que la Constitución le asigna a cada ente político-territorial, de modo que, si una Ordenanza desarrolla materias que la Constitución expresamente le ha atribuido a los Municipios, imponiendo, en consecuencia, limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos, está cumpliendo con la reserva legal, dado que las Ordenanzas tienen el mismo rango que las leyes nacionales, sólo que su ámbito de aplicación se reduce a la jurisdicción del respectivo Municipio y atienden a asuntos y competencias distintas.

Por otra parte, señaló que la norma que reserva al Poder Nacional y con rango de Ley Orgánica la legislación en materia de derechos constitucionales, se refiere únicamente al desarrollo directo y específico de los mismos, y no a las simples ingerencias o restricciones que éstos puedan sufrir como consecuencia de la legislación nacional ordinaria, o la legislación estadal o municipal, pues lo contrario impediría, en su criterio, cualquier desarrollo o ampliación normativa, al ser prácticamente imposible complementar una norma legal sin limitar, al menos tangencialmente, un derecho fundamental.

Sin embargo, aclaró que en el supuesto negado que se admitiera la tesis propuesta por la accionante en el sentido de que sólo las leyes nacionales pueden establecer limitaciones o restricciones al derecho a la libertad económica, no sería procedente tampoco declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, dado que éstas atienden, según afirmó, al ejercicio de potestades tributarias municipales atribuidas expresamente por la Constitución, las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 constitucional y la doctrina vinculante de esta Sala, expresada en sentencia del 4 de marzo de 2004 (caso: Alcalde del Municipio Simón Bolívar), son distintas e independientes de las potestades reguladoras del Poder Nacional.

Respecto a la supuesta violación del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, adujo que la accionante incurrió en un falso supuesto al afirmar, sin aportar ningún tipo de elemento probatorio que así lo demostrara, que las normas impugnadas prohíben de forma absoluta el desempeño de todo tipo de actividades después de las doce de la noche, cuando lo cierto es que la Licencia de Extensión de Horario sólo se exige a los contribuyentes que se dediquen a las actividades relacionadas con los servicios de alimentos, bebidas, entretenimiento y afines, que puedan generar ruidos molestos o posibles alteraciones al orden público, y no al resto de las empresas que presten servicios de otra naturaleza, quienes podrán ejercer su actividad sin cumplir con ningún tipo de requisito adicional a la Licencia de Actividades Económicas, cuando así lo dispongan las leyes especiales o lo requiera el orden público y el sano desenvolvimiento de la vida local, como es el caso, por ejemplo, de los servicios farmacéuticos.

En tal sentido, indicó que una lectura coherente del artículo 9 de la Ordenanza impugnada descarta la interpretación realizada por la recurrente, pues permite concluir que los servicios públicos o las actividades que requieran de un horario ininterrumpido para el mejoramiento de la calidad de vida de los residentes y vecinos del Municipio Chacao, pueden funcionar sin más limitaciones que las exigidas para la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, y si se tratase de las actividades a que se refiere el artículo 17 eiusdem, se exigiría además una Licencia de Extensión de Horario para operar en las horas de la madrugada.

Estimó, por otra parte, que los argumentos e interrogantes planteadas por la recurrente respecto a la exigencia de una tasa para la obtención de la Licencia de Extensión de Horario más onerosa para los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas, parte de “la antigua y superada idea de que las tasas tienen que responder directamente al costo del servicio individual prestado por la Administración, es decir, que el monto de la misma dependería de las gestiones específicas que haga en cada caso concreto el ente público”, lo cual constituye una concepción errada de la tasa administrativa que es rechazada por la doctrina más calificada, dado que, según afirmó, “...lo determinante es que exista una razonable equivalencia entre el monto de la tasa y todo el costo público que implica o se puede derivar del beneficio otorgado”. Asimismo, señaló que “...al admitirse el desarrollo de actividades económicas abiertas al público general, en horario de la madrugada, la Administración municipal tendrá que invertir dinero en el personal –sobre todo policial- necesario para prevenir y controlar las posibles alteraciones al orden público que pudiesen surgir a consecuencia de la existencia de actividades comerciales nocturnas”, pero, muchas veces resulta clara la imposibilidad de determinar de antemano el costo del servicio que prestará la Administración a cada contribuyente.

Que “[n]o resulta ilegítimo o contrario al derecho a la igualdad, la consagración de tasas administrativas distintas despendiendo de si la actividad comercial expende o no bebidas alcohólicas en horas de la madrugada, pues en este caso las diferenciación sería justificable i) porque es perfectamente legítimo que el Municipio pueda desestimular con políticas fiscales actividades que puedan ser contrarias a la moral pública o pongan en peligro la tranquilidad y/o seguridad de los vecinos; y ii) porque con el otorgamiento de la Licencia de Extensión de Horario a un local comercial que vende bebidas alcohólicas se requiere de la realización de los estudios técnicos destinados a revisar las emisiones sonoras y se requiere de una mayor atención por parte de los cuerpos de seguridad municipales para prevenir y atender la comisión del ilícito”.

Apreció, igualmente, que el monto de las tasas fijadas en la Ordenanza impugnada (80 ó 40 unidades tributarias) no es desproporcionado ni exagerado, puesto que el Municipio Chacao incurre en significativos costos materiales y de personal cuando presta el servicio de seguridad y prevención en horas de la madrugada, o cuando se requiere de la realización de pruebas técnicas para determinar la existencia de contaminación sonora.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por la recurrente acerca de la supuesta inconstitucionalidad del artículo 91 de la Ordenanza impugnada, alegó que tal disposición no contiene una doble sanción o castigo por unos mismos hechos, sino que, por el contrario, establece sanciones más severas para los casos de contribuyentes reincidentes en la comisión de ilícitos administrativos o tributarios, y que ello haya sido determinado a través de una sentencia o resolución sancionatoria firme, a los fines de evitar futuras transgresiones y consolidar la finalidad disuasiva de la pena.

Asimismo, en relación con la supuesta indeterminación del artículo 106 de la mencionada Ordenanza, consideró que ésta no realiza una remisión imprecisa para el complemento de la sanción administrativa que infrinja el principio de la reserva legal en materia sancionatoria o de tipicidad de la infracción, creando inseguridad jurídica, dado que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha admitido “la posibilidad de preceptuar infracciones y sanciones en una ley, a pesar que la determinación final del ilícito se precise en otras normas legales o sublegales, pues de lo contrario el poder punitivo del Estado no podría responder de manera eficiente a las constantes mutaciones de las situaciones jurídicas que requieren ser atendidas para garantizar los fines y cometidos estatales”, como ocurre en el caso de las llamadas “Leyes Penales en Blanco”.

Finalmente, solicitó se declarara improcedente la nulidad demandada y se condenase en costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

iiI

ALEGATOS DE LOS TERCEROS INTERESADOS

 

a) Alegatos de los representantes de la Asociación de Residentes de la Urbanización Los Palos Grandes (ASOREPAL), Asociación Civil de Residentes de la Urbanización La Floresta, Asociación de Vecinos El Rosal (ASOROSAL), Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Campo Alegre y San Marino (ARUCA), Asociación de Residentes y Propietarios de la Plaza Altamira Norte (ARPPAN), y Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (ARAUCA).

 

Mediante escritos presentados el 13 de abril y 23 de junio de 2004, los representantes de las asociaciones mencionadas en el epígrafe, asistidos por el abogado Arnoldo Ron-Pedrique Hernández, se hicieron parte en el presente recurso de nulidad como opositores a la solicitud formulada por la recurrente en su escrito. Fundamentaron su intervención en que las normas cuestionadas son de vital interés para proteger los fines tutelados por las distintas asociaciones y para garantizar la tranquilidad, seguridad y descanso de todos los residentes y vecinos del Municipio Chacao.

Luego, en la oportunidad en que tuvo lugar el acto de informes orales, el mencionado abogado expuso resumidamente lo siguiente:

Que de anularse parcialmente la Ordenanza impugnada, se estaría privilegiando el uso comercial sobre el uso residencial en una zona donde predomina este último, vaciando de contenido el derecho que tienen los residentes y vecinos del Municipio Chacao a vivir en una zona predominantemente residencial y permitiendo, en consecuencia, la producción frecuente de innumerables perturbaciones al orden público municipal.

Consideró que la tasa que cobra el Municipio por la tramitación de la Licencia de Extensión de Horario es una herramienta válida y constitucional que se emplea para desestimular algunas actividades después de la media noche y buscar un equilibrio entre el derecho que tiene el comerciante a ejercer la actividad económica de su preferencia y el derecho del vecino a descansar.

 

b) Alegatos de los representantes de Restaurant Heladería “El Naturista” C.A.

 

Los apoderados judiciales de Restaurant Heladería “El Naturista” C.A., solicitaron se tuviera a su representada como tercero coadyuvante en el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad, por cuanto la misma se encuentra en el ámbito subjetivo de las normas impugnadas y posee un interés jurídico propio y actual.

            En tal sentido, alegaron, en primer lugar, que el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuando estableció el régimen del horario para el expendio detallado de especies alcohólicas, no incurrió en el vicio de usurpación de funciones, sino en el de extralimitación de atribuciones, dado que “si bien es cierto que tenía competencia de legislar, crear y recaudar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercios, servicios, o de índole similar [a] la luz de nuestra Constitución, no es menos cierto, que tal actividad debió ser realizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y la ley...”.

            Asimismo, indicaron que si bien los Municipios gozan de una potestad tributaria plena, deben respetar la potestad reguladora del Poder Nacional en las materias que, como la regulación relacionada con la materia de las especies alcohólicas, sea de tal envergadura e importancia que, a juicio del Constituyente, sólo el Poder Nacional está en la capacidad de delimitar o regular. Por ello, señalaron que la exigencia de una licencia especial para poder desarrollar actividades dentro del horario nocturno no proviene del ejercicio de la potestad tributaria, sino de una potestad administrativa y  constituye una limitación a la actividad económica que como tal sólo debe provenir de la actividad legislativa del Poder Nacional, y no del estadal o municipal, por las razones que dispone la propia Constitución.

            De manera que, el legislador municipal excedió sus propias competencias constitucionales y reguló, sin tener competencia para ello, el horario para el expendio de bebidas alcohólicas, no obstante que el artículo 3 de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas establece que: “La creación, organización, recaudación, control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al poder nacional”. Así pues, consideraron que se invadió la esfera competencial del Poder Nacional en cuanto a la potestad reguladora en materia de especies alcohólicas, toda vez que distinta es la potestad de regulación de la actividad económica que se encuentra reservada al Poder Nacional, a la potestad de gravar tales actividades, la cual sí le es reconocida constitucionalmente al Municipio.

            Por otra parte, adujeron que una vez que los particulares han sido autorizados para funcionar en determinado ramo de la actividad económica, se encuentran en la misma situación de hecho, por tanto, no puede decirse que unos sí y otros no pueden ejercer su derecho a la libertad económica sin estar sometidos a las limitaciones horarias. En este sentido, expresaron que las actividades de bar y restaurant se desarrollan fundamentalmente en horas de la noche, de modo que cuando éstos han sido autorizados para funcionar y luego se les impone una carga para hacerlo en el horario habitual, se le estaría ocasionando un grave daño material.

            Señalaron que todo acto está precedido de una actividad lógica deductiva que se realiza para satisfacer determinados fines, de manera que la racionalidad de una norma se analiza buscando su relación con algún objetivo o fin legítimo. Al respecto, consideraron que las normas impugnadas se presentan de manera absurda, inocua e inútil, contradictorias en sí mismas, y desproporcionadas en cuanto a sus motivos, por cuanto:

“a) No existe fin legítimo del Municipio que justifique el otorgamiento de la licencia para que nuestras representadas se dediquen a la actividad económica de bar-restaurant y luego se le limite su actividad a un horario que impide el ejercicio de la misma.

b) No existe fin legítimo del Municipio que justifique el pago de una sobre tasa por el desempeño de una actividad cuyo horario natural de ejercicio implicará siempre el pago de la misma, de ser así resulta mucho más lógico aumentar la tarifa del impuesto.

c) No existe un fin legítimo para que el Municipio desconozca, a través de las normas de la ordenanza impugnada, su deber de abstenerse de involucrarse en la regulación de las actividades económicas, que le corresponde al Poder Nacional.

d) No existe un fin legítimo para el Municipio, en determinar en la cuestionada ordenanza, dos sanciones (artículos 91 y 106) por un mismo hecho, pudiendo llegar a concluir en una eliminación permanente de la licencia de actividades comerciales, sin tener la oportunidad para ejercer las defensas respectivas”.

 

            Finalmente, solicitaron se extendiese a su representada los efectos del fallo dictado por esta Sala el 19 de agosto de 2004.

 

IV

DE LA COMPETENCIA

 

Corresponde a esta Sala Constitucional pronunciarse sobre la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida contra las normas contenidas en los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza número 004-02 de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de Chacao N° 4785 Extraordinario, de 31 de octubre de 2003, para lo cual, previamente, debe precisar su competencia.

Al respecto, se observa que, conforme a la Constitución de 1961, correspondía a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 215, ordinal 4, en concordancia con el artículo 216 de la Constitución, y de acuerdo con los artículos 42, cardinal 3 y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las constituciones o leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos generales de los cuerpos deliberantes nacionales, de los Estados o Municipios que colidiesen con la Constitución.

            Ahora bien, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, tal competencia atribuida anteriormente a la Sala Plena, se encuentra actualmente asignada a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Magna, que reserva a ésta el conocimiento de las acciones de nulidad intentadas contra “las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquélla”. Con fundamento en ese principio rector, el artículo 336 eiusdem hace una enumeración de los casos que son competencia de esta Sala y, en materia de nulidad, establece concretamente en su cardinal 2, que es atribución de la Sala Constitucional, “(d)eclarar la nulidad total o parcial de las  Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella”.

De esta manera, la vigente Constitución ha sido clara al establecer que la jurisdicción constitucional -ejercida por esta Sala- abarca sólo aquellos actos con rango de ley, independientemente de que provengan de la Asamblea Nacional o del Presidente de la República, o de órganos deliberantes estadales y municipales, o de cualquier otro órgano del Poder Público, siempre que ellos se produzcan como aplicación directa e inmediata del Texto Constitucional.

El mismo espíritu –en cuanto al régimen de atribuciones competenciales de esta Sala en materia de nulidad- lo conserva la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo artículo 5.7, en concordancia con su primer aparte, confiere a la Sala Constitucional la competencia para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad sobre los actos legislativos dictados por los entes político-territoriales menores, en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

Siendo entonces que, en el presente caso, se propuso la nulidad parcial de una Ordenanza dictada por el Municipio Chacao del Estado Miranda, contentiva del régimen sobre actividades económicas correspondiente a esa entidad territorial, esta Sala asume la competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.2 constitucional y 5.7 del texto orgánico que rige las funciones de este Máximo Juzgado, y así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Establecida por esta Sala su competencia y presentada la controversia en los términos descritos, debe, antes de entrar a dilucidar el fondo del asunto, pronunciarse acerca de la intervención tanto de los representantes de la Asociación de Residentes de la Urbanización Los Palos Grandes (ASOREPAL), Asociación Civil de Residentes de la Urbanización La Floresta, Asociación de Vecinos El Rosal (ASOROSAL), Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Campo Alegre y San Marino (ARUCA), Asociación de Residentes y Propietarios de la Plaza Altamira Norte (ARPPAN), y Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (ARAUCA), como de los representantes de Restaurant Heladería “El Naturista” C.A., quienes presentaron ante la Secretaría de esta Sala Constitucional sendos escritos en los que solicitan se tenga a sus representadas como terceros coadyuvantes de la presente causa.

Al efecto, observa esta Sala que la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya normativa se aplicó desde el inicio de la sustanciación de la presenta causa, regulaba, en sus artículos 116 y 117, la forma de participación de los terceros en el procedimiento de nulidad de actos normativos, en los términos siguientes:

“Artículo 116. En el auto de admisión se dispondrá notificar por oficio al Presidente del cuerpo o funcionario que haya dictado el acto y solicitar dictamen del Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, quien podrá consignar su informe mientras no se dicte sentencia. También se notificará al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. En la misma oportunidad, el Tribunal podrá ordenar la citación de los interesados por medio de carteles, cuando a su juicio fuere procedente.

Artículo 117. A partir de la fecha del auto de admisión o de la publicación del cartel a que se refiere el artículo anterior, comenzará a correr un término de sesenta días continuos dentro del cual los interesados podrán promover y evacuar las pruebas pertinentes.

Vencido dicho término, se devolverán los autos a la Corte y ésta, en la audiencia siguiente al recibo del expediente, designará Ponente y se procederá de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 95 y 96 sin perjuicio de lo previsto en el artículo 63 de esta Ley”. (Subrayado de la Sala).

 

El espíritu de las disposiciones transcritas permanece, en mayor o menor medida, en el artículo 21, párrafos 12 y 13 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando establece lo siguiente:

“En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.

 

Una vez practicada la citación, cualquiera de las partes podrán solicitar la apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5) días hábiles para promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas; en caso de que fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de quince (15) días continuos, cuando sea necesario. En el período de promoción de pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán las mismas y producirá aquéllas que no requieran evacuación” (subrayado de este fallo).

 

Así pues, de las normas mencionadas se evidencia que, tanto en la legislación vigente como en la derogada, la oportunidad para hacerse parte en dicho proceso es desde la publicación del cartel de emplazamiento, con la sola diferencia que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia la comparecencia de los interesados se extendía hasta la oportunidad en que se efectuase el acto de informes, mientras que de acuerdo con la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala recientemente precisó que “una vez que venzan los diez días hábiles para todos los llamados a comparecer, el Juzgado de Sustanciación dará por precluida la oportunidad para hacerlo y dictará el auto convocando para un acto oral y público”, previa a cuya celebración “la Sala calificará el interés de los terceros que pretendan hacerse parte en el proceso” (vid. sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004, caso: Gregorio Pérez Vargas).

Por lo tanto, como quiera que, en el presente caso, la publicación del cartel fue ordenada, de conformidad con el artículo 116 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional del 8 de enero de 2004, consignándose la misma a los autos el 12 de febrero de 2004, y visto que el acto de informes se celebró el 9 de noviembre de 2004, habiendo sido presentados durante ese lapso los escritos tanto de los representantes de la Asociación de Residentes de la Urbanización Los Palos Grandes (ASOREPAL), Asociación Civil de Residentes de la Urbanización La Floresta, Asociación de Vecinos El Rosal (ASOROSAL), Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Campo Alegre y San Marino (ARUCA), Asociación de Residentes y Propietarios de la Plaza Altamira Norte (ARPPAN), y Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (ARAUCA), como de los representantes de Restaurant Heladería “El Naturista” C.A., mediante los cuales acudieron a la presente causa aduciendo su carácter de terceros coadyuvantes en defensa de una postura u otra, esta Sala admite a los señalados ciudadanos, pero bajo la cualidad de auténticas partes –sosteniendo intereses distintos- en el presente recurso de nulidad, dada la amplitud de la legitimación para recurrir en inconstitucionalidad, teniendo la posibilidad de plantear de manera autónoma argumentos propios, además de los compartidos bien con la recurrente o bien con el representante del Municipio Chacao. Así se decide.

Precisado lo anterior, esta Sala emite su decisión en atención a las consideraciones siguientes:

La nulidad demandada tiene por objeto los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, que expresamente disponen:

“Artículo 9. La Licencia de Actividades Económicas autoriza a ejercer las actividades en ella señalada, bajo las condiciones que indique la Administración Tributaria entre las seis de la mañana (6 a.m.) y las doce de la noche (12 a.m.), salvo excepciones legales.

 

Artículo 17. El contribuyente que pretenda prestar servicio de expendio de alimentos o bebidas alcohólicas o no alcohólicas, discoteca, bar, diversión y esparcimiento, agencias de festejos o salas de banquetes, así como el que pretenda desarrollar actividades de apuestas lícita o cualquier otro similar a las mencionadas después de las 12 a.m., deberá solicitar ante la Administración Tributaria una Licencia de Extensión de Horario. Para ello, el solicitante deberá presentar los siguientes recaudos:

 

a)     Constancia de Medición de Ruido, realizada de conformidad con la Ordenanza respectiva.

b)     Elementos probatorios suficientes mediante los cuales demuestre que ha tomado todas las medidas necesarias para preservar el orden público en sus instalaciones, de conformidad con el reglamento que se dicte a tal efecto.

c)     Certificado de Solvencia del Impuesto sobre Actividades Económicas.

 

Parágrafo Primero: La tramitación de la Licencia de Extensión de Horario causará una tasa anual de ochenta Unidades Tributarias (80 UT) por hora para los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas, y de cuarenta Unidades Tributarias (40 UT) en los demás casos.

 

Parágrafo Segundo: La Licencia de Extensión de Horario tendrá una vigencia de un año y su otorgamiento estará sometido a lo establecido en esta Ordenanza y demás disposiciones aplicables.

 

Parágrafo Tercero: La solicitud para la obtención de la Licencia de Extensión de Horario no autoriza al interesado a iniciar su actividad fuera del horario establecido en el artículo 9 ni exime al infractor de las sanciones previstas en esta Ordenanza”.

 

Artículo 20. El contribuyente que obtenga la Licencia de Extensión de Horario, deberá exhibirla en un sitio visible del establecimiento. 

 

Artículo 84. A los efectos de la presente Ordenanza son obligaciones administrativas:

(omissis)

4. Solicitar y obtener la Licencia de Extensión de Horario (...).

 

Artículo 91. El que después de una sentencia o resolución administrativa sancionatoria firme por la comisión de alguno de los ilícitos tipificados en la presente Ordenanza, y antes de los cinco (5) años de haberse cumplido o de haber prescrito la sanción impuesta, cometiere otro ilícito de los establecidos en esta Ordenanza, será castigado con el cierre del establecimiento por un lapso entre una (1) y cinco (5) semanas, sin perjuicio de la aplicación de la sanción correspondiente al nuevo ilícito.

Por su parte, el que después de dos o más sentencias o resoluciones sancionatorias firmes por la comisión de alguno de los ilícitos tipificados en la presente Ordenanza, y antes de los cinco (5) años de haberse cumplido o de haber prescrito la sanción impuesta, cometiere otro ilícito de los establecidos en esta Ordenanza, será castigado con la cancelación definitiva de la Licencia de Actividades Económicas y de la Licencia de Extensión de Horario, sin perjuicio de la aplicación de la sanción correspondiente al nuevo ilícito cometido.

 

Artículo 105. Quien ejerza actividades económicas fuera del horario establecido en el artículo 9; o si teniendo Licencia de Extensión de Horario las ejecutare fuera de las horas autorizadas en aquélla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17, será sancionado con multa de ciento cincuenta (150) a doscientas cincuenta (250) Unidades Tributarias y el cierre inmediato del establecimiento durante el horario no autorizado.

 

La Administración Tributaria, con el auxilio de la fuerza pública, de ser necesario, garantizará la ejecución de la pena de cierre impuesta en virtud de lo dispuesto en el encabezamiento de este artículo.

 

Artículo 106. Quienes en ejercicio de las actividades económicas reguladas por esta Ordenanza transgredan las leyes nacionales, ordenanzas, decretos, reglamentos, acuerdos o resoluciones municipales, de manera que resulte en un daño a la higiene pública, convivencia ciudadana y seguridad de la población, o bien represente un obstáculo para la ejecución de obras públicas nacionales, estadales o municipales, será sancionado con el cierre del establecimiento por un lapso de una (1) a cinco (5) semanas”.  

 

Al respecto son varios los aspectos principales que debe esta Sala considerar, a tenor de las alegaciones formuladas por los intervinientes en este proceso, ya sea cuestionando o defendiendo la constitucionalidad de las referidas normas legales, para establecer el marco constitucional sobre el cual descansará este fallo y aclarar algunos puntos controvertidos por las partes.

 

En virtud de lo expuesto, esta Sala observa:

 

 

1. De la supuesta violación de la garantía de reserva legal para limitar el derecho de libertad económica y para legislar en materia de derechos constitucionales.

 

Para fundamentar su solicitud de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, los apoderados actores alegaron que ese Municipio violó el principio de reserva legal, cuando, usurpando funciones del Poder Nacional, impuso prohibiciones al libre ejercicio de las actividades económicas de los particulares en su respectivo territorio, dado que, en su criterio, sólo la propia Constitución y las leyes nacionales pueden establecer limitaciones y restricciones al derecho a la libertad económica por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social, considerando además que, conforme con lo dispuesto en el artículo 156, cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde exclusivamente al Poder Nacional “la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales...”.

Particularmente, señalaron que los artículos 9 y 17 de la referida Ordenanza prohíben de forma absoluta el ejercicio de actividades económicas entre las doce de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), y exigen la obtención de una Licencia de Extensión de Horario para poder funcionar durante ese horario, violentando la estructura lógica del artículo 112 constitucional, pues tales normas establecen la limitación a la libertad económica como una regla respecto de la cual se precisarán las excepciones legales, sin indicar la razón de interés social que la justifica. Asimismo, estimaron que la estrecha vinculación o dependencia que existe entre las mencionadas normas y las contenidas en los artículos 20, 84 cardinal 4 y 105 eiusdem, permite afirmar que estas últimas se encuentran afectadas por los aludidos vicios.

Por su parte, los apoderados judiciales de Restaurant Heladería “El Naturista” C.A. alegaron que el Municipio Chacao no incurrió en el vicio de usurpación de funciones cuando dictó la Ordenanza parcialmente impugnada, sino en el de extralimitación de atribuciones, por cuanto si bien la Constitución de 1999 atribuye una potestad tributaria plena a los Municipios, éstos deben sujetar sus actuaciones a las normas que en materia de especies alcohólicas haya dictado el Poder Nacional en ejercicio de su potestad reguladora, en atención a lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución. Coincide con la recurrente en cuanto a que las normas impugnadas violan la libertad de empresa, respecto a la cual se establece “una reserva a favor del Poder Legislativo Nacional para regular sus limitaciones”; transgreden el principio de igualdad y no discriminación, “por cuanto una vez autorizados a funcionar en un determinado ramo, todos estamos efectivamente en las mismas situaciones de hecho, por tanto, no puede decirse que unos sí y otros no, pueden ejercer su derecho a la libertad económica”; y agregan que violan igualmente el principio de racionalidad. Señalaron que habían sido autorizados por el Municipio para desplegar la actividad económica elegida y ahora la Administración Tributaria no permitía su realización en el horario correspondiente. 

Para el representante del Municipio Chacao, los argumentos anteriores desconocen el régimen federal de gobierno y el principio de separación de poderes establecidos en la Constitución vigente, conforme con los cuales se atribuyen a los distintos entes político-territoriales facultades para regular los asuntos de sus respectivas competencias; que la reserva legal establecida en el artículo 112 de la Constitución de 1999, se refiere a que sólo mediante ley formal dictada por los órganos legislativos nacionales, estadales y municipales, en ejercicio de las competencias que la Constitución les asigna, podrá limitarse o restringirse el derecho a la libertad económica; que las Ordenanzas tienen rango de ley y el Municipio, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, puede imponer limitaciones o restricciones al libre ejercicio de la iniciativa económica privada en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con la garantía formal de reserva legal, siempre y cuando se atienda a fines legítimos y no caprichosos; que aun en el supuesto negado que se admitiera que la ordenación y limitación de la libertad económica por razones de interés social es una materia exclusiva del Poder Nacional, ello no debe excluir las competencias municipales expresamente atribuidas por la Constitución para gravar, con impuestos, las actividades económicas y, con tasas, la obtención de licencias o autorizaciones; y, por último, que las normas impugnadas no imponen una prohibición absoluta para el desarrollo de actividades económicas en un horario específico, dado que sólo establecen condiciones adicionales a la prestación de actividades concretas a determinadas horas de la madrugada y el pago de una tasa por la obtención de la autorización correspondiente, a los fines de garantizar un mejor servicio de seguridad, tranquilidad y calidad de vida para todos los residentes, vecinos y transeúntes del Municipio Chacao.

            Señalado lo anterior, estima esta Sala procedente precisar que, tratándose de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra normas de carácter local, el ejercicio del control jurisdiccional que esta Sala tiene atribuido de manera exclusiva, se centra, básicamente, en realizar el contraste objetivo entre las disposiciones normativas impugnadas y las normas constitucionales cuya violación se denuncia, con el fin de determinar la situación de correspondencia o contrariedad que pueda existir entre los dispositivos regulatorios bajo análisis, partiendo de la necesaria subordinación jerárquica que deben todas las normas del ordenamiento positivo al texto constitucional, el cual, por ese motivo, ostenta rango de supremo y fundamental dentro del ordenamiento jurídico positivo, tal como lo establece, en forma expresa e indubitable, el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

            Es esta, pues, la noción clave del control jurisdiccional de la constitucionalidad, con el cual se persigue preservar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales (art. 335 constitucional), y con ello, la integridad y unidad del Estado, a través de su expresión estructural y funcional, en tanto figura constitutiva de su representación jurídica y política, en todas sus manifestaciones y a través de todos sus componentes. En este orden de ideas, debe advertir la Sala, que esa actividad intelectual expresada a través del contraste de las normas, no se puede limitar a una simple comparación gramatical de su texto, por lo que debe comportar igualmente, una apreciación de orden conceptual, de sentido lógico, que incida, precisamente, en el valor de integración al sistema que deben observar las diversas disposiciones jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico positivo, mediante su subordinación a las pautas dictadas por la Norma Fundamental (Constitución).

            Como resultado de ello, debe la Sala, en primer término, evaluar la denuncia de inconstitucionalidad, por violación del derecho a la libertad económica y del principio de reserva legal nacional, mediante la realización del contraste necesario entre las normas constitucionales que se señalan como violadas (artículos 112  y 156, cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y las disposiciones normativas locales que se impugnan (artículos 9, 17, 84 cardinal 4 y 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao).

            Ahora bien, se observa que el artículo 112 de la Constitución condensa el enunciado del derecho a la libertad económica, aunque no agota en su texto la regulación constitucional sobre el mismo. En todo caso, la formulación como principio, se expresa mediante la modalidad usual del establecimiento de la libertad en forma general, dirigida o reconocida en favor de todas las personas, pasando de inmediato a advertir la existencia de limitaciones, esto es, de fronteras o bordes que pueden delimitar las manifestaciones regulares o normales de las facultades derivadas de esa libertad. Tales restricciones se confinan, por imperativo del Texto Fundamental, a las previstas en el mismo, y las que establezcan las leyes, en atención, y con fundamento exclusivo, en determinadas razones de interés general, con lo cual se ensambla efectivamente el dispositivo de la garantía jurídica que comentamos.

            De este modo –estima la Sala- se confirma una vez más, como la ha venido sosteniendo en otras oportunidades, que la libertad económica, al igual que sucede con otros derechos constitucionales, no es un concepto absoluto e irrestricto, ya que, además de los límites definidos directamente en la propia Constitución, pueden fijarse limitaciones expresas, mediante ley, fuera de las cuales, quedan facultados los ciudadanos para actuar libremente, es decir, para ejercitar abiertamente los espacios de libertad no sometidos a alguna restricción. Con ello se afianza y se comprueba el único sentido lógico que puede darse al esquema constitucional, consistente en la existencia de un espectro básico y fundamental constitutivo de la libertad, postulado como principio, frente al cual pueden aparecer restricciones o limitaciones que operan como excepciones expresas a la regla general, y que sólo pueden ser establecidas mediante ley, es decir, excluyendo en forma absoluta la posibilidad de formular tales limitaciones por medio de actos concretos o disposiciones sublegales.

            En este sentido, el artículo 9 de la Ordenanza impugnada dispone, como regla básica, que:

"La Licencia de Actividades económicas autoriza a ejercer las actividades en ella señaladas, bajo las condiciones que indique la Administración Tributaria entre las seis de la mañana (6 a.m.) y las doce de la noche (12 a.m.), salvo excepciones legales" (Destacado de la Sala)

 

            Por otra parte, el artículo 84, cardinal 4 del mismo instrumento normativo dispone:

“A los efectos de la presente Ordenanza son obligaciones administrativas:

                        (…)

            4. Solicitar y obtener la Licencia de Extensión de Horario

                        (…)”

           

Advierte la Sala que, de acuerdo al postulado axiomático establecido en el artículo 4 del Código Civil, la estructura gramatical de la norma bajo análisis, atendiendo al sentido que aparece evidente del significado lógico de la palabras según la conexión de ellas entre sí, conduce indudablemente a entender que el sentido de la disposición no es otro que el establecer una limitación general al ejercicio de las actividades económicas, al reducir de manera indiscriminada el alcance temporal de la Licencia de Actividades Económicas al horario expresamente señalado (6 a.m. a 12 a.m.), con lo cual se está negando, también de manera general, y como principio, el ejercicio de tales actividades fuera del horario indicado, como lo sostiene la accionante.

            En efecto, partiendo de la existencia de una autorización como requisito necesario para el ejercicio de las actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, tal como lo postula el artículo 3 de la Ordenanza, es evidente, de una interpretación concordada, que el único sentido y razón de ser que puede atribuirse al artículo 9 es, precisamente, el de fijar de manera general y abstracta, una limitación, un tope, al alcance que puede tener esa  autorización y, en consecuencia, un límite, igualmente general y abstracto, al ejercicio de las actividades económicas, determinado en este caso, por el horario dentro del cual se permiten.

            Aunado a ello, debe señalarse que, conforme a las pautas fijadas por el referido artículo 4 del Código Civil, debe también considerarse la intención del legislador, lo cual deriva de la estructura del dispositivo normativo en cuanto a su coherencia interna y su vinculación con otros elementos normativos que confluyen en la conformación del régimen específico que diseña la norma bajo examen.

            En este sentido, aprecia la Sala que es especialmente significativa la frase final del aludido artículo 9, cuando completa el enunciado señalando "salvo excepciones legales",  lo que no permite tener otra lectura más que la que conduzca a entender que lo que se dispuso antes tiene el carácter de regla general. Ciertamente, esta intención sólo puede derivarse del empleo del vocablo excepción, que indica aquello que se aparta de la regla o condición general.

            Pero aprecia esta Sala que, adicionalmente y en este mismo sentido, el artículo 105 de la Ordenanza, cuya impugnación también se plantea en la presente causa, se encabeza indicando que: "…Quién ejerza actividades económicas fuera del horario establecido en el artículo 9, o si teniendo Licencia de Extensión de Horario las ejerciere fuera de las horas autorizadas en aquella…", de lo cual se deduce que el espíritu de la Ordenanza no es otro que el de fijar, como régimen general, la limitación al ejercicio de las actividades económicas dentro de un horario determinado (12 a.m. a 6 a.m.), lo cual reafirma el texto normativo local, cuando califica al ejercicio de esas actividades fuera del horario general permitido por la norma, como un supuesto de infracción, sujeto a una sanción de carácter administrativo.

            Debe además apuntar la Sala que lo que parece justificar la existencia de la norma cuestionada es el simple “expendio de alimentos o bebidas alcohólicas o no alcohólicas, discoteca, bar, diversión y esparcimiento, agencia de festejos o salas de banquetes”, y demás actividades de apuestas lícitas o similares después de las 12 a.m. y no la alteración misma del orden público. Desde luego, la Sala reconoce que las referidas actividades pueden contribuir en mayor medida que otras a la alteración del orden público; sin embargo, por una parte, ello no necesariamente es así, y, por la otra, pudiera ser que otras actividades no enumeradas en la norma –en el supuesto de que la ordenanza las permitiera, pues tal como está redactada no lo hace- lo alterasen y aun así no requiriesen ni la autorización ni pago alguno por tal concepto. De manera que, pareciera que lo que justificaría la existencia de la disposición jurídica impugnada no es la realización de las aludidas actividades en específico sino la realización de cualquiera que sea capaz de alterar el orden público.

Igualmente, advierte la Sala que el pago por la Licencia de Extensión de Horario, a que se refieren las normas impugnadas no puede ser calificado como un impuesto, toda vez que no se trata de una contribución general, que realice el administrado en virtud del principio de distribución de las cargas públicas. No puede ser conceptuado como una tasa porque no se está pagando una contraprestación por un servicio directo, específico y determinado que le esté prestando la Administración Municipal. No puede ser distinguido como una contribución especial, ya que el obligado no está recibiendo un beneficio o mejora adicional a su situación previa o coadyuvando en el mantenimiento o gestión de un órgano regulador especial. Por tanto, es una carga impositiva que no se encuentra tipificada, y que pretende con una licencia diferente aplicar no una alícuota distinta por tipo de actividad sino una doble imposición.

Además, visto que resulta un hecho notorio que gran parte de los comercios del Municipio Chacao son locales que funcionan dentro del horario nocturno o se dedican al negocio de restaurant, bar o salas de fiestas, para lo cual habían sido previa y particularmente autorizados, la Ordenanza cuyas normas se cuestionan creó un “tributo” adicional a la patente de industria y comercio, para no incrementar la alícuota de ésta y presumiblemente evitar o disfrazar el carácter confiscatorio de dicho tributo, tantas veces proscrito por esta Sala. En conclusión, la Licencia de Extensión de Horario resulta un complemento o incremento adicional a la patente de industria y comercio, que por su magnitud genera efectos confiscatorios.

Téngase presente, en este sentido, que se les aplica esta nueva carga impositiva a contribuyentes que se habían asentado en el Municipio con antelación, lo que modifica notablemente en perjuicio de éstos las condiciones iniciales con las cuales establecieron sus negocios, generando un gravoso incremento de manera retroactiva a la actividad en referencia, violando a su vez el valor fundamental de seguridad jurídica, que gobierna nuestro estado social de derecho, de justicia y de democracia participativa y la confianza legítima.

            No cabe duda entonces, para la Sala, que los artículos mencionados disponen una limitación general al ejercicio de la actividad económica, que se expresa como la regla, es decir, como la condición general, o como principio frente al cual se coloca, en condición de inferioridad o minoría, esto es, como lo que se aparta de la regla o condición general regulada, un supuesto ambiguo e impreciso: "salvo las excepciones legales", que, por lo demás, resulta una regulación irrealizable en la práctica pues, precisamente, por virtud del postulado constitucional, las regulaciones legales disponen limitaciones a la actividad económica, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y como excepción a la regla, que es la libertad.

            Ello así, considera la Sala que el enunciado jurídico que se examina, de redacción sin duda complicada desde el punto de vista técnico, atenta contra el principio pro libertatis, y quizá sin que el legislador local lo hubiese deseado, termina restringiendo la realización de actividades económicas distintas de las que luego pretende autorizar a través de la Licencia de Extensión de Horario, aun cuando el mismo Municipio reconozca que las demás sí pueden hacerlo, no obstante que, en puridad de la redacción de la norma, se desprende lo contrario a dicho alegato.

            Estima esta Sala que tal circunstancia constituye una contrariedad objetiva a lo estatuido por el artículo 112 de la Constitución, pues  al desconocer la naturaleza principista de las libertades y la estructura normativa de las garantías constitucionales, fijando como regla una limitación general a su ejercicio, las normas locales impugnadas configuran un desconocimiento de la libertad económica constitucionalmente garantizada y, con ello, la violación de la norma fundamental alegada. Así se declara.

            Por lo que respecta a la denuncia de violación del artículo 156 cardinal 32 de la Constitución, que reserva al Poder Nacional la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, ha sostenido la representación judicial del Municipio Chacao que “…por cuanto las Ordenanzas son actos que se dictan en ejecución directa de la Constitución con la promulgación de una Ordenanza, dictada por el Concejo Municipal respectivo en una materia de competencia exclusiva o concurrente de las entidades locales, se estaría dando cumplimiento a la garantía de la reserva legal”.

            Al respecto, considera la Sala oportuno precisar que, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el rango legal de las ordenanzas municipales, en atención a su carácter de actos de ejecución directa e inmediata del Texto Constitucional, ha sido cuidadosa en sostener la subordinación de las mismas a las leyes nacionales o estadales, a las cuales deban someterse, tal como se señala expresamente en la propia cita que de la sentencia Nº 928, del 15 de mayo de 2002, hace el apoderado del municipio recurrido (caso: Fiscal General de la República contra la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones, dictada por el Concejo del Municipio José Antonio Páez del Estado Yaracuy).

            Ciertamente, entender que todas las dependencias territoriales que ejercen el Poder Público, están facultadas para generar actos normativos excluyentes, desarticulados e independientes, equivale a negar la esencial unidad del Estado y a concebir, más que un Estado, un conjunto anárquico de centros de poder que no guardan relación alguna con principios o valores integrales que lo identifiquen como tal, lo que además haría perder todo sentido a la idea de control jurisdiccional sobre los actos normativos locales.

            Empero, en el caso de autos, además -a juicio de la Sala-, no se trata de lo que podría denominarse como una materia de competencia exclusiva de los municipios o concurrente con el Poder Nacional.

            En efecto, al referirse a legislación en materia de derechos y garantías constitucionales, al igual que sucede con la legislación civil, penal, penitenciaria, electoral, de procedimientos, o cualquiera de las otras materias enumeradas en el cardinal 32 del artículo 156 constitucional, no es posible entenderlas sino como materias cuya legislación se asigna, en forma exclusiva al Poder Nacional, pues constituyen asuntos cuyo tratamiento legislativo debe ser expresión de la voluntad general, de la expresión soberana del pueblo, de los valores generales de la sociedad, que sólo encuentran un canal válido de expresión en la representación política general que encarna el Poder Legislativo Nacional, y no en las representaciones comunales parciales o locales que residen en los Consejos Legislativos Regionales o en los Concejos Municipales.

            De manera que, encuentra esta Sala que no corresponde a los entes municipales legislar de manera inmediata y directa –restringiéndolos además-sobre las garantías y derechos constitucionales, por ser ésta una materia que el Texto Fundamental remite de manera exclusiva a la competencia del Poder Nacional, en el artículo 156 cardinal 32, como una de sus atribuciones específicas, salvo aquellos casos permitidos expresamente en la Constitución (vg. tributos municipales a la propiedad), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 eiusdem y 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Al respecto, debe la Sala insistir en lo que ha venido propugnando respecto a este derecho; en el sentido de que, el artículo 112 de la Constitución acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En efecto, dispone el mencionado artículo 112 lo siguiente:

“Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

           

De manera que, haya dicho la Sala en cuanto a este precepto que:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado. Así lo ha precisado esta Sala Constitucional en anteriores oportunidades:

 

‘...A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el empresario mayor). Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución.

Lo dicho en el párrafo que antecede encuentra su fundamento en la norma contenida en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...’ (Sentencia de 6-2-01, caso: Pedro Antonio Pérez Alzurut).

 

Los Poderes Públicos pueden regular el ejercicio de la libertad económica para la atención de cualquiera de las causas de interés social que nombra la Constitución, entre las cuales se encuentra la protección del consumidor y el usuario. En efecto, en concordancia con el sistema de economía social que asumió el Texto Fundamental, el constituyente admitió que la libertad económica podía ser limitada para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, que reconoce el artículo 117 de la Constitución, según el cual:

 

‘...Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos...’.

           

Una de las causas que, según la Constitución de 1999, justifica la imposición de limitaciones a la libertad económica, es precisamente lo que se relaciona con el precio de ciertos bienes y servicios que califican esenciales para los consumidores y usuarios. Se considera así que la indebida elevación del precio de ciertos bienes y servicios fundamentales puede restringir el acceso a éstos por parte de los consumidores, en detrimento del derecho que reconoce el artículo 117 constitucional, con relación a la disposición “de bienes y servicios de calidad”. Frente a tal eventualidad, la regulación de precios –junto a otras medidas económicas- encuentra plena justificación dentro del marco de la Constitución económica.

Ahora bien, observa esta Sala que, en criterio de los recurrentes, la sola regulación del precio de los servicios de estacionamiento, guarda y custodia de vehículos automotores constituye, per se, una violación a la libertad económica, argumento que debe desestimarse, por cuanto, en el marco de una economía social de mercado, la regulación de precios es una técnica de limitación que encuentra suficiente basamento jurídico. Evidentemente, en la implantación de esa regulación, los Poderes Públicos deben respetar las exigencias que derivan del artículo 112 constitucional, por lo que dicha regulación sólo podrá acordarse en los términos que expresamente establezca el legislador nacional, porque tal materia es de la reserva legal.

Además de esa exigencia formal, la Constitución de 1999 impone otros requisitos que deben respetarse. De esa manera, la regulación de precios no puede violar el contenido esencial de la libertad económica, lo que implicaría su desnaturalización en tanto derecho fundamental. Como estableció ya esta Sala Constitucional:

 

‘...el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por el amparo constitucional...’ (sentencia de 6-4-01, caso Manuel Quevedo Fernández).

 

Se desnaturalizaría la libertad económica, por ejemplo, si la regulación de precios se efectuara por debajo de los costos de producción. Como entiende la doctrina española, el Estado no puede, siquiera mediante Ley, fijar el precio de un producto final ‘...al margen y por debajo de los costos reales y totales que son necesarios para su producción. Hacerlo de otro modo supondría imponer a un sector determinado una carga singular en relación con los demás...’ (ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios constitucionales de la Libertad de Empresa. Libertad de Comercio e Intervensionismo Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1995, página 121).

Resulta entonces concluyente que, a diferencia de lo que argumentó la parte recurrente, la regulación de precios de servicios no representa, per se, una violación a la libertad económica. Tal violación sólo se consumará si esa regulación no es establecida en la Ley, o resulta contraria al contenido esencial de la libertad económica, sin perjuicio, por supuesto, de las salvaguardas adicionales que la Administración deberá respetar cuando implante la regulación de precios que acordó el Legislador, para el respeto de los derechos de los particulares que se viesen afectados por esa medida de limitación” (destacado de la Sala) (s. No. 2641 del 1° de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo C.A. contra los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ordenanza sobre Prestación de Servicios de Estacionamiento, Guarda y Custodia de Vehículos Automotores del Municipio Turístico el Morro ‘Licenciado Diego Bautista Urbaneja’ del Estado Anzoátegui).   

 

Ha traído esta Sala a colación la anterior sentencia para destacar dos aspectos relevantes y estrechamente vinculados entre sí, relativos, por una parte, a la indudable posibilidad de regulación que ostentan los Poderes Públicos para desarrollar aspectos relacionados con las libertades públicas establecidas en la Constitución, pero, al mismo tiempo, el reconocimiento de que esa reglamentación no puede afectar el núcleo mismo del derecho constitucionalizado o delimitarlo al punto que constituya una negación de éste, esto es, que la idea que subyace detrás de la posibilidad de legislar sobre un determinado derecho debe tener siempre presente que no incida negativamente sobre el mismo de tal manera que lo haga nugatorio al afectarlo, al tiempo que se tiene como garantía que esa regulación de ser restrictiva, aun por autorizadas razones como las excepciones establecidas en la misma norma constitucional, debe ser realizada y/o autorizada mediante texto expreso por el órgano legislativo al que se le ha atribuido de manera directa esa competencia por el Texto Fundamental, como ocurre particularmente con el derecho que examinamos.

            Pero, además, la sentencia citada por la Sala refiere como corolario que se desnaturalizaría la libertad económica, si la regulación de precios se efectuara por debajo de los costos de producción, y siguiendo doctrina española, expresa que el Estado no puede, ni siquiera mediante Ley, fijar el precio de un producto final “...al margen y por debajo de los costos reales y totales que son necesarios para su producción. Hacerlo de otro modo supondría imponer a un sector determinado una carga singular en relación con los demás...”; por lo que debe señalar la Sala, examinado el presente caso, que mutatis mutandi se desnaturalizaría la libertad económica si se establecen restricciones a su ejercicio, a través de la imposición de cargas, que prescindan de un estudio que se ajuste a los costos reales que el giro de la actividad comercial le acarrea al Municipio, tomando en consideración que el alegato que al respecto sostuvo ese ente para justificar la creación del “tributo” tenía como fundamento el costo que esa actividad comportaba para el Municipio y sin que haya remisión por parte de la legislación nacional (en ese sentido, véase el último aparte del artículo 166 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el que se dispone “[L]a recaudación estimada por concepto de tasas guardará proporción con el costo del servicio o con el valor de la utilización del bien del dominio público objeto del uso privativo”).

            Al efecto, debe esta Sala destacar entonces que, ciertamente, un Municipio puede reglamentar el referido derecho, pero en armonía con otros derechos fundamentales, dentro de los límites de su circunscripción. Sin embargo, cualquier injerencia sobre el núcleo del mismo le está negada, aun cuando la legislación nacional lo autorice, permisión que desde luego no tiene que ser expresa. Es este el criterio que ha sostenido la Sala cuando sostuvo los siguientes conceptos:

 

“…es importante aclarar que la figura de la reserva legal viene dada por la consagración constitucional de determinadas materias para ser reguladas sólo mediante ley, excluyendo de su ámbito, con mayor o menor intensidad, a las demás normas jurídicas.  Empero, el instituto de la reserva legal ha sufrido cambios en la fundamentación de su funcionalidad. Así, en el Estado liberal  su finalidad se basaba en obtener el consentimiento de la representación parlamentaria para regular las materias que afectaban esencialmente a los ciudadanos, en virtud de la falta de legitimación democrática del Poder Ejecutivo, representado por el monarca. Posteriormente, el paso del Estado Liberal al Estado Social de Derecho y la aparición de regímenes democráticos, en los cuales el Poder Ejecutivo es elegido en sufragios universales y directos o en el seno del propio Parlamento, produjo una alteración de los presupuestos básicos que fundamentaban la reserva legal, ya que su utilidad no puede justificarse en la oposición de límites normativos al Ejecutivo no representativo de los intereses sociales.

Por otra parte, la consagración del Estado Social de Derecho, aunado al carácter normativo de las Constituciones modernas, requiere del Poder Público la adopción de medidas que posibiliten la promoción del desarrollo económico y social, que implica la intervención estatal en la sociedad, especialmente en el ámbito económico. Ello así, la extensión de la reserva legal a todas las materias que pudieran afectar los derechos e intereses de los particulares, dificultaría el cumplimiento de la actividad estatal prestacional ordenada por la Constitución, por lo cual, ésta debe limitarse a lo que la propia Norma Fundamental haya previsto al respecto, sin posibilidad de una interpretación que la extienda a todos los ámbitos de actuación del Poder Público.

En este sentido, la reserva legal adquiere hoy un significado distinto respecto de la posibilidad de que el legislativo disponga libremente de las materias que la Constitución le reserva. Así, la reserva no impide al legislador a apelar a la colaboración de normas sublegales para regular la materia reservada y esta colaboración no deja de ser una técnica de normación legítima, siempre que se mantenga dentro de los límites que ésta impone a la propia ley, pues sería absurdo pensar que la reserva de ley implica la obligación del legislador de establecer hasta sus últimos detalles la disciplina de una materia.

De este modo, la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, por lo que no son admisibles las llamadas “deslegalizaciones” que se traducen en cláusulas generales que dejen en manos de otros órganos del Poder Público, sin directrices ni objetivos, la responsabilidad de regular materias reservadas a la ley” (destacado de la Sala) (sentencia núm. 1.613 del 17 de agosto de 2004, caso: Henry Pereira Gorrín vs. segunda parte del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela,)

 

            Como corolario de lo expuesto en este capítulo y como un reconocimiento de la tendencia del legislador patrio, se impone examinar la recién promulgada Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.204 del 8 de junio de 2005, en cuyo contenido se ha dispuesto, con ocasión de la regulación de la potestad tributaria del municipio, que “[e]n la creación de sus tributos los municipios actuarán conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, los tributos municipales no podrán tener efecto confiscatorio, ni permitir la múltiple imposición interjurisdiccional o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas.” (destacado de la Sala) (Vid. artículo 163).     

            Asimismo, enumera esta Ley como ingresos ordinarios del Municipio “[l]as tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Vid. artículo 140, cardinal 2; el destacado es de la Sala), de donde se sigue que su potestad tributaria, aun en aquellas materias de su competencia, no es ilimitada.

            Siendo así, debe concluir la Sala que en el presente caso, las disposiciones contenidas en los artículos 9, 84 cardinal 4 y 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao contrarían los artículos 112 y 156 cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

 

 

2. De la denuncia de violación del derecho a la igualdad ante la Ley y no discriminación.

 

            De otra parte, denunciaron los apoderados actores que el artículo 17 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao establece una doble discriminación, por lo que tal disposición normativa local viola, en su criterio, lo dispuesto en el artículo 21 cardinal 1 de la Constitución, que consagra la garantía de no discriminación e igualdad ante la Ley.

            En tal sentido, argumentaron que dicha norma, en concordancia con el artículo 9 aludido en el punto anterior, prohíbe, en forma absoluta, que las personas naturales y jurídicas cuyas actividades económicas no se corresponden con las allí preceptuadas, puedan operar durante el horario comprendido entre las 12 de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), ni tampoco solicitar y obtener la Licencia de Extensión de Horario, quedando, en consecuencia, excluidos de tal posibilidad, en contraste con aquellos comercios que se mencionan en el artículo 17, que sí quedan facultados para solicitar y eventualmente obtener la Licencia de Extensión de Horario, que les permitiría operar dentro del horario indicado.

            En segundo lugar, denuncian la desigualdad que la norma local estatuye entre los comerciantes que pueden acudir a solicitar la Licencia de Extensión de Horario, pues a través de la tramitación de tal Licencia se grava con una tasa anual de ochenta unidades tributarias (80 U.T.) por hora adicional a las 12 a.m., a los comercios que tienen expendio de bebidas alcohólicas, mientras que por idéntico trámite y acto se grava con una tasa de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.), por hora adicional a las 12 a.m., a los comercios que no tienen expendio de bebidas alcohólicas, destacando la diferencia entre tales montos, por una gestión administrativa idéntica, que además, subrayan, es significativamente superior a la tasa de diez unidades tributarias (10 U.T.), con que se grava la tramitación de la Licencia de Actividades Económicas, que es la autorización general para el ejercicio de tales actividades.

            En opinión de la representación judicial de la recurrente, tales circunstancias evidencian la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación que denuncian, pero, adicionalmente, acreditan el carácter confiscatorio del tributo (tasa), pues no aparece en la normativa aplicable soporte alguno que permita identificar el factor técnico o jurídico que hace más costosa la prestación de la Administración Tributaria local a tramitar una Licencia de Extensión de Horario para un establecimiento que tiene expendio de bebidas alcohólicas, que lo que realiza esa misma dependencia de la Administración municipal al considerar y decidir sobre la misma solicitud, cuando ésta proviene de cualquiera de los comercios que no tienen expendio de bebidas alcohólicas. Asimismo, destacaron que la tasa con que se grava la tramitación de la Licencia de Extensión de Horario persigue recaudar ingresos que no están vinculados directamente con esa actividad.

            Por su parte, los apoderados judiciales del Restaurante Heladería "El Naturista C.A.”, alegaron que no existe un fin legítimo del Municipio para justificar el pago de lo que identifican como una "sobre tasa" por el desempeño de una actividad económica como la que ejerce su representada, cuyo horario natural implicaría siempre el pago de la misma, considerando que los bares y restaurantes, por la propia naturaleza de la actividad que prestan, funcionan en el horario nocturno, por lo que en su criterio, la norma impugnada violaría, además, el principio de racionalidad.

            En oposición, el representante judicial del Municipio Chacao, en el escrito de informes, estimó que la recurrente parte de un falso supuesto, toda vez que la Licencia de Extensión de Horario sólo se exige a los contribuyentes que se dediquen a las actividades económicas relacionadas con los servicios de expendio de alimentos, bebidas alcohólicas y no alcohólicas, discoteca, bar, diversión y esparcimiento, agencia de festejos o salas de banquetes, apuestas lícitas o cualquiera otra actividad similar, en virtud del consiguiente riesgo o alteraciones del orden público. De manera que, quienes realicen otras actividades económicas distintas de las mencionadas, podrán funcionar entre las doce de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), sin cumplir ningún otro requisito adicional a la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, cuando así lo dispongan las leyes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ordenanza impugnada, como ocurre - según su criterio -, con los servicios públicos o las actividades que se consideren imprescindibles para la vida local y, por ende, requieren de un horario ininterrumpido para funcionar.

            Asimismo, consideró perfectamente posible, en virtud de la autonomía tributaria de los Municipios, que éstos graven con alícuotas distintas las diversas actividades económicas a que se refiere la Ordenanza parcialmente impugnada, a los fines de incentivar o desestimular el ejercicio de determinadas actividades a través de políticas fiscales razonables y proporcionadas.

            Al respecto, es preciso destacar que, en anteriores oportunidades, ha establecido esta Sala, en consideración a la garantía de igualdad ante la Ley, que lo que está constitucionalmente prohibido es el trato desigual ante situaciones que son similares, de manera tal que, para que el trato desigual sea admitido como válido, y por ende, constituya una diferenciación legítima, deben cumplirse las siguientes condiciones: "a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho, b) que el trato desigual persiga una finalidad específica, c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio (sic) constitucionales, y d) que la diferenciación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica" (vid. Sentencia núm. 1.197 del 17 de octubre de 2000, caso: Luis Alberto Peña).

            De otra parte, y por tratarse de la denuncia de inconstitucionalidad de normas, es oportuno observar que el principio de igualdad ante la Ley constituye un límite a la actuación del legislador, el cual debe tratar por igual a todos los ciudadanos, pero también puede, sin duda, tratar desigualmente las situaciones que son diferentes, siempre que la diferencia no sea arbitraria y se encuentre plenamente justificada por la situación real de los individuos o grupos, en atención a la finalidad perseguida por la norma que introduce la diferenciación; de no ser así, existirá discriminación en la norma, que lesiona el derecho a la igualdad.

            Precisamente, por esta misma razón, se reafirma el carácter objetivo y de mero derecho que tiene el control de constitucionalidad de normas, pues, contrariamente a lo que sostiene el representante judicial del Municipio recurrido, no hace falta la consideración respecto a la aplicación de la norma impugnada, o la evidencia de sus efectos concretos, para poder considerar y pronunciar juicio de control sobre su adecuación a las normas constitucionales, al punto que se prevé tal supuesto específico de control de constitucionalidad, aun antes de su entrada en vigencia, tal como sucede en los supuestos regulados por los artículos 214 y 336, cardinal 5 de la Constitución vigente.

            Admitir una argumentación como la que en este aspecto de la cuestión expone el apoderado del Municipio Chacao, implicaría que, para poder pronunciar una decisión de inconstitucionalidad contra una norma que estableciera, por ejemplo, la pena de muerte, debería esta Sala contar con las pruebas pertinentes sobre las ejecuciones practicadas en aplicación de esa norma.

            Habiéndose examinado el carácter absoluto de la limitación establecida por el artículo 9 de la Ordenanza impugnada, debe revisar la Sala si esa disposición constituye, además, una regla discriminatoria, que vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley, garantizado constitucionalmente, por no respetar las condiciones de procedencia para poder producir válidamente una diferenciación legítima.

            Considera la Sala que ha quedado claramente establecido el carácter general de la disposición normativa local, en cuanto a la limitación que impone para el ejercicio de actividades económicas entre las doce de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), a todos aquellos comercios no autorizados por el artículo 17 para tramitar Licencia de Extensión de Horario, en atención al sentido lógico de la norma y su concatenación necesaria con otras disposiciones de la Ordenanza (artículos 3, 17, 84 cardinal 4 y 105).

            Quedó igualmente claro –a juicio de esta Sala- que, a diferencia de lo que sostiene la representación judicial del Municipio Chacao, la frase final de la norma, que indica la salvedad de las "excepciones legales", no puede entenderse, bajo ningún concepto, como una autorización general a ejercer la actividad económica, sin límite de horario, a todos aquellos comercios no contemplados expresamente en el artículo 17, puesto que no existen tales normas legales que contemplen o regulen supuestos de esa naturaleza, dado que el principio es, precisamente, la libertad económica, y las reglas legales, lo que podrían establecer son restricciones o limitaciones. Adicionalmente, hay evidencia de que ese es el criterio oficial de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, de acuerdo con la documentación que consta en autos.

            Ya esta Sala a los fines de prestar la tutela constitucional que le fue solicitada con motivo de una acción de amparo constitucional que tenía por objeto una transgresión al derecho a la igualdad dejó establecido lo siguiente:

“…la Sala encuentra que ni en el expediente ni durante la audiencia oral y pública, a la que no asistió la representación judicial de los funcionarios señalados como agraviantes por el actor logró justificar, conforme al ordenamiento jurídico aplicable, el tratamiento desigual dado por la Academia Militar de Venezuela y por el Ministerio de la Defensa al ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia, en el procedimiento tendiente a la obtención del título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, respecto de los demás integrantes de la promoción de Alférez “General de Brigada José Leonardo Palacios” que sí están incluidos en la Resolución n° 27546, del 1° de julio de 2004, suscrita por el Ministro de la Defensa; por lo que tal circunstancia, a juicio de este Máximo Tribunal de la República, constituye una violación del principio de igualdad de todas las personas ante la ley, consagrado en el artículo 21.1 de la Constitución, que hace procedente la tutela solicitada sin necesidad de entrar a considerar las restantes lesiones constitucionales denunciadas.

En efecto, en su sentencia n° 898, del 13 de mayo de 2002, caso: Universidad Central de Venezuela, esta Sala estableció que una de las manifestaciones del derecho-principio a la igualdad ante la ley, es la igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales, sin olvidar, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).

En el presente caso, es evidente que –debido a la inacción de los presuntos agraviantes- no quedaron demostradas en el expediente, desde el punto de vista constitucional, diferencias relevantes en los elementos que conforman la situación jurídica del ciudadano Alférez Eduardo Antonio Galué Segovia, respecto de las situaciones jurídicas de los demás integrantes de la promoción de Alférez “General de Brigada José Leonardo Palacios” que sí están incluidos en la Resolución n° 27546, del 1° de julio de 2004, en cuanto al cumplimiento de los requisitos para obtener el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares y ascender así al grado de Sub-teniente del Ejército, y en cuanto a su permanencia dentro de la carrera militar, en el caso del accionante, gracias a la medida cautelar decretada a su favor en el año 2001, situación esta que permite afirmar que hubo un trato desigual entre sujetos que están en igual situación jurídica, lo que contradice al artículo 21.1 constitucional.

En virtud del razonamiento precedente, la Sala declara con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y ordena el restablecimiento de la situación jurídica infringida en los términos señalados en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide”. (Vid. sentencia núm. 2.691 del 25 de noviembre de 2004).      

 

            Siendo así, es forzoso concluir que el artículo 17 de la Ordenanza, en concordancia con su artículo 9, establecen un trato diferente, un régimen diferencial entre los comercios que tienen la oportunidad legal de realizar sus actividades económicas entre las doce de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), es decir, los que ejercen las actividades listadas en el artículo 17, por una parte, y los comercios que quedan fuera de ese listado. Estos últimos de acuerdo a los términos en que quedó concebida la norma, no pueden ejercer válidamente sus actividades, en ese horario, ni siquiera pueden aspirar a obtener la Licencia de Extensión de Horario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 (la Licencia de Actividades Económicas sólo autoriza a ejercer la actividad entre las 6 a.m. y las 12 a.m.), complementado por la infracción contemplada en el artículo 105  (ejercer la actividad comercial fuera del horario indicado en el artículo 9).

            Carece de toda relevancia, para el objeto de la presente causa, el alegato presentado por el apoderado del Municipio, en cuanto a que es un hecho notorio que muchos comercios de esa localidad, que forman parte de los no contemplados en el artículo 17 de la Ordenanza, operan libremente después de las doce de la noche (12 a.m.), toda vez que a juicio de esta Sala, ello en nada cambia el contenido real y efectivo de la norma existente, y en todo caso sólo permitiría intuir sobre la impertinencia de la disposición impugnada, o lo que es tal vez peor, evidenciaría su inaplicación, con lo cual se estaría reconociendo una evidente y palpable discriminación, esta vez, por la acción (o inacción) de los órganos administrativos municipales.

            En consecuencia, como efecto directo de los dispositivos impugnados se puede reconocer que los comerciantes que operan en Chacao se encuentran real y efectivamente en distintas situaciones de hecho, pues, estando sujetos como regla general a una limitación de horario, únicamente se permite acceder a la posibilidad de realizar las actividades económicas, entre las doce de la noche (12 a.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.), a los que expresamente se  señalan en el artículo 17 de la Ordenanza, mediante la obtención de la Licencia de Extensión de Horario, quedando así, todos los demás comercios excluidos de tal posibilidad y por tanto, sujetos a la limitación general. Pero, además, de las normas impugnadas no se evidencia la finalidad específica de orden público o interés general que pueda perseguir tan diferente trato, por lo que el mismo carece de razonabilidad y proporción, generando así, una situación de desigualdad ante la ley que quebranta los derechos y principios constitucionales denunciados. Así se decide.

            Advierte la Sala que similar situación ocurre dentro del grupo de comercios que aparecen contemplados en el artículo 17 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, en lo que atañe al diferente trato que la norma regula para la tramitación de la Licencia de Extensión de Horario.

            En efecto, conforme al parágrafo primero de ese artículo la tramitación de la Licencia de Extensión de Horario causa una tasa anual distinta, ostensiblemente diferente, en cuanto a su componente esencial, cual es el monto, el cual se fija en la cantidad de ochenta unidades tributarias (80 U.T.) por hora para los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, y de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) en los demás casos.

            Al respecto, comienza la Sala por observar, que se trata de un supuesto de hecho idéntico, que comporta destinatarios jurídicamente iguales (comercios) sujetos a una misma regulación (deber de solicitar la Licencia de Extensión de Horario si se pretende realizar la actividad económica entre las doce de la noche y las seis de la mañana), para un único fin (tramitar la Licencia de Extensión de Horario), y mediante el cumplimiento de idénticos requisitos (constancia de medición de ruido, elementos probatorios suficientes que demuestren haber tomado las medidas necesarias para preservar el orden público en las instalaciones, y Certificado de Solvencia del Impuesto sobre Actividades Económicas) a través de un procedimiento único. Sin embargo, la norma consagra una diferencia sustancial en cuanto al monto de la tasa a pagar, lo que evidencia, sin lugar a dudas, un trato diferente ante la Ley.

            En tal sentido, la Sala considera necesario referirse a los alegatos de defensa presentados por el apoderado del Municipio Chacao, en cuanto a que la Licencia de Extensión de Horario se exige sólo a los comercios que son potenciales generadores de riesgo o alteraciones del orden público, en cuanto a la facultad de los municipios para gravar con alícuotas distintas diferentes actividades económicas en virtud de su autonomía tributaria, y finalmente, en cuanto a la procedencia de la aplicación del producto de la tasa en cuestión, para sufragar gastos relacionados con servicios de seguridad ciudadana, todo lo cual, en su criterio, desvirtúa el alegato de desigualdad ante la ley y legitima el régimen impugnado.

            Observa la Sala, en tal sentido, que la norma denunciada como inconstitucional no permite la diferencia alegada, en cuanto a que la exigencia de la Licencia de Extensión de Horario se vincula a la potencialidad para generar riesgo o alteraciones del orden público, pues se exige, por igual, a cualquier comercio que preste el servicio de alimentos o bebidas alcohólicas o no alcohólicas, como podría ser, por ejemplo, una pastelería, una panadería o una venta de jugos de fruta, sin que pueda medirse esa potencialidad para generar riesgo o alteraciones del orden público.

            De otra parte, el alegato de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad ante la ley no se desvirtúa con el argumento genérico de la autonomía tributaria municipal pues, en el presente caso, no se trata de la determinación de una alícuota para gravar una actividad comercial, sino del cobro de una tasa, por la prestación de un servicio, de una actividad concreta y específicamente determinada en la norma que pauta el hecho generador.

            En este sentido, la Sala advierte que el encabezamiento del parágrafo primero de la norma impugnada no permite dudas ni interpretaciones de ninguna índole; la tasa establecida responde, única y exclusivamente a "la tramitación de la Licencia de Extensión de Horario" que es el hecho generador, el acontecimiento que causa la obligación tributaria, de donde resulta irrelevante, a los efectos de la consideración del respeto al principio de igualdad ante la ley, el destino final de los recursos recaudados o la demanda de servicios que eventualmente generará la actividad autorizada, pues tales recursos en todo caso deben ser obtenidos del Impuesto sobre Actividades Económicas. Lo cierto y definitivo es que la norma impugnada fija una tasa diferente para sujetos que se encuentran en igualdad fáctica y jurídica, sin que se pueda determinar la razón o fundamento de tal trato diferencial, lo que la hace evidentemente violatoria de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, tal como denuncia la recurrente. Así se decide.

 

3. De la supuesta violación del principio del non bis in idem y del principio de tipicidad de las infracciones y sanciones.

 

Alegó la recurrente que el artículo 91 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao establece como infracción el hecho de haber cometido otra infracción, sancionándose dos veces un mismo hecho y dejando claramente establecido, según su opinión, que no se trata de una sanción aumentada por efecto de las circunstancias agravantes por reincidencia, sino de sanciones autónomas y diferentes, pues la sanción expresada en la norma se impone sin perjuicio de la sanción correspondiente al nuevo ilícito. Asimismo, consideró indeterminada la infracción establecida en el artículo 106 eiusdem, por cuanto ésta consiste en el hecho de haberse cometido otra infracción al ordenamiento jurídico, cualquiera que ésta sea, “con independencia de que la misma tenga o no prevista una sanción expresa de acuerdo con la normativa aplicable”.

Adicionalmente, adujeron los apoderados judiciales de Restaurant Heladería “El Naturista “ C.A. que “[n]o existe un fin legítimo para el Municipio, en determinar en la cuestionada ordenanza, dos sanciones (artículos 91 y 106) por un mismo hecho, pudiendo llegar a concluir en una eliminación permanente de la licencia de actividades comerciales, sin tener la oportunidad para ejercer las defensas respectivas”.

Por su parte, el representante del Municipio Chacao consideró que el artículo 91 de la Ordenanza parcialmente impugnada no contiene una doble sanción o castigo por unos mismos hechos, sino que, por el contrario, establecen sanciones más severas para los casos de contribuyentes reincidentes en la comisión de ilícitos administrativos o tributarios, y que ello haya sido determinado a través de una sentencia o resolución sancionatoria firme, a los fines de evitar futuras transgresiones y consolidar la finalidad disuasiva de la pena. Respecto a la supuesta indeterminación del artículo 106 eiusdem, argumentó esa parte que éste no realiza una remisión imprecisa para el complemento de la sanción administrativa que infrinja el principio de la reserva legal en materia sancionatoria o de tipicidad de la infracción y sanción, dado que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha admitido “la posibilidad de preceptuar infracciones y sanciones en una ley, a pesar que la determinación final del ilícito se precise en otras normas legales o sublegales, pues de lo contrario el poder punitivo del Estado no podría responder de manera eficiente a las constantes mutaciones de las situaciones jurídicas que requieren ser atendidas para garantizar los fines y cometidos estatales”, como ocurre en el caso de las llamadas “Leyes Penales en Blanco”.

            De acuerdo con lo anterior, esta Sala considera necesario revisar, separadamente, la denuncia de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, respecto a la violación del principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas, y del principio del non bis in idem, que acoge el artículo 49, cardinales 6 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

            Para decidir, esta Sala observa:

a) De la inconstitucionalidad del artículo 91 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao por violación del principio del non bis in idem. 

 

Para evitar que un mismo hecho se sancione penal o administrativamente más de una vez, el artículo 49, cardinal 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece uno de los principios generales del Derecho, tradicionalmente denominado non bis in idem, que se manifiesta en la imposibilidad de que el Estado juzgue y sancione dos veces a una persona por un mismo hecho.

Este principio constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina el Derecho Administrativo Sancionador en todas sus formas, que sirve de límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos o más veces por una misma conducta. Al respecto, el español Antonio Domínguez Vila, en su obra “Los Principios Constitucionales”, haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que “...el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem sólo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos”.

Sin embargo, resulta importante destacar que el non bis in idem se excluye en la apreciación del agravante por reincidencia. La imposición de una pena o sanción aumentada -cualitativa y cuantitativamente- para sancionar el nuevo ilícito penal o administrativo cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un ilícito anterior, en virtud de su  mayor peligrosidad, no vulnera la prohibición de doble sanción, puesto que nada le impide al legislador tomar en cuenta la condena o sanción anterior, con la finalidad de ajustar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo ilícito, lo que pone en evidencia la indiferencia que manifiesta por la sanción quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en su conducta infractora o delictual.

Ahora bien, en correspondencia con lo anteriormente expuesto, de los argumentos esgrimidos por las partes para fundamentar la supuesta inconstitucionalidad del artículo 91 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, parece inferirse que en dicha norma no se establece un supuesto de reincidencia en el cual se incrementa la sanción en la nueva oportunidad en que se incurre en algún ilícito tipificado en la referida Ordenanza, sino que se regulan nuevas sanciones administrativas (cierre temporal del establecimiento y cancelación definitiva de la Licencia de Actividades Económicas y de la Licencia de extensión de Horario), que se imponen, sin perjuicio de la sanción correspondiente al nuevo ilícito cometido, a quienes después de una o de varias sentencias o resoluciones sancionatorias firmes por la comisión de alguno de los ilícitos tipificados en la Ordenanza, y antes de los cinco (5) años de haberse cumplido o de haber prescrito la sanción impuesta, cometieren otro ilícito de los allí preceptuados.

En efecto, observa esta Sala que la norma impugnada se ubica en el Título VII “De los Ilícitos y sus Sanciones”, específicamente en el Capítulo I “Parte General”, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. Este Capítulo I se inicia con el artículo 88 que dispone cuáles son las sanciones aplicables por la violación de lo establecido en la referida Ordenanza (multa, cierre temporal del establecimiento, cancelación de la Licencia de Extensión de Horario, cancelación de la Licencia de Actividades Económicas y cierre definitivo del establecimiento), cuya aplicación no dispensa el pago de los impuestos sobre actividades económicas adeudados y sus accesorios. Por su parte, el artículo 89 determina los criterios a los cuales ha de atenderse para fijar la cuantía de la sanción a aplicar cuando ésta se encuentre entre dos límites, que se aumentará o disminuirá en función de las circunstancias agravantes o atenuantes que existieren de acuerdo con el Código Penal, y de inmediato, el artículo 90, establece cuáles son estas circunstancias a los efectos de la referida Ordenanza, ubicando a la reincidencia dentro de las agravantes.

El artículo 91, objeto de impugnación, cierra el Capítulo I con una disposición que preceptúa dos supuestos que participan de algunas características de la reincidencia, siguiendo la doctrina especializada en el Derecho Penal, cuando en la misma se exige: (i) la existencia de sentencia(s) o resolución(es) sancionatoria(s) firme(s) por la comisión de alguno de los ilícitos tipificados en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, (ii) que el administrado haya cometido un nuevo ilícito que también sea de los tipificados en la referida Ordenanza, y (iii) que antes de haber cumplido o de haber prescrito la sanción no hayan transcurrido cinco (5) años; sin embargo, observa la Sala que no se dispone expresamente el aumento de la sanción que, en cada caso, habrá de imponerse al administrado por la nueva infracción, sino tan sólo que se le sancionará, primero, con una medida de cierre temporal del establecimiento o de cancelación definitiva de la Licencia de Actividades Económicas y de la Licencia de Extensión de Horario y, segundo, con la sanción correspondiente al ilícito cometido que, de acuerdo con lo pautado por el citado artículo 88 eiusdem, puede ser desde una multa hasta el cierre definitivo del establecimiento tal como se evidencia de las disposiciones contenidas en el Capítulo II “Parte Especial”, del Título VII “De los Ilícitos y sus Sanciones” de la Ordenanza parcialmente impugnada.

A juicio de esta Sala, los supuestos establecidos en el precepto objeto del presente recurso de nulidad resultan inconstitucionales en relación con la vigencia del principio non bis in idem, en la medida que preceptúan la imposición de una doble sanción, puesto que a la aplicación de la sanción que corresponde por el nuevo ilícito cometido, que posiblemente -en virtud de lo dispuesto en los mencionados artículos 89 y 90 de la Ordenanza parcialmente impugnada- podrá ser aumentada por la apreciación del agravante por reincidencia, adicionan la imposición de una sanción diferente por la misma conducta: cierre temporal del establecimiento o cancelación definitiva de la Licencia de Actividades Económicas y de la Licencia de Extensión de Horario, lo cual resulta, por demás, excesivo o desproporcionado, siendo que tales sanciones operan desde perspectivas similares en virtud del incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones establecidas en la Ordenanza cuestionada y en función de los mismos intereses públicos tutelados, quebrantándose flagrantemente la prohibición de doble sanción alegada. Así se declara.

 

b) De la inconstitucionalidad del artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao por violación del principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas.

 

Luego de analizar el contenido del artículo 106 de la Ordenanza parcialmente impugnada, esta Sala observa que la garantía de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como infracción la conducta que se pretende castigar (principio nullum crimen sine lege), y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio nulla poena sine lege); sin embargo, dicho principio sólo se entiende cumplido, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, cuando los preceptos jurídicos sancionatorios preexistentes (lex previa) permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción (vid. sentencia del 29 de abril de 2003, caso: Margarita Farías Rodríguez). 

A este requisito de certeza responde el principio de tipicidad –inherente al principio de legalidad de las infracciones-, el cual obliga a que la conducta concreta sancionable sea determinada previamente, en forma clara, por la norma creadora de las infracciones y sanciones administrativas, mediante una descripción específica y precisa de la conducta y del contenido material de la sanción, así como de la correlación entre unas y otras (cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, 2001, p. 385).

Ahora bien, en el Derecho Administrativo Sancionatorio, ciertamente, el principio de tipicidad no tiene la misma rigidez que en el ámbito penal, cuando se permite que el propio legislador, en una norma en la que la conducta prohibida no se recoge íntegramente, delegue a otras normas la regulación de algunos elementos que completen la descripción del ilícito administrativo; no obstante, su aplicación con ciertas matizaciones, debe siempre respetar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos atributos es precisamente, conforme al artículo 49, cardinal 6 de la Constitución de 1999, la garantía de tipificación legal de las infracciones y sanciones.

La matización que se acepta respecto a la aplicación de tal principio, permite, solamente, que las descripciones genéricas de las conductas sancionables a las que acuda el legislador para dejar a la Administración la determinación de ciertos aspectos de las mismas, exige, evidentemente, que se establezca en la ley cuál es esa conducta, es decir, que se tipifique, delimitando claramente el ámbito normativo conferido a la Administración, con el propósito de que las normas que esta dicte mantengan su regulación dentro de los parámetros o límites impuestos, vale decir, el reenvío será admisible siempre que sea expreso, que esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma, que la norma señale la sanción y contenga el núcleo esencial de la prohibición y que, además, proporcione la necesaria certeza para precisar suficientemente la conducta prohibida.

Establecido lo anterior, advierte la Sala que, en el caso de autos, el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao constituye una norma legal vacía de todo contenido material, dado que al no definir, ni siquiera de manera genérica, el ilícito administrativo, carece de una pauta que proporcione a la autoridad administrativa actuante y a los particulares destinatarios de su fuerza punitiva, una información suficiente para saber cuál es el comportamiento que se pretende sancionar “con el cierre del establecimiento por un lapso entre una (1) y cinco (5) semanas” (núcleo del hecho sancionable). De allí que, según se desprende de la vaga remisión efectuada por la referida norma a “leyes nacionales, ordenanzas, decretos, reglamentos, acuerdos o resoluciones municipales”, será la autoridad administrativa encargada de aplicarla, la que defina, para cada caso concreto, cuáles son las conductas que ella considera configuran las limitaciones y prohibiciones previstas en los actos y normativas legales y sublegales señaladas, cuya transgresión puede configurar “un daño a la higiene pública, convivencia ciudadana y seguridad de la población, o bien represente un obstáculo para la ejecución de obras públicas nacionales, estadales o municipales”; y, en consecuencia, será la autoridad administrativa sancionadora la que en cada caso tipificará el hecho sancionable.

Por consiguiente, se observa que un administrado al que en virtud del ejercicio de las actividades económicas reguladas por la Ordenanza parcialmente impugnada, se le atribuya haber infringido “leyes nacionales, ordenanzas, decretos, reglamentos, acuerdos o resoluciones municipales”, se le coloca ante un proceso en el cual no sabe cuáles son –objetivamente- las limitaciones y prohibiciones cuya transgresión puede resultar en un daño a los bienes jurídicos protegidos que refiere el citado artículo 106, y ni siquiera se le señala a qué normas se alude en forma concreta, pues la modalidad de remisión adoptada por el legislador municipal en la mencionada norma excede los métodos de técnica legislativa conocidos, conforme a los cuales se opta por recoger en la norma sancionatoria tanto el supuesto de hecho como la sanción, o bien, para no repetir los supuestos de hecho ya preceptuados en normas específicas del mismo texto legal u otro distinto, se hacen remisiones a tales normas e, inclusive a Títulos, Capítulos o a la totalidad de la Ley.

Ciertamente, la remisión contenida en el artículo 106 cuestionado, no se hace mencionando algún artículo, sección o capítulo de un cuerpo normativo concreto en el que están contenidos los supuestos de hecho sancionables, sino utilizando una fórmula de regulación imprecisa y totalmente en blanco, que otorga una potestad sancionatoria tan amplia que el administrado podría quedar sometido a la sanción de cierre temporal de establecimiento dispuesta en dicho artículo por cualquier conducta que, incluso arbitrariamente, se juzgue como una transgresión a “las leyes nacionales, ordenanzas, decretos, reglamentos, acuerdos o resoluciones municipales, de manera que resulte en daño a la higiene pública, convivencia ciudadana y seguridad de la población, o bien represente un obstáculo para la ejecución de obras públicas nacionales, estadales o municipales”, lo que sin duda permite una apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos.

Recuérdese que, no obstante la flexibilidad del principio de tipicidad en el Derecho Administrativo Sancionador, son inaceptables las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan al órgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio, y no con el prudente y razonable que autorizaría una especificación normativa. Con ello, estima evidente la Sala que la disposición legal cuya nulidad se solicita, constituye una norma en blanco que, cuando faculta en forma total y completa a la Administración municipal para crear el supuesto de hecho constitutivo del acto ilícito, quebranta el núcleo esencial de la garantía fundamental de la tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas que preceptúa el ya referido artículo 49, cardinal 6 constitucional, situación ésta que ha sido objeto de general rechazo por parte de la jurisprudencia y, en particular, por esta Sala Constitucional en decisión N° 1.269 del 11 de junio de 2002, cuando se anuló el artículo 52 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que esta Sala debe, en esta oportunidad, declarar por similares motivos la nulidad del artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. Así se declara.

En atención a las consideraciones anteriores, la Sala estima la pretensión de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, se planteó en este proceso y, en consecuencia, declara la nulidad de los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91 y 106 de la Ordenanza número 004-02 de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de Chacao N° 4785 Extraordinario, del 31 de octubre de 2003, Así se decide.

Declarado lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala, dado los múltiples actos que eventualmente pudieron haber sido dictados por la Administración del Municipio Chacao en aplicación de la normas anuladas en el presente fallo, por razones de seguridad jurídica, para evitar un descontrol presupuestario en esa entidad político-territorial y preservar los intereses generales, fija el inicio de los efectos del presente fallo con carácter ex nunc, a partir de su publicación. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta por los abogados Armando Rodríguez García y Alexander Gallardo Pérez, antes identificados, con el carácter de apoderados judiciales de FESTEJOS MAR C.A., contra las normas contenidas en los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza número 004-02 de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal de Chacao Nº 4785 Extraordinario, del 31 de octubre de 2003. En consecuencia, se declara la NULIDAD de los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la antes mencionada Ordenanza.

SEGUNDO: SE ORDENA la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará lo siguiente:

"Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula los artículos 9, 17, 20, 84 cardinal 4, 91, 105 y 106 de la Ordenanza número 004-02 de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal de Chacao Nº 4785 Extraordinario, del 31 de octubre de 2003".

TERCERO: FIJA el inicio de los efectos del presente fallo con carácter ex nunc, a partir de su publicación en la mencionada Gaceta Oficial.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 19 días del mes de julio de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

                                                                                  El Vicepresidente,

 

 

                                                            JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ 

 

 

LUIS V. VELÁZQUEZ ALVARAY

 

 

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

 

 

Marcos Tulio Dugarte Padrón

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

                        Ponente

El Secretario,

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

 

Exp. Nº 03-3136

ADR.-