MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

            El 22 de octubre de 2014, la abogada Mariela Castro Guerrero, inscrita en el Inpreabogado bajo el núm. 105.122, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de junio de 1992, bajo el No. 60, Tomo 145-A-Sgdo; presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de revisión de la sentencia núm. 1091, dictada el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: i) con lugar el recurso de casación ejercido por la ahora solicitante contra la decisión publicada, el 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; ii) anuló el fallo recurrido; y iii) parcialmente con lugar la demanda, que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales ejerció la ciudadana Silvia Johana García La Cortiglia contra la sociedad mercantil Vip Models, C.A, y la hoy peticionaria.

            El 27 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

            En esa misma oportunidad, la apoderada judicial de la peticionaria, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

            El 25 de octubre de 2016, el abogado Carlos Henríquez Salazar, apoderado judicial de la hoy peticionaria, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

            El 19 de octubre de 2017, la abogada Isabel Pestana De Freitas, apoderada judicial de la hoy peticionaria, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Efectuado el estudio individual de la presente solicitud, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN 

Como antecedentes de la solicitud de revisión, el coapoderado judicial de la peticionaria narró lo siguiente:

Que “[L]a ciudadana SILVIA JOHANA GARCÍA LA CORTIGLIA, asistida de abogado, en fecha 4 de marzo de 2010,  interpuso ante el Tribunal de Sustanciación. Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta demanda por cobro de prestaciones sociales contra [su] representada, la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A. y contra la sociedad mercantil VIP MODELS, C.A”, en la que alegó:

 “Que comenzó a prestar servicios personales y subordinados como asesora corporativa (promotora) para la empresa Absot Marketing C.A, en fecha 19 de junio de 2006, empresa que según ella era la encargada de promocionar todo lo referente a la variedad de productos que produce, importa y exporta la empresa Diageo Venezuela C.A., la cual comercializaba los productos: Old Par, Black Label, Buchanan's, Smirnoff, es decir dedicada a la rama de licores”.

“Que en el mes de marzo de 2008, la empresa Diageo Venezuela C.A., decidió que la promoción de sus productos se haría a través de la empresa Target Eventos, que según su decir era una fachada de Diageo, ya que ésta era la que directamente giraba las instrucciones de cómo realizar el trabajo, ocurriendo así una sustitución de patrono entre Absot Marketing C.A y Target Eventos”.

“Que posteriormente ocurrió una nueva sustitución con la empresa Vip Models C.A., ya que esta última empresa, asumió las responsabilidades de promoción de productos con el mismo personal, realizando las mismas funciones y hasta en la misma dirección, ya que se encuentra en la sede de la empresa Diageo Venezuela C.A., por lo que no tenía, según ella, la obligación de demandar a las empresas Absot Marketing C.A y Target Eventos, pues la prestación de servicios terminó con la empresa Vip Models C.A. y operó lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

“Que devengaba un salario variable ya que estaba sujeto a las actividades a las cuales la enviaba la empresa, que sus funciones eran: atención al cliente; ofrecimiento de productos del portafolio Diageo; verificar y mantener las caras de los productos de Diageo en los diferentes anaqueles, torres, neveras, muebles, etc.; mantener la visibilidad de los productos; surtir de mercancía; recibir y contabilizar material de la empresa Diageo; registrar y entregar los obsequios de promoción ofrecidos por Diageo; y, llenar los reportes de venta y de asistencia; que dichas funciones las realizaba en distintos lugares o establecimientos, tales como: Bodegón Sigo Sambil, Rattan 4 de mayo. Sigo Super Market, Unicasa, Central Madeirense y en oportunidades en eventos especiales; que su último salario fue la cantidad de (Bs. 3.841,00); que el horario de trabajo era variable, por eso el vínculo directo con el salario, ya que de acuerdo al establecimiento se laboraban más horas que en otros, pero en líneas generales era de lunes a domingo con descanso los días martes o miércoles; que cuando laboraba en el Bodegón Sigo Sambil su horario era de 2:00 p.m. a 9:00 p.m.; de 4:00 p.m. a 8:00 p.m., en Sigo Supermarket; 5:00 p.m. a 8:00 p.m.. en Unicasa; de 4:00 p.m. a 7:00 p.m.. en Central Madeirense; y, de 3:00 p.m. a 7:00 p.m., cuando laboraba en Rattan; y, que el ultimo año prestó servicios en Bodegón Sambil”.

“Que desde el inicio de la relación de trabajo nunca cumplieron con las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, no disfrutó de vacaciones, nunca le pagaron utilidades, no le pagaron el día de descanso, no le pagaron los domingos o feriados trabajados con el recargo de 1,5 como lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; que lo único que le cancelaba era el salario que devengaba; y, que la relación de trabajo se mantenía de manera normal hasta que comenzó a reclamar vacaciones, utilidades etc. por lo que fue despedida sin que existiera causa justificada para ello en fecha 30 de octubre de 2009”.

“Que la prestación del servicio la realizaba con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de Diageo; que las reuniones de personal las realizaban en las instalaciones de la empresa Diageo, que era donde le daban las órdenes, instrucciones y capacitación, ya que en oportunidades se realizaron cursos en la sede de Diageo, con lo cual la empresa Vip Models se convertía en intermediario ya que era Diageo quien dictaba las órdenes directas, que Diageo posee una gerencia de mercadeo de sus productos; que desde ese departamento le daban instrucciones a Vip Models y anteriormente a Target Eventos”.

“Que por las razones anteriores reclamó el pago de todos los días domingo y feriados trabajados desde mayo 2006 a octubre 2009 para un total 184 días; las vacaciones; la participación en los beneficios en base a 120 días anuales; los días de descanso, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, los intereses de mora, indexación y las costas y costos”.

Que “Admitida la demanda y notificadas las partes demandadas, habiéndose celebrado la audiencia preliminar y sus prolongaciones sin que se lograse la mediación, en fecha 20 de septiembre de 2010 se dio por concluida la audiencia preliminar ordenándose, en consecuencia, incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazándose para que tuviera lugar la contestación de la demanda”.

Que “[e]n fecha 27 de septiembre de 2010, fue presentado el correspondiente escrito de contestación de la demanda por parte de DIAGEO”.

Que “[su] representada, DIAGEO, en la contestación de la demanda alegó, en primer lugar, la falta de cualidad e interés activo y pasivo para mantener la presente demanda, por cuanto la empresa nunca ha sido empleador o patrono de la parte actora”.

Que “[a]dmitió como hechos ciertos, (i) que contrató los servicios de las agencias de publicidad Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models. como proveedores especializados de servicios, para la promoción y demostración publicitaria de sus productos en puntos de venta; (ii) que se debe tomar en consideración que las actividades de promoción de productos no constituyen el objeto principal, ni parte indispensable del proceso productivo de Diageo y que además los trabajadores de las empresas contratistas no prestaban, ni prestan un servicio personal a Diageo; (iii) que se puede evidenciar del contenido de los contratos de servicios que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y la codemandada Vip Models actuaron como contratitas, sin que se puedan considerar que las actividades desarrolladas por éstas sean inherentes y/o conexas con la actividad de Diageo”.

Que “[n]egó, rechazó y contradijo expresamente que la actora le haya prestado servicio como asesora corporativa para Diageo, que lo cierto es que la actora nunca le ha prestado servicios ni bajo relación de dependencia ni independientes a Diageo y por lo tanto ésta no ha sido ni es patrono de la actora ni mantuvo ni mantiene vinculo jurídico alguno con la misma; que no existe ni existió vínculo alguno y menos aún de naturaleza laboral con la actora, quien señaló que fue contratada como asesora corporativa por las empresas Absot Marketing, Target Eventos y la codemandada VIP Models, reconociendo que no prestó servicios para Diageo. por lo que de existir una subordinación o dependencia sería frente a las sociedades Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models”.

Que “[n]egó, rechazo (sic) y contradijo que la codemandada Vip Models y las sociedades mercantiles Absot Marketing y Target Eventos tengan la misma sede física de Diageo, ya que las oficinas de Diageo están destinadas únicamente a la ejecución de las actividades que le son propias”.

Que “[n]egó, rechazó y contradijo que las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, actuaran como intermediarias de Diageo, alegando que han actuado como contratistas de [su] representada, ejecutando actividades que no son inherentes ni conexas; que éstas empresas fueron contratadas para la prestación de un servicio, -específicamente para impulsar en algunos puntos en los que se vende al detal, ciertos productos elaborados o importados por Diageo; que la supuesta prestación de servicio invocada por la actora la ejecutara con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de Diageo; que su representada y las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, formen parte de un supuesto y negado grupo de empresas, ya que lo cierto es que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, son sociedades mercantiles distintas e independientes de Diageo, y que fueron contratadas por ésta para la prestación de un servicio”.

Que “[e]l Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, luego de haber admitido las pruebas promovidas por las partes y fijado la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, en fecha 9 de febrero de 2011 procedió a publicar el texto integro de la sentencia definitiva en la referida causa, mediante la cual declaró Con lugar la tacha propuesta por la codemandada Diageo Venezuela, Sin lugar la existencia del Grupo Económico alegado por la parte actora entre la empresa Diageo Venezuela, C.A. y Vip Models, C.A., Parcialmente con lugar la demanda interpuesta en contra de.las empresas Diageo Venezuela, C.A. y Vip Models, C.A.; Se condena a las referidas empresas a pagar a la actora los conceptos laborales indicados en la sentencia; se ordenó la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales y no se condenó en costas en virtud del carácter parcial del fallo”.

Que “[c]ontra la referida sentencia, esta representación ejerció el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, declarándolo sin lugar, confirmando la sentencia apelada y condenando en costas a la parte apelante”.

Que “[c]ontra esta decisión, esta representación anunció y formalizó recurso de casación, mientras la parte demandante presentó la correspondiente contestación”.

Que “[s]a Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha el 12 de noviembre de 2013 dictó y publicó la Sentencia № 1091 mediante el cual resuelve el referido recurso de casación social, declarando en primer lugar con lugar el referido recurso de casación contra la sentencia publicada el 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; en segundo término anula el fallo recurrido y por último, habiendo entrado a conocer el fondo de la controversia procedió a decidir la demanda, declarándola parcialmente con lugar”.

 

De seguidas fundamentó su pretensión de revisión, como sigue:

            Que “[l]a sentencia objeto de revisión, incurrió en un grave vicio de juzgamiento al dejar de pronunciarse y resolver los alegatos fundamentales de [su] representada respecto de la inexistencia e improcedencia de la conexidad entre las actividades de la contratista VIP Models y su contratante DIAGEO, lo cual conlleva la violación de (sic) derecho a la defensa y al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de [su] representada”.

            Que, “[d]e la revisión de la sentencia en cuestión, se deduce que la misma no hace referencia ni se pronuncia acerca de los alegatos expuestos por [su] representada en torno a la naturaleza y alcance de los elementos para que pueda afirmarse la conexidad entre la actividad del contratista y el contratante”.

            Que, “[n]o se expresan en la sentencia los criterios o razonamientos jurídicos que permitan conocer los fundamentos de su decisión respecto de lo alegado en la contestación y el porque (sic) de su improcedencia”.

Que “[c]oncretamente no se manifiesta ni se resuelve en el texto de la sentencia los alegatos de [su] representada relacionados con lo que debe entenderse por vinculación íntima de la actividad del contratista con la de la contratante, de cómo debe entenderse que la actividad de la contratista se produce como una consecuencia de la actividad de la contratante y cual (sic) es la significación y alcance del carácter permanente de tal vinculación, y de cómo en el presente caso tales elementos no se cumplían”.

Que “[l]a sentencia en cuestión no analizó ni se detuvo a revisar tales argumentos así como tampoco expuso las razones de su improcedencia, condenando a [su] representada como responsable solidaria frente a la trabajadora demandante, habiendo omitido su pronunciamiento respecto de lo alegado y probado en autos”.

Que “[d]e la lectura de la referida sentencia, se desprende que el juzgador declaró que por el solo hecho de que la empresa Vip Models presta sus servicios al departamento de comercialización de Diageo y que promocionara las especies alcohólicas producidas o importadas por ésta, habiendo admitido que la prestación del servicio fue continúa durante tres (3) años, llega a conclusión que la actividad de dicha contratista es conexa a la actividad desarrollada por Diageo ya que estaba vinculada con la comercialización de productos y se producía con ocasión de la actividad de esta en forma permanente”.

            Que:

“(…) en la sentencia en cuestión, no existe pronunciamiento alguno respecto del alegato de [su] representada relativo a vinculación íntima que debe darse entre las actividades del contratista y del contratante para que pueda afirmarse la ‘conexidad’ entre ellas y que en el presente caso no esta (sic) dada. Al respecto, [su] representada alegó que de las pruebas que rielan al expediente de la causa, no puede concluirse que las actividades que desarrolla Vip Models y DIAGEO se encuentren íntimamente vinculadas, ya que. tal y como consta de sus objetos sociales y del contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes, los servicios de promoción y publicidad efectuados por Vip Models pueden separarse de la actividad de Diageo sin que la actividad habitual de ésta última se vea necesariamente afectada o mermada. La Sala de Casación Social en su sentencia nada dice al respecto”.

 

            Que:

“(…) [su] representada alegó en su contestación que, tampoco se configura el supuesto de conexidad previsto en la ley relacionado con que la ejecución o prestación del servicio realizado por la contratista se produzca como consecuencia de la actividad de contratante, ua (sic) que en el presente caso, la actividad económica desarrollada por Vip Models no se efectúa como resultado de la actividad de Diageo, ya que la actividad de ésta no es la promoción o publicidad de los productos sino la fabricación, importación, exportación y distribución de sus productos, no siendo ni representado el impulso y promoción que realiza la contratista Vip Models parte de su proceso productivo. Tampoco la sentencia en cuestión dictada por la Sala se pronuncia en torno a este alegato fundamental”.

            Que:

“(…) respecto del supuesto del carácter permanente de la vinculación de la actividad del contratista con la del contratante, la Sala de Casación Social omite su pronunciamiento acerca del alcance de este elemento que [su]  representada aludió en su contestación al indicar que el mismo se refiere al carácter permanente de la necesidad de la actividad del contratista para el contratante, en el sentido de que para que el comitente o contratante logre el resultado perseguido por su actividad requiere concurso necesario e imprescindible de la actividad del contratista sin la cual aquel no podrá completar su cometido, elemento que en el presente caso no estaba dado. Estos alegatos tampoco tienen en la sentencia una respuesta que permita conocer las razones de la negativa o improcedencia de las pretensiones de [su] representada”.

 

            Que “…la Sala de Casación Social incurrió en una falta grave respecto de su deber de exhaustividad, incurriendo en una incongruencia omisiva que violó la tutela (sic) judicial efectiva de [su] representada, quien no fue debidamente atendida por el juzgador en sus planteamientos de defensa de sus derechos e intereses en el presente caso, vinculándose por tanto a su derecho a la defensa”.

            Que “[l]a sentencia objeto de la solicitud de revisión, incurrió en un grave error al apreciar indebidamente los hechos alegados y demostrados en la presente causa e interpretar erróneamente el derecho aplicable lo cual conlleva la violación del derecho a la defensa y al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de [su] representada”

            Que “…tal y como lo exige la normativa laboral para que pueda hablarse de ‘conexidad’ se requiere en primer lugar que la actividades de la contratante y la contratista estuviesen íntimamente vinculadas”.

            Que “[d]e las pruebas que rielan al expediente de la causa, no puede concluirse que las actividades que desarrolla Vip Models y DIAGEO se encuentren íntimamente  vinculadas, ya que, tal y como consta de sus objetos sociales y del contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes, los servicios de promoción y publicidad efectuados por Vip Models pueden separarse de la actividad de Diageo sin que la actividad habitual de ésta última se vea necesariamente afectada o mermada”.

            Que “[e]l objeto social de Diageo se circunscribe a la fabricación y destilación de licores, importación, exportación y distribución de especies alcohólicas, mientras que el objeto social y la actividad desarrollada por Vip Models se relaciona con la asesoría, tramitación, organización y realización de eventos o espectáculos, incluyendo el impulso de la promoción y publicidad de productos en determinados puntos específicos”.

            Que:

“(…) la actividad relacionada con la promoción y publicidad de los productos efectuada por Vip Models no constituye una actividad esencialmente inseparable de la actividad de producción y distribución desarrollada por Diageo, pudiendo ésta desarrollar su objeto social y su proceso productivo y comercial sin necesidad de requerir de las actividades y servicios de carácter publicitario realizadas por Vip Models. Es decir, Diageo, puede perfectamente producir, exportar, importar, distribuir y vender al mayor sus productos sin que para ello requiera promocionar o publicitar sus productos mediante los servicios ofrecidos por Vip Models. Por tanto no es cierto, que las actividades de Vips (sic) Models y Diageo se encuentren íntimamente vinculadas”.

            Que “…tampoco se configura el supuesto de conexidad previsto en la ley relacionado con que la ejecución o prestación del servicio realizado por la contratista se produzca como consecuencia de la actividad de contratante. En el presente caso, la actividad económica desarrollada por Vip Models no se efectúa como resultado de la actividad de Diageo, ya que la actividad de ésta no es la promoción o publicidad de los productos sino la fabricación, importación, exportación y distribución de sus productos, no siendo, ni representando el impulso y promoción que realiza la contratista Vip Models parte de su proceso productivo”.

            Que “…respecto del supuesto del carácter permanente de la vinculación de la actividad del contratista con la del contratante, la Sala de Casación Social incurrió en un grave error al interpretar el sentido y alcance de tal permanencia confundiendo tal concepto con la duración o simple continuidad de la relación entre las partes. Al respecto, la doctrina patria más calificada señala que dicha condición de permanencia no se refiere a la continuidad en el tiempo de la actividad del contratista a favor del contratante sino al carácter permanente de la necesidad de la actividad del contratista”.

            Que “…la sentencia en cuestión, al interpretar indebidamente el carácter permanente de la conexidad entre las actividades del contratista y el contratante previsto en la norma, le llevó a concluir de manera equivocada en el presente caso, tal circunstancia y declarar erróneamente de igual forma, la supuesta responsabilidad solidaria de [su] representada respecto de la empleada de su contratista VIP Models”.

            Que “[e]stos errores de juzgamiento, derivados del grave falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Sala, siendo determinante de la sentencia configuró en el presente caso una violación de los derechos a la defensa y al debido proceso y a la protección frente al error judicial previstos en los artículos 49.8 y 49.1 de la Constitución violándose asimismo la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem”.

            Que:

“La sentencia 1091 objeto de la presente solicitud de revisión constitucional, vulneró la confianza legítima de [su] representada respecto del criterio que esa Sala venía sosteniendo en forma reiterada en relación con lo que debe entenderse por conexidad entre las actividades del contratista y el contratante ya que en el presente caso, es evidente que la actividad desarrollada por la contratista, a saber, el impulso y promoción publicitaria de ciertos productos de Diageo en unos puntos específicos de venta al detal no constituye una actividad íntimamente vinculada de forma permanente, inseparable e indispensable con la actividad y objeto social que desarrolla Diageo, a saber, la fabricación, destilación, importación, exportación y distribución al mayor de especies alcohólicas”.

 

            Que:

“En el presente caso, la actividad incidental de impulso publicitario en determinados puntos de ventas al detal no es propiamente una actividad vinculada directamente con la actividad de comercialización de los productos de Diageo, la cual se dirige al mercado mayorista y no al consumidor final al cual va dirigida la actividad de impulso ejecutada por la contratista VIP Models. Aun cuando esa actividad pueda afectar positivamente hacia el futuro por vía indirecta la distribución y venta al mayor de los productos de Diageo no es una actividad que se vincula de manera indispensable e inseparable con la actividad propia de Diageo en cuanto a la importación y venta al mayor de sus productos y perfectamente puede prescindir de ella”.

 

            Que “…la sentencia 1091, se apartó sin justificación alguna del criterio sostenido relativo a la conceptualización y alcance de los elementos de conexidad que deben existir entre la actividad de la contratista respecto de la contratante a los fines de que proceda la responsabilidad solidaria de este último respecto de las obligaciones laborales con el trabajador de la contratista”.

            Que “…al desaplicar la doctrina reiterada de la Sala, respecto de este punto, la sentencia 1091 vulneró la confianza legitima y la seguridad jurídica de [su] representada frente al criterio sostenido para el momento en que se interpuso la demanda, lesionándose, el derecho al debido proceso y a la defensa, a la tutela judicial afectiva y por interpretaciones extensivas del principio de irretroactividad de la ley y el derecho a la igualdad…”.

            Que “[e]stos vicios detectados en la sentencia 1091 en cuestión, determinan asimismo y consecuencialmente la lesión de los derechos constitucionales relativos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de [su] representada, pues la decisión bajo análisis no se corresponde con la exigencia del juzgador en ejercicio de su labor jurisdiccional en cuanto al cumplimiento de la correcta motivación y congruencia de la que debe estar revestida toda decisión judicial, en cumplimiento de las disposiciones legales que regulan la actividad de juzgamiento de los jueces”.

            Que “…la sentencia 1091 se apartó sin justificación alguna del criterio sostenido relativo a la necesidad de demostrar los elementos de inherencia y conexidad de la actividad de la contratista respecto del contratante y que tal carga corresponde a quién se favorece de la responsabilidad solidaria, a saber, del trabajador de la contratista”.

            Que “[l]a sentencia 1091 objeto de la presente solicitud de revisión constitucional, vulneró la confianza legítima de [su] representada respecto del criterio que esa Sala de Casación Social venía sosteniendo en relación a la determinación y distribución de la carga de la prueba para demostrar la responsabilidad solidaria laboral del contratante frente a los trabajadores de sus contratistas, cuando las actividades desarrolladas por estas son inherentes o conexas con la actividad del contratante”.

            Que “[l]a sentencia en cuestión no precisa cuál es el alcance de la norma aplicada relacionada con los elementos que permiten declarar la conexidad entre las actividades del contratista y el contratante. En dicha sentencia, no se realiza un análisis e interpretación de tales condiciones previstas en la norma, a los fines de poder determinar, si en el presente caso, efectivamente, se cumplen las mismas. Conforme a la norma aplicable hay conexidad entre las actividades del contratista y las de la contratante cuando dichas actividades están vinculadas íntimamente, su ejecución se produce como una consecuencia de la actividad de la contratante; y, revisten carácter permanente”.

            Que “[n]o se indica en la sentencia 1091 las razones o porqué la actividad de la contratista VIP Models es una actividad íntimamente vinculada con la actividad desarrollada por Diageo Venezuela, porqué (sic) aquella se produce como una consecuencia de la actividad de la contratante y porqué reviste carácter permanente”.

            Que:

“Esta falta de motivación de la sentencia se manifiesta concretamente en la circunstancia de que la misma no hace referencia ni se pronuncia acerca de los alegatos expuestos por [su] representada en torno a la naturaleza y alcance de los elementos para que pueda afirmarse la conexidad entre la actividad del contratista y el contratante. No se expresan en la sentencia los criterios o razonamientos jurídicos que permitan conocer los fundamentos de su decisión. Concretamente no se manifiesta en el texto de la sentencia qué se entiende por vinculación intima de la actividad del contratista con la de la contratante, como (sic) debe entenderse que la actividad de la contratista se produce como una consecuencia de la actividad de la contratante y cual (sic) es la significación y alcance del carácter permanente de tal vinculación, razonamientos todos estos que permitirían conocer las razones por las cuales se condenó a nuestra representada como responsable solidaria, cuando, conforme lo alegado y probado en autos, dicha conexidad no se produjo en el presente caso”.

 

            Que “[n]o se explica ni razona en la sentencia porque el hecho de que Vip Models trabajara para el departamento de comercialización de Diageo implicó que tal actividad estaba vinculada íntimamente con la actividad propia de Diageo como contratante, ni porque tal actividad de la contratista se producía con ocasión de la actividad de Diageo y porque el hecho de la duración en el tiempo de la prestación durante tres (3) años implicaba el carácter permanente de la vinculación entre tales actividades”.

            Que “[n]o hay en el texto de la sentencia alusión a cuales (sic) son los criterios o razonamientos jurídicos esenciales que permiten fundamentar y llegar la decisión tomada, produciendo por tanto, el mencionado vicio de inmotivación de la sentencia que vulnera el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso…”.

            Que “[l]a sentencia en cuestión, señala que [su] representada no logró demostrar que no existe permanencia ni continuidad en la prestación del servicio, ni que Vip Models promocionara otro tipo de producto no relacionado con especies alcohólicas”.

            Que “…la Sala de Casación Social parte de una indebida presunción no establecida en la ley respecto de la supuesta permanencia y continuidad en la prestación del servicio que Vip Models le prestaba en su condición de contratista, imponiéndole a [su] representada la carga de demostrar lo contrario, es decir que no existía permanencia o continuidad en la prestación del servicio. De la misma forma, la sentencia en cuestión parte de la presunción no prevista en la ley respecto de la promoción exclusiva de especies alcohólicas comercializadas por [su]  representada con exclusión de cualquier otro producto no relacionado con especies alcohólicas”.

            Que “…del aservo (sic) probatorio del juicio bajo estudio, no existen pruebas que permitan demostrar los elementos de conexidad entre las actividades del contratista y el contratante, a saber, que a) estuvieren íntimamente vinculados b) que su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad de contratante; y e) que revistiesen carácter permanente”.

            Que “[n]o puede exigírsele a [su] representada quien negó los elementos de permanencia y continuidad, la carga de demostrar dichos hechos negativos, más aún cuando, la responsabilidad solidaria del contratista en razón de estos elementos no se presume y debe demostrarse fehacientemente a través de hechos positivos, lo cual en el presente caso, no ocurrió”.

            Que “[a]l establecer la sentencia las presunciones de estos elementos e imponer a [su] representada el deber de demostrar lo contrario, a saber, la ausencia de permanencia y continuidad, se configura una violación grave del derecho al debido proceso y a la defensa en cuanto a las normas sobre la valoración de los alegatos y pruebas en el proceso, desvirtuando el principio general de la distribución de la carga de la prueba”.

            En virtud de lo expuesto, pidió sea declarada ha lugar la solicitud de revisión, se anule la sentencia núm. 1091, dictada, el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y, se ordene a dicha Sala dictar nueva decisión, en la que se garanticen los derechos constitucionales de su representada y se respete la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional.

II

                            DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

            En el caso de autos, la sentencia cuya revisión se solicita fue dictada el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, con base en las siguientes consideraciones: 

“Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncian la infracción por falta de aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por incurrir la recurrida en el vicio de indeterminación objetiva al no indicar el objeto o cosa sobre la que recae la decisión.

Señala el formalizante que el Juez de alzada no señala cuales son los límites de la decisión al no indicar los conceptos laborales condenados a pagar, ni los días correspondientes por cada concepto laboral, ni el salario base de cálculo de los conceptos laborales, ni el monto a pagar por cada concepto laboral, ni los motivos de hecho ni de derecho que llevaron a la recurrida a confirmar la sentencia de primera instancia en lo que respecta a los conceptos laborales condenados, por lo que considera que la recurrida incurre en el vicio de indeterminación objetiva.

La Sala observa:

Ha sido criterio consolidado de esta Sala que al constituir el fallo una unidad lógica integrada por una parte expositiva, motiva y dispositiva, que constituyen un todo indivisible, éste debe bastarse por sí mismo para su ejecución sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente -principio de autosuficiencia-. Su omisión conlleva a la nulidad de la sentencia por el vicio de indeterminación objetiva.

Tal como se ha expresado en jurisprudencia diuturna de esta Sala, la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato (Cfr. Sentencia N° 125 del 24 de mayo de 2000, caso: Ender Darío Parra Fernández contra Tiendas Montana C.A.), ya que el requisito establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de que la sentencia contenga “la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión”, tiene como finalidad permitir la ejecución y determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del fallo.

A los fines de resolver la denuncia planteada, se transcribe un pasaje de la recurrida, el cual es del siguiente tenor:

En este sentido, de las actas procesales que conforman el presente expediente se verifica que se configuran los elementos de subordinación y dependencia, ya que la relación de trabajo se originó y desarrolló a través de la intermediación de la empresa V.I.P. MODELS, C.A, por cuanto quien daba las instrucciones, adiestraba al personal y suministraba las herramientas de trabajo para la promoción e impulso de sus productos era la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., lo que dio origen a la consecuencia jurídica, es decir, la solidaridad entre el intermediario empresa V.I.P. MODELS, C.A. y el beneficiario del servicio, empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación (sic) interpuesto por la parte demandada, empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 09-02-2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASI SE DECIDE.

Por todas las razones de Hecho y de Derecho (sic) anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante, empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., a través de su apoderado judicial, abogada en ejercicio Reina Romero Alvarado. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha Nueve (9) de Febrero de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante por haber resultado vencida en el presente recurso. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. De lo antes transcrito, se observa que no se determina en la sentencia con toda precisión y exactitud, cuál es el salario que debe servir como base de cálculo, el porcentaje ni la cantidad que le corresponde al actor por concepto de pensión de jubilación y la cantidad recibida en exceso por el trabajador que se debe compensar.

Establece la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 123 de fecha 6 de marzo de 2003, que:

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 6º, establece que toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. Este requisito es esencial para permitir la ejecución del fallo y establecer el alcance de la cosa juzgada que de éste emana.

Por el principio de la unidad del fallo, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente -principio de autosuficiencia-. Su omisión conlleva a la nulidad de la sentencia por el vicio de indeterminación objetiva.

En efecto, el Juez de la recurrida se limitó a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada apelante, empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., confirmó la decisión publicada en fecha Nueve (9) de febrero de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y condenó en costas a la parte apelante por haber resultado vencida en el presente recurso, remitiendo el expediente al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con lo cual, considera la Sala no determinó con toda precisión y exactitud, cuáles son los límites de la decisión, al no señalar los conceptos laborales condenados a pagar, ni lo días a pagar por cada concepto laboral, ni el salario base de cálculo de los conceptos laborales, ni el monto a pagar por cada concepto laboral, ni los motivos de hecho ni de derecho que llevaron a la recurrida a confirmar la sentencia de primera instancia, por lo tanto incurrió en el vicio de indeterminación objetiva.

En consecuencia, con base en lo antes expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva, incurriendo en la infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al obviar la determinación en forma clara y precisa del objeto sobre el cual recae la decisión.

En consecuencia, resulta procedente la presente denuncia.

La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

 

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

 

Alega la actora que comenzó a prestar servicios personales y subordinados como asesora corporativa (promotora) para la empresa Absot Marketing C.A, en fecha 19 de junio de 2006, empresa encargada de promocionar todo lo referente a la variedad de productos que produce, importa y exporta la empresa Diageo Venezuela C.A., la cual comercializa los productos: Old Par, Black Label, Buchanan’s, Smirnoff, es decir dedicada a la rama de licores; que en el mes de marzo de 2008, la empresa Diageo Venezuela C.A., decide que la promoción de sus productos se haría a través de la empresa Target Eventos, la cual era una fachada de Diageo, ya que ésta era la que directamente giraba las instrucciones de cómo realizar el trabajo, ocurriendo así una sustitución de patrono entre Absot Marketing C.A y Target Eventos; que posteriormente ocurre una nueva sustitución con la empresa Vip Models C.A., ya que esta última empresa, asumió las responsabilidades de promoción de productos con el mismo personal, realizando las mismas funciones y hasta en la misma dirección, ya que se encuentra en la sede de la empresa Diageo Venezuela C.A., no teniendo la obligación de demandar a las empresas Absot Marketing C.A y Target Eventos, ya que la prestación de servicios terminó con la empresa Vip Models C.A. y operó lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alegó que devengaba un salario variable ya que estaba sujeto a las actividades a las cuales la enviaba la empresa, que sus funciones eran: atención al cliente; ofrecimiento de productos del portafolio Diageo; verificar y mantener las caras de los productos de Diageo en los diferentes anaqueles, torres, neveras, muebles, etc.; mantener la visibilidad de los productos; surtir de mercancía; recibir y contabilizar material de la empresa Diageo; registrar y entregar los obsequios de promoción ofrecidos por Diageo; y, llenar los reportes de venta y de asistencia; que dichas funciones las realizaba en distintos lugares o establecimientos, tales como: Bodegón Sigo Sambil, Rattan 4 de mayo, Sigo Super Market, Unicasa, Central Madeirense y en oportunidades en eventos especiales; que su último salario fue la cantidad de (Bs. 3.841,00); que el horario de trabajo era variable, por eso el vínculo directo con el salario, ya que de acuerdo al establecimiento se laboraban más horas que en otros, pero en líneas generales era de lunes a domingo con descanso los días martes o miércoles; que cuando laboraba en el Bodegón Sigo Sambil su horario era de 2:00 p.m. a 9:00 p.m.; de 4:00 p.m. a 8:00 p.m., en Sigo Supermarket; 5:00 p.m. a 8:00 p.m., en Unicasa; de 4:00 p.m. a 7:00 p.m., en Central Madeirense; y, de 3:00 p.m. a 7:00 p.m., cuando laboraba en Rattan; y, que el ultimo año prestó servicios en Bodegón Sambil.

Señaló que desde el inicio de la relación de trabajo nunca cumplieron con las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, no disfrutó de vacaciones, nunca le pagaron utilidades, no le pagaron el día de descanso, no le pagaron los domingos o feriados trabajados con el recargo de 1,5 como lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; que lo único que le cancelaba era el salario que devengaba; y, que la relación de trabajo se mantenía de manera normal hasta que comenzó a reclamar vacaciones, utilidades etc. por lo que fue despedida sin que existiera causa justificada para ello en fecha 30 de octubre de 2009.

Indicó que la prestación del servicio la realizaba con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de Diageo; que las reuniones de personal las realizaban en las instalaciones de la empresa Diageo, que era donde le daban las órdenes, instrucciones y capacitación, ya que en oportunidades se realizaron cursos en la sede de Diageo, con lo cual la empresa Vip Models se convertía e intermediario ya que era quien dictaba las órdenes directas, que Diageo posee una gerencia de mercadeo de sus productos; que desde ese departamento le daban instrucciones a Vip Models y anteriormente a Target Eventos.

Por las razones anteriores reclama el pago de todos los días domingo y feriados trabajados desde mayo 2006 a octubre 2009 para un total 184 días; las vacaciones; la participación en los beneficios en base a 120 días anuales; los días de descanso, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, los intereses de mora, indexación y las costas y costos.

La codemandada (diageo), en la contestación de la demanda alegó, en primer lugar, la falta de cualidad e interés activo y pasivo para mantener la presente demanda, por cuanto la empresa nunca ha sido empleador o patrono de la parte actora.

Admite como hechos ciertos, que contrató los servicios de las agencias de publicidad Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, como proveedores especializados de servicios, para la promoción y demostración publicitaria de sus productos en puntos de venta: que se debe tomar en consideración que las actividades de promoción de productos no constituyen el objeto principal, ni parte indispensable del proceso productivo de Diageo y que además los trabajadores de las empresas contratistas no prestaban, ni prestan un servicio personal a Diageo; que se puede evidenciar del contenido de los contratos de servicios que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y la codemandada Vip Models actuaron como contratistas de su representadas, sin que se puedan considerar que las actividades desarrolladas por éstas sean inherentes y/o conexas con la actividad de Diageo.

Niega, rechaza y contradice expresamente que la actora haya prestado servicio como asesora corporativa para Diageo, que lo cierto es que la actora nunca ha prestado servicios ni bajo relación de dependencia ni independientes a Diageo y por lo tanto su representada no ha sido ni es patrono de la actora ni mantuvo ni mantiene vinculo jurídico alguno con la misma; que no existe ni existió vínculo alguno y menos aún de naturaleza laboral con la actora, quien señaló que fue contratada como asesora corporativa por las empresas Absot Marketing, Target Eventos y la codemandada VIP Models, reconociendo que no prestó servicios para Diageo, por lo que de existir una subordinación o dependencia sería frente a las sociedades Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models.

Asimismo negó, rechazo y contradijo que la codemandada Vip Models y las sociedades mercantiles tengan la misma sede física de Diageo, ya que las oficinas de Diageo están destinadas únicamente a la ejecución de las actividades que le son propias.

Negó, rechazó y contradijo que las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, actuaran como intermediarias de Diageo,  alegando que han actuado como contratistas de la empresa, ejecutando actividades que no son inherentes ni conexas; que éstas empresas fueron contratadas para la prestación de un servicio, específicamente para impulsar en algunos puntos en los que se vende al detal, ciertos productos elaborados o importados por Diageo; que la supuesta prestación de servicio invocada por la actora la ejecutara con uniforme en la cual resaltaba los productos de distribución de Diageo; que su representada y las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, formen parte de un supuesto y negado grupo de empresas, ya que lo cierto es que las empresas Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models, son sociedades mercantiles distintas e independientes de Diageo, y que fueron contratadas por ésta para la prestación de un servicio.

Alega que en el caso concreto, la exclusividad se circunscribe a la prohibición de promocionar productos que formen parte de la competencia de Diageo, como lo establece la misma cláusula quinta del contrato, sin que ello impida que la contratista pueda promocionar cualquier otro producto como textiles, productos alimenticios, gaseosas, utensilios del hogar, materiales de la construcción, equipos de oficina, industria de cosméticos y en general cualquier tipo de producto, siempre que no pertenezca a la industria licorera o cerveza de la competencia de Diageo.

La empresa codemandada VIP MODELS, C.A., en su escrito de contestación a la demandada alegó que la actora fue contratada por su representada desde el mes de diciembre de 2009 hasta el mes de Octubre de 2010, bajo el cargo de asesora corporativa para la empresa Diageo Venezuela C.A. y en el desempeño de sus labores estaba encargada de promocionar y comercializar productos de la rama de licores pertenecientes a dicha empresa; que devengaba un salario variable, porque dependía de sus horas trabajadas en los distintos establecimientos asignados para prestar sus servicios; que una vez obtenido los reportes de las horas trabajadas por la actora, éstas eran agenciadas a la empresa Diageo Venezuela C.A. y una vez depositado el pago de dichas horas a la cuenta bancaria de su representada, se procedía a efectuar las remuneraciones a favor de la trabajadora; que sí existió una relación laboral entre Vip Models y la demandante; bajo la figura de intermediaria pues la parte actora prestaba servicios exclusivos para Diageo Venezuela C.A.

Niega, rechaza y contradice, la sustitución de patrono alegada por la actora; alegando que para Vip Models solo prestó servicios por diez (10) meses, desde el mes de diciembre de 2009 hasta el mes de octubre del 2010; que Vip Models no tiene relación alguna con las demás agencias de promociones y que desconoce si éstas eran intermediarias de Diageo Venezuela C.A.

Niega que la actora haya sido despedida ya que los establecimientos donde la demandante prestaba sus servicios como promotora presentaban quejas por su mal desempeño, cambiándola a otro establecimiento sin presentar ningún tipo de desmejora, obteniendo de la actora total inconformidad la cual decidió regresar a la agencia anterior Target Eventos.

Por último negó, rechazó y contradijo el monto total reclamado por la actora señalando los conceptos reclamados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Pruebas Documentales:

Marcados con las letras K-1 y K-2, (folios 190 y 191) certificados emanados de DIAGEO por haber participado en el entrenamiento exclusivo de Buchanan´s y White Label, de las mismas se desprende que instruían a la actora en el mercadeo de sus productos. Esta Sala las aprecia y le otorga valor probatorio.

Marcado con la letra “U”, (folios 192 al 193) contrato de trabajo suscrito entre la actora con la empresa Absolut International, la cual emana de un tercero que no fue ratificada en juicio y en consecuencia no se le otorga valor probatorio.

Marcados con las letras “H-1 y H-2”, (folios 194 al 195) fotos de la actora portando uniforme de la empresa, desarrollando su labor, las cuales no merecen valor probatorio por no aportar nada a la solución de la controversia.

Prueba de exhibición de los siguientes documentos:

Recibos de pago de los salarios correspondientes desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, (folios 79 al 82) marcados con las letras “E-1 al E-4”, emanados de VIP Models, los cuales no fueron exhibidos por la codemandada; y por tanto se tiene como cierto su contenido de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante esto, observa la Sala que las copias consignadas corresponden sólo a los meses de junio, agosto y septiembre de 2009, relación laboral admitida por VIP Models, razón por la cual no aportan nada a la solución de la controversia por referirse a hechos admitidos.

Reportes de ventas llevados por el patrono desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2009 (folios 83 al 114) marcados con la letra “R-1 a R-27”, las cuales fueron impugnadas y desconocidas por las empresas demandadas señalando que no emanaron de ellas. De las mismas se observa que todas tienen el sello y firma de Sigo, S.A. Supermarket y algunas tienen el logo de Vip Models. No obstante esto, aunque no fueron exhibidas, el contenido de estas copias nada aporta a la solución de la controversia al haber quedado admitido por la codemandada VIP Models la prestación de servicio en Sigo por la forma de la contestación de la demanda.

Los horarios correspondientes desde el 19 de mayo hasta el 30 de octubre de 2009, (folios 116 al 164) marcadas con las letras “L-1 a L-23”. La empresa Diageo señaló que no emanaron de ella y Vip Models señaló que no tiene horarios que exhibir. De los reporte de horario se observó que llevaban el logo de Vip Models y al no ser exhibidos, se aprecian y se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante esto, nada aporta a la solución de la controversia al no haber sido negado por VIP Models el horario alegado por la actora.

Las actas de los supervisores, marcadas con las letras “M-1 a M-13”, (folios 165 al 177). La empresa Diageo señaló que no emanaron de ella y Vip Models señaló que no tiene actas que exhibir. De las mismas se observa el sello húmedo de VIP Models y al no ser exhibidos, se aprecian y se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante esto, nada aporta a la solución de la controversia al haber sido admitido por VIP Models la prestación del servicio.

Las planillas de descripción de productos correspondientes desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, marcadas con las letras “P-1 a P-12”, (folios 187 al 189). La empresa Diageo señaló que no emanaron de ella y Vip Models señaló que no tiene planillas que exhibir. Al no ser exhibidos, se aprecian y se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante esto, nada aporta a la solución de la controversia ya que no es un hecho controvertido que se trata de la promoción de licores.

Prueba testimonial:

De los ciudadanos Jesús Trillo, José Antonio Mariño, Ana Chacón, Bárbara López, Ariel Pereira, Juan Carlos Labori, Luis César Rodríguez Boadas, Eduardo Villanueva Reiterer, Alexander José Guzmán Gómez y Darwin Rivera.

En cuanto a la declaración del ciudadano Jesús Trillo, se observa que el mismo tiene una demanda ante los tribunales laborales por lo que considera la Sala que el mismo tiene interés manifiesto, en consecuencia de desecha su declaración.

En relación con la declaración de los ciudadanos José Antonio Mariño, Ana Chacón, Bárbara López, Ariel Pereira, Juan Carlos Labori, Luis César Rodríguez Boadas, Eduardo Villanueva Reiterer, Alexander José Guzmán Gómez y Darwin Rivera, los mismos no comparecieron a rendir sus declaraciones en la oportunidad legal correspondiente en consecuencia no tiene esta Sala materia sobre la cual decidir.

Prueba de informe:

Al Banco Banesco: Sucursal Sambil, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Se observa que dichas resultas constan al folio 12 de la tercera pieza, donde Banco Banesco informa que la cuenta corriente N° 0134-0563-84-5631022741 aparece registrada a nombre de Vip Models y no a nombre de la actora. Esta Sala la aprecia y le otorga valor Probatorio, pero la  misma no aporta nada a la solución de la controversia.

A la Sociedad Mercantil SIGO, S.A. SUPERMARKET. Departamento de Recursos Humanos Corporativo. Se observa que dichas resultan constan a los folios 16 al 25 de la segunda pieza, donde informa que la actora no fue contratada por Sigo para prestar servicio. La Sala la desecha por no aportar nada a la controversia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Pruebas aportadas por la empresa demandada DIAGEO DE VENEZUELA, C.A.

1.- Promovió marcado con la letra “C”, (folios 241 al 259) copia fotostática del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A. De la misma se desprende la constitución y funcionamiento de la empresa. Esta Sala la aprecia y le otorga valor probatorio.

2.- Promovió marcados con las letras D1, D2, D3, D4, D5, D6 y D7, (folios 260 al 272) copias de las actas de asambleas de accionistas de la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A. Esta Sala la aprecia y le otorga valor probatorio.

3.- Promovió marcado con las letras E1, E2, F, F1 y F2 (folios 273 al 309 primera pieza) copias de contrato de prestación de servicios y demostraciones publicitarias en punto de venta entre Diageo Venezuela, C.A., y las empresas Absot Marketing, y Vip Models, C.A. De las mismas se evidencia que la empresa Diageo contrató los servicios de las empresas mencionadas para la promoción de sus productos. En la oportunidad de su evacuación estos contratos fueron reconocidos por las partes, en consecuencia esta Sala los aprecia y les otorga valor probatorio.

4.- Promovió marcado con la letra G (F-310 al 317), copia del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Target Eventos. De la misma se desprende la constitución y funcionamiento de esa empresa. Esta Sala lo aprecia y le otorga valor probatorio.

5.- Promovió marcado con las letras H1, H2, H3, (folio 318 al 320) copia de la cédula patronal, comprobante de Inscripción del Registro Nacional de Aportantes y de la constancia empresarial de aportes de Ahorro Obligatorio para la vivienda de la sociedad Target Eventos. Se observa que esta prueba no aporta nada a la solución de la controversia, en consecuencia se desecha.

6.- Promovió marcado con las letras I1, I2, I3, I4, I5 y J1, J2, J3, J4, (folio 321 al 329) copias de las facturas emitidas por Vip Models, y Target Eventos C.A. las cuales fueron reconocidas por ambas partes. De las mismas se evidencia el pago efectuado por Diageo de Venezuela C.A., a las empresas Vip Models y Target Eventos, por lo tanto esta Sala las aprecia y les otorga valor probatorio.

7.- Promovió de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba de informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Ahora bien, en relación a la prueba de informe que se solicitó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se observa que la resultas constan en folio 29 al 49 donde informa que la empresa Vip Models no se encuentra registrada en su base de datos, por lo tanto esta Sala desecha la prueba por no aportar nada a la controversia.

Asimismo consta en los folios 51 al 307 de la Pieza 2, copia certificada del expediente de las expresas Vip Moldels y Diageo de Venezuela remitida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Esta Sala las aprecia y les otorga valor probatorio por tratarse de un documento público.

Pruebas aportadas por la empresa demandada VIP MODELS, C.A. (folios 330 al 359 primera pieza):

1.- Promovió el merito favorables de los autos.

En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste un medio de prueba sino una solicitud, a la que está obligado el Juez, de analizar todas las pruebas sin necesidad de petición.

2.- Promovió marcado “C”, original de carta firmada por la actora (folio 333 primera pieza), donde la actora se compromete a entregar en las próximas semanas el uniforme, la cual en la oportunidad de su evacuación fue reconocida por ambas partes. Esta Sala la aprecia y le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo  10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Promovió marcado “D” (folios 331-332), original de recibos donde se le cancelaba a la actora la totalidad de los días laborados, los cuales en la oportunidad de su evacuación fueron reconocidos por ambas partes manifestando la representación judicial de la parte actora que recibió la cantidad de Bs.F. 3.000,00 por los días laborados en el mes de octubre. Esta Sala los aprecia y les otorga valor probatorio.

El Juzgado Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta estableció que no existe grupo económico entre Vip Models y Diageo de Venezuela; que existió sustitución de patrono; que Vip Models era intermediaria de Diageo de Venezuela y en consecuencia opera la solidaridad entre ellas; que el salario devengado era variable ordenando realizar una experticia complementaria del fallo para su determinación desde mayo 2006 hasta octubre de 2009; acordó el pago de la antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, 182 días domingos y feriados trabajados y 116 días de descanso, cuyo cálculo ordenó mediante experticia complementaria del fallo; y, negó la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado por no haber demostrado la actora que haya sido despedida.

De esta decisión sólo apeló la codemandada Diageo de Venezuela, C.A. respecto a la omisión de pronunciamiento sobre la falta de cualidad alegada y sobre el error en la valoración de las pruebas aportadas por las partes, sobre lo cual se pronunciará la Sala.

De conformidad con los límites de la apelación y al solo apelar la codemandada Diageo de Venezuela, C.A. quedó firme la prestación de servicio alegada por la actora, la sustitución de patronos, la fecha de terminación de la relación de servicio, el cargo desempeñado; que el salario devengado era variable; la procedencia de la antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, 182 días domingos y feriados trabajados y 116 días de descanso; y la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo.

En relación con la omisión de pronunciamiento sobre la falta de cualidad de Diageo de Venezuela, la Sala observa que el a quo estableció que Vip Models era intermediaria de Diageo, por lo que sí examinó los alegatos referidos a la falta de cualidad.

No obstante esto, los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Trabajo establecen:

Artículo 54

A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

Artículo 55

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Por su parte, el Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 23 dispone:

Contratistas (Inherencia y conexidad)

Artículo 23

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,

b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

c) Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá inherente o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Trabajo, el intermediario se entiende que es la persona autorizada por otra, en cuyo nombre actúa, para contratar trabajadores con la finalidad de que ejecuten en beneficio y bajo dependencia de aquella, obras o servicios.

Por otra parte, según el artículo 55 eiusdem, el contratista es la persona que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos en beneficio de otra; siendo en principio, responsable frente a los trabajadores por él contratados, excepto cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio, caso en el cual, el beneficiario de la obra  responderá solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores que el contratista haya contratado.

Para ello, el artículo 56 eiusdem, y el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

En el caso concreto, la codemandada Vip Models alegó que era una intermediaria para Diageo de Venezuela; y, Diageo alegó que la misma era una contratista y que la actividad realizada por ésta no es inherente ni conexa con la de la contratista.

Por la forma en que fueron alegados los hechos, cada una de las codemandadas tiene la carga de probar sus dichos de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del análisis de las pruebas quedó demostrado que Diageo celebró contratos de servicio de promoción de productos con las sociedades mercantiles Absot Marketing, Target Eventos y Vip Models. Asimismo, del último contrato suscrito con Vip Models se observa que esta empresa se obligó a prestar el servicio con sus propias herramientas y es responsable por el personal que designe e impartía las directrices para la prestación del servicio solicitado, cancelaba a la actora el salario y la cambiaba de establecimiento cuando ésto (sic) era requerido.

Del contenido de estos contratos de servicios analizados se concluye que Vip Models no era una intermediaria de Diageo sino una contratista.

Ahora bien, para establecer la responsabilidad solidaria entre la contratista y el beneficiario del servicio, es necesario examinar si la actividad desarrollada por la contratista es inherente o conexa con la realizada por el beneficiario.

De acuerdo con la realidad de los hechos expuestos por las partes y los documentos constitutivos y estatutos de las codemandadas se observa que Diageo tiene por actividad principal la producción, importación, exportación y comercialización de especies alcohólicas; mientras que Vip Models, tiene por objeto realizar cualquier tipo de Eventos o Espectáculos nacional o internacionalmente y tener personal calificado y preparado para promocionar cualquier producto legal para la venta y compra.

Considera la Sala que las actividades de promoción de los productos no participan de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante que es producir, importar y comercializar especies alcohólicas, razón por la cual, no puede considerarse que dichas actividades resulten inherentes.

Por otra parte, se entiende que las actividades realizadas por una contratista son conexas con la actividad propia del contratante, cuando las mismas están vinculadas íntimamente, su ejecución se produce como una consecuencia de la actividad de éste; y, revisten carácter permanente.

En el caso concreto, la codemandada Diageo en la contestación de la demanda alegó que Vip Models era su contratista y que su actividad no era inherente ni conexa, pues la actividad de promoción de los productos no es parte indispensable en el proceso productivo de Diageo y la exclusividad se limitaba a la prohibición de promoción de productos de la competencia, es decir, de la industria licorera.

De las pruebas que constan en autos y tomando en cuenta la forma de la contestación de Diageo se evidencia que esta codemandada no logró demostrar que no existe permanencia ni continuidad en la prestación del servicio, ni que Vip Models promocionara otro tipo de producto no relacionado con especies alcohólicas. Por el contrario quedó establecido que Vip Models prestaba servicio para el departamento de comercialización de Diageo, promocionaba las especies alcohólicas producidas o importadas por ésta; y, quedó admitido que la prestación de servicio fue continua durante tres (3) años, desde el 19 de junio de 2006 hasta 30 de octubre de 2009, en los distintos establecimientos designados por Diageo, lo que permite concluir a esta Sala que la actividad de la contratista (Vip Models) estaba vinculada con la comercialización de los productos de Diageo y se producía con ocasión de la actividad del beneficiario del servicio en forma permanente, lo cual caracteriza las actividades conexas.

En consecuencia, habiendo establecido que las actividades de la contratista son conexas con las de la contratante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica de Trabajo y 23 de su Reglamento, se declara que la sociedad mercantil Diageo de Venezuela es solidariamente responsable por las obligaciones laborales contraídas por la codemandada Vip Models con la parte actora.

Por los motivos expuestos, como quedó admitida la relación laboral con la codemandada VIP Models, y se estableció que la misma es una contratista de Diageo, cuyas actividades son conexas, se declara sin lugar la falta de cualidad alegada por Diageo resultando ésta solidariamente responsable de las obligaciones laborales acordadas.

En cuanto a la apelación referida al error en la valoración de las pruebas, observa la Sala que la apelante no señaló ningún medio de prueba en concreto. Sin embargo, la Sala analizó y valoró todas las pruebas promovidas y evacuadas, razón por la cual considera innecesario emitir algún pronunciamiento al respecto.

De esta manera, se declara parcialmente con lugar la demanda, siendo procedentes los siguientes conceptos:

Como quedó establecido que el salario percibido por la actora era variable, resulta necesario ordenar practicar una experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución competente el cual se trasladará a la sede de Vip Models a los fines de que ésta suministre la información necesaria sobre los salarios percibidos por la actora; y, en caso de no prestarse la colaboración solicitada se deberá tomar en cuenta los salarios variables señalados como “sueldo” en el cuadro de cálculos (folio 11) del escrito libelar, que se señalan a continuación:

 

 

 

 

El salario que arroje dicha experticia será tomado como base para el pago de los conceptos laborales, los cuales se calcularán desde el 19 de mayo 2006 hasta el 30 de octubre de 2009, de la siguiente forma:

• Antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 196 días, a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio y dos (2) días adicionales luego del primer año de servicio o fracción superior a seis meses, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades en la forma aquí establecida, así como la incidencia de los días domingos, feriados y de descanso.

• Vacaciones y bono vacacional 2006-2009, conforme al artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 72 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

• Vacaciones y bono vacacional fraccionado, artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 11,67 días, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

• Utilidades 2006 al 2008 y utilidades fraccionadas de conformidad con los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 51,25 días, a razón a quince (15) días por cada año de servicio, tomando en cuenta el salario normal promedio percibido por la actora en el respectivo ejercicio fiscal que se ordena su pago.

• Días Domingos y Feriados trabajados: 182 días; y, días de descanso trabajados, 116 días, como se señalo en el libelo, tomando en consideración el salario normal devengado en el mes que laboró los días domingos, feriados y de descanso multiplicado por 1,5.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerará el promedio entre la tasa de interés activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, con referencia a los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y el 30 de octubre de 2009, fecha en que terminó la relación laboral.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de octubre de 2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30 de octubre de 2009) hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de octubre de 2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (10 de marzo de 2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela  por autoridad de la ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la codemandada Diageo de Venezuela, C.A., contra la sentencia publicada el 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; SEGUNDO: se anula el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana SILVIA JOHANA GARCÍA LA CORTIGLIA, contra las sociedades mercantiles DIAGEO DE VENEZUELA C.A. y VIP MODELS, C.A.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

 

III

COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, a tal efecto, advierte que el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le atribuye a esta Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

 Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca tanto fallos que hayan sido pronunciados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (25.10 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

En el caso que nos ocupa, ha sido solicitada la revisión constitucional de la sentencia dictada, el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia esta Sala se declara competente para el conocimiento de las mismas. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

            Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente solicitud, observa la Sala que ha sido solicitada la revisión constitucional de la sentencia núm. 1091, dictada el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: i) con lugar el recurso de casación ejercido por la ahora solicitante contra la decisión publicada, el 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; ii) anuló el fallo recurrido; y iii) parcialmente con lugar la demanda, que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales ejerció la ciudadana Silvia Johana García La Cortiglia contra la sociedad mercantil Vip Models, C.A, y la hoy peticionaria.

            Por su parte, la peticionaria sustentó la pretensión de revisión constitucional argumentando que “[l]a sentencia objeto de revisión, incurrió en un grave vicio de juzgamiento al dejar de pronunciarse y resolver los alegatos fundamentales de [su] representada respecto de la inexistencia e improcedencia de la conexidad entre las actividades de la contratista VIP Models y su contratante DIAGEO, lo cual conlleva la violación de (sic) derecho a la defensa y al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de [su] representada”.

En este sentido aseveró el coapoderado judicial de Diageo Venezuela, C.A., que la Sala de Casación Social omitió pronunciamiento respecto del supuesto carácter permanente de la vinculación de la actividad del contratista con la del contratante, en el sentido de que para que el comitente o contratante logre el resultado perseguido por su actividad requiere concurso necesario e imprescindible de la actividad del contratista, sin la cual aquél no podrá completar su cometido.

Por último, adujo que la sentencia objeto de revisión desvirtuó el principio general de la distribución de la carga de la prueba, al señalar que no logró demostrar que no existe permanencia ni continuidad en la prestación del servicio, ni que Vip Models, C.A., promocionara otro tipo de producto no relacionado con especies alcohólicas.

Para decidir, la Sala observa que en el acto de contestación de la demanda, la hoy solicitante de revisión, entre otros alegatos, señaló que contrató a la codemandada VIP Models, C.A., para la prestación de un servicio, específicamente para impulsar en algunos puntos en los que se vende al detal ciertos productos por ella elaborados o importados, lo cual no constituye una fase indispensable de su proceso productivo, pues si dejase de darse publicidad o de impulsar los productos vendidos al detal en ciertos establecimientos, no se afectaría en modo alguno el proceso productivo de los mismos, al contrario, podría perfectamente cumplirse su objeto principal, que no es la publicidad de productos que se venden al detal en uno que otro establecimiento, sino la destilación, fabricación, importación y exportación de especies alcohólicas.

En ese sentido, continuó señalando la representación judicial de Diageo Venezuela, C.A., en su escrito de contestación de la demanda, que la mayor o menor venta de productos al detal que pueda alcanzarse con la labor de publicidad, no redunda en beneficio o perjuicio de éste, ni altera su proceso productivo, pues ésta, independientemente de las ventas al detal de sus productos, siempre despachará la misma cantidad de productos al mayor a sus proveedores.

En adición a lo anterior agregó que la ejecución de los servicios de la contratista, no se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y ello es así porque la consecuencia de la actividad económica desarrollada por Diageo Venezuela, C.A., es la fabricación, importación, exportación, y distribución de sus productos, por lo cual el impulso y promoción que realiza la contratista no representa parte de su proceso productivo.

Por su parte,  la sentencia objeto de revisión señaló:

“Ahora bien, para establecer la responsabilidad solidaria entre la contratista y el beneficiario del servicio, es necesario examinar si la actividad desarrollada por la contratista es inherente o conexa con la realizada por el beneficiario.

De acuerdo con la realidad de los hechos expuestos por las partes y los documentos constitutivos y estatutos de las codemandadas se observa que Diageo tiene por actividad principal la producción, importación, exportación y comercialización de especies alcohólicas; mientras que Vip Models, tiene por objeto realizar cualquier tipo de Eventos o Espectáculos nacional o internacionalmente y tener personal calificado y preparado para promocionar cualquier producto legal para la venta y compra.

Considera la Sala que las actividades de promoción de los productos no participan de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante que es producir, importar y comercializar especies alcohólicas, razón por la cual, no puede considerarse que dichas actividades resulten inherentes.

Por otra parte, se entiende que las actividades realizadas por una contratista son conexas con la actividad propia del contratante, cuando las mismas están vinculadas íntimamente, su ejecución se produce como una consecuencia de la actividad de éste; y, revisten carácter permanente.

En el caso concreto, la codemandada Diageo en la contestación de la demanda alegó que Vip Models era su contratista y que su actividad no era inherente ni conexa, pues la actividad de promoción de los productos no es parte indispensable en el proceso productivo de Diageo y la exclusividad se limitaba a la prohibición de promoción de productos de la competencia, es decir, de la industria licorera.

De las pruebas que constan en autos y tomando en cuenta la forma de la contestación de Diageo se evidencia que esta codemandada no logró demostrar que no existe permanencia ni continuidad en la prestación del servicio, ni que Vip Models promocionara otro tipo de producto no relacionado con especies alcohólicas. Por el contrario quedó establecido que Vip Models prestaba servicio para el departamento de comercialización de Diageo, promocionaba las especies alcohólicas producidas o importadas por ésta; y, quedó admitido que la prestación de servicio fue continua durante tres (3) años, desde el 19 de junio de 2006 hasta 30 de octubre de 2009, en los distintos establecimientos designados por Diageo, lo que permite concluir a esta Sala que la actividad de la contratista (Vip Models) estaba vinculada con la comercialización de los productos de Diageo y se producía con ocasión de la actividad del beneficiario del servicio en forma permanente, lo cual caracteriza las actividades conexas.

En consecuencia, habiendo establecido que las actividades de la contratista son conexas con las de la contratante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica de Trabajo y 23 de su Reglamento, se declara que la sociedad mercantil Diageo de Venezuela es solidariamente responsable por las obligaciones laborales contraídas por la codemandada Vip Models con la parte actora”.

 

Como puede observarse, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia consideró en la sentencia objeto de revisión, que la codemandada Diageo Venezuela, C.A., no logró demostrar que no existe permanencia ni continuidad en la prestación del servicio, sin embargo, juzgó que había quedado establecido que la contratista Vip Models, C.A., prestaba servicio para el departamento de comercialización de dicha sociedad mercantil, que promocionaba las especies alcohólicas producidas o importadas por ésta; y, que había sido admitido que la prestación de servicio fue continua durante tres (3) años, desde el 19 de junio de 2006 hasta 30 de octubre de 2009, en los distintos establecimientos designados por Diageo Venezuela, C.A., lo que le permitió arribar a la conclusión de que la actividad de la contratista estaba vinculada con la comercialización de los productos de Diageo Venezuela, C.A., y se producía con ocasión de la actividad del beneficiario del servicio en forma permanente, lo cual caracteriza las actividades conexas.

Al respecto, observa esta Sala que según el criterio sentado por la propia Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1020 de fecha 22 de septiembre de 2011, caso: Carlos Alberto Sánchez contra C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., el cual se acoge en el presente fallo, para determinar tanto la inherencia como la conexidad como supuesto de la responsabilidad solidaria entre la contratista y el contratante en materia laboral, se requiere como denominador común que los tramos de la actividad realizada por la primera, tengan carácter permanente.

Esto quiere decir, que las obras o servicios ejecutados por el contratista “constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por el comitente, de tal forma que sin la ejecución de ese segmento de actividad a éste no le sería posible conseguir su objeto industrial, comercial o agrícola” (Resaltado añadido).

En este sentido tiene establecido dicha Sala que “[L]o permanente no debe aludir en ningún caso a la obra o servicio del contratista, sino a la fase o tramo de la actividad del comitente que éste le confía para alcanzar su objeto industrial, comercial o agrícola”.

En el caso que se examina, constata esta Sala que la sentencia objeto de revisión no se atuvo a lo alegado por Diageo Venezuela, C.A., en su escrito de contestación, en lo que al punto de la permanencia se refiere, por cuanto no explicó las razones por las que no le sería posible a dicha sociedad mercantil conseguir su objeto social sin la ejecución del segmento de la actividad comercial desarrollada por la contratista VIP Models, C.A., tomando en cuenta que dicha actividad estaba circunscrita a dar publicidad o impulsar los productos que la hoy solicitante de revisión fabrica, vende, distribuye, importa y exporta, en algunos puntos o establecimientos en los que se vende al detal.

Tal aspecto ha debido ser tomado en cuenta para la elaboración de una sentencia congruente y exhaustiva, y al no haberlo hecho se configura un vicio de orden público con incidencia constitucional como lo es el llamado vicio de incongruencia omisiva, respecto del cual esta Sala en sentencia N° 2465/2002 del 15 de octubre, caso: José Pascual Medina Chacón, estableció:

“(…) Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

 

La jurisprudencia ha entendido por ´incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio) (Subrayado y resaltado de este fallo).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘incongruencia omisiva’ (…)” (criterio reiterado en decisión N° 885 del 13 de mayo de 2004, caso: Raúl Estefano Morillo Yépez, SSC N°989/2006 del 11 de mayo, caso: Banesco Banco Universal; SSC N° 2419 /2007 del 20 de diciembre, caso: Souki de Guyana; SSC N° 995/2009 del 16 de julio, caso: Tubos de Acero de Venezuela S.A.; SSC N° 1226/2009 del 30 de septiembre, caso: PDVSA Petróleo S.A.;  también vid. SSC N° 78/2006 del 25 de enero, caso: Alexis Enrique Huizee Rodríguez; SSC N° 776/ 2006 del 06 de abril, caso: Francisco Pablo Rodrigues Soares; SSC N° 1082/2007 del 1 de junio, caso: Gregory Maka Valero Pinto y Cruz Elias Guedez; entre otras)”.

 

En atención a ello, esta Sala juzga que en el presente caso hubo violación de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de la solicitante, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta suficiente para la declaratoria ha lugar de la solicitud de revisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25, cardinal 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que -constituida en Sala Accidental- emita una nueva decisión sobre el mérito del asunto, tomando en cuenta lo expuesto en el presente fallo, para lo cual deberá recabar el expediente correspondiente.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional presentada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A., contra la sentencia núm. 1091, dictada el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ANULA, y en consecuencia, se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que    -constituida en Sala Accidental- emita una nueva decisión sobre el mérito del asunto, para lo cual deberá recabar el expediente correspondiente.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de Julio de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Presidente,

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

 

 

Vicepresidente, 

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                       (Ponente)

 

 

 

 

 

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

 

 

 

CALIXTO ORTEGA RÍOS     

 

 

 

 

 

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

 

                       

 

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

14-1085

CZdeM/

 

 

 

 

 

Quien suscribe, Magistrado Juan José Mendoza Jover salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional presentada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A., contra la sentencia n.° 1091, dictada el 12 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ANULÓ, y en consecuencia, se ordenó remitir copia certificada del presente fallo a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que –constituida en Sala Accidental- emita una nueva decisión sobre el mérito del asunto.

En efecto, por razones de coherencia y en correspondencia con la decisión n.° 226, del 19 de marzo de 2018, dictada por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, en la cual reiterando la doctrina desarrollada propiamente respecto a la demostración de actividades inherentes o conexas con las actividades ejecutadas por el contratante; resulta que es deber del mismo demostrar bien sea con su objeto comercial o con quienes prestaba sus servicios, pues no puede simplemente con la sola negativa de un hecho, relevar la comprobación de la relación, tal como lo sentó esa misma Sala en sentencia n.° 958 del 31 de octubre de 2017 (caso: Asdrubal José Gascón Núñez contra Bohai Drilling Service Venezuela, S.A.):

 

(…) la parte demandada en su escrito de contestación debe exponer las razones de su negativa y aportar los medios de pruebas que avalen su defensa, so pena de incurrir en una negativa pura y simple, por ende, al haber negado la accionada la aplicación del citado régimen legal, arguyendo no tener la condición de empresa contratista de la estatal venezolana, deberá demostrar su actividad comercial, con quien realizaba operaciones a los fines de determinar de qué empresa devenía su mayor fuente de ingresos, ello en sujeción a la presunción iuris tantum prevista en artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (…).

            Ello así, evidencia quien disiente que, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, estableció que:

(…) quedó establecido que Vip Models prestaba servicio para el departamento de comercialización de Diageo, promocionaba las especies alcohólicas producidas o importadas por ésta; y, quedó admitido que la prestación de servicio fue continua durante tres (3) años, desde el 19 de junio de 2006 hasta 30 de octubre de 2009, en los distintos establecimientos designados por Diageo, lo que permite concluir a esta Sala que la actividad de la contratista (Vip Models) estaba vinculada con la comercialización de los productos de Diageo y se producía con ocasión de la actividad del beneficiario del servicio en forma permanente, lo cual caracteriza las actividades conexas.

En consecuencia de lo anterior, se evidencia que la Sala de Casación Social se atuvo a su propio desarrollo jurisprudencial y al mandato contenido en el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo, cuando determinó que la actividad en cuestión era inherente o conexa, en razón del carácter permanente que valoró de los medios probatorios aportados en autos, así como, el revestimiento de permanencia en el tiempo indicado, máxime cuando del Parágrafo Único de la misma norma que establece la presunción de inherencia o conexión se erige como aplicable al determinar que “…quedó establecido que Vip Models [contratista] prestaba servicio para el departamento de comercialización de Diageo”, y en tanto no hubo prueba en contrario la misma quedó perfectamente configurada, tal como lo establece la ley.

Por lo anteriormente expuesto, no constituye una incongruencia omisiva por parte de la Sala de Casación Social, en los términos expresados en el fallo por cuanto como quedó demostrado conteste con la ley y la propia doctrina jurisprudencial desarrollada por la referida Sala, sí se verificó la permanencia que considera la mayoría sentenciadora no fue establecida en el fallo objeto de revisión, en consecuencia sí se evidencia un pronunciamiento por parte de la Sala de Casación Social sobre el elemento que conforma el problema judicial debatido de acuerdo con los términos que se explanó la pretensión y la aplicabilidad de la norma jurídica.

Finalmente, quien suscribe insiste en que la sentencia disentida contraría abiertamente la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Social e inobserva la normativa vigente (artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo), al declarar ha lugar la solicitud planteada, en una suerte de cuarta instancia ya que como se evidencia del fallo del que se disiente, el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conociendo por apelación de la codemandada DIAGEO DE VENEZUELA C.A., en sentencia publicada el 30 de marzo de 2011, declaró sin lugar la apelación confirmando la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la citada Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

De esta manera para quien suscribe, tal declaratoria de ha lugar a la revisión del fallo de la Sala de Casación Social no se efectuó en resguardo de la uniformidad jurisprudencial, por tales razones, quien suscribe estima que lo propio era la declaratoria no ha lugar de la solicitud de revisión constitucional; al no haber sido así, se crea un precedente desfavorable al desvirtuarse la naturaleza jurídica de la revisión constitucional.

Por último, quien suscribe observa que los Magistrados y las Magistradas que conforman en la actualidad la Sala de Casación Social, no suscribieron el fallo objeto de revisión, por lo que no tiene sentido ni objeto la constitución de una Sala Accidental para la emisión de la nueva decisión ordenada en el fallo que se disiente.

Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

            Fecha retro.

 

El Presidente de la Sala,

 

 

Juan José Mendoza Jover

           Disidente

 

El Vicepresidente,

 

 

Arcadio Delgado Rosales

 

Los Magistrados,

 

 

Carmen Zuleta de Merchán

             Ponente

 

 

 

Gladys María Gutiérrez Alvarado

 

 

 

 

Calixto Ortega Ríos

 

 

 

 

 

                                                                    Luis Fernando Damiani Bustillos

 

 

 

Lourdes Benicia Suárez Anderson

                      

 

La  Secretaria,

 

 

 

Mónica Andrea Rodríguez Flores

 

 

 

 

14-1085

 

 

 

 

Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

 

La mayoría sentenciadora, en el fallo precedentemente transcrito, estimó que la solicitud de revisión aquí analizada resultaba ha lugar, fundamentándose tal resolución en lo que se consideró como una incongruencia omisiva, en la que habría incurrido la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal en el fallo examinado, ya que “no se atuvo a lo alegado por Diageo Venezuela, C.A., en su escrito de contestación, en lo que al punto de la permanencia se refiere, por cuanto no explicó las razones por las que no le sería posible (…) conseguir su objeto social sin la ejecución del segmento de la actividad comercial desarrollada por la contratista VIP Models, C.A…”

 

Ello así, quien aquí discrepa del fallo publicado, considera necesario resaltar que este vicio constitucional del acto sentencial debe entenderse como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido. En efecto, el vicio constitucional de incongruencia omisiva, fue objeto de análisis por esta Sala en sentencia n.° 2.465 del 15 de octubre de 2002, caso: “José Pascual Medina Chacón” (ratificada en la sentencia n.° 434 del 5 de junio de 2017), en la que se estableció que:

 

“Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ´desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia` (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘incongruencia omisiva’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.

 

En atención al criterio invocado, se advierte que el juez competente al momento de decidir la pretensión interpuesta debe pronunciarse respecto a todos los alegatos formulados por las partes, así como los elementos probatorios que se encuentren en el expediente, de una manera razonable, congruente y fundada, a fin de emitir un fallo coherente y justo, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes ya que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación y la congruencia, son de estricto orden público (Vid. sentencias n.° 1222/06.07.2001; n.° 324/09.03.2004; n.° 891/13.05.2004; n.° 2629/18.11.2004, entre otras), lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias de revisión constitucional dictadas por esta Sala y aquellas que declaran inadmisible el control de legalidad que expide la Sala de Casación Social, en las que, por su particular naturaleza, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.

 

Bajo este marco referencial, es de observar que en el fallo objeto del requerimiento de revisión formulado por la hoy peticionaria, la Sala de Casación Social aseveró en su motivación que:

 

“De las pruebas que constan en autos y tomando en cuenta la forma de la contestación de Diageo se evidencia que esta codemandada no logró demostrar que no existe permanencia ni continuidad en la prestación del servicio, ni que Vip Models promocionara otro tipo de producto no relacionado con especies alcohólicas. Por el contrario quedó establecido que Vip Models prestaba servicio para el departamento de comercialización de Diageo, promocionaba las especies alcohólicas producidas o importadas por ésta; y, quedó admitido que la prestación de servicio fue continua durante tres (3) años, desde el 19 de junio de 2006 hasta 30 de octubre de 2009, en los distintos establecimientos designados por Diageo, lo que permite concluir a esta Sala que la actividad de la contratista (Vip Models) estaba vinculada con la comercialización de los productos de Diageo y se producía con ocasión de la actividad del beneficiario del servicio en forma permanente, lo cual caracteriza las actividades conexas.”

 

El extracto precedentemente transcrito permite apreciar la manera en que se decidió el alegato de solidaridad en el pago demandado por inherencia y conexidad en el juicio principal por cobro de prestaciones sociales y otras acreencias de índole laboral examinado, en el que la Sala de Casación Social, al establecer acertadamente que correspondía a la allí codemandada hoy solicitante de revisión la carga de demostrar la no existencia de permanencia y continuidad a su favor por la contratista Vip Models, C.A., quedando establecido según su soberano criterio de juzgamiento la prestación de servicios continuos por esta contratista, lo que permite constatar que hubo en esta sentencia un pronunciamiento expreso sobre la excepción que intentó hacer valer en esa oportunidad la entidad de trabajo aquí requirente.

 

Sobre este particular, quien aquí suscribe estima necesario traer a colación que este pronunciamiento expreso sobre la permanencia en la prestación de servicios de la contratista, permite al justiciable conocer los motivos que sirvieron al órgano jurisdiccional para arribar a la decisión de mérito, siendo que esta posición precedentemente transcrita resguarda el carácter proteccionista que ostenta el derecho laboral y que fue desarrollado por esta Sala en su decisión n.° 438 del 5 de junio de 2017, en la que afirmó que el acto de juzgamiento en el marco del Derecho del Trabajo, está influenciado por principios tuitivos superiores propios de la tutela privilegiada debida al trabajo como hecho social en el Estado Social de Derecho y de Justicia. Esto significa -como sostiene Alexy- que es menester un ponderado examen de la legalidad, al trasluz de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad que exige la justicia, tomando en cuenta los principios sustantivos de intangibilidad, progresividad, irrenunciabilidad, universalidad, aplicación de la norma más favorable, favorabilidad, no discriminación, primacía de la realidad, conservación de la relación de trabajo, protección del salario y las prestaciones que tienden a la seguridad social y, con mayor preeminencia, el respeto de la dignidad del hombre

 

Es así como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen los principios primarios o rectores en esta materia, consagrando en particular la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considerando el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

 

En este contexto, el Derecho Sustantivo del Trabajo, eminentemente tuitivo y proteccionista, se encuentra influenciado por el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, en cuyo rigor todo derecho, una vez adquirido, debe ser interpretado en forma progresiva, sin que, en ningún caso, sea admisible una afectación peyorativa que desmejore las condiciones del sujeto de la tutela privilegiada.

 

Así lo sostuvo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que los principios y normas del Derecho del Trabajo están inspirados en la justicia social y la equidad, como en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que anuncia el trabajo como un hecho social, es decir, influenciado por factores de orden ético, sociológico, psicológico y físico, que necesitan de normas de orden público que protejan el esfuerzo humano desplegado en el ejercicio de la actividad laboral, siendo que esa misma Sala en su sentencia identificada con el n.° 419 del 11 de mayo de 2004, estableció que:

 

“…la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos…”

 

Al amparo de las argumentaciones precedentemente esbozadas, esta disidente considera que en el fallo aquí examinado proferido por la Sala de Casación Social, se emitió pronunciamiento expreso, preciso y lacónico que permite evidenciar cual fue el criterio de juzgamiento empleado para el establecimiento de la permanencia en la prestación del servicio de la contratista en una actividad comercial que resultaba inherente y conexa con la de la contratante, resultando por ello entonces solidariamente responsable en el pago de las acreencias laborales que fueron demandadas en el juicio principal, siendo que esta posición adoptada resulta acorde con los criterios tuitivos que informan al Derecho del Trabajo, por tanto, al existir este pronunciamiento no podría aseverarse la existencia de una incongruencia omisiva que afecte el derecho a la tutela judicial efectiva.

 

Precisado lo anterior, a criterio de quien aquí discrepa de la mayoría sentenciadora, la solicitante busca, con la revisión de la sentencia, que se declare la nulidad del fallo examinado por disentir del juzgamiento desplegado por la Sala de Casación Social, pretensión que resulta ajena a la finalidad del mecanismo extraordinario de revisión de sentencias definitivamente firmes consagrado en el artículo 336.10 de la Constitución y previsto en el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, no puede ser concebido como un recurso ordinario que se pueda intentar bajo cualquier fundamentación, sino como una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional que ejerce esta Sala Constitucional con la finalidad de uniformar la doctrina de interpretación del Texto Fundamental y para garantizar la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, de manera que, al estar planteado este requerimiento en una disconformidad con la decisión objeto de la presente solicitud, ha debido declararse la misma no ha lugar.

 

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.

 

El Presidente de la Sala,

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Vicepresidente,

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

 

Los Magistrados,

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN 

                      Ponente

 

 

 

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

CALIXTO ORTEGA RIOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON 

                            Disidente

 

 

La Secretaria,

 

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

14-1085

LBSA