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MAGISTRADO PONENTE: LUIS FERNANDO
DAMIANI BUSTILLOS
El 4 de marzo de 2021, se recibió en esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de
nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar,
por los abogados EUMELIA CASTILLO DE
MODUGNO y RAMÓN IGNACIO MODUGNO
MARTÍNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
los Nros. 105.535 y 67.359, respectivamente, actuando en nombre propio, contra
el “(…) artículo 226 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en
Gaceta Oficial N° 40.557 del 8 de
diciembre de 2014 (…)”.
En esa misma fecha, se dio cuenta en
Sala del presente expediente, y se designó ponente al Magistrado Luis Fernando
Damiani Bustillos.
El 26 de abril de 2021, se recibió en la Secretaría de esta
Sala Constitucional a través de correo electrónico, diligencia mediante la cual
los abogados Eumelia Castillo de Modugno y Ramón Ignacio Modugno Martínez,
previamente identificados, requirieron lo siguiente: “i) Se declare el presente asunto como de MERO DERECHO, tal y como lo ha hecho la Sala en sentencias
números 806/2002, caso: Sintracemento; 155/2017, caso: Héctor
Rodríguez Castro y 362/2018,
caso: Marshall y Asociados C.A., en
tanto que el tema decidendum está
circunscrito al análisis sobre la constitucionalidad de la norma, lo que no
requiere del establecimiento ni de la valoración de ningún hecho a través de
ningún medio de prueba. ii) En el supuesto negado de que esta Sala considere que debe dársele el
trámite completo al juicio de nulidad, [pidieron] entonces se admita a la mayor brevedad posible la pretensión deducida y
se decrete el AMPARO CAUTELAR
solicitado conjuntamente con la misma…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado
del texto original y corchetes de esta Sala).
El 18 de mayo de 2021, se recibió en la Secretaría de esta
Sala Constitucional a través de correo electrónico, diligencia de la parte
recurrente en nulidad, mediante la cual solicitó “…con carácter de URGENCIA pronunciamiento sobre la admisibilidad
de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con AMPARO
CAUTELAR, interpuesta (…) en
contra del artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Instituciones del Sector Bancario, ya que la causa penal que se [les] sigue con base en la norma impugnada
continúa su curso, a pesar de que la norma en cuestión establece un tipo penal
de peligro abstracto, abiertamente inconstitucional, tal como se explicó en la
demanda de nulidad. Esta situación [les]
está produciendo daños y perjuicios, tanto materiales como morales, debido a la
angustia y el desgaste físico y psicológico que implica para personas como [ellos]
probas, honestas, de intachable conducta
y correcto proceder el tener que enfrentar una causa penal en la que
[están] siendo injustamente señalados de
la comisión de un delito con una pena tan grave, como lo es el delito de
difusión de información falsa, en grado de continuidad…”. La Sala se dio
cuenta del señalado correo el 18 de ese mismo mes y año. (Mayúsculas, resaltado
y subrayado del texto original y corchetes de esta Sala).
El 24 de mayo de 2021, se recibió en la Secretaría de esta
Sala Constitucional, escrito de la parte accionante en nulidad, a través de la
cual requirió fuera admitida la presente demanda de nulidad por
inconstitucionalidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar.
El 7 de julio y el 20 de agosto de 2021, se recibieron en la
Secretaría de esta Sala a través de correo electrónico, diligencias remitidas
por la parte demandante, mediante las cuales solicitaron pronunciamiento con
urgencia, respecto a la admisión de la presente causa.
El 10 de noviembre de 2021, se recibió en la Secretaría de
esta Sala, por parte de los abogados Eumelia Castillo de Modugno y Ramón
Ignacio Modugno Martínez, escrito de reforma total de la demanda de nulidad por
inconstitucionalidad conjuntamente con amparo cautelar del artículo 226 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario,
publicado en la Gaceta Oficial N° 40.557 del 8 de diciembre de 2014.
En fechas 3 de febrero y 7 de marzo de 2022, se recibieron
en la Secretaría de esta Sala, diligencias de la parte demandante en nulidad,
por medio de las cuales solicitó el pronunciamiento respecto a la admisión de
la demanda interpuesta.
El 27 de abril de 2022, se constituyó esta Sala
Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por
la Asamblea Nacional en sesión ordinaria celebrada el 26 de abril de 2022,
publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.696
Extraordinario del 27 de abril de 2022, quedando integrada de la siguiente
forma: Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrada Lourdes
Benicia Suárez Anderson, Vicepresidenta; y los Magistrados Luis Fernando
Damiani Bustillos, Calixto Ortega Ríos y Tania D’Amelio Cardiet. Ratificándose
la ponencia al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, quien con tal
carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de
las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a
decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
La parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad del
artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del
Sector Bancario, publicado en Gaceta
Oficial N° 40.557 del 8 de diciembre de 2014, en los siguientes argumentos de
hecho y de derecho:
Que “[l]a declaratoria
de nulidad por inconstitucionalidad que aquí se pretende lo es con respecto al
226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector
Bancario, publicado en Gaceta Oficial N° 40.557 del 8 de diciembre de 2014 (…).”
(Corchetes de la Sala).
Que la“[v]iolación de los principios de seguridad
jurídica y legalidad penal, en su dimensión de tipicidad estricta o exhaustiva.
El principio de legalidad constituye
el pilar esencial de todo Derecho penal que se precie de garantista. Dicho
principio está previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela. Una enunciación bastante completa del mismo
es la que lo presenta bajo la fórmula nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et
certa (ningún delito sin ley
previa, escrita, estricta y cierta).
Cada una de estas cuatro dimensiones o aspectos forman parte inescindible del
aludido principio y representa una garantía indispensable en un Estado democrático
de Derecho y de justicia.” (Resaltada y subrayado del texto original y
corchetes de la Sala).
Que “[e]n lo que al
presente caso se refiere, la inconstitucionalidad denunciada viene dada por la
infracción del principio de legalidad penal en su dimensión de ley cierta, y
consecuente quebranto del principio de seguridad jurídica.” (Corchetes de
la Sala).
Que “[e]n efecto, las leyes en general, pero en mayor medida
las penales deben caracterizarse por contener normas claras, lo que supone que
se expresen en un lenguaje sencillo, comprensible para la generalidad de los
ciudadanos que son sus destinatarios, a fin de que cumplan su efecto disuasor
y para que los mismos sepan de antemano
con seguridad y certeza cuáles hechos y bajo qué circunstancias podrían ser
juzgados penalmente. La ley penal cumplirá estas exigencias cuando perfile con
nitidez el supuesto de hecho, a través del llamado verbo rector, así como las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, de tal manera que éste pueda ser
identificado, acreditado o desvirtuado en el proceso sin mayores dudas ni
grandes dificultades. En tal virtud, las normas penales deben identificar el
hecho por sus rasgos fácticos esenciales, conceptualmente, de modo completo o
exhaustivo, de tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda
confundirse con ninguna otra.” (Corchetes de la Sala).
Que “[a]l respecto, el
Tribunal Constitucional Español tiene establecido que: ‘El Legislador debe perseguir la claridad y
no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que
legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse y debe
huir de provocar situaciones objetivamente confusas... Hay que promover y
buscar la certeza del Derecho y no provocar juegos y relaciones entre normas
como consecuencia de las cuales se produzcan perplejidades (SSTC 46/1990 y
146/1993)’. Asimismo, es doctrina de
dicho órgano jurisdiccional que ‘una
legislación confusa, oscura e incompleta dificulta su aplicación y además de
socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos puede terminar
por empañar el valor de la justicia’
(STC 150/1990) (…)” (Mayúsculas del texto original y corchetes de la Sala).
Que “(…) la norma
cuestionada en modo alguno es clara, precisa, ni mucho menos completa o
exhaustiva, por el contrario, configura un tipo penal de peligro abstracto, en
demasía abierto, casuístico, confuso, e indeterminado, terreno fértil para que
se produzcan situaciones de arbitrariedad, en tanto que la ley delega en el
Juez o Fiscal, según se trate, la facultad de identificar las conductas
punibles, en desmedro de la seguridad jurídica, lo que impide una
administración de justicia verdaderamente idónea, transparente y responsable.
Nótese que el precepto en cuestión no precisa lo que debe entenderse por ‘noticias
falsas’, lo que pudiera ser erróneamente entendido como omnicomprensivo
de cualquier tipo de información, sin distinguir entre simples opiniones, de un
lado, y afirmaciones de hecho, del otro, siendo que lo que caracteriza a una
noticia es la narración objetiva y veraz de un hecho cuya certeza es posible
constatar, a diferencia de la opinión la cual, no es más que una creencia o
convicción propia, un juicio de valor o concepto que una persona tiene o se
forma acerca de algo o alguien que por su alto componente de subjetividad no
puede ser calificado ni de veraz ni de falso, sino a lo sumo de razonable o
irrazonable.” (Resaltado del texto original).
Que “[a]l respecto la
doctrina del Tribunal Constitucional Español acogida por esta Sala
Constitucional en sentencia 1013 del 12.06.2001, caso: Elias Santana, tiene establecido que ‘...la mezcla de descripción de hechos y
opiniones, que ordinariamente se produce en las informaciones, determina que la
veracidad despliegue sus efectos legitimadores en relación con los hechos, pero
no respecto de las opiniones que los acompañen o valoraciones que de los mismos
se hagan, puesto que las opiniones,
creencias personales o juicios de valor no son susceptibles de verificación’. La anterior distinción no es un mero asunto
semántico ni teórico sin relevancia, ya que, la diferencia que existe entre
noticia y opinión no fue delimitada en el texto de la noma (sic), lo
que pudo haberse hecho excluyendo expresamente de su supuesto a los juicios de
valor como conducta típica. Así, por ejemplo, pudiera darse el absurdo caso de
que alguien sea privado de uno de los más preciados bienes como lo es el de la
libertad y condenado a una pena severa de prisión de 9 a 11 años, tan solo por manifestar su opinión por
cualquier medio sobre la posibilidad de que una institución financiera sea
intervenida o liquidada, aún cuando tal juicio de valor sea fundado en su experiencia, sus conocimientos
académicos, jurídicos, contables, económicos o de cualquier otra índole, o a
pesar de que se base en datos verídicos y verificables, lo cual sería
completamente irracional, desproporcionado e injusto, además de violatorio del
derecho fundamental a la libertad de expresión previsto en el artículo 57 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Resaltado y
subrayado del texto original y corchetes de esta Sala).
Que “[p]or otra parte,
el calificativo ‘tendenciosas’ empleado en la norma no
es conocido por el vulgo, de modo que el común de los ciudadanos no tiene ni
idea de su significado, por tanto, les resulta difícil saber con anticipación
cuáles hechos le podrían aparejar una pena privativa de su libertad y cuáles
no, al ejecutar determinada conducta. La indeterminación o vaguedad extrema del
precepto en cuestión que lo hace ininteligible y, por lo tanto, contrario al
deber de tipificación suficiente contenido en artículo 114 de la Constitución y
los principios de racionalidad y no arbitrariedad que deben regir la función
legislativa (Cfr. Sentencia de esta
Sala Nros. 2/09, 1.178/09 y 490/11), se advierte de la simple lectura de la
frase ‘otros medios, que puedan afectar o causar distorsiones en una
institución del sector bancario o afectar las condiciones económicas del país’. En
efecto, lo único que pudiera descifrarse de la misma es que se penaliza
gravemente un peligro potencial de forma por demás genérica, atendiendo a un
riesgo hipotético que responde a una intención casuística, para algún evento en
particular que no se sabe cuál es, y que resulta imposible desentrañar de su
difusa redacción, en lugar de castigar una conducta concreta y real, lo que
atenta contra el principio de seguridad jurídica y contra la libertad como uno
de los valores superiores del ordenamiento jurídico.” (Resaltado del texto
original y corchetes de esta Sala).
Que “[t]ampoco se tomó en consideración que son múltiples y
variadas las causas o factores que pueden dar lugar a una crisis bancaria o que
pueden incidir en mayor o menor intensidad en la afectación de una institución
financiera, muchas de las cuales son atribuibles a ellas mismas o a los
banqueros que las presiden, dirigen o controlan. En tal virtud, resulta injusto
y completamente desproporcionado que se imponga una pena tan grave a una persona
señalada de ser el ‘autor’ de una situación de peligro abstracto, sin
que se analice la verdadera razón de ser o causa eficiente del peligro y sobre
quién recae la responsabilidad, sobre todo cuando el riesgo ya existía o estaba
latente por causas no imputables a esa persona, sino a terceros o incluso a la
propia ‘conducta de la víctima’ (…)” (Corchetes de esta Sala).
Que “[l]o anterior es
de trascendental relevancia porque para poderle imputar un hecho punible a
alguien ha de precisarse quién o quiénes son los verdaderos autores, y quién o
quiénes son realmente las víctimas. En este sentido, debió haberse tomado en
cuenta lo que se conoce en doctrina como casos o situaciones de ‘autopuesta
en peligro’ en los cuales la
conducta de la propia víctima, quien se arriesga a sí misma, desplaza la
responsabilidad del autor, luego es a ella y sólo a ella a quien ha de
imputársele objetivamente la puesta en peligro o el menoscabo sufrido sobre sus
propios bienes, por violación al principio de autoprotección. Por lo tanto, es
en el campo de la tipicidad y no en el de la culpabilidad donde debe resolverse
el problema aplicando la teoría de la
imputación objetiva, y dentro de ella el criterio normativo de las ‘acciones
a propio riesgo’, como causal
de exclusión de la tipicidad, con fundamento en el concepto de autorresponsabilidad (Vid. López, C. Acciones a propio riesgo, en Revista
Cenipec. Enero-Diciembre, 2006).” (Resaltado del texto original y corchetes
de esta Sala).
Que “[l]o anterior
se visualiza con un claro ejemplo. Así,
podría ocurrir que haya sido la misma institución financiera, supuesta ‘victima’ del delito, a través de quienes
las presiden, dirigen o controlan la que con sus propias acciones u omisiones
ha originado la situación de peligro, o creado la afectación o distorsión en su
patrimonio o en su funcionamiento, o la del resto del sistema bancario, lo que
podría aparejar serias repercusiones sobre la economía del país, tal como
ocurrió en las crisis bancarias que se han suscitado en el pasado en nuestro
país, lo cual ha sido reconocido por esta misma Sala Constitucional en
sentencia N.° 1178/2009, caso: Alfredo Travieso Passios (…)” (Corchetes de
esta Sala).
Que “[e]stas
experiencias previas en materia de crisis bancarias en Venezuela han podido ser
aprovechadas para incluir alguna disposición expresa en la Ley de Instituciones
del Sector Bancario que exonera de responsabilidad al ‘autor’ del delito previsto en
la norma impugnada (art. 226), cuando la causa eficiente de la puesta en
peligro resulte imputable a la propia institución financiera, o a quienes las
presiden, dirigen o controlan, por haber menoscabado la confianza de sus
clientes o puesto en tela de juicio su propia reputación, por no haber actuado
con la diligencia debida que debe caracterizar su actividad profesional, o por
la inobservancia de las disposiciones previstas en la Ley de Instituciones del
Sector Bancario, el Banco Central de Venezuela y otras leyes, en la normativa
prudencial emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario o por el incumplimiento reiterado de las observaciones,
recomendaciones e instrucciones emanadas del referido ente supervisor, por lo
que la norma impugnada carece de exhaustividad, lo que repercute negativamente
en la búsqueda de la verdad como valor superior de nuestro ordenamiento
jurídico.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[e]n adición a lo anterior, y como otro inseguro rasgo
derivado de la apertura típica de esta incriminación es que se presta a
confusión al asemejarse con conductas correspondientes al tipo penal de difusión de información falsa previsto
en el artículo 296-A del Código Penal con
el que pudiera tener cierta afinidad, a pesar de que este último es de peligro
concreto y establece una pena menos grave, con lo cual se vulnera el principio
jurídico fundamental de seguridad jurídica, así como la prohibición de
duplicación de la intervención
punitiva prevista en el artículo 49.7 de la Carta Magna.” (Resaltado del
texto original y corchetes de esta Sala).
Que la“[v]iolación de los principios de última
ratio o mínima intervención, determinación de la verdad real v de
proporcionalidad o racionalidad.
La ley penal es de uso excepcional y debe ser el último instrumento a recurrir
para proteger determinados bienes jurídicos, dicho de otra manera, si es
posible lograr la misma eficacia disuasiva a través de otras formas de control
menos lesivas, el Estado debe inhibirse de valerse de la misma, y en última
instancia, siempre son preferibles aquellas sanciones penales menos graves.
Ello tiene su razón de ser en que la distracción del aparato penal, en la
investigación y enjuiciamiento de delitos de peligro abstracto, que no
ocasionan un daño concreto y real, genera un verdadero dispendio y desvío de
importantes esfuerzos, que deberían dirigirse más bien a tutelar los derechos
de las personas y comunidades contra delitos graves que los producen, y que,
por tal razón, pueden quedar impunes.” (Resaltado y subrayado del texto
original y corchetes de esta Sala).
Que “[v]inculados
íntimamente con el anterior principio están el de determinación de la verdad y
proporcionalidad, este ínsito en la cláusula social del Estado de Derecho y de
justicia. Así, la extrema gravedad jurídica de las sanciones penales apareja,
como exigencia de justicia material, que éstas no se impongan por acciones
inocentes, inciertas, irrisorias, intrascendentes o insignificantes, sino por
conductas que produzcan un daño cierto, efectivo, concreto, real, significativo
y demostrado o por un peligro grave, específico y determinado, es decir,
plenamente descrito o identificado, además de científicamente probable y
verificable, siempre tomando en cuenta la magnitud del daño causado y que, en
caso de duda, debe prevalecer el principio de presunción de inocencia o de no
culpabilidad. Una normatividad sin proporcionalidad, no puede ser considerada
jurídica, si no se halla prístinamente delimitada, racionalizada y optimizada,
lo contrario devendría en una incertidumbre contraria al principio de seguridad
jurídica.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[e]l principio de
proporcionalidad está íntimamente vinculado con el de mínima intervención, y
comprende contenidos teleológicos y axiológicos que dimanan de la Constitución
como estructura normativa que conceptualiza el orden jurídico en términos de
justicia material, y es, este cometido de lo justo, lo que hace que la
proporcionalidad aparezca como principio y al mismo tiempo como método
hermenéutico, que sirve para limitar el ejercicio del poder del Estado en todas
sus manifestaciones.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[l]a norma penal impugnada resulta claramente
desigual, desproporcionada, desmesurada, inequitativa, irracional e injusta al
imponer una pena de prisión de 9 a 11 años, por una conducta completamente incierta
e indeterminada por parte de un sujeto con base en una simple posibilidad de
producir un daño, afectación o distorsión en una institución financiera,
cuestión que no se previó para los banqueros a cargo de dichas instituciones,
lo cual resulta claramente discriminatorio o desigual.” (Corchetes de esta
Sala).
Que “(…) en la mayoría
de los casos, son los propios profesionales a cargo de la banca, quienes dolosa
o culposamente ponen en situaciones de verdadero peligro, no solo a las
instituciones financieras que presiden, administran, controlan o dirigen, sino
lo que es más grave aún, a los ahorristas que les confían su dinero, al resto
del sistema financiero y a la economía nacional, sin embargo, no se les da el
mismo tratamiento. Es por ello que los mismos no tienen ningún temor de ser
privados de su libertad, ni de que se les imponga una sanción penal igual o
similar, en estos casos, por el contrario, la misma ley les proporciona un
amplio abanico de oportunidades para disuadirlos de su conducta, que van desde
simples instrucciones, recomendaciones, hasta la imposición de multas, y otras
medidas administrativas, siendo las más graves la intervención y la
liquidación, lo cual evidencia que el tipo cuestionado es claramente excesivo,
injusto y contrario a las normas y principios constitucionales antes indicados.”.
Que “[e]s criterio
jurisprudencial pacífico y reiterado de esta Sala que las normas jurídicas por
sí mismas no son capaces de vulnerar directamente situaciones jurídicas
concretas, con lo cual, los actos normativos no presentan por regla general una
amenaza inminente y realizable por el imputado, puesto que el legislador no
tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta (Vid. Sentencia de esta
Sala número 1619/2009), por lo que, se ha sostenido que esta modalidad de
amparo procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ella misma,
dado su carácter general y abstracto, a menos que se trate de una ‘norma autoaplicativa (sic)’, esto es, aquella cuyos efectos sobre la
esfera jurídica de los particulares no está supeditada a un acto posterior. De
allí que, para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional, el
juez debe realizar un examen preliminar de presunción de adecuación del acto
normativo a los preceptos constitucionales y ponderar la inaplicación de la
norma al caso concreto, lo cual dependerá -como se expresó supra- de la
presencia o inminencia de un acto de aplicación o ejecución de la norma y, si
fuera el caso, decidirá lo conducente para el restablecimiento de la situación
jurídica infringida.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[p]ues bien, de
una lectura periférica o superficial de la norma impugnada, puede observarse
prima facie, los defectos de tipificación de los que adolece, lo que hace
verosímil la situación jurídica denunciada.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[p]or otra parte, ha de tomarse en cuenta el hecho
de que se ha iniciado un proceso penal en [su] contra con base en dicha norma, según se evidencia de la copia simple
que anexa[ron] correspondientes al
expediente número 1291-20 nomenclatura del Juzgado Octavo (8o) de
Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, en el que la juez a cargo del referido
tribunal de Control, en fecha 3 de diciembre de 2020, admitió la querella
interpuesta por el abogado ARTURO LÓPEZ MASSO, en su supuesto carácter de
apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.
(BOD), por la presunta comisión del delito de difusión de información falsa
previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario, en grado de continuidad de conformidad con lo establecido en el
artículo 99 del Código Penal, decisión en la que de forma completamente
inmotivada y por demás ligera y precipitada, sin hacer el más mínimo análisis
de las pruebas acompañadas junto con la querella, se [les] impuso una medida cautelar sustitutiva o de
coerción personal, a través de la cual se [les] prohibió ‘...declarar y
difundir documentos en medios de comunicación y en redes sociales, en relación
a los procesos judiciales donde sean parte o tengan un interés judicial con la
entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A. (BOD)’, lo cual constituye una violación flagrante
de [sus] derechos constitucionales a
la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. Es por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita[ron] se suspenda la referida causa penal hasta
tanto se decida el fondo de la presente demanda de nulidad por
inconstitucionalidad, ya que, de lo contrario, los graves daños y perjuicios
que se [les] podrían causar con
motivo de tener que enfrentar un juicio de naturaleza penal seguido
injustamente en contra [suya],
podrían devenir en irreparables.” (Mayúsculas del texto original y
corchetes de esta Sala).
Que “[p]or las razones
que anteceden, solicita[ron]: 1.- Se admita la presente demanda de
NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
del artículo 226 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en
Gaceta Oficial N.° 40.557 del 8 de
diciembre de 2014. 2.- Se decrete el AMPARO CAUTELAR peticionado
consistente en la suspensión de la causa
penal número 1291-20 iniciada ante el Juzgado Octavo (8°)
de Primera Instancia Estadal en Funciones
de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con
motivo de la decisión dictada el 3 de
diciembre de 2020, por el referido Juzgado
de Control que admitió la querella interpuesta en contra [suya] por
el abogado ARTURO LÓPEZ MASSO, en su
supuesto carácter de apoderado
judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A. (BOD), por la presunta comisión del delito de
difusión de información falsa previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario, en grado de continuidad, y en la que de forma completamente inmotivada
se [les] decretó medida cautelar sustitutiva o de coerción personal, a través de la cual se [les] prohibió
‘...declarar y difundir documentos en
medios de comunicación y en redes sociales, en relación a los procesos
judiciales donde sean parte o tengan un interés judicial con la entidad
bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A. (BOD)’. 3.- Se declare CON LUGAR en la definitiva la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad aquí deducida y se expulse o elimine del ordenamiento jurídico
la norma impugnada, con efectos ex tunc y
ex nunc.” (Mayúsculas y
resaltados del texto original y corchetes de esta Sala).
II
DE LA REFORMA DEL ESCRITO DE RECURSO
DE NULIDAD
El 10 de noviembre de 2021, los abogados Eumelia Castillo de
Modugno y Ramón Ignacio Modugno Martínez, presentaron escrito de reforma total
del recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con amparo
cautelar del artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.557 del
8 de diciembre de 2014, con fundamento en lo siguiente:
Que “[e]l
sistema de derecho penal, como parte del
ordenamiento jurídico consta de normas que son o expresan principios y de
normas que son o expresan reglas, las cuales han de concebirse como una unidad
perfecta y sincrónica. (…) Cuando la
norma jurídica desconoce la materia sustancial de algún principio
constitucional es susceptible de ser declarada nula o inválida quedando
eliminada del ordenamiento jurídico, esto es lo que se conoce como criterio de
prevalencia o de primacía jerárquica del principio sobre la norma. Esa
declaratoria de nulidad, tiene como base jurídica lo señalado en el artículo 25
de la Carta Magna, cuando sanciona con la nulidad todo acto dictado en el
ejercicio del Poder Público, que en forma patente sea contrario con el
contenido de la Carta Fundamental.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[l]a declaratoria
de nulidad por inconstitucionalidad que aquí se pretende lo es con respecto al
artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del
Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial N° 40.557, del 8 de diciembre de
2014 (…).” (Corchetes de esta Sala).
Que respecto a la “[v]iolación de los principios de seguridad
jurídica y legalidad penal, en su dimensión de tipicidad estricta o exhaustiva.
Considera[ron], que el contenido del artículo 226 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario,
publicado en Gaceta Oficial N° 40.557 del 8 de diciembre de 2014, cercena el
taxatividad, denominado igualmente como principio de tipicidad, previsto en el
artículo 49.6 de la Carta Magna (…), [por
cuanto] [e]l principio de legalidad constituye
el pilar esencial de todo Derecho penal que se precie de garantista. Dicho
principio, previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, tiene como postulado esencial que el
supuesto de hecho establecido en la norma penal debe ser claro, preciso e
inequívoco; no pudiendo observarse de la norma un hecho indeterminado, genérico
o impreciso.” (Resaltados y subrayados del texto original y corchetes de
esta Sala).
Que “(…) se desprende del contenido de la enunciación bastante completa que
presenta bajo la fórmula nullum crimen,
mulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa (ningún delito sin ley previa, escrita,
estricta y cierta), que se genera del mencionado artículo
49.6 constitucional, el cual, se encuentra desarrollado, como ejemplo, en la
Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo
529. Este principio, contenido en el referido artículo 49.6 de la Carta
Fundamental, fue descrito por la Sala Constitucional en la sentencia número
1747, del 10 de agosto de 2007. De modo que, cada una de estas cuatro
dimensiones o aspectos, antes señalados, forman parte inescindible del aludido
principio y representa una garantía indispensable en un Estado democrático de
Derecho y de justicia.” (Resaltados del texto original).
Que “[e]n lo que al presente caso se refiere, la inconstitucionalidad
denunciada viene dada por la infracción del principio de legalidad penal en su
dimensión de ley cierta (taxatividad), y consecuente quebranto del principio de
seguridad jurídica. En efecto, las leyes en general, pero en mayor medida las
penales deben caracterizarse por contener normas claras, lo que supone que se
expresen en un lenguaje sencillo, comprensible para la generalidad de los
ciudadanos que son sus destinatarios, a fin de que cumplan su efecto disuasor y
para que los mismos sepan de antemano con seguridad y certeza cuáles hechos y
bajo qué circunstancias podrían ser juzgados penalmente.” (Corchetes de
esta Sala).
Que “[l]a ley penal cumplirá estas exigencias cuando perfile con nitidez el
supuesto de hecho, a través del llamado verbo rector, así como las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, de tal manera que éste pueda ser
identificado, acreditado o desvirtuado en el proceso sin mayores dudas ni
grandes dificultades. En tal virtud, las normas penales deben identificar el
hecho por sus rasgos fácticos esenciales, conceptualmente, de modo completo o
exhaustivo, de tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda
confundirse con ninguna otra. Al respecto,
el Tribunal Constitucional Español tiene establecido que: El Legislador debe
perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de
la materia sobre la que legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos
a qué atenerse y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas...
Hay que promover y buscar la certeza del Derecho y no provocar juegos y
relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se produzcan
perplejidades fSSTC 46/1990 y 146/1993). Asimismo, es doctrina de dicho órgano
jurisdiccional que ‘una legislación
confusa, oscura e incompleta dificulta su aplicación y además de socavar la
certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos puede terminar por empañar
el valor de la justicia’ (STC
150/1990)”. (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Sala).
Que “(…) la norma cuestionada en modo alguno es clara, precisa, ni mucho menos
completa o exhaustiva, por el contrario, configura un tipo penal de peligro
abstracto, en demasía abierto, casuístico, confuso, e indeterminado, terreno
fértil para que se produzcan situaciones de arbitrariedad, en tanto que la ley
delega en el Juez o Fiscal, según se trate, la facultad de identificar las conductas
punibles, en desmedro de la seguridad jurídica, lo que impide una
administración de justicia verdaderamente idónea, transparente y responsable,
así como la violación del debido proceso y la justicia, como bien lo estableció
la Sala Constitucional en la sentencia número 828, del 25 de junio de 2015 (…)”.
Que “(…) del contenido
del artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones
del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial N° 40.557, del 8 de diciembre
de 2014, (…) [se puede] encontrar una
serie de hechos que no cumplen con el principio de taxatividad (llamado
legalidad o tipicidad igualmente). Nótese, en primer lugar, que el precepto en
cuestión no precisa lo que debe entenderse por ‘noticias falsas’. Se
trata de un supuesto de hecho establecido por el legislador penal que conlleva
a ser entendido como omnicomprensivo de cualquier tipo de información, sin
distinguir entre simples opiniones, de un lado, y afirmaciones de hecho, del
otro, siendo que lo que caracteriza a una noticia es la narración objetiva y
veraz de un hecho cuya certeza es posible constatar, a diferencia de la opinión
la cual, no es más que una creencia o convicción propia, un juicio de valor o
concepto que una persona tiene o se forma acerca de algo o alguien que por su
alto componente de subjetividad no puede ser calificado ni de veraz ni de
falso, sino a lo sumo de razonable o irrazonable.” (Resaltados del texto
original y corchetes de esta Sala).
Que “(…) la doctrina
del Tribunal Constitucional Español acogida por esta Sala Constitucional en
sentencia 1013 del 12.06.2001 (sic),
caso: Elias Santana, tiene establecido que ‘...la mezcla de descripción de hechos y opiniones, que ordinariamente
se produce en las informaciones, determina que la veracidad despliegue sus
efectos legitimadores en relación con los hechos, pero no respecto de las
opiniones que los acompañen o valoraciones que de los mismos se hagan, puesto
que las opiniones, creencias
personales o juicios de valor no son susceptibles de verificación’. La anterior distinción no es un mero
asunto semántico ni teórico sin relevancia, ya que, la diferencia que existe
entre noticia y opinión no fue delimitada en el texto de la noma, lo que pudo
haberse hecho excluyendo expresamente de su supuesto a los juicios de valor
como conducta típica.” (Resaltados
y subrayado del texto original).
Que “[a]sí, por ejemplo, pudiera darse el absurdo caso
de que alguien sea privado de uno de los más preciados bienes como lo es el de la
libertad y condenado a una pena severa de prisión de 9 a 11 años, tan solo por
manifestar su opinión por cualquier medio sobre la posibilidad de que una
institución financiera sea intervenida o liquidada, aún cuando tal juicio de
valor sea fundado en su experiencia, sus conocimientos académicos, jurídicos,
contables, económicos o de cualquier otra índole, o a pesar de que se base en
datos verídicos y verificables, lo cual sería completamente irracional,
desproporcionado e injusto, además de violatorio del derecho fundamental a la
libertad de expresión previsto en el artículo 57 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[e]s de destacar,
y aquí se encuentra la regla para determinar que un tipo penal tiene un
supuesto de hecho inequívoco o cierto, que no debe dejarse en manos de Juez o
Fiscal del Ministerio Público realizar una valoración subjetiva sobre el hecho
descrito en la norma penal, es decir, está impedido que el administrador de
justicia tenga que establecer en qué consiste un supuesto de hecho incompleto
contenido en la norma penal. Si la norma penal no es exhaustiva, cierta o
precisa en la determinación del hecho, se contradice abiertamente contradice el
principio de taxatividad o tipicidad penal, como ocurre en el presente caso,
cuando deja en manos del Juez establecer qué son noticias falsas. Como lo señal[ó] la autora Nancy Granadillo, en su obra
‘Delitos Bancarios en Venezuela’, publicada por Hermanos Vadell Editores,
cuando se refi[rió] [al] contenido del artículo 226 objeto de la
presente demanda de nulidad: ‘Este
delito tiene una descripción que contiene elementos subjetivos cuya valoración
depende de la interpretación del Fiscal o del Juez. A todo evento, los tipos
penales cuya valoración no ha sido definida por el legislador atentan contra el
principio de tipicidad inequívoca’ (…)” (Corchetes de esta Sala).
Que “[u]n tipo penal
abierto, en el cual el supuesto de hecho no es preciso, permite
arbitrariedades, como sucedió en la época de la Alemania Nazi, cuando
establecía, en muchas de sus normas, aquellos hechos que se circunscribían al
llamado ‘sentimiento del pueblo
alemán’, al abrir la puerta a los
jueces para establecer, a su parecer, cuál era ese sentimiento, para cada caso.
Esa subjetividad señalada en la frase ‘noticia
falsa’ del artículo 226 objeto de la
presente demanda, permitiría ese tipo de arbitrariedades, porque cada Juez de
la República Bolivariana de Venezuela establecería, a su parecer, qué debe
entenderse como noticia falsa (contrario a opinión, ejercicio de libertad de
expresión, etc), toda vez que el supuesto de hecho establecido en ese tipo
normativo no es inequívoco, preciso y cierto.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[i]gualmente, el artículo
226 objeto de la presente demanda establece en el supuesto de hecho el
calificativo ‘tendenciosas’, que también es incierto y menoscaba el
principio de tipicidad o taxatividad penal. [Se] pregunta[n], ¿a qué se
refiere el tipo penal como noticia tendenciosa? ¿Cómo se determina que una
noticia es tendenciosa? ¿tendencia de qué? P[ueden] seguir realizando una serie de interrogantes sobre la indeterminación
del supuesto de hecho contenido en el tantas veces mencionado artículo 226; lo
que demuestra, a toda luces, que esa imprecisión deja en manos del Juez
completar ese vacío, en forma arbitraria, a su entender, en cada caso que
conozca. Además, se trata de una palabra que no es conocida por el vulgo, de
modo que el común de los ciudadanos no tiene ni idea de su significado, por
tanto, les resulta difícil saber con anticipación cuáles hechos le podrían
aparejar una pena privativa de su libertad y cuáles no, al ejecutar determinada
conducta.” (Resaltado del texto original y corchetes de esta Sala).
Que “[l]a indeterminación o vaguedad
extrema del precepto en cuestión que lo hace ininteligible y, por lo tanto,
contrario al deber de tipificación suficiente contenido en artículo 114 de la
Constitución y los principios de racionalidad y no arbitrariedad que deben
regir la función legislativa (Cfr. Sentencia de esta Sala Nros. 2/09, 1.178/09
y 490/11), máxime cuando se advierte igualmente del artículo 226 otra frase
incierta: ‘otros medios, que puedan afectar o causar distorsiones en una
institución del sector bancario o afectar las condiciones económicas del país’. Esta última frase a [su] parecer es otro ejemplo de imprecisión,
porque igualmente deja en manos del juez establecer el supuesto de hecho
incompleto contenido en la norma, por lo que considera[n] que lo único que pudiera descifrarse de la
misma es que se penaliza gravemente un peligro potencial de forma por demás
genérica, atendiendo a un riesgo hipotético que responde a una intención
casuística, para algún evento en particular que no se sabe cuál es, y que
resulta imposible desentrañar de su difusa redacción, en lugar de castigar una
conducta concreta y real, lo que atenta contra el principio de seguridad
jurídica y contra la libertad como uno de los valores superiores del
ordenamiento jurídico.” (Resaltados del texto original y corchetes de esta
Sala).
Que “[t]ampoco se tomó en consideración que son múltiples y variadas las causas
o factores que pueden dar lugar a una crisis bancaria o que pueden incidir en
mayor o menor intensidad en la afectación de una institución financiera, muchas
de las cuales son atribuibles a ellas mismas o a los banqueros que las
presiden, dirigen o controlan. En tal
virtud, resulta injusto y completamente desproporcionado que se imponga una
pena tan grave a una persona señalada de ser el ‘autor’ de una situación de
peligro abstracto, sin que se analice la verdadera razón de ser o causa
eficiente del peligro y sobre quién recae la responsabilidad, sobre todo cuando
el riesgo ya existía o estaba latente por causas no imputables a esa persona,
sino a terceros o incluso a la propia ‘conducta de la víctima’. Lo [que] es de trascendental relevancia porque para poderle imputar un hecho
punible a alguien ha de precisarse quién o quiénes son los verdaderos autores,
y quién o quiénes son realmente las víctimas.” (Resaltados del texto
original y corchetes de esta Sala).
Que “[e]n este sentido, debió haberse
tomado en cuenta lo que se conoce en doctrina como casos o situaciones de ‘autopuesta
en peligro’ en los cuales la conducta de la propia
víctima, quien se arriesga a sí misma, desplaza la responsabilidad del autor,
luego es a ella y sólo a ella a quien ha de imputársele objetivamente la puesta
en peligro o el menoscabo sufrido sobre sus propios bienes, por violación al
principio de autoprotección. Por lo tanto, es en el campo de la tipicidad y no
en el de la culpabilidad donde debe resolverse el problema aplicando la teoría de la imputación objetiva, y dentro de ella el criterio normativo
de las ‘acciones a propio riesgo’, como
causal de exclusión de la tipicidad, con fundamento en el concepto de autorresponsabilidad (Vid. López, C. Acciones a propio riesgo, en Revista
Cenipec. Enero-Diciembre, 2006).” (Resaltados del texto original y
corchetes de esta Sala).
Que “[l]o anterior se visualiza con
un claro ejemplo. Así, podría ocurrir que haya sido la misma institución
financiera, supuesta ‘víctima’ del delito, a través de quienes las
presiden, dirigen o controlan la que con sus propias acciones u omisiones ha
originado la situación de peligro, o creado la afectación o distorsión en su
patrimonio o en su funcionamiento, o la del resto del sistema bancario, lo que
podría aparejar serias repercusiones sobre la economía del país, tal como
ocurrió en las crisis bancarias que se han suscitado en el pasado en [el] país, lo cual ha sido reconocido por esta
misma Sala Constitucional en sentencia N° 1178/2009, caso: Alfredo Travieso
Passios (…)”. (Corchetes de esta Sala).
Que “[e]stas
experiencias previas en materia de crisis bancarias en Venezuela han podido ser
aprovechadas para incluir alguna disposición expresa en la Ley de Instituciones
del Sector Bancario que exonerara de responsabilidad al ‘autor’ del delito previsto en la norma impugnada
(art. 226), cuando la causa eficiente de la puesta en peligro resulte imputable
a la propia institución financiera, o a quienes las presiden, dirigen o
controlan, por haber menoscabado la confianza de sus clientes o puesto en tela
de juicio su propia reputación, por no haber actuado con la diligencia debida
que debe caracterizar su actividad profesional, o por la inobservancia de las
disposiciones previstas en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el
Banco Central de Venezuela y otras leyes, en la normativa prudencial emanada de
la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o por el
incumplimiento reiterado de las observaciones, recomendaciones e instrucciones
emanadas del referido ente supervisor, por lo que la norma impugnada carece de
exhaustividad, lo que repercute negativamente en la búsqueda de la verdad como
valor superior de [el] ordenamiento
jurídico.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[e]n adición a lo anterior, y
como otro inseguro rasgo derivado de la apertura típica de esta incriminación
es que se presta a confusión al asemejarse con conductas correspondientes al
tipo penal de difusión de información
falsa previsto en el artículo 296-A
del Código Penal con el que pudiera
tener cierta afinidad, a pesar de que este último es de peligro concreto y establece
una pena menos grave, con lo cual se vulnera el principio jurídico fundamental
de seguridad jurídica, así como la prohibición de duplicación de la
intervención punitiva prevista en el artículo 49.7 de la Carta Magna.”
(Resaltado del texto original y corchetes de esta Sala).
Que “[v]iolación de los principios de última
ratio o mínima intervención, determinación de la verdad real y de proporcionalidad o racionalidad. La ley penal es de uso excepcional y debe ser
el último instrumento a recurrir para proteger determinados bienes jurídicos,
dicho de otra manera, si es posible lograr la misma eficacia disuasiva a través
de otras formas de control menos lesivas, el Estado debe inhibirse de valerse
de la misma, y en última instancia, siempre son preferibles aquellas sanciones
penales menos graves. Ello tiene su razón de ser en que la distracción del
aparato penal, en la investigación y enjuiciamiento de delitos de peligro
abstracto, que no ocasionan un daño concreto y real, genera un verdadero
dispendio y desvío de importantes esfuerzos, que deberían dirigirse más bien a
tutelar los derechos de las personas y comunidades contra delitos graves que
los producen, y que, por tal razón, pueden quedar impunes. Vinculados íntimamente con el anterior
principio están el de determinación de la verdad y proporcionalidad, este
ínsito en la cláusula social del Estado de Derecho y de justicia.”
(Resaltado y subrayado del texto original y corchetes de esta Sala).
Que “[a]sí,
la extrema gravedad jurídica de las
sanciones penales apareja, como exigencia de justicia material, que éstas no se
impongan por acciones inocentes, inciertas, irrisorias, intrascendentes o
insignificantes, sino por conductas que produzcan un daño cierto, efectivo,
concreto, real, significativo y demostrado o por un peligro grave, específico y
determinado, es decir, plenamente descrito o identificado, además de
científicamente probable y verificable, siempre tomando en cuenta la magnitud
del daño causado y que, en caso de duda, debe prevalecer el principio de
presunción de inocencia o de no culpabilidad. Una normatividad sin
proporcionalidad, no puede ser considerada jurídica, si no se halla
prístinamente delimitada, racionalizada y optimizada, lo contrario devendría en
una incertidumbre contraria al principio de seguridad jurídica.” (Corchetes
de esta Sala).
Que “[e]l
principio de proporcionalidad está íntimamente vinculado con el de mínima
intervención, y comprende contenidos Ideológicos y axiológicos que dimanan de
la Constitución como estructura normativa que conceptualiza el orden jurídico
en términos de justicia material, y es, este cometido de lo justo, lo que hace
que la proporcionalidad aparezca como principio y al mismo tiempo como método
hermenéutico, que sirve para limitar el ejercicio del poder del Estado en todas
sus manifestaciones. La norma penal
impugnada resulta claramente desigual, desproporcionada, desmesurada,
inequitativa, irracional e injusta al imponer una pena de prisión de 9 a 11
años, por una conducta completamente incierta e indeterminada por parte de un
sujeto con base en una simple posibilidad de producir un daño, afectación o
distorsión en una institución financiera, cuestión que no se previo para los
banqueros a cargo de dichas instituciones, lo cual resulta claramente
discriminatorio o desigual.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[e]n
efecto, en la mayoría de los casos, son los propios profesionales a cargo de la
banca, quienes dolosa o culposamente ponen en situaciones de verdadero peligro,
no solo a las instituciones financieras que presiden, administran, controlan o
dirigen, sino lo que es más grave aún, a los ahorristas que les confían su
dinero, al resto del sistema financiero y a la economía nacional, sin embargo,
no se les da el mismo tratamiento. Es
por ello que los mismos no tienen ningún temor de ser privados de su libertad,
ni de que se les imponga una sanción penal igual o similar, en estos casos, por
el contrario, la misma ley les proporciona un amplio abanico de oportunidades
para disuadirlos de su conducta, que van desde simples instrucciones,
recomendaciones, hasta la imposición de multas, y otras medidas
administrativas, siendo las más graves la intervención y la liquidación, lo
cual evidencia que el tipo cuestionado es claramente excesivo, injusto y
contrario a las normas y principios constitucionales antes indicados.”
(Corchetes de esta Sala).
Que “[e]s criterio
jurisprudencial pacífico y reiterado de esta Sala que las norma jurídicas por
sí mismas no son capaces de vulnerar directamente situaciones jurídicas
concretas, con lo cual, los actos normativos no presentan por regla general una
amenaza inminente y realizable por el imputado, puesto que el legislador no tiene
a su cargo la ejecución de la norma que dicta (Vid. Sentencia de esta Sala
número 1619/2009), por lo que, se ha sostenido que esta modalidad de amparo
procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ella misma, dado
su carácter general y abstracto, a menos que se trate de una ‘norma autoaplicativa’, esto es, aquella cuyos efectos sobre la
esfera jurídica de los particulares no está supeditada a un acto posterior. De
allí que, para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional, el juez
debe realizar un examen preliminar de presunción de adecuación del acto
normativo a los preceptos constitucionales y ponderar la inaplicación de la
norma al caso concreto, lo cual dependerá -como se expresó supra- de la
presencia o inminencia de un acto de aplicación o ejecución de la norma y, si
fuera el caso, decidirá lo conducente para el restablecimiento de la situación
jurídica infringida.” (Corchetes de esta Sala).
Que “[d]e
una lectura periférica o superficial de
la norma impugnada, puede observarse prima
facie, los defectos de tipificación de los que adolece, lo que hace verosímil
la situación jurídica denunciada. Por otra parte, ha de tomarse en cuenta el
hecho de que se ha iniciado un proceso penal en [su] contra con base en dicha norma, según se evidencia de la copia simple
que anexa[ron] correspondientes al
expediente número 1291-20 nomenclatura del Juzgado Octavo (8o) de
Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, en el que la juez a cargo del referido
tribunal de Control, en fecha 3 de diciembre de 2020, admitió la querella
interpuesta por el abogado ARTURO LÓPEZ MASSO, en su supuesto carácter de
apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.
(BOD), por la presunta comisión del delito de difusión de información falsa
previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario, en grado de continuidad de conformidad con lo establecido en el
artículo 99 del Código Penal, decisión en la que de forma completamente
inmotivada y por demás ligera y precipitada, sin hacer el más mínimo análisis
de las pruebas acompañadas junto con la querella, se [les] impuso una medida cautelar sustitutiva o de
coerción personal, a través de la cual se [les] prohibió ‘...declarar y
difundir documentos en medios de comunicación y en redes sociales, en relación
a los procesos judiciales donde sean parte o tengan un interés judicial con la
entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A. (BOD)’, lo cual constituye una violación flagrante
de [sus] derechos constitucionales a
la defensa, debido proceso y presunción de inocencia.” (Mayúsculas y
resaltado del texto original y corchetes de esta Sala).
Que “[s]e [les] procesa penalmente por una supuesta
comisión de un delito abiertamente impreciso, incierto, que trastoca el
principio de legalidad o taxatividad penal, por lo que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, solicita[ron] se suspenda la referida causa penal hasta tanto se decida el fondo de
la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad, ya que, de lo
contrario, los graves daños y perjuicios
que se [les] podrían causar con
motivo de tener que enfrentar un juicio de naturaleza penal seguido
injustamente en contra [suya],
podrían devenir en irreparables.” (Corchetes de esta Sala).
Finalmente, solicitaron “[s]e admita la presente demanda
de NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD del
artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del
Sector Bancario, publicado en Gaceta
Oficial N° 40.557 del 8 de diciembre de 2014. Se decrete el AMPARO CAUTELAR peticionado
consistente en la suspensión de la causa
penal número 1291-20 iniciada ante el Juzgado Octavo (8o) de Primera
Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, con motivo de la decisión dictada el 3 de diciembre
de 2020, por el referido Juzgado de Control que admitió la querella interpuesta
en contra [su] por el abogado ARTURO LÓPEZ MASSO, en su
supuesto carácter de apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO
UNIVERSAL C.A. (BOD), por la presunta comisión del delito de difusión de
información falsa previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de
Instituciones del Sector Bancario, en grado de continuidad, y en la que de
forma completamente inmotivada se [les] decretó medida cautelar
sustitutiva o de coerción personal, a través de la cual se [les]
prohibió ‘...declarar y difundir
documentos en medios de comunicación y en redes sociales, en relación a los
procesos judiciales donde sean parte o tengan un interés judicial con la
entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A. (BOD). Se declare CON LUGAR en la definitiva la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad aquí deducida y se expulse o elimine del ordenamiento
jurídico la norma impugnada, con efectos ex
tune y ex nunc.” (Mayúsculas
y resaltados del texto original y corchetes de esta Sala).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala determinar
su competencia para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto
contra el artículo 226 del Decreto Presidencial N° 1.402 con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta
Oficial N° 6.154 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2014, reimpresa
por falla en los originales, a través de la Gaceta Oficial N° 40.557 del 8 de
diciembre de 2014.
En
ese sentido, se observa que los artículos 334 y 336 numeral 3 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen textualmente lo
siguiente:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República,
en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución
y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta
Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales,
correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo
conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar
la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder
Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que
tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”
“Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia:
(…omissis…)
3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con
rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colindan con esta
Constitución. (…)”.
Así mismo, el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, en su numeral 3 establece por su parte, que corresponde a
esta Sala: “[d]eclarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que
sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela”.
Ahora bien, atendiendo a las
disposiciones anteriormente transcritas, puede afirmarse que esta Sala
Constitucional tiene potestad para declarar la nulidad total o parcial de los
actos con rango de ley que sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que coliden
con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en efecto, siendo
que a través del presente recurso los abogados Eumelia Castillo de Modugno y
Ramón Ignacio Modugno Martínez, previamente identificados, persiguen la nulidad
por inconstitucionalidad del artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual fue dictado por el
Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial N° 40.557 del 8 de
diciembre de 2014, consecuentemente, esta Sala resulta competente para conocer
el recurso en comento. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para
conocer del presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto
conjuntamente con amparo cautelar,
contra el artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial N° 40.557 del 8
de diciembre de 2014, el cual establece textualmente lo siguiente:
“Artículo
226. Las personas naturales,
actuando por sí mismas, o en nombre de una persona jurídica, que utilizando los
medios de comunicación social, difundan noticias falsas, tendenciosas, o no confirmadas
en fuente oficial competente por la materia o empleen otros medios, que puedan
afectar o causar distorsiones en una institución del sector bancario o afectar
las condiciones económicas del país, serán penados con prisión de nueve a once
años.”.
En ese sentido, corresponde a esta Sala emitir
pronunciamiento respecto a la admisión del recurso de nulidad ejercido y, a tal
efecto, observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia; dispone lo siguiente:
“Artículo 133. Se declarará la inadmisión de la demanda:
1.
Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos
procedimientos sean incompatibles.
2.
Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la
demanda es admisible.
3.
Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya
el o la demandante, o de quien actúe en su nombre, respectivamente.
4.
Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5.
Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6.
Cuando haya falta de legitimación pasiva.”
Visto lo dispuesto en el citado artículo, y revisadas como
han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta
Sala advierte, de su estudio preliminar, que la demanda de autos no se subsume,
prima facie, en ninguna de las
referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción de
nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en cuanto
ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de
examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en
cualquier estado y grado del proceso. Así
se decide.
Como consecuencia de dicha admisión, y de conformidad con lo
previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, se ORDENA citar al Superintendente de las Instituciones del Sector
Bancario; notificar al Fiscal General de la República, al Defensor del Pueblo,
y al Procurador General de la República, este última notificación se practicará
con arreglo a lo ordenado, en el primer aparte del artículo 96 del Decreto con
Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Se deberá remitir a los mencionados funcionarios, copia certificada del escrito
del recurso de nulidad y del presente fallo de admisión.
De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo
135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda notificar a
la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto
en el artículo 132 eiusdem.
Por último, remítase el expediente al Juzgado de
Sustanciación para que realice las citaciones y notificaciones ordenadas en el
presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo
dispuesto en el artículo 136 y siguientes de la Ley que rige las funciones de
este Alto Tribunal y continúe el procedimiento de ley.
V
DEL AMPARO CAUTELAR
Admitida la pretensión de nulidad, esta Sala evidencia que
la parte recurrente, solicitó “[s]e decrete el AMPARO CAUTELAR peticionado consistente en la suspensión de la causa penal número
1291-20 iniciada ante el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas…”, “…de conformidad con lo establecido en el
artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, (…) hasta tanto se
decida el fondo de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad, ya
que, de lo contrario, los graves daños y perjuicios que se [les] podrían causar con motivo de tener que
enfrentar un juicio de naturaleza penal seguido injustamente en contra [suya], podrían devenir en irreparables…” (Mayúsculas y resaltados del texto
original y corchetes de esta Sala).
En ese sentido, observa esta Sala que el artículo 3 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece
lo siguiente:
“Artículo
3.- “También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza
de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso,
la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la
inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de
Justicia acerca de la respectiva decisión.
La
acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de
inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo
caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección
constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la
situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de
nulidad”.
Al respecto, resulta pertinente señalar
que si bien es criterio reiterado de este Supremo Tribunal, que el objeto del
amparo de naturaleza cautelar en juicios de nulidad como en el presente,
consiste en evitar que se pueda materializar una violación de los derechos
constitucionales concretos invocados por los accionantes, también ha
establecido esta Sala que, precisamente, por ser cautelar la naturaleza de los
amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de inconstitucionalidad,
los mismos no deben ser estimados si para hacerlo se debe efectuar un análisis
sobre las normas impugnadas, porque ello supondría que en vía cautelar y sin
agotar los elementos del proceso correspondiente, se emitan pronunciamientos
que atañen al fondo del asunto.
No obstante lo anterior, esta Sala observa que la parte
accionante solicita que se suspenda de forma preventiva o cautelar la causa
penal que se sigue en su contra, por la presunta comisión del delito de
difusión de información falsa previsto en el artículo 226 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Ante la solicitud de carácter preventivo o cautelar, de
suspensión de la referida causa penal, el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos
fundamentales y concurrentes: i) que exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum
in mora); y, ii) que se acompañe un medio de prueba que constituya una
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando
se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar
y gravar, sino respecto de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo
588 eiusdem, las medidas innominadas,
cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de
difícil reparación al derecho de la otra.
En el asunto bajo examen, a juicio de la Sala, no se
evidencia, al menos en esta etapa inicial del procedimiento elementos
suficientes para el otorgamiento de la protección cautelar peticionada, razón
por la cual, esta Sala declara improcedente la solicitud cautelar realizada por
la parte accionante. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la
República, por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad por
inconstitucionalidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los
abogados EUMELIA CASTILLO DE MODUGNO
y RAMÓN IGNACIO MODUGNO MARTÍNEZ,
previamente identificados, actuando en nombre propio, contra el “(…) artículo 226 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial
N.° 40.557 del 8 de diciembre de 2014 (…)”.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Se ORDENA citar al Superintendente de las Instituciones del Sector
Bancario.
4.- Se ORDENA notificar al Fiscal General de la República, al Defensor del
Pueblo, y al Procurador General de la República.
5.- EMPLÁCESE a los terceros interesados mediante
cartel, de acuerdo a lo establecido en los artículos 136 y 137 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
6.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
7.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación,
a los fines de continuar con la tramitación del procedimiento.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente
al Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Cúmplase lo ordenado.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 7 días del mes de julio de dos
mil veintidós (2022). Años: 212° de
la Independencia y 163° de la
Federación.
La
Presidenta de la Sala,
GLADYS
MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
La Vicepresidenta,
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Los Magistrados,
LUÍS
FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
Ponente
CALIXTO ORTEGA RÍOS
TANIA
D’AMELIO CARDIET
El Secretario,
CARLOS ARTURO GARCÍA USECHE
21-0113
LFDB