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SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 13 de noviembre de 2008 el ciudadano GIORGIO DI MURO DI NUNNO, titular de la cédula de identidad N° 13.454.656, en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELECTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), inscrita ante el Registro Principal del Estado Aragua el 12 de mayo de 2003, bajo el N° 14, Tomo 4, folios 55-59, Protocolo Primero, siendo su última modificación estatutaria, inscrita ante el referido Registro el 31 de enero de 2008, bajo el N° 08, Tomo 2, Folios 24-30, Protocolo Primero, actuando en nombre propio, así como de los intereses colectivos y difusos de sus asociados y de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela, asistido por la abogada Conny García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.522, interpuso demanda por derechos e intereses colectivos o difusos contra Digitel GSM (Corporación Digitel C.A.), por la mala prestación y engaño del servicio ofertado por la aludida compañía de telefonía móvil.
El 17 de noviembre de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.
El 12 de marzo y el 28 de julio de 2009, el 20 de enero de 2010 y el 25 de mayo de 2010 el ciudadano Giorgio Di Muro Di Nunno solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA DE
INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS
Señaló el recurrente como fundamento de la demanda de intereses colectivos y difusos, lo siguiente:
Que su representada es una asociación civil sin fines de lucro, que se encuentra inscrita en la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy (INDEPABIS), y en la Federación Venezolana de Asociaciones de Consumidores y Usuarios (FEVACU), cuyo objetivo societario es la organización, educación, defensa, divulgación, actuación social, jurídica y administrativa de los ciudadanos usuarios de los servicios de telefonía móvil o celular, rural y fija, entre otras.
Que interpuso la presente demanda contra Digitel GSM, por cuanto dicha compañía no discrimina en el cobro de una llamada efectuada desde un teléfono celular que tuviera una tarifa pre-pago con otro bajo la modalidad de post-pago, pues, aun cuando al momento de suscribir el contrato a ambas tarifas le dan un trato igual en cuanto a sus requisitos, la diferencia estribaba en la forma de pago del servicio.
Que de la revisión efectuada entre las tarifas post-pago y pre-pago se evidenciaba que ésta última tenía un costo superior de cincuenta por ciento (50%) respecto del costo de una llamada post-pago, lo que representaba una violación del derecho a la igualdad establecido en la Carta Magna y a las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, pues “…[n]o existe justificación técnica ni operativa que establezca la necesidad por parte de la operadora de cobrar diferencias tan abrumadoras entre el servicio prepago y el pospago (sic); el servicio prepago representa para la empresa un ingreso de dinero anticipado a la prestación del servicio, lo que pudiese generar una ventaja para el usuario en cuanto a posibles beneficios por cancelar el servicio no consumido por adelantado y ocurre el caso contrario, ya que por un servicio de menores condiciones favorables para él, debe cancelar aproximadamente el doble del costo”.
Que constituía una violación de las normas contenidas en el cardinal 1 del artículo 12 y el cardinal 14 del artículo 12 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el hecho de que los usuarios con líneas pre-pago no disfrutaran de las ventajas que sí tenían lo de las líneas post-pago.
Que “[l]as promociones sobre conectividad, cobertura y calidad del sistema de telefonía celular DIGITEL GSM, desplegadas en Prensa, Radio y Televisión, no pasan de ser lo que describe la Ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios como ‘OFERTA o PUBLICIDAD ENGAÑOSA’ toda vez que el malestar entre los usuarios del servicio ofertado así lo demuestra con las quejas y reclamos que son del dominio público. Su slogan de ‘LA RED GSM QUE SI FUNCIONA’ no pasa de ser solamente un slogan y su última campaña ‘DIME: ESTAMOS A TU ORDEN’ solo (sic) funciona como estrategia de venta, pues si estas comprando un equipo de elevado precio que garantice una comisión razonable para quien te atiende, recibes su atención, de lo contrario por ejemplo, si deseas realizar un reclamo ‘nadie se pone a la orden’”.
Que en cuanto al servicio pre-pago “[e]l pago que el usuario hace por la línea, es decir la compra del número telefónico, no le da la titularidad ni la propiedad del número…”, por lo que si ocurriese que el equipo asignado se extraviara, fuese hurtado o dejara de funcionar por fallas del equipo no existe la posibilidad de mantener el mismo número, ya que el mismo es intransferible, aunado al hecho de que si pasa más de un año o más sin recargar ni hacer uso del servicio, la línea es cancelada y ‘…pierdes el número y pierdes el saldo’ .
Que respecto a la venta de las tarjetas pre-pago “…se hace sin entregar factura que identifique el número de tarjeta, limitando la posibilidad de reclamo ante el vendedor, quienes a su vez remiten al usuario directamente a la empresa…”, además de que el “…uso de la tarjeta no queda registrado en documento alguno, el no tiene acceso a la facturación de su servicio de teléfono, desconoce el número de llamadas realizadas, el tiempo de cada llamada y el costo de cada una de las llamadas realizadas”. Asimismo, refirió que “…el servicio es interrumpido al consumirse el saldo de la tarjeta prepago o si el mismo es insuficiente al momento de la fecha de corte, quedando el saldo no consumido ‘bloqueado’ (…) hasta que recargues nuevamente. Al recargar nuevamente, el saldo anterior se suma al nuevo monto recargado”.
Que igual sucedía con las modalidades de tarjeta pre-pagadas para el disfrute del servicio de ‘X-ESCRIBE FULL’, pues aun cuando el usuario goce de un saldo disponible, se encuentra limitado por treinta (30) días para consumir el monto de la tarjeta, pues de no hacerlo ese monto se consume automáticamente al vencerse ese tiempo, lo cual causa un daño económico al usuario, que es el que está obligado “...a mantener siempre un saldo a favor de la empresa (…) sin la posibilidad de verificar los supuestos consumos realizados con esos créditos otorgados sin solicitud y autorización expresa del usuario, lo que pudiese considerarse una supuesta apropiación indebida o en su defecto un enriquecimiento sin causa”.
Que los usuarios del servicio pre-pago se encontraban en una gran desventaja respecto a los de post-pago, al momento de la facturación del servicio, ya que los mismos no cuentan con una factura donde se les especifique tanto el número de llamadas y la duración de las mismas, lo cual es de obligatorio cumplimiento, de acuerdo a la Providencia Administrativa N° 0257 sobre las Normas Generales de Emisión de Facturas y otros Documentos, publicada en Gaceta Oficial N° 38.997.
Que “[c]on respecto a la facturación por la venta de las tarjetas prepagadas, los puntos de distribución de tales tarjetas deben entregar el respectivo documento legal en el cual quede constancia de la operación efectuada, registrando en el documento los datos de la tarjeta prepagada y de (sic) usuario que la adquiere, cumpliendo con la Normativa Legal para así poder realizar los reclamos por productos defectuosos o descargas de saldo no autorizados”, además de que “…cuando se adquiere alguna tarjeta para recargar el saldo, dicha tarjeta menciona que lleva incluido el impuesto de ley (IVA) y al momento de realizar la recarga este impuesto es descontado del saldo de la tarjeta, adicionalmente al hacer cualquier llamada o enviar un mensaje de texto, también se le cobra el impuesto por haber realizado dicha llamada o por haber enviado algún mensaje de texto, motivado a que todos los precios incluyen el IVA, ocasionándole con esto un perjuicio al patrimonio de los usuarios del servicio prepago ya que se genera un doble cargo por motivos de impuestos para un mismo servicio”.
De allí que, alegó que Digitel GSM, afecta de manera severa la calidad de vida de los usuarios de este servicio, sobre todo las que se encuentran en la modalidad prepago, por lo que accionan de conformidad con el artículo 26 de la Constitución, al violarse el Estado social de derecho y de justicia reconocido en el artículo 2 eiusdem, que tiende a un a justicia social, eficiencia, productividad, solidaridad y, esencialmente, la promoción del desarrollo armónico de la economía nacional, por lo que le corresponde al Estado corregir el daño continuado que se le produce al usuario de conformidad con el artículo 299 ibidem, donde se debe propender a elevar el nivel de vida de la población garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza. Todo esto aunado al derecho a recibir la prestación de una calidad de bienes y servicios, a la información adecuada sobre los mismos, la normas de control de calidad y cantidad de éstos, los procedimientos de defensa del público consumidor y el derecho al resarcimiento de los daños ocasionados reconocidos en el artículo 117 de la Constitución.
Por tales motivos, solicitó que la demanda de intereses colectivos y difusos: a) se admitiera; b) se declarare con lugar en la definitiva, c) que una vez resuelto el presente caso se tengan como crédito las cantidades pagadas por los usuarios del servicio de telefonía celular prepago; d) que se determine si la actuación de la compañía demandada se configura como una actividad expresamente prohibida por la Ley y por la Carta Magna; e) se ordene a CONATEL la simplificación de los planes tarifarios, respetando la equidad e igualdad de los usuarios del servicio y; f) se notifique a la Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, del presente procedimiento.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de autos. Al respecto, observa que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales con el fin de que se le tutele, de manera efectiva, sus derechos, tanto individuales como los colectivos y difusos.
Por otra parte, en sentencia Nº 3.648 del 19 de diciembre de 2003, la Sala realizó una síntesis basada en las decisiones dictadas en distintas oportunidades, referida a los derechos e intereses colectivos o difusos y en ella expresó, lo siguiente:
“(…) cabe recordar que, en sentencia Nº 656, del 30 de junio de 2000, caso: Dilia Parra Guillén, la Sala dispuso -entre otras cosas- que «(e)l Estado así concebido, tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de control son derechos cívicos, que son parte de la realización de una democracia participativa, tal como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)».
En dicho fallo se establecen como caracteres resaltantes de los derechos cívicos, los siguientes:
1.- Cualquier miembro de la sociedad, con capacidad para obrar en juicio, puede -en principio- actuar en protección de los mismos, al precaver dichos derechos el bien común.
2.- Que actúan como elementos de control de la calidad de la vida comunal, por lo que no pueden confundirse con los derechos subjetivos individuales que buscan la satisfacción personal, ya que su razón de existencia es el beneficio del común, y lo que se persigue con ellos es lograr que la calidad de la vida sea óptima. Esto no quiere decir que en un momento determinado un derecho subjetivo personal no pueda, a su vez, coincidir con un derecho destinado al beneficio común.
3.- El contenido de estos derechos gira alrededor de prestaciones, exigibles bien al Estado o a los particulares, que deben favorecer a toda la sociedad, sin distingos de edad, sexo, raza, religión, o discriminación alguna.
Entre estos derechos cívicos, ya ha apuntado la Sala, se encuentran los derechos e intereses difusos o colectivos, a que hace referencia el artículo 26 de la vigente Constitución, y respecto a los cuales en distintas oportunidades se ha pronunciado (ver, entre otras, sentencias números 483/2000, caso: Cofavic y Queremos Elegir; 656/2000, caso: Dilia Parra; 770/2001, caso: Defensoría del Pueblo; 1571/2001, caso: Deudores Hipotecarios; 1321/2002, caso: Máximo Fébres y Nelson Chitty La Roche; 1594/2002, caso: Alfredo García Deffendini y otros; 1595/2002, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas; 2354/2002, caso: Carlos Humberto Tablante Hidalgo; 2347/2002, caso: Henrique Capriles Radonski; 2634/2002, caso: Defensoría del Pueblo; 3342/2002 y 2/2003, caso: Felíx Rodríguez; 225/2003, caso: César Pérez Vivas y Kenic Navarro; 379/2003, caso: Mireya Ripanti y otros; y 1924/2003, caso: O.N.S.A.). Conforme la doctrina contenida en tales fallos, los principales caracteres de esta clase de derechos, pueden resumirse de la siguiente manera:
DERECHOS O INTERESES DIFUSOS: se refieren a un bien que atañe a todo el mundo (pluralidad de sujetos), esto es, a personas que -en principio- no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, y que sin vínculo jurídico entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión.
Los derechos o intereses difusos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada, en cuanto a los posibles beneficiarios de la actividad de la cual deriva tal asistencia, como ocurre en el caso de los derechos positivos como el derecho a la salud, a la educación o a la obtención de una vivienda digna, protegidos por la Constitución y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS: están referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, de modo que dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Su lesión se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.
Los derechos colectivos deben distinguirse de los derechos de las personas colectivas, ya que estos últimos son análogos a los derechos individuales, pues no se refieren a una agrupación de individuos sino a la persona jurídica o moral a quien se atribuyan los derechos. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél.
… omissis …
LEGITIMACIÓN PARA INCOAR UNA ACCIÓN POR INTERESES DIFUSOS: no se requiere que se tenga un vínculo establecido previamente con el ofensor, pero sí que se actúe como miembro de la sociedad, o de sus categorías generales (consumidores, usuarios, etc.) y que invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía, porque participa con ella de la situación fáctica lesionada por el incumplimiento o desmejora de los Derechos Fundamentales que atañen a todos, y que genera un derecho subjetivo comunal, que a pesar de ser indivisible, es accionable por cualquiera que se encuentre dentro de la situación infringida. La acción (sea de amparo o específica) para la protección de estos intereses la tiene tanto la Defensoría del Pueblo (siendo este organismo el que podría solicitar una indemnización de ser procedente) dentro de sus atribuciones, como toda persona domiciliada en el país, salvo las excepciones legales.
LEGITIMACIÓN PARA INCOAR UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos (…)” (Mayúsculas del original)".
Igualmente, esta Sala en sentencia N° 536 del 14 de abril de 2005 (caso: “Centro Termal Las Trincheras, C.A.), indicó lo siguiente:
“(…) Los derechos o intereses difusos tienen como rasgo definidor su indeterminación objetiva, pues el objeto de los mismos es una prestación indeterminada. Así lo determinó esta Sala Constitucional en su fallo n° 1321 del 16 de junio de 2002 (caso: Máximo Febres Siso y Nelson Chitty La Roche), en el que se señaló lo siguiente:
‘A su vez, los derechos o intereses difusos son indeterminados objetivamente, ya que el objeto jurídico de tales derechos es una prestación indeterminada, como ocurre en el caso de los derechos positivos, a saber, el derecho a la salud, a la educación o a la vivienda. Un derecho o interés individual puede ser difuso cuando es indeterminado por su carácter más o menos general o por su relación con los valores o fines que lo informan. En la privación de la patria potestad o en el procedimiento de adopción los derechos del niño y del adolescente pueden ser difusos en la medida en que la cura o cuidado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente depende de que el interés tutelable sea concretado por el juez en cada caso. En suma, difuso no se opone a individual, ni se identifica con lo colectivo. Difuso se opone a concreto, claro o limitado; mientras que individual y colectivo se contrarían de manera patente’.
De acuerdo con el criterio sostenido en el fallo parcialmente transcrito, el incumplimiento por parte del Estado de su obligación de garantizar el desenvolvimiento de la población en un ambiente libre de contaminación, establecida en el último párrafo del mencionado artículo 127 Constitucional, genera un derecho difuso en los ciudadanos, dada la indeterminación objetiva de la prestación debida por el Estado para cumplir con tal obligación.
Mención aparte merecen las consideraciones sobre la legitimación activa en casos como el de autos, en el que se ha alegado la afectación de un bien común, como lo es, vivir en un ambiente con las características señaladas. En el fallo antes referido, la Sala se pronunció sobre la noción de ‘bien común’, y expresó:
‘El bien común no es la suma de los bienes individuales, sino aquellos bienes que, en una comunidad, sirven al interés de las personas en general de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente. Vivir en una ciudad bella, por ejemplo, constituye un bien para sus habitantes, y se trata de un bien común porque su goce no disminuye el de los demás y porque no puede negarse a ninguno de sus habitantes’ (cf. Joseph Raz, La ética en el ámbito de lo político, Barcelona, Gedisa, 2001, trad. de María Luz Melon, p. 65).
Vivir en un ambiente libre de polución y ecológicamente equilibrado sirve a la comunidad en cuanto tal, y no a la suma de sus componentes, en el sentido expuesto en el fragmento supra transcrito, por lo que ‘el círculo de sujetos interesados (...) desborda en este caso los límites de la individualidad, legitimándose para el ejercicio de la acción a todos los miembros de una determinada colectividad o sólo a alguno de ellos, para deducir una pretensión común a todos’ (Pablo Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Cabiedes. La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Navarra. Aranzadi Editorial. 1999. Págs. 179-180).
En el caso del ordenamiento venezolano, el artículo 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga legitimación activa al Defensor o Defensora del Pueblo para interponer acciones relativas a intereses difusos. Señala dicho artículo:
‘Artículo 281. Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo:
1. Velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento. 2. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que les sean ocasionados con motivo del funcionamiento de los servicios públicos.
3. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones señaladas en los numerales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley (...)’.
Ahora bien, aun cuando dicho artículo 281 otorga legitimación activa al Defensor o Defensora del Pueblo para interponer acciones tendientes a la tutela de intereses difusos, tal legitimación no puede entenderse como un atributo exclusivo de dicho órgano, más aún cuando el propio texto constitucional consagra, en su artículo 26, que ‘toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente’ (…) (Vid. sentencia número 3059 del 4 de noviembre de 2003 (Caso: Jaime Barrios).
Así lo juzgó esta Sala Constitucional, en su decisión N° 656 del 30 de junio de 2000 (caso: Dilia Parra Guillén), oportunidad en que se destacó lo siguiente:
‘En ese sentido, la Sala considera que si el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla, sin distinción de personas la posibilidad de acceso a la justicia para hacer valer derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, tal acceso debe interpretarse en forma amplia, a pesar del rechazo que en otras partes y en algunas leyes venezolanas, exista contra el ejercicio individual de acciones en defensa de intereses o derechos difusos o colectivos. En consecuencia, cualquier persona procesalmente capaz, que va a impedir el daño a la población o a sectores de ella a la cual pertenece, puede intentar una acción por intereses difusos o colectivos, y si ha sufrido daños personales, pedir sólo para sí (acumulativamente) la indemnización de los mismos. Esta interpretación fundada en el artículo 26, hace extensible la legitimación activa a las asociaciones, sociedades, fundaciones, cámaras, sindicatos, y demás entes colectivos, cuyo objeto sea la defensa de la sociedad, siempre que obren dentro de los límites de sus objetivos societarios, destinados a velar por los intereses de sus miembros en cuanto a lo que es su objeto. El artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sigue esta orientación’ (…).
De conformidad con lo antes expuesto, se colige que la sociedad mercantil Centro Termal Las Trincheras, C.A. posee la legitimación requerida para interponer la presente acción de amparo constitucional por intereses difusos (…)” (Negrillas y subrayado del original)”.
Asimismo, esta Sala reitera su posición respecto al deber que tiene el Estado de velar porque el correcto cumplimiento de aquellas actividades que sean de interés social, cumplan con su cometido esencial, sin desmedro de los intereses de la colectividad, y actuando por el contrario, en beneficio y defensa del bien común. Así, en la sentencia del 21 de agosto de 2001 (caso: “ASODEVIPRILARA”) se afirmó:
“El Estado debe cumplir a la población en las áreas de interés social, de acuerdo a lo que la Constitución y las Leyes pauten, sobre todo cuando al Estado le corresponde la vigilancia y el control de determinadas actividades propias o de los particulares. Si esa función falla, los ciudadanos tienen el derecho de exigirle al Estado que cumpla, pero muchas veces el incumplimiento proviene de la omisión de actividades propias de la administración o de actos administrativos que por su naturaleza causan daños individuales mínimos, casi imperceptibles, motivo por el cual no son reclamados por los ciudadanos (permisos ilegales, exenciones mínimas, autorizaciones, etc.), ya que individualmente no contraen un perjuicio que amerita acudir a la jurisdicción, o que de hacerlo resultaría muy oneroso para el demandante, pero que si se suman o se contemplan como un universo, agravan las necesidades sociales, como -por ejemplo- cuando con mínimos cobros ilegítimos, el cobrador obtiene un lucro desproporcionado a la prestación debida o a su calidad. Se trata de incumplimientos que aislados pueden crear daños leves que no vale la pena reclamarlos individualmente, pero que observados desde una sumatoria de los mismos resultan lesiones graves para la sociedad o partes de ella.
Pretender que la vía para obtener la reparación de estos daños son las clásicas demandas por nulidad de los actos administrativos es una irrealidad, ya que es la conducta omisiva o ilegal del Estado, o de los particulares deudores de la prestación social, la que en bloque produce los actos dañosos a la actividad, y en criterio de esta Sala, esa desviación de poder continuada, producto de una falta en la actividad estatal o de su colusión con los particulares, permite a las víctimas acciones por derechos o intereses difusos, o de otra naturaleza, cuando la prestación incumplida total o parcialmente atenta contra el débil jurídico y rompe la armonía que debe existir entre grupos, clases o sectores de población, potenciando a unos pocos a costas del bien común. El restablecimiento o mejora de la calidad de la vida se convierte en el objeto de las acciones por derechos o intereses difusos o colectivos, más que la solución de un problema particular en concreto”.
Ahora bien, respecto a las demandas donde se encuentren involucrados los intereses colectivos y difusos, en sentencia N° 656 dictada el 30 de junio de 2000 (caso: Defensoría del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional), esta Sala señaló, en relación con el contenido del artículo 26 de la Constitución, que como aún no se había dictado una ley procesal especial que regule ese tipo de acciones y dado que al entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sus normas deben operar de inmediato, le correspondía a esta Sala Constitucional conocer y decidir este tipo de demanda hasta tanto se promulgase una ley que regule la competencia.
En el caso sub exámine, el demandante refirió en el libelo de demanda, que actuaba con el fin de perseguir la tutela de sus derechos, y los intereses colectivos y difusos de sus asociados y de todos los usuarios y consumidores de los servicios de telefonía fija y móvil ofertados por DIGITEL GSM, por la mala prestación y engaño del servicio ofertado; por tanto, esta Sala, congruente con la doctrina sentada en la aludida decisión se declara competente, para conocer en primera y única instancia la presente demanda. Así se declara.
III
DE LA LEGITIMACIÓN
Determinada la competencia, pasa la Sala a verificar la legitimación del demandante en el presente caso, para lo cual se observa que el ciudadano Giorgio Di Muro Di Nunno actúa en nombre propio, en su condición de Presidente de la Asociación Civil de usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA) -por lo que adujo actuar en defensa de sus asociados-, y en representación de los derechos e intereses colectivos y difusos de todos aquellas personas del servicio pre-pago de telefonía móvil prestado por DIGITEL GSM. A tal efecto, se observa que el artículo 26 de la Constitución vigente consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme al cual toda persona tiene la facultad de acudir ante el órgano jurisdiccional competente para hacer valer sus derechos e intereses –incluso los colectivos y difusos– frente a intromisiones lesivas, generadas por la conducta positiva o negativa de un determinado agente.
Ello así, considera esta Sala que la tutela que se invoca no sólo atañe a los miembros de la asociación civil accionante, sino también a los consumidores y usuarios del servicio de telefonía móvil prestado por DIGITEL GSM, lo que -en concordancia con el criterio jurisprudencial reiterado de la Sala (Sent. N° 3648/2003)- se enmarca dentro del ejercicio de los denominados derechos colectivos, motivo por el cual la Sala reconoce su legitimación para intentar la presente demanda; sin embargo en cuanto a la legitimación personal del representante de dicha asociación, se observa que Giorgio Di Muro Di Nunno no acreditó en autos ningún elemento probatorio que evidenciara que fuese suscriptor de la empresa demandada, por lo que no posee legitimación activa para actuar individualmente. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinado lo anterior corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la admisibilidad de la demanda por derechos e intereses colectivos o difusos. En tal sentido, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala desde la sentencia N° 656/2000 de 30 de junio (caso: Dilia Parra Guillén) «…las acciones por derechos e intereses difusos o colectivos pueden intentarse de inmediato, bien por vía ordinaria o mediante amparos…», especificándose, esta vez en la sentencia N° 2354/2002 de 3 de octubre (caso: Carlos Tablante), que en el caso de las demandas autónomas por derechos e intereses colectivos o difusos el procedimiento a seguir sería el pautado «…en el Código de Procedimiento Civil para el juicio oral, pero con variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos (…)»; por lo cual, a partir de la contestación, se aplicaría «…lo dispuesto en los artículos del 868 al 877 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo las partes promover, en el término señalado en el artículo 868 del citado, las pruebas que creyeren convenientes ofrecer, conforme al artículo 395 eiusdem».
Al ser ello así, cabe la advertencia de que la consecuencia lógica de la mencionada discriminación procedimental es que las acciones de amparo constitucional ejercidas para la tutela de derechos e intereses colectivos o difusos de orden constitucional están sometidas a las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como a los extremos requeridos por el artículo 18 eiusdem; mientras que la demanda autónoma por derechos e intereses colectivos o difusos se contrae, en la medida en que tenga que ser tramitado ante esta Sala Constitucional, sólo a las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, la admisibilidad de la presente demanda será analizada a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia la configuración de alguna en la presente demanda por derechos colectivos y difusos, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada.
En virtud de lo expuesto, se admite la presente demanda por protección de derechos e intereses colectivos. Por tanto, se ordena la citación de Corporación Digitel, C.A. (Digitel GSM), a través de su representante judicial. Asimismo, además de la notificación de la parte demandada, se ordena la notificación de la Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República, del Defensor del Pueblo, del Ministro del Poder Popular de Industrias Ligeras y Comercio, del Ministro del Poder Popular de Infraestructura, del Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de la existencia de este proceso, a fin de que –si lo estiman conveniente- participen como terceros coadyuvantes en este juicio.
Se le concede a la demandante cinco (5) días de despacho a partir de la notificación en su domicilio procesal, para que promuevan las pruebas a que se refiere el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil, con la carga de su preclusión de no hacerlo dentro del referido lapso.
Igualmente, se ordena publicar un edicto en uno de los diarios de mayor circulación nacional, llamando a los interesados que quieran hacerse parte coadyuvante u oponente, para que comparezcan ante la Secretaría de esta Sala a fin de que acrediten el interés que tengan en este proceso, caso en el cual se les admitirá como partes.
La Sala advierte a la parte actora que la omisión de publicación del referido edicto se entenderá como pérdida del interés, lo cual apareja la declaratoria de extinción de la instancia. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la demanda adjunto a la notificación ordenada. Así se declara.
Se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente al fin del lapso de emplazamiento, para que tenga lugar la audiencia preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, la cual será dirigida por la Sala.
Los coadyuvantes con las partes, tratándose de una acción de intereses difusos, sólo podrán promover pruebas con relación a los alegatos de las partes con quienes coadyuven.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la demanda por protección de intereses difusos y colectivos interpuesta por el ciudadano GIORGIO DI MURO DI NUNNO, en su carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELECTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), contra Digitel GSM (Corporación Digitel C.A.).
SEGUNDO: ADMITE la demanda por protección de derechos e intereses colectivos interpuesta.
TECERO: ORDENA la citación de Corporación Digitel C.A. (Digitel GSM), a través de su representante judicial, en la siguiente dirección: Av. La Estancia, Centro Banaven, Chuao, Caracas.
CUARTO: ORDENA notificar a la parte demandante, a la Procuradora General de la República, al Defensor del Pueblo, al Ministro del Poder Popular de Industrias Ligeras y Comercio, al Ministro del Poder Popular de Infraestructura, al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante copia certificada de la demanda, la cual contendrá la orden de comparecencia al pie de página. Este emplazamiento puede hacerse mediante fax, correo ordinario o electrónico, u otro medio que permita la recepción de la compulsa de la demanda.
Así mismo, se le concede un lapso de cinco (5) días de despacho a partir de la publicación del presente fallo, para que promuevan las pruebas a que se refiere el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil, en caso de no hacerlo, precluirá el lapso para ello.
QUINTO: ORDENA notificar al Fiscal General de la República de la apertura del presente procedimiento.
SEXTO: ORDENA publicar Edicto, a cargo de la parte demandante llamando a los interesados, el cual se insertará en un diario de circulación nacional, a fin de informarles que pueden concurrir como terceros coadyuvantes dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del Edicto, a fin de que acrediten el interés que tengan en este proceso, caso en el cual se les admitirá como partes. La Sala advierte a la parte demandante que la omisión de publicación del referido edicto se entenderá como pérdida del interés, lo cual apareja la declaratoria de extinción de la instancia.
SÉPTIMO: Se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente al fin del lapso de emplazamiento, para que tenga lugar la audiencia preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, la cual será dirigida por la Sala.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta,
Luisa EstelLa Morales Lamuño
Vicepresidente,
Francisco A. Carrasquero López
Los Magistrados,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
MarcoS Tulio Dugarte Padrón
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp.- 08-1472
CZdM/a4