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EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 15-0420 / 15-0427
Magistrado
Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón
Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de abril de 2015, la ASOCIACIÓN CIVIL PRO DEFENSA DEL USUARIO DEL SISTEMA FINANCIERO (AUSFIN A.C.), inscrita ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 22 de marzo de 2002, bajo el N° 20, Tomo 14, Protocolo Primero, supuestamente representada por el abogado Carlos Calderón Arias, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.441 y titular de la cédula de identidad N° 3.176.784, interpuso demanda por intereses colectivos y difusos solicitando la nulidad de la Providencia Administrativa N° 011 del 9 de abril de 2015, emanada del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), publicada en la Gaceta Oficial N° 40.636, de la misma fecha.
Por otra parte, mediante escrito presentado el 14 de abril de 2015, Roberto León Parilli, titular de la cédula de identidad N° 6.158.625, en su condición de abogado inscrito de el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.568 y con el carácter de Presidente de la Asociación Civil Anauco Usuarios de Bienes y Servicios (ANAUCO UBS, A.C.), intentó demanda de protección de los intereses difusos a los derechos al libre tránsito e igualdad ante la ley, contra el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad cambiaria Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), concentradas en la Providencia N° 011, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.636 del 9 de abril de 2015, signada con el expediente AA50-T-2015-000427.
El 22 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.
El **** de **** de 2015, mediante sentencia N° ****** , esta Sala acumuló ambas causas al presente expediente, en razón de su conexidad, conforme a los artículos 77 a 81 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir la presente causa, realizando previamente las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS ACCIONES
La peticionaria Asociación Civil Pro Defensa del Usuario del Sistema Financiero (AUSFIN, A.C.), ejerció la presente acción de protección de derechos colectivos y difusos, con base en los siguientes argumentos:
Que ante situaciones económicas extremas se requiere de una inmediata atención por parte del Estado, tal como ocurre actualmente ante la crisis económica, utilizando el control de cambio, el cual debe ser una medida temporal y extraordinaria, en un lapso breve de tiempo, porque de lo contrario se generan distorsiones en la economía y efectos perniciosos, incluyendo la ampliación de las brechas entre las clases sociales por un mayor enriquecimiento de los que más tienen y un empobrecimiento acelerado del resto de la población.
Que este tipo de medidas requieren de un fundamento jurídico que respete los derechos y garantías de los ciudadanos, así como una correspondencia entre el derecho y la actuación del Estado.
Que el actual control de cambio, está bajo la Constitución de 1999, que ordena que se debe buscar la satisfacción del bien común, entendiendo a la ley como una forma de concreción de la misma en protección de los derechos ciudadanos, por lo que el Estado debe proteger al que se encuentra en desventajas ante el que detenta el poder, ya sea político, económico o social, por ello debe construirse una estructura jurídica que lo procure y garantice a través de la actualización legislativa o por criterios establecidos por la Sala Constitucional.
Que el vigente control de cambio tiene un fundamento jurídico, distinto a las experiencias anteriores efectuadas bajo la vigencia de la derogada Constitución de 1961, que se basaron en la potestad otorgada al Ejecutivo Nacional en el artículo 241, mediante la restricción de las garantías económicas, estando liberado de los límites que le imponía la ley.
Que actualmente con la Constitución de 1999, el control de cambio no se fundamenta en la suspensión de garantías económicas, sino en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que faculta al Ejecutivo Nacional a celebrar convenios para establecer limitaciones o restricciones de la libre convertibilidad de la moneda, por lo que el actual régimen cambiario es de rango legal y sublegal, estando por ende, sometido a lo establecido en la Constitución; tal como lo ha estabecido la Sala Constitucional en sentencia N° 1613/17.08.2004, por lo que está sometido a los principios constitucionales como la igualdad ante la ley y la libertad económica. Por eso, la facultad de imponer el volumen de divisas, establecer las prioridades de su entrega y el establecimiento de la normativa respectiva, están limitadas por las normas constitucionales.
Que en este contexto, al existir un control de cambio con más de doce años y con signos de fatiga, que evidencia contradicciones, donde el organismo encargado de su administración colapsa por momentos, con la existencia de una cotización paralela de la divisa norteamericana cada vez más en ascenso frente a la divisa nacional y donde la aparición de ilícitos cambiarios se hace más frecuente, el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), dictó la Providencia N° 011, la cual -a su decir- debe declararse nula, al establecer regulaciones que violentan garantías y derechos constitucionales, respondiendo a necesidades políticas y no a razones económicas.
Que dicha providencia, que establece los requisitos, controles y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, modificó una vez más el régimen sin tomar en cuenta el artículo 338 de la Constitución, que permite al Ejecutivo Nacional decretar un estado de emergencia en determinadas circunstancias y restringir las garantías económicas, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, lo que evidencia más el carácter legal y sublegal de la regulación actual, motivo por el cual esta providencia viola, en su criterio, la igualdad ante la ley y la libertad económica.
Que la providencia atacada limita en su artículo 5 el número de operadores cambiarios del sistema financiero nacional al establecer como únicos operadores a la banca pública, violentando la igualdad a tener acceso a las divisas disponibles para viajar al exterior o compras a través de mecanismos electrónicos, al quedar eliminadas del sistemas las tarjetas de la banca privada, obligando a realizar nuevos trámites ante la banca pública.
Que en el expediente N° 2007-1346, de esta Sala cuando solicitaron hacerse parte coadyuvante de la acción interpuesta por Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores ANAUCO, en contra de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), por violación de derechos constitucionales, alegaron que al estar supeditada la obtención de divisas bajo el régimen de cumplimiento de ciertos trámites o requisitos, entre los que se encuentra la posesión de una tarjeta de crédito y prohibirse la emisión de tarjetas prepago, se excluye a una parte importante de la población que no califica para la obtención de la misma.
Que han transcurrido ocho años desde la interposición de dicha acción sin que exista aún sentencia, siendo que la situación se ha agravado en relación con la normativa jurídica que se ha dictado con posterioridad, incrementado la desigualdad entre los ciudadanos, sobre todo con la providencia No. 011, que es un acto administrativo nulo, viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución y el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por contrariar el derecho de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución.
Que se requiere reponer las situaciones violentadas al estado de normalidad jurídica, por lo que reiteran la solicitud efectuada el 30 de abril de 2008, en el expediente antes indicado, de reinstaurar la tarjeta prepagada.
Que se viola la libertad económica, reconocida en el artículo 112 constitucional, inherente a la libertad cambiaria, sin más limitaciones que la Constitución y las leyes establezcan, por lo que no puede ser restringida por normas de rango sublegal como la providencia atacada, que limita a ciertos ciudadanos a adquirir tarjetas de crédito en la banca pública, pudiendo quedar excluidos si no reúnen los requisitos para la adquisición de la misma y por ende no poder participar en el sistema cambiario y obtener divisas.
Que todo el que pretenda viajar debe tener derecho al acceso al presupuesto de divisas que el Estado reserva para el viajero, por lo que no tiene sentido que el acceso a las divisas con precio preferencial, sólo sea posible para aquellos a quienes les aprueben una tarjeta de crédito en la banca pública, obligándolos a adquirir divisas a una tasa superior como la del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), para viajar o hacer compras electrónicas.
Que lo desacertado de estas políticas monetarias y fiscales se observa en el aumento del valor del llamado mercado paralelo.
Finalmente, pidió que se declare nula la Providencia No. 011, publicada en la Gaceta Oficial No. 40.636 del 9 de abril de 2015, y que se imponga al Estado reponer el uso del instrumento financiero conocido como tarjeta prepago o de decidirse su eliminación, imponga la creación de un nuevo instrumento que permita el acceso por igual a todos los ciudadanos.
Por otra parte, la peticionaria Anauco Usuarios de Bienes y Servicios (ANAUCO UBS, A.C.), ejerció la presente acción de protección de derechos colectivos y difusos, con base en los siguientes argumentos:
Que luego de dictarse la medida atacada, se ha limitado de manera inconstitucional el derecho al libre tránsito de los venezolanos, lo que la vicia de nulidad, sobre todo ante el desmejoramiento progresivo y sistemático de las condiciones de los usuarios de los sistemas de administración de divisas, en los que se ha limitado significativa y representativamente la disminución de los cupos o montos máximos, a lo cual se debe agregar que actualmente para poder acceder a éstos sólo podrán hacerlo quienes tengan tarjetas de crédito en la banca pública, dejando excluidos y discriminados a un gran grupo de venezolanos.
Que todo lo anterior va en contra del principio de progresividad de los derechos humanos; excluye del acceso a un gran número de personas lo cual genera discriminación; viola el derecho de elegir bienes y servicios de calidad al limitar el servicio sólo a la banca pública; y se afecta el derecho al libre tránsito fuera del país.
Que al excluir a la banca privada, se viola el artículo 113 de la Constitución al constituir a la banca pública como el único intermediario entre el usuario y las divisas, creando un monopolio del Estado, impidiendo que voluntariamente, según el libre desenvolvimiento de la personalidad, los ciudadanos puedan elegir con quien conducir sus negocios y operaciones financieras, aunado a la diferencia de la capacidad instalada de las instituciones financieras pública y privadas, lo cual a su vez afecta las libertades económicas establecidas en la Constitución.
Que el derecho al libre tránsito establecido en el artículo 50 constitucional y en el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, comprende el derecho de ausentarse libremente del país, sin más limitaciones que la que establezca la ley, siendo que para poder materializar dicho derecho se requiere de un acceso a divisas, lo cual se ve seriamente limitado a aquellas personas que no tengan una tarjeta de crédito de instituciones públicas.
Que se violenta el derecho a la igualdad ante la ley, cuando solamente pueden acceder a las divisas los titulares de tarjetas de crédito por la banca pública, excluyendo y discriminando a la gran mayoría de venezolanos que no la poseen, privilegiando a este grupo minoritario sobre una mayoría.
Que se viola el derecho a elegir bienes y servicios de calidad, establecido en el artículo 117 de la Constitución, cuando se reduce la oferta o cantidad de opciones de los ciudadanos para escoger y elegir la institución financiera que mejor considere para manejar sus finanzas, al excluir a la banca privada.
Que se viola la progresividad de los derechos humanos establecido en el artículo 19 de la Constitución, cuando la providencia atacada disminuye y reduce significativamente el ejercicio de los derechos antes mencionados, aunado al hecho de disminuir la cantidad de divisas disponibles.
Que de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita una medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia No. 011, publicada en la Gaceta Oficial No. 40.636 del 9 de abril de 2015, salvo mejor criterio de la Sala Constitucional de decretar otra medida cautelar en protección de los derechos alegados.
Finalmente, solicitó que se admita la demanda; se notifique a la Fiscalía General de la República y a la Defensoría del Pueblo; se ordene la publicación de un edicto llamando a todos los interesados; se cite al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y al Ministro del Poder Popular para las Finanzas; se declare con lugar la demanda en la definitiva y se ordene la nulidad absoluta de la Providencia No. 011, publicada en la Gaceta Oficial No. 40.636 del 9 de abril de 2015.
II
DE LA COMPETENCIA
Pasa la Sala a pronunciarse sobre la competencia para conocer la presente demanda por derechos e intereses colectivos y difusos y, al respecto, observa que en primer lugar, debe la Sala determinar la naturaleza de la acción ejercida para que, a partir de allí, efectúe el análisis de la competencia para conocer del caso sub examine y -de tenerla- analizar lo correspondiente a la admisibilidad de la pretensión.
El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos.
Dentro de las facultades atribuidas en forma exclusiva a la Sala Constitucional, el artículo 25, numeral 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le otorga la competencia de conocer de las “(…) demandas y las pretensiones de amparo para la protección de intereses difusos o colectivos cuando la controversia tenga trascendencia nacional, salvo lo que disponen leyes especiales y las pretensiones que, por su naturaleza, correspondan al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral.”
Por otra parte, el primer párrafo del artículo 146 eiusdem, establece que:
“Toda persona podrá demandar la protección de sus derechos e intereses colectivos o difusos. Salvo lo dispuesto en las leyes especiales, cuando los hechos que se describan posean trascendencia nacional su conocimiento corresponderá a la Sala Constitucional; en caso contrario, corresponderá a los tribunales de primera instancia en lo civil de la localidad donde aquéllos se hayan generado.”
De este modo, se atribuye a esta Sala la competencia para que, a través de un mecanismo de protección judicial, pueda conocer de las demandas y acciones en protección de los intereses o derechos, colectivos o difusos, siempre y cuando revistan una trascendencia nacional o que no exista una ley especial que disponga lo contrario.
De esta forma, el legislador estableció que el fuero de esta Sala para conocer de las demandas donde se ventilen asuntos de difusividad y colectividad se encuentran determinados por los siguientes elementos: en primer lugar, un criterio objetivo, como es la naturaleza de la demanda, esto es, que verse sobre la tutela de intereses supra individuales; en segundo lugar, el ámbito territorial o geográfico de la afectación que produce la situación que se denuncia como lesiva, en cuanto a que esta tenga repercusión nacional; en tercer lugar, que una regulación especial no determine lo contrario, salvaguardando la libertad de configuración normativa del legislador respecto de materias cuya naturaleza exija un fuero especial; y en cuarto lugar, que el asunto no verse sobre cuestiones sometidas al contencioso de los servicios públicos o electoral.
Ello así, en el presente caso, se observa que los accionantes interpusieron la presente demanda por derechos e intereses colectivos y difusos en contra del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), concentrada en la Providencia N° 011, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.636 del 9 de abril de 2015, por afectar los intereses y derechos difusos de todos los venezolanos a la libertad económica, al libre tránsito e igualdad ante la ley, al disminuir los montos máximos susceptibles de autorización para la adquisición de divisas para el pago de bienes y servicios en el extranjero (viajes) y para las compras mediante el comercio electrónico (internet), al excluirse a los que no tienen tarjetas de crédito de la banca pública.
De acuerdo con el criterio establecido por la Sala en su jurisprudencia y visto que lo planteado se circunscribe a la protección de derechos e intereses difusos, en razón que se trata de sujetos determinables, la Sala, atendiendo a la interpretación vinculante establecida en la sentencia del 30 de junio de 2000 (caso: Dilia Parra) y dado que el segundo párrafo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que “(t)oda persona tiene derecho a acceso al Tribunal Supremo de Justicia en cualesquiera de sus Salas para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente (...)”; por ser la materia debatida de índole constitucional, la Sala se declara competente para conocer de la acción incoada. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Establecida la competencia para conocer de la presente acción, pasa la Sala a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 150 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para determinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia. En tal sentido se observa:
El abogado Arlos Calderón Arias, intentó la presente demanda en representación de la Asociación Civil Pro Defensa del Usuario del Sistema Financiero (AUSFIN A.C.). Ahora bien, luego de una exhaustiva revisión de las actas que conforman el presente expediente, debe esta Sala precisar que el mencionado abogado no consignó copia certificada del poder que le fuera otorgado y que le facultara para actuar en representación de la referida asociación civil para el ejercicio de la acción interpuesta. Solamente consta un documento privado, que no tiene efecto alguno frente a terceros, emanado supuestamente de la Asociación Civil Pro Defensa del Usuario del Sistema Financiero (AUSFIN A.C.), donde ésta manifiesta su intención de acudir a los tribunales y autorizó a su presidente (sin nombrar quién es) al efecto. Asimismo se verifica que tampoco se consignó copia certificada alguna de la documentación que acredite la veracidad de la existencia de la referida asociación civil, ni del acta de nombramiento de su presidente y de las facultades de éste o de quién detente la representación de la empresa o pueda conferir un mandato. En tal sentido, de la simple lectura de los documentos que constan, se observa que la supuesta representación que se abroga el referido abogado no lo habilita para actuar ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, o de cualquier otra Sala de este máximo tribunal, y mucho menos interponer recurso o acción alguna –como la demanda por intereses colectivos y difusos–, con lo cual dicho apoderado carece de representación y de facultad para actuar en nombre de la asociación civil mencionada ante esta Sala, acaeciendo forzosamente la inadmisibilidad de la acción interpuesta. (Vid. entre otras sentencia N° 1364/27.6.2005, N° 2603/12.8.2005, N° 152/2.2.2006 y N° 1316/3.6.2006) y de conformidad con lo estipulado en el artículo 150.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Por otra parte, tanto la Asociación Civil Pro Defensa del Usuario del Sistema Financiero (AUSFIN A.C.), así como Anauco Usuarios de Bienes y Servicios (ANAUCO UBS, A.C.), solicitan se declare la “nulidad absoluta” de la Providencia administrativa N° 011 del 9 de abril de 2015, emanada del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), que estableció "LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITES PARA LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS DESTINADAS AL PAGO DE CONSUMO EN EL EXTERIOR”, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.636, de la misma fecha, debiendo para tal aspecto esta Sala tomar en consideración lo establecido en el artículo 150.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que cuando la pretensión pueda ser satisfecha a través de otras vías no será admisible la demanda.
En este sentido, se observa que lo que pretenden las accionantes es evadir el procedimiento de nulidad de los actos administrativos contemplados en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo una demanda por intereses difusos. Efectivamente, los peticionantes alegan que la Providencia Administrativa N° 011 del 9 de abril de 2015, emanada del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), afecta a todos los ciudadanos de la República y ante ello indican que se lesionan los derechos de los mismos. Sobre este particular, es menester destacar que siempre tendrá un impacto en el colectivo y mal se puede pretender que por ello no se deba ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad so pretexto de que lo procedente es una demanda por intereses colectivos y difusos. En razón de los argumentos anteriores, la demanda de autos está incursa en la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 150.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Finalmente, en virtud de las declaraciones anteriores, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de la Providencia Administrativa impugnada. Así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Que es COMPETENTE para conocer de la demanda incoada por la Asociación Civil Pro Defensa del Usuario del Sistema Financiero (AUSFIN A.C.), así como por Anauco Usuarios de Bienes y Servicios (ANAUCO UBS, A.C.), contra de la Providencia Administrativa N° 011 del 9 de abril de 2015, emanada del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), publicada en la Gaceta Oficial N° 40.636, de la misma fecha.
SEGUNDO: INADMISIBLE la demanda incoada en protección de derechos difusos interpuesta por la Asociación Civil Pro Defensa del Usuario del Sistema Financiero (AUSFIN A.C.) y de la Asociación Civil Anauco Usuarios de Bienes y Servicios (ANAUCO UBS, A.C.).
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 19 días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
Magistrado-Ponente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. N° 15-0420 / 15-0427
MTDP/