SALA CONSTITUCIONAL

 

 

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

El 29 de enero de 2003, la abogada Margarita Escudero León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 45.205, con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A., (GLOBOVISIÓN), constituida el 11 de noviembre de 1993 mediante acta protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el núm. 48, Tomo 59-A-Pro; y los abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentín González P., José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con la numeración 5.876, 21.061, 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, en representación de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 2 de junio de 1947, bajo el núm. 621, Tomo 3-A, y cuya razón social se modificó mediante documento presentado en esa oficina de Registro el 24 de mayo de 1996, bajo el núm. 66, Tomo 100-A-Pro, cambiando su denominación a RCTV; interpusieron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 171 cardinal 6; 183, parágrafo único; 208 cardinales 1 y 8, y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°36.970 del 12 de junio de 2000; y contra los Decretos Presidenciales núms. 2.427 del 1 de febrero de 1984, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3.336 de la misma fecha, y el 2.625 del 5 de noviembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.996 del 20 de noviembre de 1992, contentivos del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, respectivamente.

Asimismo, conforme con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron amparo cautelar para suspender la aplicación de los artículos 171 cardinal 6, y 208 cardinales 1 y 8 de la referida Ley, por conformar la base legal de los actos administrativos dictados por el entonces Ministerio de Infraestructura, contenidos en los oficios DM/0045 y DM/0046, ambos notificados el 20 de enero de 2003, que dan inicio a los procedimientos administrativos abiertos por el órgano regulador en contra de las sociedades demandantes. Subsidiariamente, solicitaron medida cautelar innominada, conforme con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo la desaplicación para las empresas radiodifusoras y de televisión abierta de los artículos enunciados, y la disposición contenida en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

El 4 de febrero de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, en atención a las disposiciones establecidas en la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, admitió la demanda en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar los supuestos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y en la jurisprudencia.

En esa misma oportunidad, en atención a lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó la notificación del Presidente de la Asamblea Nacional, de los entonces Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como del Defensor del Pueblo. Asimismo, se ordenó el emplazamiento mediante cartel de los interesados en el presente recurso de nulidad, objeto de publicación por las demandantes; y se ordenó conforme con las decisiones de esta Sala Constitucional (14 de marzo de 2000; caso Ducharme de Venezuela, C.A; 20 de noviembre de 2002, caso: Adriana Vigilanza; 11 de diciembre de 2002, caso: Corporación Agropecuaria Baraka, C.A.), abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de las cautelares solicitadas.

El 4 de febrero de 2003, la abogada María Verónica Espina Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 75.996, presentó copia simple del poder que en su momento confiriese a sus apoderados la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A.

El 4 de febrero de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional emitió los oficios para la notificación del entonces Fiscal General de la República, Presidente de la Asamblea Nacional y Defensor del Pueblo, dejándose constancia de su recibimiento por los referidos entes, mediante sello de recepción estampado con fecha 7 de febrero de 2003.

El 6 de febrero de 2003, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, antes identificado, con la condición de apoderado judicial de RCTV, C.A., solicitó celeridad en la apertura del cuaderno separado para la tramitación de las medidas cautelares solicitadas.

El 19 de febrero de 2003, el alguacil de esta Sala Constitucional, mediante diligencia presentada ante el Juzgado de Sustanciación, consignó copia del oficio de notificación recibido por la Procuradora General de la República, librado por ese Juzgado el 4 de febrero de 2003.

El 20 de febrero de 2003, los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lisbeth Suvero Ruiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 4.200 y 24.550, respectivamente, en la condición de apoderados judiciales de Corporación Televen, C.A., inscrita originariamente el 9 de septiembre de 1986 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el núm. 49, Tomo 73-A-Pro, se adhirieron en nombre de su representada bajo la condición de tercera adhesiva de los demandantes en el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, seguido conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada.

El 27 de febrero de 2003, el abogado Oleg Alberto Oropeza Muñoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 51.164, con la condición de apoderado y consultor jurídico de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), presentó escrito solicitando se declare inadmisible la demanda de nulidad, e improcedentes las medidas cautelares peticionadas por las demandantes.

El 11 de marzo de 2003, los abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentín González P., José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.876, 21.061, 42.249, 56.331 y 91.545, actuando como apoderados judiciales de RCTV, presentaron escrito oponiéndose a los alegatos expuestos por la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

El 12 de marzo de 2003, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, antes identificado, solicitó al Juzgado de Sustanciación le expidiera el cartel de emplazamiento.

El 18 de marzo de 2003, el abogado Álvaro Guerrero Hardy retiró el cartel de emplazamiento, cuya publicación fue consignada en el expediente el 20 de marzo de 2003.

El 27 de marzo de 2003, los abogados Ilda Mónica Osorio Gutiérrez y Mauricio Moros Pares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 90.832 y 94.056, respectivamente, actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República, solicitaron la acumulación de la presente causa (expediente núm. 03-296) a la contenida en el expediente núm. 03-0395.

El 7 de mayo de 2003, los abogados Alfredo Travieso Passios, Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 4.987, 45.205, 54.328, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, con la condición de apoderados judiciales de Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. presentaron escrito en contraposición a las excepciones opuestas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

El 7 de mayo de 2003, los abogados José Valentín González P., José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardy, apoderados judiciales de RCTV, presentaron escrito en oposición a la solicitud de acumulación formulada por la representación judicial de la Procuraduría General de la República.

Mediante sentencia N° 1392 del 30 de mayo de 2003 esta Sala Constitucional negó las cautelares solicitadas por la abogada Margarita Escudero León, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Corpomedios Gv Inversiones, C.A. (Globovisión), y por los  abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentin González P., José Humberto Frías Y Alvaro Guerrero Hardy, actuando como representantes judiciales de la sociedad mercantil RCTV, referidas a la suspensión de la aplicación a su situación jurídica de los artículos 171 cardinal 6, 208 cardinales 1 y 8 y 209 de la Ley Orgánica De Telecomunicaciones. Negativa extensible  para Televen, que se adhirió como tercero al recurso principal y a las cautelas antes referidas.

El 2 de julio de 2003, la abogada María Verónica Espina Molina, antes identificada, representante de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó, bajo consideración del vencimiento del lapso probatorio, la remisión del expediente a la Sala Constitucional a los fines de dictarse decisión.

El 2 de julio de 2003, el Juzgado de Sustanciación, verificado el vencimiento del lapso probatorio, remitió las actuaciones a esta Sala Constitucional.

El 8 de julio de 2003, esta Sala Constitucional dio cuenta del recibo del expediente, estableciendo, de conformidad con el procedimiento aplicable, el término de cinco (5) días de despacho para el comienzo de la primera etapa de la relación, designándose ponente al Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.

El 16 de julio de 2003, los abogados Ilda Mónica Osorio Gutiérrez y Mauricio Moros Pares, antes identificados, actuando con la condición de abogados de la Procuraduría General de la República, ratificaron nuevamente la solicitud de acumulación de la presente causa con la contenida en el expediente núm. 03-0395.

El 17 de julio de 2003, se dio inicio al comienzo de la primera fase de relación de la causa; estableciéndose el términos de quince (15) días continuos para la realización del acto de informes.

El 5 de agosto de 2003, se celebró el acto de informes con la comparecencia de la representación judicial de Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., RCTV, Procuraduría General de la República y de la Asamblea Nacional.

El 16 de septiembre de 2003, la representación judicial de RCTV presentó escrito de observación a los informes consignados.

El 18 de septiembre de 2003, la representación judicial de Corpomedios GV Inversiones C.A., consignó observaciones a los escritos de informes presentados por los representantes judiciales de la Asamblea Nacional y la  Procuraduría General de la República.

El día 16 de octubre de 2003 se dijo “Vistos” en el presente expediente.

El 13 de mayo de 2004, el abogado Alberto Amengual Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 90.672, con la condición de representante judicial de la Asamblea Nacional, solicitó se dicte sentencia definitiva en esta causa.

El 16 de marzo de 2004, la abogada María Cristina Núñez Machado, apoderada judicial de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó el pronunciamiento definitivo de la causa.

Los días 7 de diciembre de 2004 y 1° de diciembre de 2005, la abogada Nelly Herrera Bond, representante de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó el pronunciamiento definitivo de la causa.

   El 29 de marzo de 2006, el abogado José Valentín González, representante judicial de RCTV, manifestó el interés de su representada de que se dicte pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 13 de junio de 2006, la abogada Nelly Herrera Bond, representante judicial de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 1 de agosto de 2006, el abogado José Valentín González, representante judicial de RCTV, solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 22 de febrero de 2007, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, representante judicial de RCTV, solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 31 de mayo de 2007, la abogada Nelly Herrera Bond, representante judicial de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 4 de marzo de 2008, la abogada María Verónica Espina Molina, representante judicial de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

Los días 15 de mayo de 2008, 9 de julio de 2008, y el 9 de diciembre de 2008el abogado Álvaro Guerrero Hardy, representante judicial de RCTV, solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 12 de febrero de 2009, la abogada Nelly Herrera Bond, representante judicial de Corpomedios GV Inversiones, C.A., solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

El 21 de abril de 2009, se reasignó la ponencia a la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán.

El 6 de mayo de 2009, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, representante judicial de RCTV, solicitó pronunciamiento definitivo en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente,  siendo la oportunidad correspondiente, esta Sala Constitucional procede a dictar decisión, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

Se solicita la declaratoria de nulidad de los artículos 171, cardinal 6; 183, parágrafo único; 208 cardinales 1 y 8; y, 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; y de los Decretos Presidenciales núms. 2.427 del 1 de febrero de 1984, y 2.625 del 5 de noviembre de 1992, contentivos del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, con base en las siguientes consideraciones:

 

Aspectos generales

 

La presente demanda de nulidad denuncia los referidos instrumentos normativos por considerar que contravienen: (i) el principio de la reserva legal en materia de limitación de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 (3) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 137, 156 (32), y 187 (1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (ii) el principio de la reserva legal en materia sancionatoria establecido en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 49 (6) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (iii) el derecho al debido proceso, al juez natural y a la presunción de inocencia establecidos: en el artículo 8 (2), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 14 (2) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 44 (3) y 49 (2) y (4) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (iv) la libertad de expresión, estipulada en los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (v) los derechos constitucionales a la libertad económica y propiedad establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la violación de los principios de racionalidad y proporcionalidad y; (vi) por incurrir en el vicio de usurpación de funciones, en contravención de los artículos 137 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, señalan que el régimen legal de las telecomunicaciones se encuentra previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuyo contexto contiene las normas sancionatorias en materia administrativa. Dentro de este régimen sancionatorio destacan que los artículos 171 cardinal 6; 208 cardinales 1 y 8, y 209 contravienen las disposiciones enunciadas anteriormente.

Sobre este particular, señalan que la legislación vigente derogó la anterior Ley de Telecomunicaciones de 1940, bajo cuya  vigencia se dictaron una serie de normas reglamentarias que regulaban los contenidos de las transmisiones de telecomunicaciones y que establecían sanciones a los operadores que transgredieran su contenido. Dichas normas de rango sublegal eran consideradas inconstitucionales por violación de la reserva legal en materia de limitación de los derechos constitucionales.

Al derogarse el régimen de reserva al Estado de las actividades de telecomunicaciones, generó que las normas reglamentarias dictadas antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (específicamente el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión) resultaran violatorias de derechos y garantías fundamentales previstas en la Convención Americana de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En su consideración, dichas normas reglamentarias, al establecer regulaciones sobre los contenidos de las transmisiones de telecomunicaciones, limitan directamente la libertad de expresión e información, lo cual viola la reserva legal en materia de limitación de derechos humanos. Igualmente, al establecer ilícitos administrativos y sanciones, esas normas reglamentarias violan la reserva legal en materia sancionatoria.

No obstante, indican que el artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones pretende otorgar vigencia a la normativa sublegal cuestionada que había sido dictada con base en la antigua Ley de Telecomunicaciones, hasta tanto no se dicte una ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de comunicación.

Alegan que a través del artículo 208 cardinales 1 y 8, se pretende mantener la vigencia del Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, los cuales –denuncian- limitan la libertad de expresión y establecen infracciones y sanciones administrativas.

Refieren que mediante la promulgación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones se ha pretendido sustituir el fundamento normativo de dichos reglamentos. No obstante, esas normas reglamentarias en su criterio son inconstitucionales, ya que contienen una serie de regulaciones sobre los contenidos de las transmisiones de radio y televisión limitativas de la libertad de expresión y crean infracciones y sanciones al respecto; lo cual viola la reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales y la reserva legal en materia sancionatoria.

Por otra parte, denuncian la inconstitucionalidad del artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones que faculta al Ejecutivo Nacional a suspender la transmisión de los medios de telecomunicaciones cuando así lo exijan el orden público. Al respecto, manifiestan que la norma transcrita viola la garantía de la reserva legal en materia sancionatoria y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al habilitar al Ejecutivo Nacional para imponer la sanción de suspensión de transmisiones a los operadores de telecomunicaciones sobre la base de una apreciación arbitraria de una determinada situación de hecho, estableciendo la posibilidad de sancionar sin tramitar un procedimiento administrativo con las debidas garantías.

En el orden de las denuncias expuestas, sostienen la inconstitucionalidad del artículo 176 cardinal 1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por cuanto consideran que la norma permite al Ejecutivo Nacional evaluar y determinar la coparticipación de un operador de telecomunicaciones, que usualmente es una persona jurídica, en la comisión de un delito, invadiendo una potestad exclusiva de los tribunales penales, incurriendo en usurpación de funciones, contraviniendo los artículos 137 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, denuncian que dicha norma viola el principio de personalidad o intrascendencia de la pena previsto en el artículo 5, cardinal 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 44, cardinal 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

 

Inconstitucionalidad de artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

 

 

a.     Violación de la reserva legal en materia de derechos constitucionales

 

 

Los fundamentos de este alegato de nulidad son los siguientes:

 

Que “[e]l Reglamento de Radiocomunicaciones y en el Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, los cuales están indicados en el artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL, son normas de rango sublegal que, al regular y limitar los contenidos de programas de televisión, lesionan la garantía de la reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales, establecida en el artículo 30 de la Convención Americana, 19(3) del Pacto y los artículos 137, 156(32) y 187(1) de la Constitución” de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “(…) tanto en el Reglamento de Radiocomunicaciones como el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión están indicados en los cardinales 1 y 8, respectivamente, del artículo 208 de la LOTEL, norma que pretende reconocer la validez temporal de la inconstitucional regulación sublegal del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, esto es, que pretende limitar las libertades de expresión, en franca violación a la garantía de reserva legal”.

Que “[c]on la promulgación de la LOTEL se derogó la reserva al Estado de las actividades de telecomunicaciones que establecía la antigua Ley de Telecomunicaciones. De esa forma, quedó perfectamente claro que las normas limitativas de derechos constitucionales, tales como la libertad de expresión e información, dictadas a través de actos sublegales (como los instrumentos antes mencionados), eran y son inconstitucionales por violación de la garantía de reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales”.

Que “[e]n virtud de las normas internacionales y constitucionales señaladas, resulta incuestionable que los derechos constitucionales sólo pueden ser limitados mediante leyes, lo que excluye claramente la posibilidad de efectuar tales limitaciones mediante normas reglamentarias. En este sentido, es necesario señalar que es groseramente inconstitucional la pretensión del artículo 208 de la LOTEL de dar vigencia a una serie de actos sublegales que establecen (sic).

Que  “[e]n conclusión, al establecer que mediante normas de rango sublegal puede limitarse la libertad de expresión e información, el artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL y, consecuencialmente, el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, violan la reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales, garantizada en el artículo 30 de la Convención Americana, el artículo 19 del Pacto y los artículos 137, 156 (32) y 187 (1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

b. Violación de la reserva legal en materia sancionatoria

 

 

Los demandantes manifestaron en este punto lo siguiente:

 

 

Que “[e]l establecimiento de sanciones en las normas de rango sublegal indicadas en el artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL (el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión), constituye una violación de la garantía de reserva legal en materia sancionatoria, consagrada en el artículo 9 de la Convención Americana, el artículo 19 del Pacto (sic) y el artículo 49 (6) de la Constitución” de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “[e]n efecto, el artículo 199 del Reglamento de Radiocomunicaciones establece lo siguiente: ‘Las infracciones a los artículos 44 a 55 y 58 a 75 serán penadas con multa de cien a cuatro mil bolívares o suspensión temporal o definitiva’. Por su parte, el artículo 26 del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión establece que las infracciones a dicho reglamento serán sancionadas conforme el artículo 199 del Reglamento de Radiocomunicaciones, y el artículo 31 del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión establece: ‘En todo lo no previsto en este Reglamento regirán las disposiciones del Reglamento de Radiocomunicaciones y demás normas aplicables’”.

Que “[t]anto el Reglamento de Radiocomunicaciones como el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión contienen normas que limitan expresamente la libertad de expresión, por cuanto establecen regulaciones, prohibiciones y censuras relativas al contenido de los programas de televisión. Así, por ejemplo, el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión establece toda una regulación sobre las transmisiones de televisión, con imposición de horarios, contenidos específicos de programas, censura, programas de noticias, etc”.

Que igualmente “…el artículo 43 del Reglamento de Radiocomunicaciones establece: ‘Las transmisiones y los programas de las estaciones radiodifusoras comerciales deben ajustarse estrictamente a las prescripciones de este capítulo’. Como puede verse, el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión establecen regulaciones inconstitucionales con respecto del contenido de los programas de televisión, con lo cual establecen limitaciones a la libertad de expresión”.

Que “[l]as normas sublegales dictadas con base en el sistema derogado que establecían regulaciones sobre el contenido de los programas de televisión (entre ellas el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión) eran y son inconstitucionales por violación de la garantía de reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales, al pretender limitar la libertad de expresión y la libertad de información mediante normas de rango sublegal”.

Que “[d]ebe señalarse, finalmente, que la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL acarrea, de forma necesaria, la nulidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, pues, como se ha explicado, son éstos los instrumentos de rango sublegal que establecen limitaciones a la libertad de expresión, en violación de la garantía de reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales”.

Que, por otra parte, “…todo delito o sanción establecido en una norma sublegal es inconstitucional, por violentar la garantía de reserva legal en materia sancionatoria. Además, como claramente lo establece el encabezado del artículo 49 de la Constitución, la reserva legal en materia sancionatoria se aplica tanto a la materia penal como a los ilícitos y sanciones administrativas. Igualmente, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece con claridad en principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas en su artículo 10”.

Que “[l]as sanciones de revocatoria o suspensión de los permisos y concesiones, con motivo de la transmisión de los programas de televisión, están establecidas en normas sublegales, esto es, en el artículo 199 del Reglamento de Radiocomunicaciones. Esta norma viola claramente la garantía de reserva legal en materia sancionatoria, pues establece ‘penas’ de multa y suspensión temporal o definitiva a los operadores de telecomunicaciones que no cumplan con las regulaciones de contenido establecidas en dicho Reglamento”.

Que “[d]ebe señalarse, finalmente, que la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL acarrea, de forma necesaria, la nulidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, pues, como se ha explicado, son éstos los instrumentos de rango sublegal que establecen ilícitos y sanciones administrativas, en violación de la garantía de reserva legal en materia sancionatoria.”

Que “[e]l criterio tan claramente expresado por esa Sala sobre la inconstitucionalidad del establecimiento de delitos o penas a través de actos normativos de carácter sublegal, es plenamente aplicable al artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL y, en consecuencia, al Reglamento de Radiocomunicaciones y al Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, por pretender otorgarle vigencia a infracciones y sanciones establecidas por vía reglamentaria. Ello constituye una violación a la garantía de reserva legal en materia sancionatoria, garantizada en el artículo 9 de la Convención Americana, el artículo 19 del Pacto, el artículo 49 (6) de la Constitución. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

c. Violación de la libertad de expresión

 

 

La denuncia indicada en el acápite se fundamenta en lo siguiente:

 

 

Que “[t]al como lo indicamos supra, el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento sobre Trasmisiones de Televisión fueron dictados bajo la vigencia de la antigua Ley de Telecomunicaciones. Sin embargo, los reglamentos en cuestión ‘están vigentes’ por expresa disposición del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL. Ahora bien, resulta ser que el artículo 208 de la LOTEL, al pretender mantener la vigencia del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento sobre Transmisiones de Televisión (los cuales han sido siempre inconstitucionales por la violación a la reserva legal en materia de limitación de derechos humanos y en materia sancionatoria), viola directamente las disposiciones sobre libertad de expresión contenidas tanto en los tratados internacionales ratificados por la República (y de rango constitucional en Venezuela), como en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello vicia al artículo 208 de la LOTEL y, por vía de efecto, a ambos Reglamentos, de inconstitucionalidad”.

Que “… al contrastar estas normas constitucionales con las normas que establecen el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento sobre Transmisiones de Televisión vemos que éstas exceden con creces las limitantes contenidas en aquéllas, creando así restricciones que irrespetan los límites establecidos por los citados Tratados y en la Constitución. Por ejemplo, el artículo 53 (c) del Reglamento de Radiocomunicaciones establece la prohibición de transmisión de mensajes en los cuales se irrespete las instituciones o las autoridades legítimas, prohibición ésta que va mucho más allá de las limitaciones a la libertad de expresión que establece el artículo 13 de la Convención Americana”.

Que “[e]n ese sentido, el artículo 53 (c) del Reglamento de Radiocomunicaciones es un ejemplo de las normas conocidas en la doctrina de derecho internacional como ‘leyes de desacato’ las cuales son ‘una clase de legislación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales’".

Que “[a]l leer las normas establecidas en el Pacto(sic), en la Convención Americana(sic) y el artículo 57 de la Constitución (sic), resulta evidente que en ellas no existe la más mínima mención o siquiera referencia a los condicionantes a la libertad de expresión establecidos en los citados Reglamentos (como el ejemplo de ley de desacato antes expuesto, o la prohibición de transmisión de ‘cuadros sombríos o patéticos’ que establece el artículo 53 (m) del Reglamento de Radiocomunicaciones). Reiteramos, al leer las normas internacionales y constitucionales resulta evidente que en ellas no existe la más mínima mención o siquiera referencia a las limitantes a la libertad de expresión contenidas en los reglamentos mencionados que son, por ende, creación original del reglamentista”.

Que “[r]esulta evidente que las limitantes y condicionantes establecidas en el Reglamento de Radiocomunicaciones y en el Reglamento sobre Transmisiones de Televisión, no tienen sustento en las normas previstas en el Pacto (sic), en la Convención Americana (sic) y en la Constitución ya que aquéllas exceden lo dispuesto en esos textos”.

Con fundamento en lo anterior “…solicitamos respetuosamente a es[a] Sala que, vista la manifiesta contradicción que existe entre los cardinales 1 y 8 del artículo 208 de la LOTEL y las normas de rango constitucional establecidas en los citados Tratados Internacionales y en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declare la nulidad por inconstitucionalidad de los numerales 1 y 8 del artículo 208 de la LOTEL y, por vía de efecto, la nulidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento sobre Transmisiones de Televisión. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

Inconstitucionalidad del artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

 

 

a. Violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

 

 

Los fundamentos de nulidad son los siguientes:

 

 

Que “…el artículo 209 de la LOTEL prevé la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional suspenda la transmisión de comunicaciones sin que exista procedimiento alguno en el cual se les notifique a los interesados cuáles son los supuestos hechos que hacen procedente la referida sanción y se les dé oportunidad de defenderse y aportar los alegatos y probanzas que consideren conducentes para determinar la aplicación o no de la referida sanción. Estamos aquí ante un caso de ‘sanción de plano’, sin embargo, reiteramos que las mismas no están admitidas por nuestro sistema jurídico, el cual impone siempre que la sanción administrativa derive de un procedimiento previo, en el que se le dé cabida al imputado para ejercer su defensa”.

Que “…al existir según artículo 209 de la LOTEL, la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional pueda suspender la transmisión de comunicaciones sin que se sustancie procedimiento alguno en el que los interesados hayan podido alegar sus razones y presentar sus pruebas, se violenta el texto constitucional y los derechos al debido proceso y a la defensa en él consagrados. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

b. Violación del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

 

 

En este punto se alegó la nulidad sobre la base de los siguientes planteamientos:

 

Que “[l]a posibilidad de suspensión inmediata de las comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones prevista en el artículo 209, tiene como efecto directo y evidente la violación flagrante del artículo 57 de la Constitución que consagra la libertad de expresión. Esta violación del texto constitucional no se constituye en una simple limitante o restricción a tal libertad sino una total y absoluta eliminación de la misma”.

 

Que “[e]n primer lugar, la suspensión de la transmisión de las comunicaciones violentaría de manera absoluta la libertad de expresión. De hecho, las accionantes se verían impedidas de difundir informaciones a la colectividad y de expresar sus opiniones a través de sus señales, así como también se verían impedidas de seguir siendo mecanismo o instrumento de difusión de opiniones e ideas de terceros”.

Que “[e]n segundo lugar, el derecho de los ciudadanos a acceder a la información se vería gravemente mermado, ya que se les eliminaría la posibilidad de acceder a la información a través de la señal de nuestras representadas”.

Que “[e]n soporte de este argumento es importante destacar que, tal como lo establece el artículo 337 de la Constitución, el derecho a la información no puede ser restringido ni siquiera en situación de estado de excepción, ya que la Constitución lo califica de derecho intangible. Se evidencia allí cómo esta libertad recibe la más privilegiada protección por parte de nuestra Carta Magna, que prohíbe su afectación hasta en circunstancias excepcionales. Llegado este punto cabría incluso la posibilidad de planteamos la siguiente interrogante: si en situaciones de estado de excepción, fundamentadas en circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico que afecten gravemente la seguridad de la Nación, no puede restringirse el derecho a la información, ¿Cómo es que una Ley dispone la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional suspenda la transmisión de las comunicaciones, en ciertas circunstancias? ¿No está la Ley vulnerando directamente los principios constitucionalmente previstos y la protección absoluta que ha querido brindársele al derecho de todos a la información?”.

Que “[v]istas todas las consideraciones expuestas, el artículo 209 de la LOTEL prevé la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional suspenda la señal de nuestras representadas, violentando así la libertad de expresión de las accionantes, prevista en el artículo 57 de la Constitución. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

Inconstitucionalidad del artículo 171 cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

 

Los fundamentos de nulidad expuestos por los demandantes estriban en lo siguiente:

Que “[e]l artículo 171 (6) de la LOTEL establece que se sancionará con la revocatoria de la habilitación o concesión administrativa a aquel operador de servicios de telecomunicaciones que utilice o permita el uso de tales servicios ‘como medios para coadyuvar en la comisión de delitos’. Así, le correspondería al Ministro de Infraestructura o a CONATEL determinar si el operador de servicios de telecomunicaciones ha ‘coadyuvado’ en la comisión de un delito, a los efectos de aplicar la sanción indicada”.

Que “[e]s necesario señalar que el artículo 171 (6) de la LOTEL contiene un supuesto flagrante de usurpación de funciones ya que permite que una autoridad administrativa califique la participación de una persona en la comisión de un hecho punible, lo cual corresponde exclusivamente a los tribunales penales que integran el Poder Judicial, de conformidad con el artículo 253 de la Constitución y los artículos los artículos 1, 2, 54 y 55 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “[s]i la LOTEL hubiera respetado el Principio de Separación de Poderes ha debido señalar que sería sancionado con la revocatoria de la habilitación o concesión administrativa ‘aquel operador de telecomunicaciones que sea penado por usar o permitir el uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado en la comisión de un delito’. De esa forma, la aplicación de la sanción administrativa sería la consecuencia fatal de la aplicación de una pena por parte de un tribunal penal, lo cual no dejaría margen alguno a la autoridad administrativa para apreciar y calificar la participación del operador de telecomunicaciones en la comisión de un hecho punible”.

Que “[a]simismo, evidentemente el hecho de que una autoridad administrativa califique la coparticipación de un operador de telecomunicaciones en la comisión de un delito también constituye una violación del derecho al debido proceso y al juez natural, el cual está garantizado por el artículo 8 (1) de la Convención Americana (sic), el artículo 14 (1) del Pacto (sic) y el artículo 49 (4) de la Constitución”.

Que “[a]dicionalmente, el artículo 171 (6) de la LOTEL viola el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto le otorga la posibilidad al Ministro de Infraestructura de sancionar a los operadores de telecomunicaciones sin que exista sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada que haya establecido la coparticipación y responsabilidad de tal operador de telecomunicaciones en la comisión de un hecho punible”.

Que “[p]or otra parte, es un hecho público y notorio que los operadores de telecomunicaciones más importantes son personas jurídicas o colectivas. Asimismo, es necesario tener presente que la responsabilidad penal recae fundamentalmente sobre las personas naturales. Por ello, la sanción prevista en el artículo 171 (6) de la LOTEL sólo podría ser aplicada a la persona jurídica operador de telecomunicaciones como consecuencia de la coparticipación de una persona natural vinculada a esa persona jurídica en la comisión de un hecho punible”.

Que “[a]sí, se estaría sancionando administrativamente a la persona jurídica por hechos que, en el ámbito penal, sólo pueden ser imputados a una persona natural, lo cual violaría flagrantemente el principio de personalidad o intrascendencia de las penas establecido en el artículo 44 (3) de la Constitución”.

Que “[e]n virtud de las consideraciones expuestas, se evidencia que el artículo 171 (6) de la LOTEL viola (i) el artículo 253 de la Constitución  incurriendo así en usurpación de funciones; (ii) el derecho al juez natural; (iii) el derecho a la presunción de inocencia; y (iv) el principio de personalidad o intrascendencia de las penas. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

Inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

 

 

En este punto se invocaron los siguientes alegatos de nulidad:

 

Que “[l]a norma contenida en el parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL es violatoria de los artículos 112, 115 y 57 de la Constitución, contentivos de los derechos constitucionales a la libertad económica, propiedad y libertad de expresión, al limitarlos en violación del principio de racionalidad y proporcionalidad que debe regir la actividad de los poderes públicos”.

Que “[l]a aplicación de las medidas cautelares previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 183 citado supra en los términos del parágrafo único del citado artículo (suspensión de la programación presuntamente infractora, incautación de equipos y clausura de establecimientos, en el acto de apertura del procedimiento, sin analizar los requisitos esenciales de una medida cautelar) se traduce en la violación de los derechos constitucionales de nuestras representadas a la libertad económica, propiedad y libertad de expresión, al encontrase tales derechos limitados en forma ilegítima en la norma citada, por violarse el principio de racionalidad y proporcionalidad que debe respetar el legislador” .

 

a. Violación del principio de razonabilidad y proporcionabilidad

 

Se invocó la violación del principio de racionabilidad y proporcionabilidad en razón de lo siguiente:

 

Que “[e]l principio de proporcionalidad y racionalidad en la actuación de los poderes públicos es el corolario del ideal de justicia sobre el cual descansa todo el sistema normativo y, en general, los derechos fundamentales. Es por ello que existe consenso sobre la naturaleza constitucional de dicho principio el cual obliga a los poderes públicos a actuar, en el ejercicio de sus competencias, y principalmente al legislador, con justicia y en protección de los derechos constitucionales, los cuales sólo podrán ser limitados por ley en la medida que dichas restricciones sean necesarias para lograr los fines e intereses públicos que persigue el Estado en beneficio de la colectividad. Así, el principio constitucional de la proporcionalidad y racionalidad exige al legislador que cuando sea necesaria la limitación de derechos constitucionales para proteger intereses públicos superiores, dicha limitación debe respetar la proporcionalidad y racionalidad entre el fin perseguido por la norma y los medios utilizados para conseguirlo. En consecuencia, dicho principio obliga al legislador a que la limitación a los derechos constitucionales de los ciudadanos sea la menor necesaria para lograr el fin legítimo que la norma persigue”.

Que “[l]o anterior demuestra que no basta con que el legislador consiga alcanzar un fin legítimo con la restricción, sino que la limitación escogida debe ser la menos restrictiva, si se trata de una limitación a los derechos constitucionales”.

Que “…el principio de proporcionalidad de la norma atiende a la adecuación justa y razonable entre el medio utilizado y el fin perseguido por la misma. Los principios y derechos contenidos en la Constitución  sirven de límite para la de los poderes públicos, incluido el legislativo y el ejecutivo, perfilando su actuación de acuerdo con la racionalidad y proporcionalidad de la misma. Es por ello que, insistimos, cualquier limitación a los derechos consagrados en la Constitución tiene legitimidad siempre y cuando la misma sea racional y proporcional con el objeto y fin de la norma restrictiva”.

Que “…en nuestro país dicho principio tiene valor y rango constitucional, lo cual se desprende de diversas normas constitucionales, bastando considerar, entre otras, las disposiciones contenidas en los artículos 1, 2, 19, 21 y 139 de la Constitución, que consagran la necesidad de que las actuaciones de los órganos del Estado respondan a principios de justicia, equidad e igualdad, y a la preeminencia de los derechos humanos, cuyo respeto y garantía son obligatorios para los poderes públicos y cuya actuación se encuentra limitada por el cumplimiento de los fines e intereses públicos; todo lo cual implica y exige una actuación pública bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad. Además, el principio de racionalidad y proporcionalidad debe garantizarse en un Estado de Derecho y de Justicia, como el que define la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2”.

Que “…el reconocimiento de la obligatoriedad de acatamiento de los principios constitucionales se encuentra expresamente previsto en los artículos 3 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se garantiza la obligatoriedad de cumplimiento y supremacía de los principios constitucionales, así como el control de la constitucionalidad de las leyes, de acuerdo con las normas y principios constitucionales, entre los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actuación de los poderes públicos”.

Que “[c]omo hemos venido señalando, nuestra Constitución  reconoce la supremacía y aplicabilidad de los principios constitucionales, por lo que el principio de proporcionalidad y racionalidad tiene rango constitucional y en ese sentido el legislador está obligado a respetarlo en su actuación. En consecuencia, los derechos constitucionales sólo pueden ser limitados por vía legal de forma proporcional y racional, es decir, de la manera menos restrictiva posible”.

Que “[e]n el presente caso, la norma del parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL permite la aplicación de medidas cautelares que limitan derechos constitucionales, sin que se cumpla ninguno de los requisitos tradicionalmente previstos para el otorgamiento de medidas cautelares. Por tal razón, tal norma resulta a todas luces desproporcionada e irracional, ya que si bien es cierto que en aras de la protección del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, es legítimo el otorgamiento de medidas cautelares en cualquier clase de procedimiento administrativo o judicial, no es menos cierto que tales medidas, por sus consecuencias limitativas de los derechos de sus destinatarios, sólo se justifican en la medida en que se verifiquen los requisitos esenciales para su procedencia, de lo cual exime la norma en comentarios”.

Que “[e]n efecto, la aplicación de medidas cautelares se justifica en la medida en que se encuentren verificados los extremos que justifican su procedencia, ya que su aplicación implica siempre la limitación de un derecho”.

Que “[l]o anterior adquiere mayor relevancia cuando la aplicación de la medida cautelar implica la limitación de derechos de rango constitucional, como ocurre en el caso que nos ocupa. En efecto, tal como se desarrollará posteriormente en el presente escrito, la suspensión de las actividades presuntamente infractoras (en el caso de nuestras representadas, la suspensión de las transmisiones televisivas), la incautación de equipos o el cierre de establecimientos, constituirían violación de derechos de rango constitucional (libertad de expresión, libertad económica, propiedad, entre otros), de manera que, siendo éste el contenido de una medida cautelar (cardinales 1 y 2 del artículo 183 citado supra), su aplicación y consecuente limitación de derechos constitucionales sólo puede resultar racional o proporcional en la medida en que se sujete a determinados requisitos”.

Que “[r]esulta a todas luces desproporcionado e irracional que la Administración Pública pueda decretar una medida cautelar sin la verificación de los requisitos esenciales para su legítima procedencia, más aún cuando, como ocurre en este caso, el contenido de tal medida limita derechos de rango constitucional. Tal como se señaló supra, si bien es cierto que el legislador puede limitar los derechos constitucionales, no es menos cierto que tales derechos deben ser limitados en la menor medida posible. En el caso de la norma impugnada ésta pretende permitir la declaratoria de una medida cautelar sin evaluar la presunción de buen derecho que legitime dicha cautela anticipatoria, sin evaluar la existencia o no de un daño irreparable que amerite dicho adelanto cautelar y sin ponderar los intereses en conflicto, concretamente, los del presunto infractor, los de los operadores y los de los usuarios. En consecuencia, se pretende una medida de suma gravedad -suspensión de transmisiones, incautación de equipos, clausura de establecimientos- sin una evaluación de los hechos y el derecho involucrados que permitan una decisión racional y justificada en materia cautelar”.

Que “[s]in lugar a dudas, la consagración legal de medidas cautelares que impliquen la limitación de derechos constitucionales debe sujetarse a los requisitos antes comentados, de lo contrario, como ocurre en el caso del parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL, la norma pierde racionalidad al no cumplir con el principio fundamental de la menor limitación posible de tales derechos…”.

Que “[d]e manera que la norma contenida en el parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL es, a todas luces, inconstitucional, al consagrar la posibilidad de otorgar medidas cautelares que limitan significativamente derechos constitucionales, eximiendo del análisis de los requisitos que justifican y legitiman la procedencia de una cautela -fumus boni iuris, periculum in mora, ponderación de intereses-, más aún cuando prevé su otorgamiento de manera provisionalísima. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

b.      Violación del derecho a la libertad económica y a la propiedad

 

Se denunciaron los siguientes alegatos de nulidad:

 

 

Que “[l]a desproporción e irracionalidad que vician la norma contenida en el parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL, trae como consecuencia la violación del derecho constitucional a la libertad económica de sus destinatarios, consagrada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la propiedad, previsto en el artículo 115 ejusdem”.

Que “[d]e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución, la libertad económica supone que ‘[t]odas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes’. Los numerales 1 y 3 del artículo 183 de la LOTEL aplicados en los términos del parágrafo único de la citada norma, constituyen una limitación desproporcionada e irracional del citado derecho”.

Que “[l]a libertad económica está referida a cualesquiera actos que permitan realizar actividades lucrativas y no exclusivamente las profesionales, sino todas aquéllas que ayuden o faciliten la gestión económica. En el caso que nos ocupa, tanto la suspensión de las actividades supuestamente infractoras de la ley como la incautación de equipos o clausura de establecimientos (numerales 1 y 3 del artículo 183 de la LOTEL) suponen una evidente limitación a la libertad económica de quienes son objeto de tales medidas. En el caso de nuestras representadas, el objeto de su actividad económica es la prestación de servicios de televisión abierta, que permite la difusión de programación audiovisual dirigida al público en general, a través de una porción del espectro radioeléctrico, actividad esta que podría ser suspendida, de manera irracional y desproporcionada, sin analizar la presunción de buen derecho o el peligro en la demora a través de las medidas cautelares a que se refieren los numerales 1 y 3 del artículo 183 de la LOTEL, contraviniendo así el artículo 112 de la Constitución ”.

Que “[e]n efecto, la aplicación de las medidas cautelares previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 183 de la LOTEL, implican necesariamente la interrupción de la actividad económica de sus destinatarios. En el caso del numeral 1 antes referido, éste prevé precisamente la suspensión total o parcial de las actividades supuestamente infractoras, lo cual, en el caso de un canal de televisión abierta, implica el cese de sus transmisiones, con lo cual, indiscutiblemente, se limita la garantía de la libertad económica prevista en la Constitución  y, como ya se señaló, al aplicarse tal medida en los términos del parágrafo único de dicho artículo, resulta ser ésta una limitación irracional y desproporcionada que vicia de inconstitucionalidad la norma así dictada”.

Que “[e]l caso del numeral 3 del artículo 183 de la LOTEL es similar, ya que al prever la posibilidad de incautar equipos de telecomunicaciones e incluso el cierre de establecimientos de los operadores de servicios de telecomunicaciones, limita abiertamente la garantía de la libertad económica de estos últimos, quienes al ser objeto de una medida de esta naturaleza se ven imposibilitados de ejercer la actividad económica de su preferencia”.

Que “…como consecuencia de la violación al principio constitucional de racionalidad y proporcionalidad por parte de la LOTEL en su artículo 183, parágrafo único, resulta ilegítimamente limitado y, en consecuencia, violado el derecho de propiedad de los operadores de servicios de telecomunicaciones, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”.

Que “…se ha demostrado que el parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL es violatorio de la libertad económica y el derecho de propiedad, garantizados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

b. Violación del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

 

 

Que “[l]a desproporción e irracionalidad que vician la norma contenida en el parágrafo único del artículo 183 de la LOTEL trae como consecuencia la violación de la libertad de expresión, prevista en el artículo 57 de la Constitución”.

Que “[e]n el caso de operadores de servicios de telecomunicaciones, como nuestras representadas, la medida cautelar prevista en los numerales 1 y 3 del artículo 183 de la LOTEL, aplicadas en los términos de su parágrafo único, supone una irracional y desproporcionada limitación a la libertad de expresión”.

Que “[e]n efecto, una vez suspendida una actividad como la de nuestras representadas, a través de una medida cautelar como la del numeral 1 del artículo 183 de la LOTEL, se limita de manera absoluta la libertad de expresión, siendo que los medios de comunicación (prensa, radio y televisión) son quienes en mayor medida ejercen tal derecho”.

Que “…el numeral 3 del artículo 183 de la LOTEL prevé la incautación de equipos de telecomunicaciones y el cierre de los establecimientos en los cuales se operan servicios de telecomunicaciones, lo cual, evidentemente, constituye una limitación a la libertad de expresión para quienes su actividad, principal está asociada, precisamente, al ejercicio de tal derecho, como ocurre con los medios de comunicación audiovisuales, quienes en forma masiva son  vehículos para el ejercicio de la libertad de expresión”.

Finalmente, señalaron que “[d]e manera que las medidas cautelares contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 183 de la LOTEL, aplicadas en los términos del parágrafo único ejusdem, limitan en forma desproporcionada e irracional a la libertad de expresión garantizada en el artículo 57 de la Constitución, viciando de nulidad por inconstitucionalidad la norma así dictada. Así solicitamos sea declarado por esa Sala Constitucional”.

 

II

DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL)

 

 

El abogado Oleg Alberto Oropeza, representante judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, en razón de los siguientes fundamentos:

Que la incompatibilidad entre el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión ya fue valorada y decidida por la Corte Suprema de Justicia en Pleno mediante decisión dictada el 13 de febrero de 1997; así como de manera tangencial ha sido reconocida su validez mediante sentencias dictadas el 1 de agosto de 1991 y 26 de abril de 1993 por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

En lo que respecta a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en Pleno, la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones hizo transcripción de la misma, a los fines de indicar su contenido:

…de esta forma, si bien puede sostenerse que en materia de sanciones administrativas rige como principio general el de la exigencia de la reserva legal, en los términos antes expuestos y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre Administración y los administrados, no puede desatenderse la circunstancia de que, aún dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la ley, no obstante tratarse de una materia como la sancionatoria, para la que rige la garantía de la reserva de Ley."

 

(omissis)

 

''En efecto, todas las evidentes razones de orden público antes descritas condicionan precisamente la operatividad de un régimen muy distinto al que rige normalmente para cualquier ciudadano, régimen destinado a ofrecer plena satisfacción a la necesidad de que el servicio en cuestión y el derecho fundamental a el vinculado -la libre expresión del pensamiento- se presten y ejerzan dentro de los estrictos límites aludidos en el presente fallo justificándose en esa misma medida imprimir una matización en el rigor o grado con que de ordinario opera la exigencia de las garantías contempladas en nuestro ordenamiento al ejercicio de derechos, entre ellas la de reserva legal de tipificación aducida como vulnerada, mas aun cuando ya esa posibilidad es admitida sin discusión, aunque excepcionalmente, en el régimen general y dentro del marco de las relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados, como se dejó establecido al comentar el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual se deja abierta la posibilidad para que, justamente en una materia como la sancionatoria sujeta indiscutiblemente a reserva legal, tenga cabida la producción de actos sublegales que desarrollen labores de colaboración o complemento de la ley, claro está, dentro de los límites que ella fije."

 

(omissis)

 

En consecuencia y atendiendo a las anteriores consideraciones estima esta Corte que, en la medida en que constituyen normas conformadoras de un régimen jurídico especial, regulador de la prestación por particulares de un servicio público bajo la figura de la concesión o el permiso y, por tanto, propias de la relación de sujeción especial que los vincula a la administración concedente, los artículo 24 de la Ley de Telecomunicaciones;199 y 201 del Reglamento de Radiocomunicaciones;2 del Decreto N° 849; 26 de la Resolución 1029 y 5 de la Resolución N° 65, y consecuentemente, la resolución N° 327 que en ellos se funda, no pueden estimarse violatorios de la garantía de reserva legal de tipificación contemplada por el artículo 60, ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la República, por lo que resulta improcedente la impugnación que de los mismos hace la accionante por tal motivo, y así se declara.

 

 

Que en la referida decisión, se estableció la necesidad de la regulación contenida en el Reglamento de Radiocomunicaciones y en el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión; además de reconocer plena validez a la técnica normativa empleada por el Estado, a través del legislador, incorporando lo que se conoce en doctrina como “remisión normativa” delimitando un conjunto de principios a los cuales debe ceñirse el reglamentista.

Así refirió que  la “remisión normativa” se emplea en aquellos casos en que debe regularse alguna actividad determinada que revista cierta complejidad, detalle o tecnificación, por lo que el legislador, en virtud de la generalidad y abstracción que debe poseer la ley, no le es posible detenerse a normar.

Que en las reiteradas ocasiones en que el máximo tribunal se pronunció acerca del respeto a la reserva legal en materia sancionatoria por parte  del reglamentista de la derogada Ley de Telecomunicaciones de 1940, reconoce no sólo la validez de normas específicas contenidas en diversos actos normativos (Reglamento de Radiocomunicaciones, Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, etc.) sino que reconoce la validez de la técnica normativa empleada, tanto por el legislador de 1940, como del reglamentista posterior, reglamentación que en todos los casos es posterior a la Constitución de 1961, la cual reconoce la reserva legal en materia sancionatoria.

Que la técnica normativa empleada por el legislador de 1940 y desarrollada por el reglamentista en diversas oportunidades fue juzgada en su compatibilidad con el principio de la reserva legal en materia sancionatoria contenido en la Constitución de 1961.

Finalmente, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones indicó que  en el supuesto de considerarse que la demanda intentada no debe declararse inadmisible por operar la cosa juzgada, en lo que respecta al Reglamento de Radiocomunicaciones, y al Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión y al artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; solicitó se declare la inmutabilidad de los efectos de las sentencias de la Corte en Pleno de fecha 13 de febrero de 1997 y la de la Sala Político Administrativa de fecha 1 de agosto de 1991, por no estar sujetas a recursos, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la persistencia en el ánimo de la Sala Constitucional del criterio a que estuvo sujeta la decisión, así como el criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en aplicación del criterio asentado en los casos (Servio Tulio León y Freddy H. Rangel Rojas y Michel Brionne Gandon, de fechas 22 de septiembre y 22 de noviembre ambas del año de 2000), acerca de la posibilidad de declarar inadmisible la acción por mantenimiento del criterio contenido en otro precedente jurisprudencial.

 

III

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES C.A.

 

 

Las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernanei Zaccaro, Nelly Herrera Bond, Ana Cristina Núñez Machado y María Verónica Espina Molina, antes identificadas, actuando en esta oportunidad únicamente como representantes de Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., presentaron escrito de informes contentivo de los siguientes señalamientos:

Luego de reiterar nuevamente los mismos fundamentos expuestos en la oportunidad de presentar el libelo de demanda de nulidad, dicha representación presentó opinión contraria a la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad opuesta por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en razón de lo siguiente:

Que “[e]n escrito consignado en este expediente la representación de CONATEL alegó que la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad debe ser declarada inadmisible, por cuanto a su juicio habría operado la cosa juzgada, es decir, existirían pronunciamientos judiciales previos y definitivamente firmes respecto del derecho controvertido en el presente juicio. Esta primera premisa es totalmente falsa y la interpretación jurídica que al respecto hace CONATEL no se ajusta a la realidad de los hechos. En tal sentido conviene analizar en primer término qué debe entenderse por cosa juzgada, cuáles son los requisitos de procedencia y cuándo y de qué forma operan sus efectos”.

Que “[e]s mucho lo que se ha escrito respecto de la cosa juzgada, sus distintas acepciones, su naturaleza y hasta sus orígenes. Por los momentos bástenos con decir que nuestro Código Civil se refiere a la ‘autoridad de la cosa juzgada’, y más específicamente su Artículo 1.395 señala que ‘la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior’”.

Que “… del Artículo citado y comentado se desprende la terna de identidades que la norma requiere para que proceda la cosa juzgada. Nos referimos al elemento subjetivo (eadem personae), respecto del cual se requiere la identidad física de los sujetos y la del carácter con que actúan; al elemento objetivo (eadem res), el núcleo de la cosa que ha sido juzgada; y el elemento causa (eadem causa petendi), la identidad de la causa de pedir o la razón de la pretensión”.

Que “…la representación de CONATEL alega que la acción de nulidad debe ser inadmitida dada la existencia de ciertas sentencias del Máximo Tribunal de la República que recaen sobre algunos juicios de nulidad contra actos administrativos sancionatorios de efectos particulares a algunos canales de televisión, lo que a juicio de dicha representación se constituiría en cosa juzgada, impidiendo supuestamente que esa Sala pueda sustanciar y pronunciarse sobre el caso que ahora nos ocupa. El argumento que trae a juicio la representación de CONATEL no procede, toda vez que en este caso no se verifica ninguno de los tres requisitos de procedencia de la excepción de cosa juzgada, tal como procederemos a demostrar de seguidas. En tal sentido es menester reiterar a los Magistrados de esa honorable Sala las peculiaridades de la acción de nulidad que nuestra representada ha interpuesto”.

Que “[e]n primer lugar, no existe sentencia definitivamente firme alguna que se haya pronunciado previamente en Venezuela sobre la constitucionalidad de los Artículos 171, numeral 6, 183 parágrafo único, 208, numerales 1 y 8 y 209 de la Ley, cuya nulidad por inconstitucionalidad es la que se demanda en el presente juicio. Tampoco existe pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de los Decretos Presidenciales Nos. 2.427 y 2.625, contentivos del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, respectivamente, cuya nulidad por vía de consecuencia también se solicita en el presente juicio. Es más que obvio que CONATEL no puede pretender que haya operado la excepción de cosa juzgada en este caso, por el solo hecho de que en juicios anteriores en los que se debatieron hechos y derecho relacionados con ciertos actos administrativos de efectos particulares, se haya hecho referencia tangencial a los Decretos arriba citados. Es más, ninguna de las sentencias que cita CONATEL como fundamento de su absurda pretensión fue dictada durante la vigencia de la LOTEL sino que, por el contrario, fueron dictadas todas bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones actualmente derogada”.

Que “[t]odo lo expuesto hasta los momentos implica que uno de los requisitos de procedencia de la cosa juzgada, es decir, la identidad del objeto, no esta (sic) presente en el caso que nos ocupa”.

Que “[e]n lo que respecta a la identidad de las partes y al carácter con que actúan (elemento subjetivo) y a la causa petendi, nos encontramos con que ni siquiera existen semejanzas que pudiesen haber causado confusión en la representación de CONATEL. Este juicio de nulidad por inconstitucionalidad es totalmente novedoso tanto en lo que respecta al objeto, como en lo que atañe a las partes y a la causa petendi, por lo que desconocemos las razones jurídicas que motivaron la solicitud de CONATEL que consideramos debe ser finalmente desestimada”.

Que “[e]fectivamente los juicios de nulidad que, según lo dicho por CONATEL, causaron cosa juzgada en el caso que nos ocupa, se referían y sus decisiones recayeron sobre actos administrativos sancionatorios de efectos particulares, por oposición a la demanda de nulidad por inconstitucionalidad que nuestra representada ha intentado contra ciertos artículos de la Ley, cuyo objeto es precisamente obtener un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o no de los referidos artículos”.

Que “[v]istas las consideraciones que anteceden resulta obvio que no hay una causa petendi en común que justifique la procedencia de uno de los requisitos de la cosa juzgada alegada por la representación de CONATEL”.

Que “[s]olicita igualmente CONATEL que en caso de que se considere que la acción intentada no debe declararse inadmisible por operar la cosa juzgada, se declare la inmutabilidad de los efectos de las sentencias de la Corte en Pleno de fecha 13 de febrero de 1997 y de la Sala Político-Administrativa de fecha 1 de agosto de 1991, en lo que respecta al Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión y al artículo 208 de la Ley”.

Que “[p]arece desconocer la representación de CONATEL que la inmutabilidad no es un hecho que pueda ser declarado de forma independiente por tribunal alguno. La inmutabilidad es precisamente uno de los efectos o una de las consecuencias de la declaración de cosa juzgada. Por ende, si no se declara la existencia de la cosa juzgada no puede declararse o pretenderse el reconocimiento de uno de sus efectos”.

Que “[v]istas las consideraciones que anteceden es imposible y jurídicamente improcedente deslindar, como pretende hacerlo la representación de CONATEL, la noción de inmutabilidad de la sentencia de la noción de cosa juzgada, por cuanto la primera es un efecto y consecuencia directa de la segunda. Sencillamente si no existe cosa juzgada no puede existir inmutabilidad de la sentencia...”.

Que “[l]a Sala Constitucional, reiterando el criterio que nuestra doctrina nacional sostiene, considera que la inmutabilidad de la sentencia es una de las consecuencias de la existencia de cosa juzgada, junto a la inimpugnabilidad y a la coercibilidad. Cabría entonces preguntamos cómo puede esa Sala Constitucional considerar que aunque no exista cosa juzgada, sí existe inmutabilidad respecto de algún precedente, tal como pretende la representación de CONATEL que se declare. Ello es jurídicamente imposible”.

Que “[l]a representación de CONATEL utiliza como supuesto fundamento de su solicitud, dos sentencias de la Sala Constitucional de ese máximo Tribunal (Servio Tulio León Briceño y Freddy H. Rangel Rojas), por cuanto a su juicio en dichas sentencias se aplica el criterio de la inmutabilidad del fallo”.

Que “[n]uestro criterio es que ambas sentencias, entre otras cosas, se refieren estrictamente a lo contrario, es decir, a la posibilidad cierta que tienen los Magistrados de esa honorable Sala de cambiar en determinados momentos los criterios que fueron utilizados en fallos anteriores”.

Que “[e]fectivamente en el caso de ambas sentencias se trata de dos recursos de interpretación constitucional presentados ante esa Sala Constitucional. Dada la naturaleza excepcional de dicho recurso, en ambos fallos se recuerda a los solicitantes que el recurso de interpretación constitucional será declarado inadmisible cuando ‘en sentencias de esta Sala anteriores a su interposición, se haya resuelto el punto, sin que sea necesario modificarlo ... ‘, y más adelante señala el mismo fallo ‘ ... que lo pedido se refiere a situaciones que ya fueron resueltas en el fallo de fecha 30 de junio de 2000 (Defensoría del Pueblo), sin que lo allí expresado sufra cambios para esta fecha.’ (Subrayados nuestros) (Sentencia del 22 de septiembre de 2000, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Servio Tulio León Briceño, consultada en página web www.tsi.gov.ve). Y más contundente aún es la propia Sala al señalar en un fallo posterior: ‘Será inadmisible el recurso [de interpretación constitucional], cuando en sentencias de esta Sala anteriores a su interposición, se haya resuelto el punto, y no sea necesario modificado. Este motivo de inadmisibiliad (sic) no opera en razón de la precedencia de una decisión respecto al mismo asunto planteado, sino a la persistencia en el ánimo de la Sala del criterio a que estuvo sujeta la decisión previa. (Subrayado nuestro) (Sentencia del 22 de noviembre de 2000, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Freddy H. Rangel Rojas y Michel Brionne Gandon, consultada en página web www.tsi.gov.ve)”.

Que “[e]n primer lugar los fallos que anteceden nada tienen que ver y en nada ser refieren a la cosa juzgada ni al principio de la inmutabilidad del fallo. Ambas sentencias se refieren exclusivamente a los motivos de inadmisibilidad de los recursos de interpretación constitucional, entre los cuales se encuentra la preexistencia de un criterio sentado en un fallo anterior de la propia Sala, en cuyo ánimo persista la voluntad de mantener dicho criterio. Es decir, si a juicio de los magistrados que conforman la Sala el criterio debe ser modificado, nada obsta para que se haga y que por ende se admita el recurso de interpretación constitucional, ya que incluso, tal como lo ha señalado expresamente la Sala en el fallo transcrito supra, la causal de inadmisibilidad no opera por la preexistencia de una decisión respecto del mismo asunto, sino exclusivamente en razón de la persistencia en el ánimo de los magistrados de mantener el criterio anterior”.

Que “[e]n segundo lugar de los fallos citados se desprende que efectivamente el Tribunal Supremo de Justicia sí tiene la potestad de modificar sus criterios jurisprudenciales, como efectivamente ha sucedido en muchos casos”.

Que “[t]al como puede apreciarse, ciudadanos Magistrados, la representación de CONATEL, pretende hacer ver que ya han habido pronunciamientos judiciales previos y además definitivamente firmes sobre la inconstitucionalidad de los Artículos 171, numeral 6, 183 parágrafo único, 208, numerales 1 y 8 y 209 de la Ley, así como de los Decretos Presidenciales Nos. 2.427 y 2.625, contentivos del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, lo cual es a todas luces falso. Así solicitamos sea declarado”.

 

IV

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR RCTV

 

 

Los abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentín González P., José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardy, antes identificados, actuando en nombre de la demandante en nulidad RCTV, presentaron escrito de informes en la oportunidad correspondiente.

Al igual que al interponerse la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, dicha representación reiteró los vicios de nulidad expuestos inicialmente; sin embargo, estableció argumentos adicionales con respecto a la inexistencia de la cosa juzgada y sobre la “legalización” de las normas reglamentarias invocadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Con respecto a la cosa juzgada, la demandante alegó que: “[l]a Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en su escrito del 26 de febrero de 2003, afirma que en el presente caso existe cosa juzgada, pues a su entender en una sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia se habría decidido sobre la constitucionalidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión. Tal afirmación es improcedente, pues en el presente caso se ha solicitado la nulidad del artículo 208, numerales 1 y 8, de la LOTEL, norma ésta que es posterior a la sentencia referida por CONATEL. Además, en el presente juicio se ha solicitado que como consecuencia de la nulidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL, se declare la nulidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, por violación de la Constitución de 1999”.

Que “[e]n efecto, CONATEL ha alegado que en la sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 13 de febrero de 1997, se habría declarado la constitucionalidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión. Según CONATEL tal criterio habría sido también sentado en sentencias del 26 de abril de 1993 y del 1 de agosto de 1991, de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia. En criterio de CONATEL, estas sentencias implicarían que hay cosa juzgada en el presente caso, y que por ello la demanda de nulidad interpuesta por RCTV es inadmisible”.

Que “[e]l alegato de CONATEL es erróneo, por cuanto el presente juicio versa sobre la nulidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970, del 12 de junio de 2000. Mal podría una sentencia dictada en 1997 hacer pronunciamientos sobre la constitucionalidad de una norma legal publicada tres años después”.

Que “[a]demás, tal como consta en el libelo de demanda, RCTV solicitó la nulidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL, por violentar los artículos 49 (6), 137, 156 (32) y 187 (1) de la Constitución de 1999. Una sentencia dictada en 1997 no pudo pronunciarse sobre la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, por parte de una norma legal publicada en 2000”.

Que “[l]a nulidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, se solicitó consecuencialmente a la nulidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL, por violación de la Constitución de 1999. Por esta razón, no puede haber en el presente caso cosa juzgada alguna, pues la nulidad de los textos reglamentarios mencionados se solicita como consecuencia de la nulidad del artículo 208 (1) y (8) de la LOTEL por violación de la Constitución de 1999, es decir, no hay identidad de objeto entre la sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 13 de febrero de 1997 y la presente demanda de nulidad”.

Que “[d]ebe agregarse además que las sentencias del 26 de abril de 1993 y del 1 de agosto de 1991, ambas de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, se trataban de actos administrativos de efectos particulares, y no sobre la nulidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, por lo cual tampoco existe identidad de objeto entre el presente juicio de nulidad y los casos decididos en dichas sentencias”.

Que “CONATEL parece olvidar -al citar las sentencias referidas- que la LOTEL derogó el régimen de reserva al Estado y servicio público de las telecomunicaciones que establecía la antigua Ley de Telecomunicaciones de 1941 (sic), y que por tanto las limitaciones a los derechos constitucionales y a la reserva legal que se fundaron en dicha Ley son ahora indudablemente inconstitucionales. Si bien el Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión eran ya inconstitucionales de conformidad con la Constitución de 1961, es indudable que ahora, con la derogatoria del sistema de servicio público de las telecomunicaciones por la LOTEL, la única forma de limitar derechos constitucionales y de establecer ilícitos y sanciones administrativas en materia de telecomunicaciones es a través de leyes y no de actos sublegales”.

Que “CONATEL también afirma que el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión son fruto de una supuesta ‘remisión normativa’ hecha por el legislador. Es lógico suponer que CONATEL hace referencia al artículo 24 de la antigua Ley de Telecomunicaciones, pues ambos reglamentos fueron dictados durante la vigencia de tal Ley. Cabe preguntarse ¿Acaso CONATEL considera que el artículo 24 de la Ley de Telecomunicaciones de 1941 (sic) -norma que sirvió de fundamento a los reglamentos antes aludidos- sigue vigente? De su argumentación pareciera que CONATEL asume tal postura (pues afirma que hubo una ‘remisión normativa’ que fundamentó la adopción de los reglamentos mencionados), aun cuando expresamente afirma que la Ley de Telecomunicaciones de 1941 (sic) ha sido ‘derogada’ (página 7 del escrito de CONATEL). Obviamente CONATEL cae en una contradicción, pues no puede haber una ‘remisión normativa’ vigente a través de una ley derogada que justifique la violación de la reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales y en materia sancionatoria por normas sublegales”.

Que “[l]a sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 13 de febrero de 1997, hacía referencia al régimen de reserva y servicio público de las actividades de telecomunicaciones al Estado que establecía la antigua Ley de Telecomunicaciones de 1941 (sic) por el cual las actividades de telecomunicaciones se consideraban como servicio público. Dicho régimen de reserva al Estado fue derogado por la LOTEL. Por tal razón, la mencionada sentencia no se aplica al presente caso, pues parte de una perspectiva legal totalmente contraria a la vigente”.

Que “[a]demás, si se considerase que bajo el derogado régimen de reserva existía una relación especial de sujeción entre la Administración y los operadores de telecomunicaciones, tales relaciones especiales de sujeción han devenido en inconstitucionales, por virtud del establecimiento categórico de la reserva legal en materia de ilícitos y sanciones administrativas que establece el artículo 49 (6) de la Constitución, al establecer que ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’; principio éste que fue reconocido con claridad por esa Sala Constitucional en la sentencia del 21 de noviembre de 2001, en el caso de José Muci-Abraham y otros en nulidad contra la Ley de Régimen Cambiario”.

Que “[a]nte los argumentos de CONATEL debemos preguntamos ¿Quiere CONATEL volver al régimen de servicio público que establecía la antigua Ley de Telecomunicaciones de 1941? (sic) Si es así, CONATEL debería reconocer que la modernización de la regulación de las telecomunicaciones que significó la LOTEL no sirvió para nada. La LOTEL liberó las actividades de telecomunicaciones y suprimió el obsoleto sistema de servicio público y reserva al Estado, lo que CONATEL parece olvidar al pretender que el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión, dictados al amparo de la antigua Ley de Telecomunicaciones de 1941, (sic) puedan estar en vigencia bajo un sistema diametralmente opuesto”.

Que “[a]un (sic) cuando se considerase que el artículo 208 de la LOTEL establece alguna ‘remisión normativa’ para que se regule el contenido de las transmisiones por los medios de comunicación por vía reglamentaria, tal ‘remisión normativa’ sería inconstitucional, pues la limitación de derechos constitucionales -en este caso la limitación de la libertad de expresión- sólo puede hacerse mediante ley orgánica y nunca mediante actos de rango sublegal, por disposición expresa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La remisión normativa sólo es admisible cuando no existe reserva legal, de otra forma se trata de una deslegalización prohibida expresamente por la Constitución”.

Que “… CONATEL afirma que la sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 13 de febrero de 1997 se aplica al presente caso, pues se habría pronunciado sobre la constitucionalidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Trasmisiones de Televisión de conformidad con la Constitución de 1961, en la cual estaría establecida la reserva legal en materia sancionatoria. Hay aquí varias imprecisiones: primera, la Constitución de 1961 no establecía expresamente la reserva legal en materia sancionatoria (como sí lo hace la Constitución de 1999), sino que tal criterio fue un desarrollo jurisprudencial; segunda, en el presente juicio se ha demandado la nulidad del artículo 208(1) y (8) de la LOTEL y, consecuencialmente, la nulidad de los reglamentos mencionados, por violación de la Constitución de 1999. Por esta razón, es imposible en este caso alegar el mantenimiento de criterios jurisprudenciales, pues las sentencias alegadas por CONATEL –cuya inmutabilidad solicita- fueron dictadas antes de la entrada en vigencia de la normativa cuya nulidad se demanda y antes de la Constitución de 1999, es decir, no puede haber inmutabilidad de sentencias ante juicios donde se decide sobre normas posteriores”.

Que “[p]or último, es necesario señalar que el lapso de dos años establecido por el artículo 210 de la LOTEL para que concluyera el proceso de transformación de los antiguos permisos y concesiones en habilitaciones administrativas ya concluyó. En efecto, la LOTEL fue publicada en la Gaceta Oficial N° 36.970 del 12 de junio de 2000 por lo que ese plazo terminó el 12 de junio de 2002. Por ende, no es posible que el Ejecutivo Nacional o CONATEL invoquen una supuesta aplicación transitoria del régimen de concesiones y permisos”.

Que “…es necesario un pronunciamiento de esa Sala Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la deslegalización contenida en el artículo 208 de la LOTEL a la luz de la Constitución de 1999 y del nuevo régimen jurídico de las telecomunicaciones. No cabe invocar precedentes judiciales producidos bajo la Constitución de 1961 y la derogada Ley de Telecomunicaciones. No es posible sostener la inadmisibilidad de esta demanda de anulación en base a esos precedentes ni invocar la ‘inmutabilidad’ de sus efectos”.

En lo que respecta a los alegatos sobre la “legalización de normas reglamentarias”, esa representación sostuvo que “[e]n el criterio de CONATEL, el artículo 208 de la LOTEL ha ‘transformado’ el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión en ‘normas con rango de ley orgánica’ con sólo invocar esos textos reglamentarios”.

Que “CONATEL pretende descubrir un nuevo proceso de formación de las leyes, defraudando la Sección Cuarta del Capítulo I del Título V de la Constitución. En otras palabras, CONATEL argumenta que la Asamblea Nacional puede burlar el procedimiento de formación de leyes establecido en la Constitución y convertir en ley (orgánica!) (sic) cualquier reglamento dictado por el Ejecutivo Nacional, con sólo discutir y aprobar un artículo en el cual se establezca la legalización del reglamento en cuestión”.

Que “[s]i tal ilegalidad fuere aceptada, podríamos tener leyes de un solo artículo. Por ejemplo, la Asamblea Nacional ha podido dictar una Ley (sic) Tierras cuyo único artículo señalase ‘Se mantiene en vigencia el Reglamento de la Ley de Reforma Agraria del 8 de febrero de 1967’. Es más, quizás se pueda rescatar breve y sumariamente la vigencia de leyes derogadas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional podría dictar una ley que tuviera sólo dos artículos: se deroga la Ley de Tierras y se declara vigente de la Ley de Reforma Agraria del 5 de marzo de 1960. ¿Para qué perder el tiempo con trámites parlamentarios tan complicados?

Por último señalaron que “[c]iudadanos Magistrados, SI bien el argumento de CONATEL puede parecer un simple alegato propio del debate procesal y nuestros ejemplos imposibles de concretarse, es necesario que sea contundentemente rechazado por esa Sala Constitucional para evitar que alguien lo use para urdir un fraude constitucional en la Asamblea Nacional”.

 

V

ESCRITO DE INFORMES

DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

 

Mediante escrito del 5 de agosto de 2003 los abogados Ilda Mónica Osorio Gutiérrez y Mauricio Moros Pares, en su condición de sustitutos de la Procuradora General de la República, consignaron los respectivos informes y al efecto señalaron, lo siguiente:

Que “se está denunciando la incompatibilidad de dos instrumentos reglamentarios, como lo son el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, controversia, que ya fue valorada, discutida y resuelta por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de febrero de 1997”.

Que “el Máximo Tribunal en reiteradas ocasiones, acerca del respeto de la reserva legal, en materia sancionatoria, por parte del reglamentista de la derogada Ley de Telecomunicaciones de 1940; reconociendo no solo la validez de normas específicas contenidas en diversos actos normativos (vid, Reglamento de Radiocomunicaciones, Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, etc.) sino la validez de la técnica normativa empleada, tanto por el legislador de 1940, como por el reglamentista posterior, reglamentación que en todos los casos es posterior a la Constitución de 1961”.

Que “…el artículo 171 numeral 6, de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones es inconstitucional, en virtud de ello debe indicarse previamente que, en la más ortodoxa y pacífica de las técnicas de revisión constitucional ha de entenderse que siempre que sea posible una interpretación conforme con la Constitución de cualquier norma de inferior rango, esta (sic) debe reputarse válida y su constitucionalidad debe ser declarada en caso de impugnación”.

Que “…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece un límite al ejercicio de los derechos fundamentales derivado del régimen legal, y es en virtud de ello, que la actividad de los ciudadanos o las sociedades mercantiles que ellos representan, no es libre si no en la medida en que no esté expresamente limitada por las normas de policía, es decir, la libertad es la regla, la limitación es la excepción”, por lo que “…la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, lo que trata es prevenir con carácter general un grave perjuicio a la colectividad, en aras de contribuir al desarrollo social, cultural y económico de la sociedad venezolana y, en particular, al desarrollo integral de la población, pues como bien es sabido, la represión suele ser necesaria como medio de restauración o reparación de las vulneraciones del ordenamiento”.

Que respecto a que no es posible imputar a las personas jurídicas la calificación de un hecho punible, resultaba oportuno señalar “…es preciso que se module el principio de culpabilidad para su aplicación en el Derecho administrativo sancionador a las personas jurídicas, visto que este (sic) nace de la propia ficción jurídica que constituye una persona jurídica, que no puede ser ni inocente ni culpable en el mismo sentido que una persona física de la misma manera que tampoco nace o muere, compra o vende, decide o negocia como una persona física. Por lo cual ‘el sistema jurídico formula prohibiciones y mandatos que tratan de vincular a la misma persona jurídica, no solamente a quienes actúan en su nombre’.

Que, “[p]or otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador español la (sic) responsabilidad directa de las personas jurídicas -ha sido y es un principio generalmente admitido-, tanto desde un punto de vista legal como jurisprudencial. Atendiendo a su Derecho positivo todas las disposiciones legales sancionadoras más recientes incluyen a las personas jurídicas como eventuales autores de las infracciones en ellas tipificadas, así como destinatarias de las sanciones aplicables a las mismas, desde las de carácter pecuniario hasta las que afectan a actos administrativos favorables precedentes”, por lo que “…si tomamos en consideración los aportes doctrinarios y jurisprudenciales señalados, no cabría duda de la posibilidad de que se impute una persona jurídica por la comisión de delitos”.

Que resultaba equívoco alegar que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones violó el principio al juez natural, pues el mismo “…basándose en su competencia, es el Juez Natural para revocar o suspender las habilitaciones o concesiones administrativa en el área de Telecomunicaciones, razón por la cual, al demostrarse la improcedencia de la denuncia de violación de la garantía al Juez Natural, per se verifica la improcedencia de violación del derecho al debido proceso, visto que la mencionada garantía constituye o forma parte del último de los derechos indicados”.

Que respecto de la inconstitucionalidad del artículo 183 de la Ley de Telecomunicaciones resultaba oportuno referir que “…las medidas cautelares a las que se refiere el mencionado artículo, son provisorias, por cuanto las mismas pueden dejar de existir en cualquier momento, no perduran en el tiempo, y constituyen una forma de que la Administración prevenga perjuicios de mayor magnitud para el Estado venezolano”, por lo que “[d]ichas medidas no menoscaban derecho alguno, por cuanto las mismas no obedecen a un simple capricho de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, sino que las mismas responden a la misión que a esta (sic) se le ha encomendado…”

Asimismo, adujeron que el derecho a la libertad de expresión alegada como infringida, no estaba siendo limitada de manera inconstitucional, ya que su regulación estaba prevista “…para que (…) pueda coexistir con otros derechos de igual rango, situación que en la doctrina constitucional más pacífica tradicional se reconoce no solamente como válida sino necesaria”.

Como corolario de lo anterior adujeron lo siguiente:

 

 

…en el presente caso las normas a que hace referencia el artículo 208 [de la] Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se encontraban vigentes para regular un conjunto de actividades relacionadas con las telecomunicaciones tales como: ‘condiciones requeridas para la obtención de permisos’, ‘clasificación del tipo de ondas hertzianas según el servicio al que se encuentran afectadas’, ’condiciones que deben reunir las estaciones’; entre otras regulaciones técnicas (…)”.

Debe hacerse hincapié en este punto que, a través de la Ley de Telecomunicaciones el legislador asumió un modelo de régimen regulatorio para la prestación de servicios de telecomunicaciones, lo cual incluye la instalación y explotación de redes de telecomunicaciones, las relaciones entre los operadores de servicios de telecomunicaciones, la administración de determinados recursos escasos asociados a la prestación de dichos servicios (espectro radioeléctrico, numeración, vías generales, etc.) entre otros elementos específicos de la actividad, en el que el propio legislador excluyó de su ámbito de aplicación los contenidos trasmitidos por los distintos medios de telecomunicaciones, haciendo una clara, notoria e indiscutible diferenciación entre lo que se constituye en medio de telecomunicación y mensaje trasmitido a través de ellos, entre los cuales se encuentra la televisión abierta y la radiodifusión sonora, postergando dicha regulación a una ley posterior, en los siguientes términos:

 

(omissis)

 

A manera de ejemplo, la naturaleza del mensaje contenido en un programa de televisión es la misma naturaleza que posee la voz de una persona que habla por teléfono, con la diferencia que el mensaje trasmitido por televisión abierta tiene un grupo de receptores distinto que el de telefonía. En conclusión, el legislador sabiamente reconoce la diferencia entre medio y mensaje, tal como lo hacen la mayoría de los estados democráticos modernos, regulando los contenidos de manera independiente al medio en sí mismo por el cual el mensaje viaja.

 

(omissis)

 

De esta manera, debe considerarse inequívoca la voluntad del legislador al disponer que dichos instrumentos regulen contenidos de manera transitoria, por lo que debe entenderse que los instrumentos dictados a través de una correcta técnica normativa empleada por el reglamentista en todos estos actos y el legislador de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, han quedado incorporados a un acto normativo con rango de Ley Orgánica, pues ha dejado de ser la voluntad del reglamentista la que le da validez a dichos instrumentos, siendo que dicha voluntad ha sido sustituida por la del legislador en rango Orgánico. Por lo que tal artículo es desde todo punto de vista, constitucional, y así solicitamos que se declare.

 

            Por otra parte, a manera de fundamentar aún más su escrito, indicaron en cuanto a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, lo siguiente:

 

…alegan los recurrentes que el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones es inconstitucional, por cuanto consideran que éste viola el derecho al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que dicho artículo prevé la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional suspenda la transmisión de comunicaciones sin que exista procedimiento alguno en el cual se les notifique a los interesados cuáles son los supuestos hechos que hacen procedente la referida sanción y se les dé oportunidad de defenderse y aportar los alegatos y probanzas que consideren conducentes para determinar la aplicación o no de la referida sanción (…).

La materia de telecomunicaciones, es una actividad fuertemente regulada por disposición legislativa, para la cual se requiere necesariamente un título habilitante emanado del Estado venezolano para la realización de la actividad; manifestación que se lleva a cabo a través de una habilitación administrativa y/o un título concesional -este último en caso de que el operador preste algún servicio empleando el espectro radioeléctrico-. Es imprescindible entrar a considerar la naturaleza. de la actividad desarrollada por los distintos operadores, quienes voluntariamente se someten a las pautas legales y reglamentarias que rigen la materia

Por tratarse de una actividad sensible, la vinculación existente entre la Administración y un operador de servicios de telecomunicaciones, está sujeta a una fuerte regulación, que da inicio a una verdadera relación de sujeción especial, por cuanto los diferentes operadores no se encuentran en una situación de ‘normalidad' jurídica como la del resto de los Administrados, es decir, su esfera jurídica se encuentra en una situación distinta de la de aquellos administrados que se encuentran únicamente en una "relación de sujeción general' frente a la Administración. Siendo un área tan sensible como las telecomunicaciones, es un deber del Estado garantizar sus poderes de intervención en determinadas circunstancias, como por ejemplo, el orden público o la seguridad nacional. En este orden de ideas, debemos decir que estas situaciones se presentan y que el Estado está llamado a actuar, para salvaguardar, por ejemplo, el derecho a la seguridad ciudadana y el orden público, como derechos inherentes a la protección de la vida de sus ciudadanos, de la supervivencia del Estado entre otros valores de necesaria protección.

 

(omissis)

 

Debe decirse entonces, que los intereses de una nación están representados en una serie de elementos que todo Estado social y democrático de derecho debe, necesariamente tomar en cuenta a la hora de realizar cualquier actuación. El interés de la nación prevalece sobre los intereses de algunas personas o de un grupo de ellas. Por otra parte, el mismo Estado está en la obligación de garantizar su legitimidad con las diferentes actuaciones que realice, con miras, también al interés general y de la colectividad para propiciarse su perpetuidad.

 

(omissis)

 

En este sentido interpretativo, debe agregarse que el artículo 209 no se erige como una sanción, muy por el contrario, se constituye en una disposición que faculta al Ejecutivo Nacional a proteger determinados valores de Estado, muy especialmente, dirigida a cualquier servicio de telecomunicaciones (Ej.: telefonía celular, telefonía fija, televisión abierta, radiodifusión sonora, servicios de Internet, radiocomunicaciones móviles terrestres, etc).Visto de esta forma, la actuación a la que se refiere el artículo 209 se encuentra plenamente sujeta al control jurisdiccional como lo garantiza la CRBV, pero en lo que se refiere a la existencia de la condiciones previstas en el mencionado artículo, toda vez que la actuación del Ejecutivo Nacional no tiene vinculación alguna y es indiferente a la conducta del referido operador, lo que busca es salvaguardar un interés de Estado.

 

(omissis)

 

En el mismo sentido, los demandantes argumentan que el artículo 209 Ley de Telecomunicaciones introduce un elemento arbitrario en la actuación de la Administración Pública. Debe indicarse que "La arbitrariedad es la negación del Derecho como legalidad en tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, o  sea, es conducta antijurídica de los órganos del Estado'.

 

(omissis)

 

En atención a las consideraciones anteriores, no es un supuesto de arbitrariedad el del artículo 209 Ley Orgánica de Telecomunicaciones, pues el Ejecutivo Nacional no actúa fuera de sus competencias al aplicar a un caso concreto dicho precepto.

El ámbito de lo discrecional es la pluralidad de soluciones justas, mientras que los conceptos jurídicos indeterminados (interés general, orden público, necesidad pública, equitativa distribución, etc.), es decir, pautas que precisan ser llenadas de contenido por estar indeterminadas a priori, constituyen técnicas de normación con las que el legislador remite a la Administración a una única, solución justa”.

 

Por lo expuesto, solicitaron lo siguiente:

 

1. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo previsto en los artículos 88 eiusdem: y 346, numeral 9 del Código de Procedimiento Civil, declare la inadmisibilidad del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad intentada contra el artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la incompatibilidad entre el Reglamento de Radiocomunicaciones  y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión alegada por el recurrente, ya que fue valorada y decidida con sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada por la Corte en Pleno en fecha 13 de febrero de 1997, así como de manera tangencial ha sido reconocida la validez de dichos instrumentos en diversas decisiones, entre las que se encuentran las de fecha 26 de abril de 1993 y 01 de agosto de 1991 ambas de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

Asimismo, en el supuesto negado que esta Sala considere que la acción intentada no debe declararse inadmisible por operar la cosa juzgada solicitamos que se declare la inmutabilidad, en el presente proceso, de los efectos de las sentencias de la Corte en Pleno de fecha 13 de febrero de 1997 y la de la Sala Político Administrativa de fecha 1 de agosto de 1991, por no estar sujetas ya a recursos, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en virtud de la persistencia en el ánimo de la Sala Constitucional del criterio a que estuvo sujeta la decisión, así como el criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en aplicación del criterio sentado en los casos Servio Tulio León y Freddy H. Rangel Rojas y Michel Brionne Gandon, de fechas 22 de septiembre y 22 de noviembre ambas del año de 2000, acerca de la posibilidad de declarar inadmisible la acción por mantenimiento del criterio contenido en otro precedente jurisprudencial.

2. Por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con los artículos 77 al 81 del Código de Procedimiento Civil, normas éstas que se ven complementadas por los artículos 48 al 52 eiusdem, en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República que consagran los principios constitucionales procesales de celeridad y economía procesal, solicitamos a esta Sala se pronuncie sobre la acumulación solicitada en fecha 27 de marzo y ratificada el 16 de julio de 2003, de las causas signadas bajo los Nros. 03-395 y 02-336 de la nomenclatura llevada por esta Sala, la cual nuevamente ratificamos en el presente  acto, con el objeto de evitar la concurrencia de decisiones contradictorias, en causas cuyo núcleo esencial es razonablemente coincidente.

3. En caso de que esta Sala desestime los puntos previos aducidos ut supra, solicitamos se declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por las sociedades mercantiles CORPOMEDIOS GV INVERSIONES; CA (GLOBOVISION) y RCTV, CA, contra los artículos 171, numeral 6; 183, Parágrafo Único; 208, numerales 1 y 8 y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

4. Finalmente solicitamos que el presente escrito de informes sea agregado a los autos y sustanciado conforme a derecho.

 

VI

OPINIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL

 

Los abogados Andrés Eloy Brito Denis, Ana Julia Niño Gamboa y Luis Felipe Palma, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 33.583, 37.586 y 28.601, respectivamente, presentaron en la oportunidad de efectuarse el acto de informes, la opinión de la Asamblea Nacional referente a la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas en el presente caso. Al respecto, dicha representación, indicó:

Como punto previo, se solicitó la revisión de los presupuestos de admisibilidad de la demanda:

 

Antes de entrar en la exposición de nuestros argumentos centrales para rebatir las denuncias formuladas por los accionantes, pretendemos exponer algunas consideraciones previas, atinentes a la admisibilidad de esta acción, con base en lo dispuesto en el artículo 115 de la vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que reza textualmente: ‘el juzgado de sustanciación decidirá acerca de la admisión de la solicitud dentro de las tres audiencias siguientes a la del recibo del expediente. El auto que declare inadmisible la demanda será motivado y sólo podrá fundarse en alguna de las causales señaladas en los ordinales 1°,2°, 30, 4°, primera parte del 5°, 6°, 7° del artículo 84 o en la cosa juzgada. Contra dicho auto podrá apelarse dentro de las cinco audiencias siguientes’ (negrillas nuestras).

Efectivamente, la representación judicial de la Asamblea Nacional está conforme con los criterios ampliamente expuestos por la Consultoría Jurídica de CONATEL en su escrito que solicita la inadmisibilidad de la acción de nulidad, por considerar que el pedimento de nulidad del articulo 208 numerales 2 y 8, lo que persigue realmente es lograr un nuevo pronunciamiento judicial sobre una materia ya decidida, la cual reconoció la plena vigencia de los Decretos Presidenciales números 2427 y 2625 que contienen el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, respectivamente.

En el caso presente, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Pleno, en sentencia del 13 de febrero de 1997, se pronunció sobre la constitucionalidad del Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial Sobre Transmisiones de Televisión, y en igual sentido, en forma incidental, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa. El punto fundamental de la impugnación entonces, ya fue objeto de decisión.

En efecto, el objeto fundamental de la impugnación de las accionantes está en la remisión que hace la ley a los reglamentos indicados, los cuales pone en vigencia a través de una norma de reenvío. Sobre esta materia ya se pronunció la Corte, señalando que sí era posible el llamamiento de la norma reglamentaria en forma expresa por la ley. La Corte en Pleno fue enfática al considerar que en una materia como la sancionatoria, sujeta a reserva legal, se da cabida a la producción de actos sublegales que desarrollan labores de colaboración o complemento de la ley.

 

(omissis)

 

La técnica utilizada por el legislador se contrae a la remisión normativa, así denominada por la doctrina, que garantiza la inimpugnabilidad de las normas dictadas por el Ejecutivo, cuando son conformes con la ley y sus principios. La tesis de la remisión normativa se aplica en cuestión de actividades que revisten una gran complejidad, que exigen una gran tecnicidad, lo cual obliga al legislador que está siempre llevado por la generalidad y la abstracción, a hacer la remisión al Reglamento, esto es, a la norma típica dictada por el Poder Ejecutivo Nacional, que es la instancia constitucional en posesión de los conocimientos técnicos especializados que demanda la ejecución de normativas altamente técnicas o complejas.

En el caso que nos ocupa se pretende un nuevo pronunciamiento sobre materias acerca de las cuales la máxima instancia judicial en el país emitió opinión. Pretenden los denunciantes obviar el instituto de la cosa juzgada, la cual constituye una de las manifestaciones más claras del principio de seguridad jurídica, que el legislador de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quiso proteger, impidiéndole a la Corte que se pronuncie sobre un supuesto que ya fue decidido con anterioridad. Los instrumentos denunciados como infractores constitucionales, están amparados por decisiones con carácter definitivamente firme, es decir, no sujetas a recurso o revisión alguna, pues fueron dictadas por la Corte en Pleno y por la Sala Político Administrativa, ambas de la extinta Corte Suprema de Justicia.

Permitir un nuevo pronunciamiento en un caso donde se cumplen todos los presupuestos de la cosa juzgada, es también atentar contra la llamada ‘confianza legítima’ la cual recoge y se origina de otros principios que sustentan nuestro derecho, como lo son: la buena fé (sic), el estado de derecho, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales, la equidad y la justicia natural. Es decir, que la misma existe porque existen tales principios, los cuales entonces le sirven de fundamento, constituyéndose la misma en una forma de desarrollo de aquellos.

Si fundamentamos la confianza legítima o la expectativa plausible, en la seguridad jurídica, que, como bien señala Rondón de Sansó, ‘en nuestro criterio, constituye el sustento principal de la teoría de los derechos adquiridos’, nos encontramos con una de sus manifestaciones más importantes, como lo es, el de la prohibición de cambios sorpresivos o clandestinos en la interpretación de las normas.

 

(omissis)

 

Ahora bien, respecto de la constitucionalidad del artículo 208 de la Ley de Telecomunicaciones adujeron los representantes de la Asamblea Nacional, lo siguiente:

En efecto, el artículo 208 de la LOTEL, que reenvía a las normas vigentes en materia de telecomunicaciones, asumió un modelo de régimen normativo regulador de las actividades relacionadas con las telecomunicaciones, tales como: condiciones para el otorgamiento del permiso, clasificación de las ondas hertzianas, condiciones que deben reunir las estaciones. Es decir, todas cuestiones de índole técnica.

 

(omissis)

 

El legislador dejó a la legislación posterior, la calificación de los contenidos; pero, al mismo tiempo, para llenar el ‘interegnum’, es decir, para dictar una norma de régimen transitorio, procedió a indicar que el Reglamento de Radiocomunicaciones; la Resolución Número 703 que Regula los Programas de Concurso; el Decreto número 1.200 que prohíbe la transmisión de publicidad de bebidas alcohólicas; así como el Decreto 598 relativo a la obligación de incluir en la programación musical diaria cincuenta (50%) de música venezolana o popular; el Reglamento sobre la operación de las estaciones de radiodifusión sonora; el Reglamento parcial sobre transmisiones de televisión; la prohibición de transmisión de publicidad directa de cigarrillo y manufactura del tabaco contenida en el Decreto 996 y en el Decreto 849; el Decreto 525 que establece el Reglamento General de Alimentos y el Reglamento sobre la operación de las estaciones, serían mantenidos en plena vigencia.

Con esta acción el legislador hizo uso de su potestad de crear un régimen transitorio, en forma tal de que no se genere un vacío normativo por la derogación de algunas normas o por la ausencia de disposiciones técnicas expresas. Fue esa potestad la que ejerció el legislador al regular el régimen transitorio hasta que fuese dictada una norma de contenido. Cumplió su potestad que, como es sabido, es una carga pública. Esto es, es un derecho deber, por lo que el legislador no sólo tiene el derecho de legislar en tal sentido, sino que tiene la obligación de hacerlo.

Por otro lado, la Asamblea Nacional ejerció, igualmente, su competencia para  legislar en las materias de la competencia nacional (numeral 1 del artículo 187 constitucional) esa competencia comprende también la potestad de dictar normas transitorias, es decir, normas que forman parte de la ley y que van destinadas a la regulación de su período de adecuación y acomodo.

En el caso presente, el legislador de telecomunicaciones haciendo uso de sus potestades legislativas, decidió reenviar la ley a las normas técnicas de los reglamentos antes citados, justamente para evitar el caos que implicaría la inexistencia de normas en la materia, que especialmente, por la índole técnica de la materia, requiere de muchísima especificidad, caos que se produciría igualmente en el supuesto negado que esa Sala declarase procedente la presente impugnación.

 

 

            Asimismo, señalaron que:

 

Respecto al argumento erróneo de los accionantes respecto a que las normas impugnadas tienen rango sublegal, debemos afirmar que la voluntad expresada en tales normas no es la del reglamentista, sino la del legislador, que en forma más que clara y por demás indubitable, las incluyó dentro del texto legal, haciendo uso así de su potestad legislativa. Y tal normativa transitoria fue desarrollada por el legislador ante la inminencia de la exigencia de regulación del ejercicio de los derechos previstos en los artículos 57 y 58 Constitucionales, así como, del artículo 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como única vía de garantía del ‘respeto a los derechos o a la reputación de los demás’ (literal a del ordinal 2 indicado articulo 13);’la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas’ (literal b, ordinal 2 ‘ejusdem’ (sic); ‘prohibir toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional’(ordinal 5 del indicado artículo 13); ‘el derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de la Constitución, así como, el derecho de réplica y rectificación cuando las personas se vean afectadas directamente por informaciones inexactas o agraviantes’ y; ‘el derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir información adecuada para su desarrollo integral’.

Para cumplir esos fines y legislar en las materias antes señaladas, previstas en los Acuerdos citados y en nuestro Texto Constitucional, el legislador de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, mantuvo la vigencia de las normas impugnadas, haciendo que las mismas formaran parte integrante de su normativa, y fueran también manifestación de la voluntad legislativa. Es decir, que tales normas no son de rango sublegal, sino de rango legal, por cuanto, conforman la ley y expresan la voluntad del legislador. Son pues también esas normas actos de ejecución directa de la Constitución, y en este caso, también de los citados Tratados, tal como se desprende de lo anteriormente señalado.

Como ya indicamos, tales normas impugnadas tienen, rango legal, pero además son de rango legal orgánico, ya que el legislador las incluyó como normas de un texto que tiene tal carácter. En efecto, dentro de las técnicas normativas de que dispone el legislador a la hora de enfrentar la regulación de determinada materia está precisamente la posibilidad de elevar al rango propio de la ley normativas cuyo origen se sitúa en otros órganos constitucionales; incluso si la norma elevada de rango es producto de una fuente extraestatal de derecho como puede ser la costumbre, tal como ocurre en materia mercantil.

Respecto de los argumentos, según los cuales, la norma impugnada es violatoria de la reserva legal, tanto por la limitación de derechos humanos como en materia sancionatoria, es conveniente reproducir las razones que ya expusimos al referimos a la técnica de la remisión usada por el legislador, permitida por la doctrina más calificada y por la máxima autoridad judicial del país. Es decir, las normas contenidas en los numerales 1 y 8 del artículo 208 tienen rango legal. En el caso presente, estamos efectivamente ante materias que deben ser reguladas por ley justamente por los valores superiores que las mismas condensan, y por ello exactamente, el legislador decidió incluirlas en forma expresa dentro del texto legal que estaba dictando y darle en consecuencia indudable rango legal. Entonces, señalar que una norma de rango legal viola la reserva legal, es un total y absoluto contrasentido. En consecuencia, debe desecharse cualquier argumento que en tal sentido se haya esgrimido.

Aquí hay que insistir que queda evidenciada la intención primaria que persiguen los accionantes, la cual está dirigida a obtener la extinción de los actos de apertura de los procedimientos administrativos iniciados contra Globovisión y RCTV, ya que los mismos están fundamentados en los Reglamentos contenidos en los numerales 1 y 8 del artículo 208. Alegan los accionantes que los autos de apertura de los procedimientos son violatorios de la reserva legal.

Indican los accionantes que tales normas se erigen como contrarias a los contenidos normativos regulados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre. Pero lo cierto es que algunas normas de ambos cuerpos normativos fueron transcritas en forma parcial y dejan a las normas descontextualizadas.

 

(omissis)

 

b) El artículo 209 contiene valores que sólo pueden ser precisados al momento de su aplicación, por tanto no constituye una sanción, en el sentido que le otorgan los accionantes, de lo que se trata es de comprometer al Ejecutivo Nacional con los intereses fundamentales a la vigencia y perpetuación del propio Estado, por encima de intereses de un grupo de personas.

 

En primer lugar, es necesario precisar que el artículo 209 de la LOTEL (sic) se corresponde, con algunas innovaciones matizadoras, al artículo 3 de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, y respecto del cual se pronunció sobre su constitucionalidad la extinta Corte Suprema de Justicia. (ver sentencia del 13 de febrero de 1997).

 

(omissis)

 

En este punto, suscribimos expresamente lo dicho por CONATEL (sic) en su escrito en el que solicita la inadmisibilidad de la acción, en el sentido de que el artículo 209 no se erige como una sanción, sino que se trata de una facultad dada al Ejecutivo para proteger determinados valores de Estado.

 

(omissis)

 

Efectivamente, consideramos que la norma impugnada no regula ninguna sanción, antes por el contrario, se trata de una facultad que en modo alguno puede ser tildada de una ‘apreciación arbitraria de una determinada situación de hecho’, como lo señalan los accionantes. Ya que en este campo, lo que corresponde al Ejecutivo es un ejercicio de aplicación de un criterio de decisión soportado en la técnica del concepto jurídico indeterminado, y éste es un caso de aplicación de la Ley, un elemento reglado, ya que se trata de subsumir una situación de hecho a un precepto legal; de realizar un proceso de interpretación y valoración de la realidad respecto de lo que dispone la norma jurídica.

En el caso concreto que nos ocupa, cuando el Ejecutivo Nacional pretenda aplicar este artículo debe recurrir a la valoración de conceptos que requieren ser llenados de contenidos por estar indeterminados, tal es el caso de los conceptos de orden público, interés general, necesidad pública, entre otros.

Éstas constituyen técnicas de normación con las que el legislador remite a la Administración a una única solución justa, susceptible, y esto es lo definitivo, de un auténtico control judicial, a diferencia de 10 que ocurre, por el contrario, con los casos de ejercicio de facultades o potestades discrecionales.

La potestad discrecional actúa de modo diferente ‘aquí hay un componente de libertad que la ley otorga a la Administración para elegir entre uno y otro curso de acción; para hacer una otra cosa, o hacerla de una u otra manera (…). La facultad discrecional se constatará allí donde la Administración cuente con la posibilidad de elección entre varias alternativas: sea que la elección se limite al momento en que se actuará, sea que se extienda a la determinación de la situación de hecho ante la cual dictará el acto previsto por la norma, a la determinación del acto que dictará ante la situación del hecho que la norma prevé o, en forma, a la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto. Cualquiera que sea el aspecto sobre el cual recae la posibilidad de elección, se tratará de una facultad discrecional (…)’

Es diferente a lo que ocurre con la técnica del concepto jurídico indeterminado, pues en estos casos ‘la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto.- La Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación (…).

De todo lo expuesto se desprende, como lógica consecuencia, que los valores que encierra la norma impugnada están en perfecta consonancia con otros principios constitucionales y que el Estado es el emplazado a actuar para salvaguardar, verbigracia, el derecho a la seguridad ciudadana y el orden público, como derechos inherentes a la protección de la vida de sus ciudadanos, de la supervivencia del Estado, entre otros valores de necesaria, protección.

Como corolario de lo expresado hasta ahora, queda desmentido de plano el argumento de los impugnantes respecto de la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad de expresión. Las razones que asisten al supuesto contenido en el artículo 209 comprende valores superiores de intereses de la Nación, de la seguridad o del orden público, los cuales se suporponen (sic) a los intereses particulares de las demandantes. Por último, queda evidenciado que tampoco puede configurarse la transgresión a la libertad de expresión denunciada, por cuanto, la suspensión de las transmisiones de un operador de televisión abierta o de alguna estación de radiodifusión no niega la existencia de otros prestadores de esos mismos servicios, ni implica la desaparición de otros recursos o medios de información masiva de efecto cuasi inmediatos.

Por otra parte, es palmaria la omisión de los demandantes de cualquier mención a la verdadera naturaleza jurídica de la relación jurídico administrativa que mantienen sus representados con la Administración Pública Nacional. Como se sabe, entre la empresa de un medio de comunicación audiovisual y la Administración Pública existe una relación jurídica concesionaria o, al menos, una actividad para cuyo despliegue es menester la ostentación de una previa habilitación administrativa, lo cual explica el intenso grado regulatorio a que se ve expuesto quien se dedica a tal actividad. Por ello, desconocer esa realidad o no tomarla en cuenta impide ver las altas matizaciones que reciben, entre otros institutos, el principio de la reserva legal.

Con fundamento en los argumentos explicados, es ineludible solicitar a los Honorables Magistrados de esta Sala declaren sin lugar la solicitud de nulidad del artículo 209 de la LOTEL (sic), así lo pedimos expresamente.

 

c) La verdadera intención de los accionantes al demandar la nulidad del artículo 171 constituye, en el menor de los casos, una desviación del procedimiento

 

Como ya apuntamos y de la lectura del escrito recursorio se desprende que el verdadero objeto de las acciones en el mismo contenidas, es el de la extinción de los autos de apertura de los respectivos procedimientos sancionatorios que fueran iniciados contra Globovisión y contra RCTV. No obstante, la impugnación va dirigida contra los artículos 171, ordinal 6, 208, ordinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ‘por cuanto las normas cuya inconstitucionalidad demandamos han servido de base para que el ministro de mediante Oficio N° DM/0045 (cuya copia se anexa marcada ‘F') y (ii) auto de apertura de un procedimiento sancionatorio a Globovisión, notificado el 20 de enero de 2003 a nuestra representada, mediante Oficio N° DM/0046 (cuya copia se anexa marcada ‘G/). ‘.

Partiendo de lo anterior, nos encontramos con que en el caso presente se ha producido una desviación del procedimiento seleccionado para la impugnación de los autos de apertura de los procedimientos sancionatorios, y por tanto, se ha manipulado la acción, para lograr a través de ella un efecto análogo al de la suspensión de los efectos de los citados autos, y posteriormente su nulidad, siendo que los mismos por su esencia no son impugnables.

Es cierto que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su artículo 132 prevé la impugnación conjunta de un acto administrativo de efectos generales con la de un acto administrativo de efectos particulares, pero lo hace de la siguiente forma: ‘Cuando se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo la del acto general que le sirva de fundamento... ‘.

Es decir que lógicamente prevé, que el acto impugnado sea el de efectos particulares, que es entonces el que afecta directamente la esfera subjetiva del accionante, y consecuencialmente se impugne el acto de efectos generales, sólo porque le sirvió al impugnado de fundamento.

Entonces, la impugnación del acto administrativo de efectos particulares para que sea admitida debe cumplir con todos los requisitos de admisibilidad a tales efectos, independientemente de la impugnación que se haga del acto de efectos generales que le haya servido de fundamento.

En el caso presente, los accionantes interpusieron una acción de nulidad contra las tantas veces citadas normas de la LOTEL (sic), e interponen una acción de amparo constitucional igualmente contra las mismas, por haber éstas servido de fundamento para el dictado de los autos de apertura antes indicados. Pero no se señalan en forma expresa qué es lo que ejercen contra tales autos, y sin embargo, los incluyen dentro del petitorio, solicitando su remisión y la del expediente administrativo a CONATEL (sic), a los efectos de su revisión y sustanciación de los procedimientos sancionatorios.

En definitiva, solicitan que se ordene la revisión de tales autos de apertura, a sabiendas que tal petición de haberla hecho en sede administrativa o directamente en sede jurisdiccional, habría sido declarada inadmisible, por tratarse tales autos (y justamente por ello se les dá (sic) tal denominación) de actos de trámite, de mero trámite, que no impiden la continuación del procedimiento, no causan indefensión, ni pueden prejuzgarse como definitivos, que serían las tres únicas posibilidades por vía de excepción para su impugnación.

Pero, ciudadanos Magistrados, el verdadero objeto de la acción interpuesta por las citadas compañías de telecomunicaciones, es la revisión (obviamente con fines de nulidad, no será de convalidación, pues además a lo largo del escrito lo que hacen es tratar de demostrar la incursión en vicios de nulidad absoluta por parte de los mismos), de los autos de apertura de los procedimientos sancionatorios señalados.

Es cierto, que en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses (artículo 26 Constitucional), pero tal justicia ha de ser responsable, es decir, cónsona con los requisitos que la ley ha establecido como medios para su mejor otorgamiento, como lo son, el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, que en nada se asemejan a formalismos inútiles, siendo por el contrario, una forma de garantizar el citado derecho.

 

(omissis)

 

De allí que, los actos de trámite tampoco puedan ser impugnables en sede jurisdiccional, y la justicia que admita tal impugnación no es en modo alguno ‘responsable’, por lo que mal puede señalarse que se ejerce la acción como forma del ejercicio de derecho alguno, y bien puede ese órgano jurisdiccional declarar inadmisible la acción, sin incidir por ello en la esfera decisoria del impugnante al escoger su acción.

Por otra parte, cuando la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé el ejercicio conjunto de la acción de amparo con un recurso de nulidad, el único requisito que permite sea superado es el de la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como condición para acudir a la sede jurisdiccional, pero el acto administrativo cuya nulidad se solicita debe ser un acto impugnable. Por lo tanto, tampoco por vía de amparo constitucional puede atacarse un acto que no sea susceptible de impugnación, cuando dicha acción se ejerce conjuntamente con una acción de nulidad.

Eso lo sabían los impugnantes, y es por ello que la acción ejercida es ‘sui generis’, pues se trata de una acción de nulidad de las normas interpuesta conjuntamente con un recurso de amparo constitucional contra las mismas, pero que tiene como objeto la revisión de los autos de apertura de procedimientos sancionatorios dictados por el Ministerio de Infraestructura, además por parte de un tercer órgano, como lo es CONATEL (sic).

En el caso presente, nos encontramos ante un procedimiento administrativo de primer grado, que se encuentra apenas en fase de iniciación, y que no significa en forma alguna ningún pronunciamiento que pueda afectar derecho subjetivo alguno, pues, no ha habido ningún tipo de pronunciamiento.

Otra manifestación de la manipulación en la que incurrieran los impugnantes está en el hecho de que los mismos no transcriben en su parte narrativa y motiva los autos de apertura del procedimiento sancionatorio de las cuales se pone en evidencia que fueron dictados para proteger la moral pública, para tutelar a los niños y adolescentes y sobre todo, para impedir, la propaganda delictual, constituida por el llamamiento a la desobediencia tributaria. Se limitan entonces a transcribir la parte en que se decide la apertura del procedimiento, o aquellas de las cuales no se desprende que se busque con su apertura la protección de tales valores superiores consagrados en las normas además impugnadas por ellos.

 

(omissis)

 

Acerca de la supuesta usurpación de funciones en la que incurría el Ejecutivo al calificar la conducta delictuosa como causal que permite la aplicación de la  sanción prevista en la norma impugnada, es bueno precisar que tal presunción es errónea. Es esa misma presunción la que sustenta la solicitud de extinción de los procedimientos iniciados, que ya fueron explicados. Cabe destacar que la Administración dentro de los fundamentos de apertura de los procedimientos señalados, hace referencia a la instigación al delito de desobediencia tributaria por parte de las indicadas televisoras, con lo cual, los impugnantes pretenden fundamentar una denuncia de usurpación de funciones por parte de la misma, por estar la misma supuestamente asumiendo funciones que son propias del Poder Judicial, como lo es la imputación de la comisión de un delito.

Nada más absurdo. Justamente, debe señalarse que, no es necesario en ningún régimen jurídico esperar que un juez califique un hecho evidentemente tipificado en una norma penal como delito, para que pueda a los hechos llamárseles por su nombre. Si una persona utiliza un medio televisivo para llamar al desacato de las normas jurídicas, para llamar a la insurrección, para llamar a la comisión de asesinatos, el acto administrativo de apertura de un procedimiento debe necesariamente señalar que se trata de una incitación a delinquir, y sería absurdo que hiciera sólo referencias genéricas porque entonces, allí sí se estaría incurriendo en un vicio, pero de falso supuesto.

Cuando el Ministerio de Infraestructura llama por su nombre al hecho de incitar al no pago de los impuestos, y decimos llama por su nombre porque la propia ley ya ha calificado tal hecho como delito, no está incurriendo en vicio alguno de usurpación de funciones. En efecto, el propio Código Orgánico Tributario tipifica como delito el no pago de impuestos, por lo que fue el legislador tributario el que así calificó a tal actuación omisa de los particulares frente a sus obligaciones para con el Fisco Nacional.

El que tipificó el hecho como punible fue el legislador tributario, y previó dicho Código también que tal actuación fuera penada. El Ministerio de Infraestructura no está declarando como sometido a pena, el hecho del no pago de impuesto, él sencillamente está declarando una situación que está prevista como punible en la propia ley tributaria, y que al significar el incumplimiento de una norma además de índole penal, implica la violación de los valores superiores del Estado que al Ministerio de Infraestructura le corresponden proteger, y que por ello, pueden ser el fundamento de la apertura de un procedimiento sancionatorio.

 

(omissis)

 

En consecuencia, es totalmente improcedente la impugnación por usurpación de funciones realizada por los accionantes, (que es evidente va dirigida contra los autos de apertura-y aquí se desprende la desviación de procedimiento-y no contra la ley), por cuanto el Ministerio en ningún momento declaró culpable o no penalmente a las accionantes, sino que, por existir una violación a los valores que al mismo le corresponde proteger, el mismo dio simplemente inicio a un procedimiento sancionatorio, que en forma alguna se pronuncia de manera definitiva sobre éste o sobre ningún aspecto: y así solicitamos se declare.

 

 

            Debido a ello, solicitaron lo siguiente:

 

En vista de todas y cada una de las razones previamente expuestas, de los sólidos argumentos de hecho y de derecho esgrimidos y como única vía de protección de los valores superiores del Estado, esta representación judicial de la Asamblea Nacional solicita a esta digna Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declare sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por las empresas GLOBOVISION, RCTV y TELEVEN (sic) contra los artículos 171 numeral 6, 183 parágrafo único, 208 numerales 1 y 8 y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, pero verdadera y efectivamente, contra los autos de apertura de procedimientos administrativos sancionatorios contra las empresas antes identificadas. Impida se consolide el fraude procesal y desviación de procedimiento denunciados, y se obtenga a través de la impugnación de normas de rango legal, la revisión de actos de mero trámite, como lo son los autos de apertura de los procedimientos indicados, y por lo tanto, declare sin lugar e improcedente los petitorios formulados por los representantes judiciales de las empresas identificadas en autos.

Declare en forma expresa (aún cuando ello es innecesario, pero requerido frente a actuaciones como las aquí denunciadas), el deber de la Administración reguladora de ejercer sus potestades administrativas de autotutela y sancionatorias, y de seguir el procedimiento administrativo apenas iniciado, lo cual pretende impedirse cuando se solicita que no se le permita aplicar unas normas vigentes en el procedimiento apenas iniciado.

 

 

VII

OBSERVACIONES AL ESCRITO DE INFORMES

POR PARTE DE RCTV

 

Mediante escrito del 16 de septiembre de 2003 los abogados Gustavo J. Reyna, Pedro Perera Riera, José Valentín González P, José Humberto Frías y Alvaro Guerrero Hardy, consignaron las respectivas observaciones a los informes presentado por los representantes judiciales de la Asamblea Nacional y la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:

Que “[e]l pronunciamiento de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno invocado por la Procuraduría fue emitido bajo un régimen de las telecomunicaciones absolutamente diferente. Ahora no cabe hablar de servicio público, relaciones especiales de sujeción, concesionarios o permisionarios, sino de actividades privadas de interés general, plena garantía de la reserva legal y titularidad de habilitaciones administrativas. Afortunadamente, al menos en el plano formal, la LOTEL (sic) enterró el estatismo en las telecomunicaciones en Venezuela”.

Que “es necesario un pronunciamiento de esa Sala Constitucional sobre la inconstitucionalidad del artículo 208 de la LOTEL a la luz de la Constitución de 1999 y del nuevo régimen jurídico de las telecomunicaciones. No cabe invocar precedentes judiciales producidos bajo la Constitución de 1961 y la derogada Ley de Telecomunicaciones. No es posible sostener la inadmisibilidad de esta demanda de anulación en base a esos precedentes ni invocar la "inmutabilidad" de sus efectos”.

            Que “la Procuraduría señala que el artículo 208 de la LOTEL se ha limitado a utilizar la técnica de la remisión normativa para habilitar al Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, a participar en la regulación de las infracciones y sanciones administrativas y en la limitación de derechos constitucionales”.

Que “en el presente caso, tanto el Reglamento de Radiocomunicaciones como el Reglamento sobre Transmisiones de Televisión crean ex novo infracciones y sanciones administrativas así como limitaciones a libertades públicas. Por ende, el artículo 208 de la LOTEL (sic) no utiliza la técnica de la remisión normativa sino que incurre en una deslegalización que repugna al principio de la reserva legal en materia sancionadora y de limitación a libertades públicas”.

Que “la Procuraduría ha señalado que esa Sala Constitucional podría efectuar una interpretación conforme con la Constitución, según la cual sería necesario que exista un pronunciamiento con carácter de cosa juzgada de un tribunal penal para que el Ministro de Infraestructura o Conatel (sic) puedan iniciar un procedimiento destinado a aplicar la sanción prevista en el artículo 171(6) de la LOTEL (sic). Al respecto, RCTV entendería plenamente protegida su situación jurídica y la de todos los operadores de servicios de telecomunicaciones si esa Sala Constitucional fijara una interpretación vinculante en ese sentido”.

Que ”en la demanda de anulación, se señaló que es inconstitucional que Conatel (sic) dicte medidas cautelares sin que se encuentren satisfechos los requisitos del fumus boni iuris y la ponderación de intereses. Al respecto, la Procuraduría se limita a señalar que dichas medidas son (i) ‘provisorias’ y (ii) serán dictadas ‘cuando razones de urgencia así lo ameriten’ ”.

 

Que “en realidad, todas las medidas cautelares son ‘provisoria’, (sic) lo que no pueden ser es caprichosas; por ello el principio del debido proceso exige que estén sujetas a los requisitos desarrollados por la Teoría General del Proceso: el fumus boni iuris, el periculum in mora y la ponderación de intereses'. Habilitar a un funcionario administrativo a dictar medidas cautelares sin examinar esos requisitos es repugnante para el Estado de Derecho y es una invitación a la arbitrariedad”.

 

Que “con la entrada en vigencia de la LOTEL (sic), la reserva del Estado sobre las actividades de telecomunicaciones y el régimen de servicio público aplicable a las mismas ha sido derogado. Ahora, la intervención del Estado no se materializa a través de la actividad prestacional (servicio público) sino mediante la técnica de la policía administrativa. Por ende, resulta alarmante que la Procuraduría se atreva a señalar que los operadores de servicios de telecomunicaciones se encuentran en una ‘relación de sujeción especial’ con respecto a la Administración ya que esa afirmación sólo podía tener por fundamento el régimen derogado”.

Por otra parte, señalaron que “la representación de la Asamblea Nacional señala que la verdadera intención de los demandantes es ‘la extinción de los autos de apertura de los respectivos procedimientos sancionatorios que fueran iniciados contra Globovisión y contra RCTV’. En este sentido, sólo podemos señalar que la pretensión de RCTV es que se anulen los artículos 171(6), 208(1) y (8) de la LOTEL (sic); lo cual necesariamente dejaría sin efecto los señalados autos de apertura”.

Que “a los funcionarios públicos no les está permitido dictar actos administrativos calificando conductas como delictivas si no existe un pronunciamiento definitivo de la autoridad judicial competente. Si la representación de la Asamblea Nacional analizara con detalle la legislación y jurisprudencia comparada, le asombraría que en ‘ningún régimen jurídico’ se permite que los funcionarios públicos incurran en semejante violación del principio de separación de poderes”.

 

VIII

OBSERVACIONES AL ESCRITO DE INFORMES POR CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A

 

El 18 de septiembre de 2003, los apoderados judiciales de Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. consignaron escrito contentivo de las observaciones a los informes presentados por los representantes de la Asamblea Nacional y por la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:

Que en lo que se refiere a la desviación de procedimiento alegado por la Asamblea Nacional, era oportuno señalar que:

…la representación de la Asamblea Nacional incurrió en una grave confusión ya que simple y sencillamente la lectura del texto del recurso de nulidad evidencia sin lugar a dudas que se trata sencillamente de un típico recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con amparo cautelar, lo que no reviste particularidad alguna ni puede ser nunca calificado como una manipulación.

Por ello, contrario a lo que alegan los representantes de la Asamblea Nacional, no se trata de una acción "sui generis" sino simple y sencillamente de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, acción que por demás está legalmente consagrada (i.e., Ley Orgánica de la Corte Suprema Justicia, Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Por ello, no entendemos a qué se refieren los representantes de la Asamblea Nacional al calificarla de "sui generis".

Simple y sencillamente, como queda claro de la simple lectura del recurso de nulidad, se solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley, del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión y se solicitó protección cautelar tendente a suspender la aplicación de dichas normas a las situaciones jurídicas de las recurrentes en el marco de procedimientos administrativos que se habían iniciado en su contra por parte del Ministerio de Infraestructura. Así, reiteramos, tal como se lee del texto del recurso, no se recurrió de los actos emanados del Ministerio de Infraestructura en que se abrieron los referidos procedimientos sancionatorios contra Globovisión y RCTV.

Tal como se puede leer del encabezado mismo de nuestro recurso de nulidad en él se establece claramente que se trata de una demanda de nulidad contra los artículos 171, ordinal 6, 183 parágrafo único, 208, ordinales 10 y 8, y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, consecuencialmente, contra el Decreto Presidencial N° 2.427 del 1° de febrero de 1984 que contiene el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Decreto Presidencial N° 2.625 del 5 de noviembre de 1992 que contiene el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión. Además, formulamos solicitud de amparo constitucional cautelar para suspender la aplicación de los artículos 171(6) y 208(1) y (8) de la LOTEL a la situación jurídica concreta de Globovisión y RCTV, por cuanto las normas cuya inconstitucionalidad demandamos han servido de base para que el Ministro de Infraestructura dicte los siguientes actos administrativos: (i) auto de apertura de un procedimiento sancionatorio a RCTV y (ii) auto de apertura de un procedimiento sancionatorio a Globovisión.

De manera que el objeto del recurso está claramente delimitado en el texto del recurso (no sólo en el encabezado y el petitorio, sino además a lo largo del recurso) y además es un típico supuesto de nulidad con amparo cautelar, sin que sea necesario realizar trabajo alguno de interpretación o deducción para determinar el objeto ya que, reiteramos, el mismo está fijado en el texto. Sin embargo los representantes de la Asamblea Nacional afirman que la interposición del recurso de nulidad con amparo cautelar por parte de las recurrentes corresponde a una manipulación, lo que se traduce en una evidente presunción de mala fe de los representantes de la Asamblea Nacional contra los recurrentes.

Ahora bien, es menester recordar que la buena fe debe presumirse y que, en todo caso, no puede tacharse de mala fe una actuación que se encuentra perfectamente tipificada legalmente y que puede ser utilizada por cualquier persona que vea necesario el uso de estas vía judiciales para defender sus derechos e intereses.

Por todo ello, el argumento de los representantes de la Asamblea Nacional sobre un supuesto vicio de desviación de procedimiento y una presunta manipulación de la vía procesal debe ser desechado, y así lo solicitamos.

 

2. Es menester resaltar que en gran medida el razonamiento hecho por los representantes de la Asamblea Nacional sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas está basado en una evidente confusión jurídica, como es la de considerar que los servicios de telecomunicaciones son servicios públicos. Así, sobre esta falsa premisa construyen entonces toda una argumentación sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas la cual, por ende, es toda errónea.

En este sentido basta con remitirnos a la propia Ley la cual establece sin que quede lugar a dudas que los servicios de telecomunicaciones son actividades de interés general y no servicios públicos. En efecto reza el Artículo 5 de la Ley lo siguiente: ‘el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general...’. La noción de actividad de interés general es, como se sabe, distinta a la de actividad de servicio público, por lo que los regímenes que las regulan son distintos, sin que pueda pretenderse equiparadas.

Por ello, esta confusión en que ha incurrido la representación de la Asamblea Nacional y que de alguna manera sustentaba toda su argumentación trae como consecuencia necesaria el error de toda la argumentación referente a la constitucionalidad de las normas impugnadas.

 

            Por otra parte, alegan los recurrentes en un capítulo que denominaron “Observaciones al escrito de informes de la Procuraduría General de la República”, lo siguiente:

1. A efectos de argumentar que el ordinal 6 del Artículo 171 de la Ley no está viciado de inconstitucionalidad argumenta la representación de la Procuraduría General de la República que dicha norma no viola el debido proceso y la garantía al juez natural ya que ‘CONATEL, como órgano especialista en la materia, fue investido por el legislador de la competencia para revocar o suspender las habilitaciones o concesiones administrativas’.

Incurre aquí en una equivocación la representación de la Procuraduría ya que el alegato formulado por las recurrentes para solicitar la inconstitucionalidad de la norma no se centra en la competencia o incompetencia de la autoridad administrativa para revocar una concesión sino en su incompetencia para determinar la calificación de un delito, actuación que la norma impugnada le ‘atribuye’ al órgano administrativo, en franca violación constitucional. En efecto, la calificación de la participación de una persona en la comisión de un delito sólo puede corresponder a los ‘jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley’ y jamás a una autoridad administrativa. Por ello, el ordinal 6 el artículo 171 es inconstitucional, y así solicitamos sea declarado.

 

2. A efectos de argumentar que el parágrafo único del Artículo 183 de la Ley no está viciado de inconstitucionalidad los representantes de la Procuraduría General de la República afirman que las medida cautelares a que se refiere dicha norma son sólo provisorias por cuanto no perduran en el tiempo y que, por demás, no violan la libertad de expresión, tal como está consagrada en el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los Artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (los cuales transcriben).

En primer lugar es importante recordar que todas las medidas cautelares son, por su naturaleza, provisorias. Por ello, no entendemos qué tipo de argumento pretende hacer la Procuraduría General de la República al afirmar, entre las razones por las que la norma en cuestión es válida, el hecho de que las medidas cautelares que ella contempla sean provisorias.

En segundo lugar los mismos artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que la Procuraduría transcribe para presuntamente evidenciar que la referida norma es perfectamente compatible con la libertad de expresión allí consagrada, prohíben expresamente la censura previa. Y resulta ser que estas medidas provisionalísimas dictadas en el acto de apertura del procedimiento y, por ende, inaudita parte, se constituyen en un ejercicio de la censura previa ya que impiden a priori la transmisión de contenidos.

Por ello, es evidente que la referida norma es inconstitucional, al violar la libertad de expresión constitucionalmente consagrada, y así solicitamos sea declarado.

 

Por tales motivos, solicitaron que se declare con lugar el recurso de nulidad ejercido y, en consecuencia, se decrete la nulidad de los Artículos 171 cardinal 6, 183 parágrafo único, 208 cardinales 1 y 8 y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, del Decreto Presidencial N° 2.427 del 1° de febrero de 1984 que contiene el Reglamento de Radiocomunicaciones y del Decreto Presidencial N° 2.625 del 5 de noviembre de 1992 que contiene el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión.

 

 

IX

PUNTO PREVIO: DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Y DE LA ACUMULACIÓN

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la acumulación solicitada por la Procuraduría General de la República; observándose a tal efecto que la causa cuya acumulación se solicita,  contenida en el expediente 03-395 se encuentra perimida y, en consecuencia, extinguido el procedimiento (s.S.C. núm. 834 del 21 de mayo de 2008). Por tanto, la misma es improcedente. Así se declara.

Por su parte, la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones solicitó que se declarara la inadmisibilidad de la acción de nulidad en virtud de haber cosa juzgada sobre el punto debatido, con ocasión de las sentencias dictadas una por la Corte Suprema de Justicia en Pleno el 13 de febrero de 1997; y otras por la Sala Político-Administrativa también de la otrora Corte Suprema de Justicia el 1 de agosto de 1991, y el 26 de abril de 1993.

            En dichos fallos se pronunciaron los aludidos órganos jurisdiccionales respecto de la constitucionalidad tanto de la Ley de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial N° 20.248 de 1 de agosto de 1940 como del Reglamento de Radiocomunicaciones publicado en la Gaceta Oficial N° 3.336, Extraordinario del 1 de febrero de 1984, desechándose los recursos propuestos en su oportunidad.

            Al respecto, cabe advertir que las decisiones aludidas se pronunciaron sobre la constitucionalidad de la Ley de Telecomunicaciones que data de 1940, no sobre la vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que es la accionada en nulidad en esta causa. Asimismo, en dichos fallos se concluyó que los preceptos normativos impugnados eran constitucionales, de suerte que los pronunciamientos invocados sólo causan cosa juzgada formal, según lo que dispone el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que la relación jurídica concreta que originó la sentencia en cuestión no es atacable.

Sin embargo, tales sentencias no causan cosa juzgada material en los términos señalados en el artículo 273 eiusdem, pues no impone el contenido de la decisión en todo proceso futuro, dado que no son sentencias que hayan declarado los efectos de su contenido decisorio con efectos erga omnes, permiten la posibilidad de que esta Sala Constitucional cambie de apreciación en tal sentido. Así se declara.

En efecto, la Sala cuenta con la posibilidad de discrepar de los razonamientos esgrimidos en su oportunidad por la Corte Suprema de Justicia en Pleno y por la Sala Político Administrativa, como también puede concluir en la constitucionalidad de tales preceptos; pero avalada en fundamentos distintos de cara al ordenamiento constitucional vigente. Lo importante es que no existe, por una parte, identidad de objeto y, por la otra, no se trata de una sentencia que haya apreciado la inconstitucionalidad de los actos impugnados. Por tanto, esta Sala declara sin lugar la solicitud de que se declare inadmisible la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

 

X

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

            De la reseña de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de los actos normativos impugnados, la motiva de la Sala dará respuesta de los mismos conforme a cuatro acápites: (i) la supuesta inconstitucionalidad del artículo 208 cardinales 1 y 8; (ii) la alegada inconstitucionalidad del artículo 209; (iii) la inconstitucionalidad del artículo 171 cardinal 6; y, finalmente, (iv) la inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 183, todos de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL).

 

1. De la pretensión de nulidad del artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

 

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con respecto al análisis de los vicios alegados en contra del artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Al respecto, el fundamento sobre el cual estriba el requerimiento de nulidad se basa directamente en la conservación de disposiciones reglamentarias que se dictaron durante la vigencia de la derogada Ley de Telecomunicaciones de 1940, que establecen sanciones de tipo administrativo contrarias, a decir de la parte accionante, al principio de reserva legal respecto de la limitación de derechos constitucionales así como en materia sancionatoria.

De manera específica, las accionantes en nulidad sostienen que las disposiciones contenidas en los cardinales 1 y 8 del artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones otorgan vigencia a la normativa sublegal contenida en el Reglamento de Radiocomunicaciones y en el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, por prever regulaciones y sanciones sobre el contenido de los mensajes expuestos por los medios de telecomunicaciones, los cuales, en razón del rango de estas disposiciones normativas, infringen la reserva legal al establecer sanciones que a su vez limitan, inconstitucionalmente, la libertad de expresión e información, en contravención de las disposiciones preceptuadas en los artículos 9 y 30 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el artículo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 137, 156 cardinal 32 y 187 cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, consideran que el artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones permiten la aplicación del Reglamento de Radiocomunicaciones como el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión que contienen normas que limitan la libertad de expresión e información, al establecer regulaciones, prohibiciones y censuras relativas al contenido de los programas de televisión, tales como la imposición de horarios y contenido específicos de programas, así como la limitación de la programación de las estaciones radiodifusoras comerciales, permitiendo la aplicación de normas de rango sublegal que son inconstitucionales en razón de su rango al pretender restringir derechos fundamentales, e implementar sanciones, en caso de que no se acate su cumplimiento, contrarias al principio de reserva legal en materia sancionatoria.

Tal señalamiento se establece a los fines de indicar, a modo de demostrar la nulidad de los actos sublegales impugnados, que los artículos 26 y 31 del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión y 199 del Reglamento de Radiocomunicaciones establecen sistemáticamente la implementación de penas de multa y de cierre temporal o definitivo para los operadores de estos medios de telecomunicaciones; generándose una regulación contraria a las contenidas en los tratados suscritos por la República. A su vez, los accionantes ponen de ejemplo la disposición contenida en el artículo 53, letra “c” del Reglamento de Radiocomunicaciones, que penaliza las ofensas contra funcionarios públicos, las cuales calificaron de leyes de desacato, o la del artículo 53, letra “m” del citado Reglamento cuando de manera indeterminada sanciona la transmisión de “cuadros sombríos o patéticos”, siendo normas que no tiene sustento en los instrumentos internacionales invocados por los demandantes.

Por su parte, tanto la Asamblea Nacional, como la Procuraduría General de República y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones sostienen que el artículo 208, cardinales 1 y 8, de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establecen válidamente lo que en doctrina se denomina “normas de reenvío”, que avala el llamamiento de la norma reglamentaria en forma expresa por la ley.

Son contestes en que la técnica utilizada por el legislador es válida en la medida que sea conforme con la ley y sus principios. Que esta técnica es propia de actividades económicas complejas, dinámicas y de alto contenido técnico que obligan al legislador a hacer remisión al reglamento, por ser el Ejecutivo Nacional la autoridad pública que posee los conocimientos técnicos y la capacidad para emitir de forma tempestiva las normas que la dinámica y complejidad del sector económico respectivo exige.

En ese orden de ideas señalaron, tanto para alegar la inadmisibilidad de la acción como para desvirtuar los alegatos de fondo de la pretensión de nulidad, que el sistema de remisión normativa fue considerado constitucional en sentencia dictada el 13 de febrero de 1997 por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, oportunidad en la cual analizó la relación existente entre la Ley de Telecomunicaciones de 1940 y la habilitación que confirió al Reglamento de Radiocomunicaciones y al Reglamento Parcial de Transmisiones de Televisión para fijar las pautas jurídicas en la que se desarrollaría la actividad de telecomunicaciones.

Establecidas las consideraciones de las partes, esta Sala transcribe el contenido de la disposición normativa impugnada, el cual, es el siguiente:

 

ARTÍCULO 208.- Hasta tanto se dicte la  ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, el Ejecutivo Nacional, mediante reglamento, podrá seguir estableciendo las regulaciones que considere necesarias. Se mantendrán en vigencia, salvo lo que disponga la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, según el caso, todas las disposiciones legales y reglamentarias y cualquier otra de carácter normativo que regulen, limiten o restrinjan, el contenido de dichas transmisiones o comunicaciones y, en especial, aquellas contenidas en:

 

1.        Decreto N° 2427 de fecha 1 de febrero de 1984, mediante el cual se establece el Reglamento de Radiocomunicaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.336 de fecha 1 de febrero de 1984. 

 

(omissis)

 

8.        Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión publicado mediante Decreto Nº 2.625 del 5 de noviembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.996, del 20 de noviembre de 1992.

 

Corresponde a la Sala analizar si el medio empleado por el legislador para mantener la regulación normativa sobre los mensajes emitidos por los medios de comunicación resulta acorde con el principio de legalidad en materia de regulación de los derechos constitucionales y de la reserva legal en materia sancionatoria; por lo que debe considerarse si la técnica empleada, referente a la remisión efectuada por la ley a los reglamentos dictados durante la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, resulta violatoria de los derechos constitucionales invocados.

La disposición en cuestión preservó la vigencia de los instrumentos normativos que venían regulando la emisión de contenidos de expresión e información por los operadores de telecomunicaciones, permitiendo mantener la vigencia del Reglamento de Radiodifusión y del Reglamento Parcial de Televisión. En el presente caso existe una evidente remisión normativa la cual se estipuló con el objeto de preservar, dentro del margen de las disposiciones transitorias de la ley, un régimen temporal que regulase los mensajes emitidos través de las telecomunicaciones hasta tanto se dictase el respectivo instrumento legal aplicable.

En este caso se entiende que al haberse confirmado la vigencia de los reglamentos, aun con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, obedece al hecho de que al momento de dictarse la nueva ley, ésta se concibió como el cuerpo legal que delimitaría únicamente los aspectos específicos del medio de las telecomunicaciones, tales como: el uso del espectro radioeléctrico, la sustitución de la noción del servicio público por la actividad de interés general; y el efecto de esta declaratoria sobre la participación de los particulares en ese sector; su régimen de concesiones y habilitaciones, sistema impositivo, de servicio universal, sancionatorio, penal, entre otros, específicamente relacionados al ámbito técnico, estableciendo en lo concerniente a la emisión de contenidos una disposición de tipo especial para la preservación de las reglamentaciones existentes, hasta tanto fuese el mismo Poder Legislativo el que legislase sobre la materia. 

Al respecto, dada la remisión que establece la norma, la Sala ha interrelacionado la limitación de los derechos constitucionales, su vinculación con la reserva legal y la técnica de la habilitación que realiza el legislador en prosecución del desarrollo normativo a través del reglamento.

En lo que corresponde al principio de legalidad y su vinculación con la potestad sancionatoria en materia administrativa, el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los entes u órganos con potestad en el ejercicio de la función administrativa no pueden aplicar su potestad coactiva sin fundamento en normas de rango legal.  Este principio establece una doble connotación: por un lado, impone el deber para el Estado de legislar en materia sancionatoria, como restricción o delimitación de los derechos constitucionales; y, por el otro, comporta una garantía para la ciudadanía de que solamente tendrán comprometida su responsabilidad cuando así se encuentre prevista legalmente.

En el ámbito administrativo, los principios aludidos exigen que las actividades sancionatoria y disciplinaria estén sujetas al marco de la legalidad; sin embargo, es de destacar que la legalidad no detenta la misma rigurosidad en la materia penal que en la administrativa.

En materia administrativa y, específicamente, en el régimen sancionatorio, el principio de legalidad no puede entenderse de manera absoluta, considerando a la ley como el único medio llamado a establecer de forma exhaustiva los tipos y las sanciones correspondientes al marco regulatorio. En tal sentido, la interpretación de este sistema históricamente ha venido desarrollándose desde la entonces Corte Suprema de Justicia, quien, en consideración al modelo empleado por el legislador en esta materia, había declarado que cabe la remisión al reglamento si la ley delimita de manera suficiente cuál es la conducta antijurídica y los límites que se deben imponer a las sanciones, sin que ello valga a establecer, una formulación vaga de éstas. Así, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo del 5 de junio de 1985 (caso: Difemer), señaló, lo siguiente:

 

...las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es necesario que la propia ley establezca que, por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar al Poder Ejecutivo la determinación de las penas y de las sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuáles son concretamente las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten posibles arbitrariedades y abusos de poder.

 

El carácter de las normas administrativas permite que la tipicidad delimitada en la proposición pueda basarse en cláusulas generales, las cuales permiten que se apliquen conceptos jurídicos indeterminados o lista de actos sancionados. Esta modalidad de aplicación normativa permite que el tipo no sea completamente delimitado en la ley, sino que exige la conjunción de otra norma, como lo sería el dispositivo que implementa el mandato de prohibición y el que indica que el incumplimiento de dicho mandato acarrea una infracción susceptible de sanción.

Esta Sala ha establecido con anterioridad (s.S.C. 1422 del 30 de junio de 2005), la procedencia en derecho de que exista habilitación hacia el reglamento de las materias que sean de la reserva legal, indicando, a tal efecto, que:

La práctica de esta modalidad es de vieja data en nuestro país y ha dado lugar a discusiones sobre si el reglamentista puede interferir en el ámbito de materias que la Constitución asigna a la ley. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia (v.gr. s.S.C. N° 333/2004, del 9 de marzo, y N° 1613/2004, del 17 de agosto) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia.

 

En definitiva, nuestro sistema jurídico es consecuente en aplicar para los sistemas regulatorios, la habilitación de las materias que el legislador permite por vía reglamentaria, siempre que se establezca de manera precisa los términos en que se efectúe la delegación.

Por otra parte, la correlación que puede implementarse entre la autorización y delimitación que acuerde la ley; así como su desarrollo por el reglamento, puede tener un mayor margen de amplitud cuando se establecen leyes especiales en razón de la especificidad de la materia, lo cual amerita un régimen especial de disciplina, supervisión y control de un sector fundamental en la actividad social o económica, entre los cuales se encuentran comprendidas las telecomunicaciones.  La importancia de ciertos sectores económicos para el desarrollo del país y las actividades que despliegan es la que permite la implementación de ordenamientos especiales que establezcan la posibilidad de tipificar modalidades de regulación normativas que sean más efectivas que las modalidades tradicionales y que abarquen, en relación a la eficacia que se requiriere por la seguridad jurídica, la completa ordenación de las áreas en que se desenvuelven los operadores.

Esto permite, como ha ocurrido en el supuesto de lo que se ha entendido como ordenamientos jurídicos sectoriales, que pueda haber una amplitud por razones del interés público que extienda la modalidad de los medios sobre los cuales el Estado establece sus regulaciones y directrices normativas sobre ciertas áreas, teniendo una mayor libertad en la manera como implementa los mecanismos de normativización.    

Muestra de lo anterior se encuentra determinada precisamente en la modalidad bajo la cual la Ley de Telecomunicaciones complementó su marco regulador mediante remisiones reglamentarias, luego de considerar que el sector exigía la reducción de los rigorismos en virtud del ámbito específico en que se implementa el sistema y por la condición particular de los actores que intervienen en él, dándose una modificación de la vinculación que puede tener la Administración con el resto de los administrados, a cambio de lo que se conoce como relaciones de sujeción especial, siendo viable que se permitan cambios en la regulación.

Precisamente, esta ha sido la consideración dada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 1997, cuando determinó la particularidad existente entre los actos de rango sub legal promulgados con ocasión a la Ley de Telecomunicaciones de 1940, a saber:

…de esta forma, si bien puede sostenerse que en materia de sanciones administrativas rige como principio general el de la exigencia de una reserva legal, en los términos antes expuestos y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre Administración y los administrados, no puede desatenderse la circunstancia de que, aún dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la ley, no obstante tratarse de una materia como la sancionatoria, para la que rige la reserva de ley.

 

(…)

 

En efecto, todas las evidentes razones de orden público antes descritas condicionan precisamente la operatividad de un régimen muy distinto al que rige normalmente para cualquier ciudadano, régimen destinado a ofrecer plena satisfacción a la necesidad de que el servicio en cuestión y el derecho fundamental a él vinculado –la libre expresión del pensamiento- se presten y ejerzan dentro de los estrictos límites aludidos en el presente fallo justificándose en esa misma medida imprimir una matización en el rigor o grado con que de ordinario opera la exigencia de las garantías contempladas en nuestro ordenamiento al ejercicio de derechos, entre ellas la de reserva legal de tipificación aducida como vulnerada, más aún cuando ya esta posibilidad es admitida sin discusión, aunque excepcionalmente, en el régimen general y dentro del marco de las relaciones ordinarias entre Administración y los administrados, como se dejó establecido al comentar el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual se deja abierta la posibilidad para que, justamente en una materia como la sancionatoria sujeta indiscutiblemente a reserva legal, tenga cabida la producción de actos sublegales que desarrollen labores de colaboración o complemento de la ley, claro está, dentro de los límites que ella fije.

 

(…)

 

En consecuencia y atendiendo a las anteriores consideraciones estima esta Corte que, en la medida en que constituyen normas conformadoras de un régimen jurídico especial, regulador de la prestación por particulares de un servicio público bajo la figura de la concesión o el permiso y, por tanto, propias de la relación de sujeción especial que los vincula a la Administración concedente, los artículo (sic) 24 de la Ley de Telecomunicaciones; 199 y 201 del Reglamento de Radiocomunicaciones; 2 del Decreto N° 849; 26 de la Resolución 1029 y 5 de la Resolución N° 65, y consecuentemente, la Resolución N° 327 que en ella se funda, no pueden estimarse violatorias de la garantías de la reserva legal de tipificación contemplada por el artículo 60, ordinal 2° de la Constitución de la República, por lo que resulta improcedente la impugnación que de los mismos hace la accionante por tal motivo, y así se declara.

 

Atendiendo al régimen particular de las habilitaciones o delegaciones, y su correlación con la especialidad normativa del régimen de las telecomunicaciones; nada obsta para que una ley de carácter especial establezca al momento de su promulgación, una remisión expresa a las normas sublegales que hayan sido promulgadas durante la vigencia del marco normativo anterior, con el objeto no sólo de mantener expresamente por razones de seguridad jurídica el resto del ordenamiento jurídico que se ha encontrado vigente y que no fue objeto de modificación por parte del legislador; sino también ante la transitoriedad que la misma ley previó y que delimitó la continuidad de su vigencia de estos reglamentos hasta tanto se promulgase la ley destinada a regular esta materia. De hecho, en nuestra historia legislativa hemos tenido ejemplo de ello en la Ley Orgánica del Trabajo (1970) y su Reglamento (1936).

En consideración al modelo empleado por la norma impugnada, la Sala determina que la estipulación efectuada por el artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no reviste inconstitucionalidad alguna, al haber establecido por razones de transición una remisión al ordenamiento sublegal que estuviese vigente y que venía aplicándose durante la permanencia de la ley anterior, por lo que el sistema empleado por el legislador, dentro de la potestad que éste posee para considerar y valorar las razones por las cuales decidió mantener con carácter temporal el sistema reglamentario en materia de emisiones de contenidos, no puede calificarse de inconstitucional, dado que está dentro del ámbito de la potestad legislativa confirmar la permanencia de las disposiciones anteriores, y hacer remisión efectiva de las mismas en caso de así considerarlo necesario.

No obstante, el planteamiento de las demandantes se ha circunscrito a su vez, no sólo a la disposición del artículo 208, cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; sino también a la estructura en sí de los actos remitidos, contenido en los reglamentos ya mencionados, dictados con ocasión de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, cuya constitucionalidad han cuestionado por implementar una regulación independiente y ajena al control legislativo.

Sobre el particular, esta Sala reitera la posición expuesta en su decisión por la otrora Corte Suprema de Justicia en Pleno cuando refirió, con fundamento en la especialidad de la norma inclinada hacia los ordenamientos jurídicos sectoriales y su correlación con las relaciones de sujeción especial que puedan suscitarse entre la Administración y un grupo de particulares relacionados en un área determinada, que por razones de necesidad de control y de seguridad jurídica se establezcan marcos de regulación que delimiten el ámbito de la actividad a desarrollar; por lo que dicha interpretación, en razón del tiempo, válida durante la vigencia de la ley anterior, es también valedera para mantener el interregno normativo, en virtud de la necesidad de reiterar el régimen referente a las disposiciones transitorias previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, particularmente, en el artículo 208, hasta tanto, como expresamente lo estipuló la norma, se dictase la ley especial destinada a regular los mensajes transmitidos por los medios de radiodifusión sonora y de televisión abierta.

En efecto, el artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones determinó la vigencia temporal de los reglamentos reguladores de los contenidos de las emisiones de medios de comunicación hasta tanto el legislador dictase la ley que delimitaría las modalidades de los mensajes expresados a través de las comunicaciones emitidas mediante los medios de difusión masiva en el áreas de las telecomunicaciones, condición que se ha cumplido en virtud de la promulgación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

La entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión materializa la previsión del artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; y en cuyo carácter delimita la libertad de difundir contenidos y la responsabilidad ulterior, dándose culminación a la transitoriedad que en su momento previó la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

En razón de ello, determina la Sala, considerando el tiempo en que se solicitó la nulidad, y su denuncia respecto de la impugnación de una norma de efectos temporales, que la modalidad empleada por el legislador con la finalidad de mantener un régimen transitorio resultó válida, por lo que se considera que no hubo quebrantamiento de los derechos denunciados; razón por la cual esta Sala concluye que dicha disposición no contravino los principios y derechos constitucionales denunciados como vulnerados. Así se decide.

2. De la inconstitucion alidad del artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.-

 

Señalan los accionantes que el artículo en referencia establece la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional suspenda “…la transmisión de comunicaciones…”, sin necesidad de tener que articular un procedimiento administrativo previo en el que se les notifique a los interesados cuáles son los supuestos de hecho que hacen procedente la referida “sanción”, y en el que tengan la oportunidad de defenderse, aportando alegatos y probanzas para la mejor defensa de sus intereses; lo cual constituye, a su decir, una trasgresión del derecho a la defensa y al debido proceso.

            Que dicha suspensión también implica una trasgresión a la libertad de expresión, contenido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se trata de una simple delimitación del mencionado derecho sino de una “total y absoluta eliminación” del mismo, pues las plantas televisivas “se verían impedidas de difundir informaciones a la colectividad y de expresar sus opiniones a través de sus señales, así como también se verían impedidas de seguir siendo mecanismo o instrumento de difusión de opiniones e ideas de terceros”. Al igual que se lesionaría el derecho de los ciudadanos de acceder a la información.

            Finalmente, cuestionan las accionantes cómo el Ejecutivo Nacional pueda restringir el derecho a la información al suspender la transmisión de las comunicaciones en ciertas circunstancias, si con base en lo dispuesto en el artículo 337 constitucional el derecho a la información no puede ser restringido ni siquiera en estado de excepción.

            Por su parte la representación de la Procuraduría General de la República alega que el artículo 209 de la Ley en referencia no estipula una sanción, sino una mera facultad del Ejecutivo Nacional para proteger determinados valores de Estado, desvinculada, y esto lo alega la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de la conducta del operador televisivo. Que, ciertamente, la instrumentación de esta facultad requiere la valoración de conceptos jurídicos indeterminados; pero no por ello desprovisto de control jurisdiccional, siendo en definitiva a los órganos jurisdiccionales a los que les corresponderá juzgar acerca de la validez del actuar del Ejecutivo.

            El precepto en referencia es del siguiente tenor:

 

ARTÍCULO 209.- Hasta tanto se dicte la ley correspondiente, el Ejecutivo Nacional podrá, cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad, suspender la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, todo ello de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (resaltado y cursivas añadidos).

           

El artículo trascrito, aunque incardinado en el capítulo correspondiente a las disposiciones transitorias, estipula la facultad del Ejecutivo Nacional de suspender “la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones”, ello hasta tanto se dicte la ley correspondiente. En contra de esta norma las accionantes alegan en primer lugar que es una sanción, y como tal que requiere de un procedimiento administrativo previo; la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, por su parte, estiman que es una facultad para proteger valores del Estado, desarraigada de cualquier naturaleza sancionatoria, lo que le permite al Ejecutivo dictarla sin necesidad de procedimiento previo. A su entender, visto el bien jurídico en juego, el control estipulado para este acto es el control a posteriori efectuado por los órganos jurisdiccionales.

De los argumentos expuestos por las accionantes observa la Sala que éstas dan por descontadas que los destinatarios de la medida de suspensión son los medios de telecomunicaciones, y que aquella abarca toda la actividad divulgativa del medio correspondiente. Al respecto, cabe precisar que lo que es objeto de suspensión es la transmisión de comunicaciones, entiéndase cursadas o divulgadas a través de los medios de telecomunicaciones. Esta precisión da cuenta de dos cosas: la primera, que no se trata de una sanción, al no existir conducta antijurídica; y la segunda, que la suspensión está dirigida a las comunicaciones (comunicados), sólo que como éstas cursan, se divulgan a través de los medios de telecomunicaciones, toca suspender la trasmisión que el medio de telecomunicación realiza de ese comunicado.

Efectivamente, la sanción es una conducta antijurídica concreta que se le atribuye a una persona, lo que no se verifica en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. El supuesto de hecho estipulado por el artículo en referencia es la trasmisión de los medios de telecomunicación de un comunicado, que no necesariamente tiene que ser antijurídico (objeto de sanción o de pena); lo importante es que su divulgación pueda llegar a afectar los intereses de la Nación, el orden público o la seguridad y de defensa del páis. De ese modo, antes que una sanción, se trata de una medida anticipativa a los posibles efectos negativos que pudiera causar la masificación del contenido del comunicado.

Es la necesidad y urgencia de paliar los potenciales efectos negativos lo que justifica que la medida sea dictada inaudita parte; sin embargo, ello no implica que sea un acto carente de control, sino que el control opera a posteriori, no sólo por el fin de la medida, sino también por las propias características de la suspensión, que se contrae específicamente, se insiste, a impedir la divulgación extendida del comunicado. Por ello, no son comparables los supuestos normativos entendidos en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el artículo 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es en este aspecto, que se diferencia la suspensión que estipula el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de la prohibición de suspender las garantías al derecho a la información contemplada en el artículo 337 constitucional, pues, mientras que en el artículo constitucional se prohíbe suspender las garantías a la totalidad de la labor informativa de los medios de telecomunicaciones (para ceñirnos al supuesto en discusión); el artículo 209 suspende la trasmisión única de comunicados cursados a través de medios de telecomunicación. Así, la norma constitucional garantiza el rol informativo de los medios de comunicación; y por su parte la norma legal habilita suspender la trasmisión de comunicados realizados por agentes distintos al medio de telecomunicación como un accidente del hecho de que cursa en ese medio, a fin de garantizar los intereses de la Nación, el orden público o la seguridad.

De ese modo, aunque resulta cierto que tal medida afecta la labor divulgativa de los medios de telecomunicación, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 322 constitucional, “La seguridad de la Nación es competencia esencial y responsabilidad del Estado…” y su defensa igualmente atañe a “…las personas naturales y jurídicas,  tanto de derecho público como de derecho privado…”, de lo cual se desprende que el manejo de información sensible a los intereses de la Nación, al orden público o a la seguridad es un bien jurídico constitucional al igual que el derecho a informar, que se fundamenta en la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad civil a los efectos de dar cumplimiento a los principios estipulados en el artículo 326 de la Carta Magna.

Siendo ello así, a diferencia de lo sostenido por las accionantes, la norma contenida en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no desconoce el derecho constitucional a informar, sino que pondera los dos bienes jurídicos constitucionales en juego delimitando el alcance del derecho a trasmitir comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones cuando se afecte los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad. Si ello no fuera así, las consecuencias indeseables o perjudiciales de las comunicaciones se harían irreparables jurídica y socialmente.

Se trata de una medida de gobernabilidad que se toma en atención a la evidente facilidad para la articulación de agentes desestabilizadores que puede generar la divulgación de un comunicado en contra de los intereses de la Nación, el orden público o la seguridad, mermando la capacidad de respuesta de los órganos estatales en ese sentido. En efecto, es un hecho comprobado que en momentos coyunturales la masificación de comunicaciones, a través de los medios de telecomunicación, sirve por igual en esta sociedad de desinformación tanto como medio informativo como efecto desencadenante o catalizador de actuaciones desestabilizadores (no sólo en aspectos relativos a la seguridad de la Nación, sino además en lo social, tal como ocurrió en el uso de las ondas de radio en los casos de los “medios de comunicación del odio”, en Ruanda, que ya cuenta con sentencia condenatoria por parte del Tribunal Penal Internacional.

El hecho es que aunque conforme con el artículo 57 constitucional toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación o difusión, sin que pueda establecerse censura, el aludido artículo no permite “…el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa”. Es dentro de este contexto que la suspensión de la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones delimita la libertad de expresión, más aún cuando, conforme con el artículo 58 constitucional, la comunicación aunque libre y plural comporta las responsabilidades que indique la ley. Así se declara.

De ese modo, la suspensión a que alude el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no es un acto arbitrario, aunque sí discrecional, que está limitado por la prohibición que realiza el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa. Así como también responde a la competencia asignada al Estado por el artículo 322 constitucional de velar por la seguridad de la Nación, lo que implica, según lo dispuesto en el artículo 326 eiusdem, la tutela de los “…principios de independencia, democracia, igualdad, paz, libertad, justicia, promoción y conservación ambiental y afirmación de los derechos humanos, así como en la satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas…”

La transgresión de estos límites y valores acarreará la responsabilidad del órgano estatal correspondiente por cuanto todo acto del Poder Público está sujeto al control judicial; pero en primera instancia, el Ejecutivo y sus respectivos órganos están obligados a salvaguardar los intereses de la Nación, el orden público y la seguridad del pais, así haya sido respecto de comunicaciones erróneamente valoradas. Por tanto, esta Sala estima que el precepto contenido en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no contraría precepto constitucional alguno. Así se decide.

 

3. De la pretensión de nulidad del artículo 171, cardinal 6, Ley Orgánica de Telecomunicaciones.-

 

En relación con la alegada inconstitucionalidad del artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por ser violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso y al juez natural, es oportuno citar su contenido, cuyo tenor es el que sigue:

 

ARTÍCULO 171. Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, según el caso:

(…)

6. El que utilice o permita el uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos;

 

Del texto trascrito se infiere que una de las sanciones a imponer por parte de la Administración supone el uso del servicio de telecomunicaciones para coadyuvar a la comisión de un hecho punible; ello sin perjuicio de la multa que corresponda.

En este contexto, cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.

Igualmente, el debido proceso constitucional implica el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.

En cuanto a la violación al juez natural, vale referir en este caso el aspecto competencial en esta materia, a cuyo efecto, la Sala considera que la competencia es un elemento propio de la legalidad externa de los actos y por ende, base fundamental en la que se apoya el principio de legalidad administrativa, contemplado en el artículo 137 de la Constitución, en virtud del cual “La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, constituyendo entonces una condición previa y preexistente a la emanación del acto de que se trate, alusiva al ámbito de actuación legítimamente reconocido por la ley a los órganos de la Administración.

En ese sentido, resulta pertinente aludir a la naturaleza jurídica y competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como a las funciones atribuidas al Director de dicho órgano.

De esta manera, los artículos 35, 37 y 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, disponen lo siguiente:

 

Artículo 35.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones estará adscrita al Ministerio de Infraestructura a los efectos del control de tutela.

Artículo 37.- Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:

(omissis)

2. Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollan, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;

(omissis)

5. Ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con esta Ley;

8. Administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados en las telecomunicaciones;

9. Otorgar, revocar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones, salvo cuando ello corresponda al Ministro de Infraestructura de conformidad con esta Ley;

10. Inspeccionar, fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios de telecomunicaciones;

(omissis)

13. Abrir, de oficio o instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar;

14. Dictar medidas preventivas, de oficio o a instancia de los interesados, en el curso de los procedimientos administrativos que se sigan ante ella, cuando así lo requiera el caso concreto…

Artículo 44.- Corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:

1.   Ejercer la administración de la Comisión.

2.   Ejecutar y hacer cumplir los actos generales que dicte la Comisión;

3.   Autorizar la realización de inspecciones o fiscalizaciones;

4.   Ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios…

 

       Conforme a las normas parcialmente transcritas se discurre que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo y, por tanto, ostenta autonomía administrativa, funcional y organizativa. En efecto, el referido instituto forma parte integrante de la Administración Pública descentralizada y es independiente de otros órganos administrativos en el ejercicio de sus funciones, entre las cuales se encuentran controlar, inspeccionar y fiscalizar la prestación del servicio de telecomunicaciones y, en general, el uso del espectro radioeléctrico.

Por otra parte, el Director General de la Comisión tiene competencia para ordenar el inicio y sustanciación de procedimientos administrativos ante la infracción de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como dictar de manera exclusiva las sanciones correspondientes e imponer los correctivos a que hubiere lugar; esto último de acuerdo con lo previsto en los artículos 185 y 186 eiusdem.

Igualmente, resulta pertinente mencionar, conforme con lo previsto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ejerce el control de tutela sobre la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; por tanto no les asiste la razón a los impugnantes en nulidad en cuanto a la violación del juez natural por parte del artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Asimismo, en el caso sub lite la parte impugnante en nulidad alegó la nulidad de la disposición normativa impugnada, pues, a su decir, se encuentra viciada de inconstitucionalidad al vulnerar el artículo 253 constitucional y los artículos 1, 2, 54 y 55 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, es de hacer notar que la disposición en referencia supone la imposición de una sanción como resultado de un procedimiento de naturaleza sancionatoria dirigido a verificar la infracción de disposiciones expresas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como también haberse coadyuvado, por la propia actividad del servicio de telecomunicaciones, a la comisión de un hecho tipificado como delito. Así también supone el cumplimiento de los dispuesto por el artículo 185 de dicho cuerpo normativo, según el cual corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictar la decisión correspondiente al procedimiento sancionatorio regulado en los artículos 176 y siguientes de la precitada ley; siendo necesario concluir que la sanción a imponer emana de la autoridad legitimada para ello por la ley; por lo tanto, no tienen razón los recurrentes de la nulidad en cuanto a este punto.

En cuanto a la violación del principio de intrascendencia de las penas, previsto en el artículo 44.3 constitucional, por cuanto las personas jurídicas, en concepto de los solicitantes no son susceptibles de ser imputadas penalmente, esta Sala debe referir lo siguiente:

En la dogmática penal el juicio de imputación tiene un contenido axiológico, en el sentido de que a través del mismo se coloca en relevancia el significado de la relación de causalidad en el ordenamiento jurídico, pues efectúa la verificación de una relación jurídica especial entre la acción y el resultado, prescindiendo de la constatación de la relación causal. Así, en los procesos penales que conducen a un resultado lo que se trata de comprobar es la valoración de la relación causal, libre de razones filosóficas.

Así entonces, la teoría de la adecuación típica se resuelve a través de la teoría de la imputación y no a través de la teoría de la relación causal; ubicándola en el plano valorativo y atendiendo a un concepto moderno y social de la acción, llamado también teoría objetivo-final de la acción. Según esta concepción los hechos o acciones deben concebirse como fenómenos naturales de la vida social y la responsabilidad penal debe ser entendida -en su función social- como atribución de pena de acuerdo a los parámetros constitucionales de protección preventiva de bienes jurídicos. Ello significa que la discusión dogmática cede ante los problemas sociales, siendo el resultado de un cambio de paradigma cuya legitimidad viene dada por la capacidad de resolver los problemas que se plantean espacio-tiempo.

Tal postura, de cara a una concepción laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputación en la teoría del delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal -imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que -en tanto función social- protege preventivamente los bienes jurídicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicaría -frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos así en gérmenes para la sociedad.

A esa nueva dimensión de la responsabilidad penal apunta el Derecho Comunitario de la Unión Europea, que estipula la responsabilidad de las personas jurídicas, entendidas como una unidad económica. Así merece destacar las siguientes sentencias del Tribunal de la Comunidad Europea, recaídas en los  casos: Christiani & Nielsen del 18 de junio de 1969, Farbstoffe del 24 de julio de 1969; Johnson & Johnson del 25 de noviembre de 1980; Moet & Chandon del 27 de noviembre de 1987; AEG del 6 de enero de 1982 y Zinc Producer Group del 6 de agosto de 1984. 

En cuanto al principio de intrascendencia de las penas debe precisarse que el mismo dispone que la pena no se transfiere, no comprende a terceros; de esta manera las penas son personales e intransferibles; excluyendo así la responsabilidad penal por acciones u omisiones de otros y hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal; de allí que la Sala observa que la disposición normativa impugnada no consagra en su texto ni tampoco puede inferirse la imposición de penas a terceros ajenos a la actividad o servicio propio de las telecomunicaciones, pues la sanción está destinada al prestador del servicio de telecomunicaciones una vez que se ha comprobado la infracción administrativa o penal según sea el caso.

Colofón de lo dicho, la Sala concluye que, tal como lo refiere expresamente la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no adolece de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los solicitantes de la nulidad relativos a que la posibilidad de imputación de las personas jurídicas vulnere el principio de intrascendencia de las penas, consagrado en el artículo 44. 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

4. De la nulidad del parágrafo único del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

 

Corresponde a la Sala establecer si el enunciado de la norma impugnada establece potestades o conductas a favor de la Administración que le permitan realizar actividades contrarias al principio de proporcionalidad; capaces de generar en aplicación de las medidas cautelares, arbitrariedades que socaven fatalmente el ejercicio de los derechos a la propiedad, libertad económica y libertad de expresión invocados en la demanda.

Al respecto, el postulado del parágrafo único, del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece la potestad de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para dictar medidas cautelares dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios, con el siguiente objeto:

ARTÍCULO 183.- Las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo anterior pueden consistir en:

 

1.      Ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras de esta Ley.

 

2.      Ordenar la realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa.

 

3.      Proceder a la incautación de los equipos empleados y clausura de los recintos o establecimientos donde se opere, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas que impliquen el uso del espectro radioeléctrico.

 

Parágrafo Único: Las medidas a que se refiere este artículo podrán ser dictadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley, cuando razón de urgencia así lo ameriten. Ejecutada la medida provisionalísima, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, conformando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a lo dispuesto en los artículos 182 y siguientes de esta Ley.

 

 

El planteamiento relacionado con la impugnación de la disposición estriba en el fundamento de que la norma en su contexto es contraria a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de los poderes públicos, al establecer la posibilidad de que el Estado ejerza medidas cautelares excesivas en contra de los operadores, por cuanto pueden ser dictadas obviando los requisitos tradicionales para su otorgamiento; desproporcionando la limitación de los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad y libertad de expresión, al permitir la suspensión de las actividades presuntamente infractoras, así como la incautación de equipos o la clausura de los establecimientos, en los términos previstos en los cardinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que, en criterio de quienes demandan, supone una indebida desproporción de las medidas por implicar la irrupción de la propiedad y actividad de sus destinatarios, restrictiva de manera absoluta de la libertad de expresión.

Este señalamiento se circunscribe al principio de legalidad que rige en materia de procedimientos, y la determinación de las formas procesales que, en principio, es considerado como exclusivo y excluyente del legislador por disposición del artículo 156 cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en función de la reserva legal, corresponde al legislador determinar lo referente a los procedimientos tanto judiciales como administrativos, atendiendo a las previsiones constitucionales en materia procesal.

Con fundamento en el mandato constitucional, es el legislador quien debe establecer, conforme a los principios que rigen el proceso, la regulación y determinación de los procedimientos sobre los cuales deben apegarse los demás poderes en la instrucción de los actos que deban dictar en desempeño de sus funciones.

Es el mandato de Ley el principio formal básico sobre el cual se adoptan los esquemas procedimentales, abarcando no sólo lo atinente a fases de cognición y de ejecución, sino también a la tutela preventiva o cautelar, la cual puede estar presente no solo en los procedimientos judiciales, sino también en los administrativos.

Cuando así se considere pertinente, por vía legislativa pueden adaptarse, con fundamento en la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica o el interés general de la colectividad, medidas preliminares destinadas a garantizar el  cumplimiento de un acto posterior que resuelva de manera definitiva el asunto planteado.

Lo anterior amerita que deba ser el legislador quien considere en la oportunidad de establecer medidas cautelares o preventivas, si el fin que deba ser tutelado reviste una importancia de tal relevancia, que amerite un pronunciamiento previo –aunque provisional- que incida sobre otros derechos constitucionales. En el ámbito judicial, el ejercicio de la tutela cautelar es evidente, ante la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva procurando asegurar las posibles resultas del juicio sin que exista la inocuidad de un fallo que no pueda ser ejecutado por su ineficacia para la satisfacer las pretensión de la parte favorecida por la decisión judicial.

  Por su parte, la actividad administrativa puede encontrarse investida legislativamente para dictar medidas con carácter preventivo que obedezcan al aseguramiento de bienes cuya tutela y régimen de protección sean de interés público; ameritando la pronta intervención, por razones de gobernabilidad, del bien a garantizar por tener relevancia para el interés público; principio básico suficiente capaz de instruir la intervención preventiva, aunque su ejercicio pueda incidir sobre el margen de otros derechos constitucionales, pero este aspecto corresponde justamente ser evaluado en sede jurisdiccional.

En este contexto, las medidas cautelares que tiendan a dictar los órganos del Estado –sean judiciales o administrativos- siempre tendrán relevancia por cuanto pueden incidir sobre los derechos de la persona o grupo de personas ante las cuales se impone su decisión; estableciendo una doble relación en cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad de cómo dicha institución se establezca, que puede ser dentro del marco de la previsión legislativa que faculte a los demás poderes a actuar cautelarmente, lo que amerita un análisis en abstracto de la norma que ha sido promulgada a los fines de verificar si su validez intrínseca se encuentra comprometida al incidir fatalmente sobre el ejercicio de otros derechos constitucionales; o puede suscitarse dentro del ámbito directo de aplicación de esa norma por parte de los órganos que hayan sido facultados para el ejercicio de la tutela cautelar, lo cual analiza el modo como esa norma se concreta y afecta otros derechos. Ambos supuestos abarcan una modalidad de estudio distinta, por cuanto la primera se relaciona directamente con el control concentrado de la norma; mientras que la otra se relaciona con su aplicación.

Dentro de este contexto, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece la potestad de dictar medidas cautelares en sede administrativa; de lo cual, atendiendo a la autoridad que origina la disposición, no puede haber discusión alguna, por ser el Poder Legislativo por vía  de la ley, el ente público que puede investir por delegación a los demás órganos del Estado con esta potestad.

Sin embargo, en criterio de los impugnantes, la estructura de la disposición no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por permitir a la Administración dictar medidas de manera arbitraria que no están sometidas a los criterios generales en materia de aplicación de medidas cautelares, tal como ocurre en materia jurisdiccional, en relación al fumus boni iuris y al periculum in mora, que asisten a los jueces para dictar decisiones cautelares.

Lo anterior obedece directamente a los elementos que dan origen a la aplicabilidad de la norma, los cuales se derivan directamente de la disposición que permite el ejercicio de la medida cautelar. En este sentido, en consideración al modelo expuesto por los recurrentes, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece como directriz para el otorgamiento de las medidas cautelares, que el juez las decretará “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” (periculum in mora) y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (fumus boni iuris”).

Este requerimiento no es más que la exigencia de que se cumplan obligatoriamente tales supuestos para el conferimiento de un mandato instrumental que asegure el derecho que bajo presunción invoca la parte. No obstante, aunque el legislador imponga el cumplimiento de los supuestos de hecho mencionados para regular la actividad judicial cautelar, no necesariamente implica que toda clase de tutela preventiva requiera obligatoriamente del cumplimiento de un fumus boni iuris y un periculum in mora, por cuanto puede existir variabilidad entre la actividad administrativa y la judicial, siendo necesario que la ley repare en las particularidades de cada una de las funciones de los órganos investidos  de dicha potestad, a los fines de exigir su aplicabilidad, lo cual conlleva a que exista un margen de independencia de los medios como se manifiesta la institución cautelar a través de los distintos poderes del Estado, como ocurre en ámbito judicial de los poderes cautelares del juez constitucional, que son discrecionales.

Lo que sí necesariamente debe requerirse, es el sometimiento de la potestad al cumplimiento de determinados supuestos que establezcan una interdicción a la arbitrariedad de la Administración, delimitando que la decisión que a tal fin se dicte obedezca a supuestos relacionados con el ejercicio de una actuación que sea fundamentada; exigiéndose en este sentido parámetros que obedezcan al aseguramiento de una manifestación racional y no desproporcionada de los entes públicos. De allí que todas las actuaciones administrativas estén sujetas al control judicial para la garantía de los ciudadanos tal como lo establece el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consideración a lo anterior, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece lo siguiente: (i) el otorgamiento de una medida denominada provisionalísima en el acto mismo de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio; (ii) Que esta medida puede dictarse sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley; (iii) Que la misma podrá dictarse cuando razones de urgencia así lo ameriten; (iv) Que luego de dictada la medida la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, confirmando, modificando o revocando la medida adoptada en atención a lo dispuesto en el artículo 182 de esta Ley”.

Esta decisión preventiva de carácter administrativo obedece a la particularidad de que solamente puede ser dictada cuando existan razones de urgencia, condicionando el supuesto para la aplicación de la misma al momento mismo del inicio del procedimiento sancionatorio, la cual queda obligatoriamente sometida por ley a una nueva revisión en la cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones debe pronunciarse sobre su carácter cautelar, es decir, somete la decisión previa al procedimiento regular para dictar estas medidas.

Asimismo,  luego de dictada la medida provisionalísima la misma debe cumplir con el artículo 182 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual prevé “… la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá dictar las medidas cautelares a que se refiere esta Sección [del procedimiento sancionatorio]  a cuyos efectos deberá realizar una ponderación entre los perjuicios graves que pudieren sufrir los operadores y usuarios afectados por la conducta del presunto infractor, respecto a los perjuicios que implicaría para éste la adopción de dicha medida, todo ello en atención a la presunción de buen derecho que emergiere de la situación”.

Lo anterior permite establecer que el legislador estableció límites que circunscriben el estudio de la idoneidad y aptitud de la medida cautelar administrativa para el régimen especial de las telecomunicaciones, ciñendo la potestad que tiene el ente regulador para dictar a priori estas decisiones de carácter preventivo, valorando la situación del presunto infractor, el perjuicio que pudieran ocasionar a los demás operadores y usuarios, los perjuicios que implicaría para el presunto infractor el ejercicio de la medida, todo en atención a la presunción de buen derecho que emerge de la situación.

De allí que pueda concluirse que normativamente se ha establecido la interdicción suficiente para evitar una actuación arbitraria por parte de la Administración en la implementación de medidas cautelares para los operadores de telecomunicaciones; por lo que no puede considerarse que la disposición in integrum del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sea una norma que atente contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Correlativamente, al encontrarse sujeto el otorgamiento de las medidas cautelares en esta materia a un estudio necesario de su ponderación, el legislador más bien constriñó al ente regulador al imponerle la obligación de considerar en su totalidad todos los derechos que puedan estar presentes –presunto infractor, operadores afectados y usuarios- para la determinación de una decisión de esta índole, por lo que al exigir de manera precisa el requerimiento de establecer la referida ponderación, necesariamente se está condicionando la medida a una aplicación proporcional y racional de la ley, por lo que no se establece en favor de la Administración, un ejercicio indiscriminado de la potestad cautelar.

Los párrafos que anteceden permiten entender que el ejercicio de las medidas previstas en los artículos 182 y 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establecen una aplicación equilibrada que no hace nugatoria la existencia del derecho a la propiedad, libertad económica y a la libertad de expresión, por cuanto es precisamente entre la correlación de estos principios, y el interés público, que debe existir una ponderación para la aplicación de estas medidas cautelares administrativas.

En razón de lo expuesto, esta Sala determina del ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad que el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no atenta contra los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actividad administrativa. Por consiguiente, la norma en cuestión no vulnera el derecho de propiedad, libertad económica y libertad de expresión. Dicha medida ha sido establecida en función de la gobernabilidad y para su aplicación requiere de la ponderación de los derechos de quienes puedan ser parte, como también los demás operadores y los usuarios de las telecomunicaciones. Así finalmente se decide.

 

XI

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la acción de nulidad interpuesta por Corpomedios GV Inversiones, C.A., (GLOBOVISIÓN), constituida el 11 de noviembre de 1993 mediante acta protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el núm. 48, Tomo 59-A-Pro; y por RCTV, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 2 de junio de 1947, bajo el núm. 621, Tomo 3-A, y cuya razón social se modificó mediante documento presentado en esa oficina de Registro el 24 de mayo de 1996, bajo el núm. 66, Tomo 100-A-Pro, cambiando su denominación a RCTV, contra los artículos 171 cardinal 6; 183, parágrafo único; 208 cardinales 1 y 8, y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 del 12 de junio de 2000; y contra los Decretos Presidenciales núms. 2.427 del 1 de febrero de 1984, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3.336 de la misma fecha, y el N° 2.625 del 5 de noviembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.996 del 20 de noviembre de 1992, contentivos del Reglamento de Radiocomunicaciones y del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, respectivamente.

Publíquese y regístrese. Reséñese la presente decisión en el portal web de este Alto Tribunal. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los    18 días del mes de junio  de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta,

 

 

Luisa EstelLa Morales Lamuño

 Vicepresidente, 

 

 

Francisco A. Carrasquero López

 

Los Magistrados,

 

 

Jesús Eduardo Cabrera Romero

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

 

 

 

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                      Ponente

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

El Secretario,

 

 

José Leonardo Requena Cabello

Exp.- 03-0296

CZdeM/

 

El Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz manifiesta su disentimiento respecto del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

La mayoría sentenciadora declaró sin lugar la demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, que Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN) y RCTV incoaron contra los artículos 171, cardinal 6, 183, parágrafo único, 208, cardinales 1 y 8, y 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (L.O.T.E.L.) y los Decretos Presidenciales números 2.427 del 1° de febrero de 1984 (Gaceta Oficial Extraordinaria n.° 3.336) y el 2.625 del 5 de noviembre de 1992 (Gaceta Oficial n.° 35.996), que contienen el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento parcial sobre Transmisiones de Televisión, respectivamente.

Por cuanto este disidente no comparte los motivos por los cuales se desestimaron las denuncias de nulidad que las demandantes alegaron, a continuación, expone las razones de su disidencia en el mismo orden en que fueron analizadas las pretensiones de nulidad.

1.                 Artículo 208, 1 y 8 L.O.T.E.L.

Hasta tanto se dicte la ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, el Ejecutivo Nacional, mediante reglamento, podrá seguir estableciendo las regulaciones que considere necesarias. Se mantendrán en vigencia, salvo lo que disponga la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, según el caso, todas las disposiciones legales y reglamentarias y cualquier otra de carácter normativo que regulen, limiten o restrinjan, el contenido de dichas transmisiones o comunicaciones y, en especial, aquellas contenidas en:

1.                 Decreto N° 2427 de fecha 1 de febrero de 1984, mediante el cual se establece el Reglamento de Radiocomunicaciones (…)

(…)

8.         Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión (…).

 

Las demandantes fundaron su pretensión de nulidad de la norma en referencia porque ésta vulneraría: i) el principio de la reserva legal en materia de derechos constitucionales, ii) la reserva legal en materia sancionatoria y iii) el derecho a la libertad de expresión.

En relación con la violación a la reserva legal en materia de derechos constitucionales, delataron que los Reglamento de Radiocomunicaciones y parcial sobre Trasmisiones de Televisión que indica el artículo 208, 1 y 8, L.O.T.E.L. son normas sublegales que limitan derechos constitucionales, entre otros, el derecho a la libertad de expresión.

Sobre la violación a la reserva legal en materia sancionatoria, expusieron que el régimen sancionatorio lo regulan los reglamentos que se citaron y no la ley.

Finalmente, también alegaron la violación al derecho a la libertad de expresión, pues la norma que sirve de base a la emisión de los reglamentos permite la creación de restricciones y prohibiciones respecto a la transmisión de mensajes.

Por su parte, la mayoría sentenciadora desestimó la denuncia de nulidad, por cuanto:

i) [E]xiste una remisión normativa del Legislador al Reglamentista. Técnica válida y común para la regulación de materias específicas, como las telecomunicaciones.

ii) “[E]n materia administrativa sancionatoria, el principio de legalidad no puede entenderse de manera absoluta, considerando a la ley como el único llamado a establecer de forma exhaustiva los tipos y las sanciones correspondientes al marco regulatorio. En tal sentido, la interpretación de este sistema históricamente ha venido desarrollándose desde la entonces Corte Suprema de Justicia, quien, en consideración al modelo empleado por el legislador en esta materia, había declarado que cabe la remisión si la ley delimita de manera suficiente cuál es la conducta antijurídica y los limites que se deben imponer a las sanciones, sin que ello valga a establecer, una formulación vaga de éstas.” (Resaltado añadido).

iii) “[E]sta modalidad de aplicación normativa permite que el tipo no sea completamente delimitado en la ley, sino que exige la conjunción de otra norma, como lo sería el dispositivo que implementa el mandato de prohibición y el que indica que el incumplimiento de dicho mandato acarrea una infracción susceptible de sanción.”

iv) La Sala, en sentencia n.° 1422/05, estableció “la procedencia en derecho de que exista habilitación hacia el reglamento de las materias que sean de la reserva legal, indicando: tanto la doctrina como la jurisprudencia (…) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia.” (Resaltado añadido).

v) La Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de febrero de 1997, se pronunció sobre los reglamentos y sostuvo “si bien puede sostenerse que en materia de sanciones administrativas rige como principio general el de la exigencia de una reserva legal (…) en esa clase de relaciones existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la ley.” (Resaltado añadido).

Con base en lo precedente, la mayoría concluyó que el artículo 208 de la Ley de Telecomunicaciones “no reviste inconstitucionalidad alguna, al haber establecido por razones de transición una remisión al ordenamiento sublegal que estuviese subyacente y que venía aplicándose durante la permanencia de la ley anterior.”

Quien disiente, en primer término, considera que la Sala no debió entrar al conocimiento del fondo de la denuncia, por cuanto la Ley de Responsabilidad Social en Radio Televisión hizo cesar la vigencia de las regulaciones provisorias objeto de la pretensión de nulidad; por tanto, lo que correspondía era la determinación de la vigencia de esas reglas y la actualidad del interés de las demandantes, ya que ahora la materia cuya “deslegalización” delataron como inconstitucional, está regulada por normas de rango legal; así, la pretensión, que fue de nulidad, ya no podía ser satisfecha porque las normas ya no están vigentes.

No obstante lo anterior, en virtud de que la Sala se pronunció acerca de la validez de la disposición que se impugnó, quien disiente deja constancia de que considera que la misma, como fue alegado por la parte actora, era inconstitucionalidad porque injuriaba el principio de legalidad en materia sancionadora y, en concreto, el principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas, por las siguientes razones:

El principio de tipicidad está preceptuado en el artículo 49.6 constitucional de manera tan clara que a su respecto no cabe interpretación (in claris non fit interpretatio): “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. En palabras de la doctrina, este principio consiste en “la exigencia de descripción específica y precisa, por la norma creadora de las infracciones y sanciones, de las conductas concretas que pueden ser sancionadas, y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras” (cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, 2001,p. 385).

Este principio, que consigue su origen en el Derecho Penal, se aplica ciertamente, como se afirma en la decisión, con ciertas matizaciones, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, pero siempre con respeto al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos atributos es precisamente la garantía de tipificación legal de las faltas y sanciones, que consigue afincamiento en el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución de 1999.

Así, la matización que se acepta respecto de la aplicación de este principio, para que mantenga el respeto de ese núcleo esencial, es la técnica de la delegación normativa que consiste en que la Ley acuda a descripciones genéricas de las conductas censurables y remita a la Administración la determinación de ciertos aspectos de las mismas (labor de complentación o detalle). La descripción genérica de los ilícitos tiene, necesariamente, que figurar en la Ley, es decir, que sea la norma de rango legal la que establezca el tipo sancionable, pues, de lo contrario, se incurriría en agravio al principio de tipicidad. En consecuencia, las normas sublegales lo que pueden es complementar o dar mayor precisión al supuesto de hecho que debe, siempre, derivar suficientemente de la Ley.

La regla que se impugnó no describía, ni siquiera de manera genérica, cuáles eran los ilícitos administrativos que podían dar lugar a sanciones administrativas, ni cuáles eran , concretamente, las normas cuya violación comportaba una infracción; dejaba al arbitrio de la Administración, por completo, la determinación del contenido de las conductas como hechos generadores de responsabilidad administrativa. Con ello, es evidente que se trataba de una norma sancionadora en blanco que no respeta el núcleo esencial de la garantía fundamental, que dimana del principio de legalidad, de la tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas que preceptúa la norma constitucional y, por tanto, durante su vigencia, fue inconstitucional.

En abundancia, este voto salvante advierte que, en este caso, la Sala se apartó de su propia jurisprudencia en relación con el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones administrativas. Así, en sentencia n.° 1260 de 11-6-02 (caso Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia) la Sala anuló el artículo 52 de esa Ley, porque no se adecuaba al principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas y era una norma en blanco. En esa oportunidad, la Sala estableció:

 

(…) si bien el Derecho Sancionatorio se nutre de los principios básicos del Derecho Penal que regula el ius puniendi del Estado contra las infracciones al orden jurídico cuyo ejercicio implica la imposición de penas corporales y que se efectúa a través de la jurisdicción penal; sin embargo, tales principios no tienen la misma rigidez que presentan en su fuente originaria, por cuanto están adaptados a las actividades de la Administración. Así, el principio de tipicidad de los delitos y las penas que se consustancia con el principio general de la legalidad, admite en el Derecho Sancionatorio la delegación que haga el legislador en normas de rango sublegal, de algunos de los elementos que configuran el ilícito administrativo y, asimismo, éste, puede configurarse con contornos menos rígidos que los que rigen en el campo del Derecho Penal. Sin embargo, existe una gran dificultad para delimitar las diferencias sustentadas por gran parte de la doctrina, entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.

(...)

Considera esta Sala que poco provecho se obtendría al pretender generar la discusión con base al órgano que ejecuta el ius puniendi (judicial o administrativo), ya que las diferencias existentes entre el derecho penal y el derecho sancionador son sólo relevantes en cuanto se refieren a su ámbito de aplicación, siendo en consecuencia necesario entrar a analizar la finalidad de las mismas, pues las diferencias que pudiesen existir en ese orden, serán las que permitan establecer los parámetros de interpretación de tales ramas del derecho.

(...)

En este orden de ideas, la discrecionalidad de la Administración sólo es admitida en la esfera del ejercicio de la potestad sancionatoria para determinar la gravedad de los hechos a los fines de la sanción, y siempre sometido a las reglas de la racionalidad y proporcionalidad. No abarca la discrecionalidad, en consecuencia, la posibilidad de tipificar el hecho ilícito, ni de desprender de una circunstancia determinados efectos en relación con los sujetos sometidos a un ordenamiento en el cual no exista una relación fija de supremacía especial. En consecuencia, importa destacar que la facultad genérica otorgada a la administración mediante una norma que la autoriza a establecer caso por caso los elementos constitutivos de un ilícito sancionable, configura lo que se denomina norma en blanco, situación ésta, que ha sido objeto del total rechazo por parte de la jurisprudencia. (Resaltado y subrayado añadido).

 

Con fundamento en esas consideraciones, la Sala anuló el artículo 52 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que disponía lo siguiente: Toda infracción a esta ley y a sus reglamentos no castigado expresamente será castigado con multa de hasta tres millones de bolívares según la gravedad de la falta a juicio de la Superintendencia”. En relación con el alcance de ese precepto normativo, la Sala agregó:

La modalidad de remisión adoptada por el legislador en el artículo 52 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual ha sido impugnado en autos, excede de los métodos de técnica legislativa mencionadas supra, pues la identificación de los supuestos de hecho sancionables no se hacen mencionando a ninguno de los artículos, secciones o capítulos en los que están contendidos, sino utilizando una formula residual.

(...)

Analizado lo anterior, observa esta Sala que el sistema de remisión residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia que el administrado podría quedar sometido a la multa contemplada en el artículo por cualquier conducta que se juzgue como “infracción” a la Ley, esto es, como violatoria de una exigencia contenida en la Ley.

A las consideraciones que anteceden ha de agregarse la relativa a la amplitud de la facultad que el artículo le otorga a la Administración, al incluir como sancionables no sólo a las infracciones de la ley, sino a las infracciones del reglamento, lo cual permite una apertura indefinida de los supuestos ilícitos administrativos, ya que cualquier conducta exigida por vía reglamentaria que es incumplida por el administrado daría lugar a la sanción que la norma prevé.

Analizada la situación en la forma que antecede, no puede menos que estimarse que el artículo 52 contempla una norma en blanco, esto es, facultativa en forma total y completa a la Superintendencia para crear el supuesto de hecho constitutivo del acto ilícito y por ello violatoria del principio de tipicidad, lo cual implica su nulidad por inconstitucionalidad. Así se declara. (Resaltado añadido).

 

En el caso de autos, llaman la atención de este disidente las citas parciales que se hicieron en el acto decisorio que antecede para la justificación de la validez de la norma que se impugnó, toda vez que las mismas, en vez de que fundamenten la posición de la mayoría juzgadora, la debilitan jurídicamente.

En efecto, de la lectura de todas y cada una de las referencias jurisprudenciales que se incluyeron sobre la posibilidad de que la Administración ejerza su potestad reglamentaria en materia sancionatoria, se obtiene como conclusión primaria y básica que, para que no se violente la reserva legal, la conducta tipo y la sanción tienen que establecerse en la ley y la tarea del reglamentista se reduce a la complementación y detalle de las mismas. Así, los precedentes jurisprudenciales que la Sala invocó, en lugar de que sostengan la argumentación a favor de la constitucionalidad de la norma, delatan su inconstitucionalidad, pues el dispositivo legal no cumplió con la exigencia de que se recogiesen, en su texto, las conductas antijurídicas, que acarreaban sanciones administrativas.

Además, para quien discrepa, constituye una muestra inequívoca de la violación a la reserva legal sancionadora, por parte del artículo legal en cuestión, el hecho de que los Reglamentos de Radiocomunicación y parcial de Televisión se emitieron durante la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 1940 (actualmente derogada) y la Sala no expuso, en su decisión, cuáles artículos de la ley derogada fueron incluidos en la ley vigente para que la reglamentación tuviera un soporte y anclaje legal vigente. Como se precisó antes, el artículo 208 (derogado por la Ley Resorte) no contiene ningún supuesto de hecho que permita, en Derecho, una regulación reglamentaria; en cambio, se trata de una norma en blanco que contrariaba el ordenamiento constitucional.

En conclusión, por cuanto la norma que se impugnó no establece ninguna conducta tipo (infracciones administrativas) y tampoco sus correlativas sanciones (multa, revocación de la concesión, incautación de equipos), sino que tanto los ilícitos como las sanciones fueron regulados, durante su vigencia, por la Administración, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el artículo 208 de la Ley de Telecomunicaciones fue inconstitucional, porque es contrario a lo que preceptúa el dispositivo 49.6 de la Constitución y, por vía de consecuencia, los Reglamentos de Radiocomunicación y Parcial de Transmisiones de Televisión resultaban, igualmente, inconstitucionales, por cuanto violaban la reserva legal sancionadora y así ha debido ser reconocido y declarado, si se consideraba que persistía el interés de las demandantes en ese pronunciamiento.

 

2.                 Artículo 209 L.O.T.E.L.

Hasta tanto se dicte la ley correspondiente, el Ejecutivo Nacional podrá, cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad, suspender la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, todo ello de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado añadido)

 

La parte actora imputó, a esa norma, la violación al artículo 49 de la Constitución, pues permitiría que se aplique una sanción (suspensión de transmisión) sin la posibilidad de que el afectado alegue y pruebe algo en su defensa, y la violación al artículo 57 de la Carta Magna que recoge el derecho a la libertad de expresión.

La mayoría sentenciadora negó la pretensión de nulidad de la regla con la consideración de que la misma no contiene una sanción, como la parte actora lo denunció, sino que establece una potestad del Ejecutivo en legítimo resguardo de la “gobernabilidad”.

Ahora bien, en opinión de quien discrepa, en relación con el artículo 209, caben las mismas observaciones que se hicieron en el primer punto acerca de la falta de vigencia del precepto y correspondiente ausencia de interés actual de la parte actora, así como sobre la ausencia de tipificación y remisión genérica que permite que se concluya que se trata de una norma en blanco y, por tanto, durante su vigencia, fue violatoria de la reserva legal.

En efecto, el precepto, cuando dispone que el Ejecutivo podrá suspender la transmisión de comunicaciones “cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere[n] el orden público o la seguridad”, sin duda, regula de manera tan amplia el supuesto de hecho que dejó su determinación a la absoluta escogencia de la Administración, sin parámetros suficientes para el ejercicio de la potestad que permitiesen darle cobertura a través de la técnica de los conceptos jurísdicos indeterminados.

Quien se aparta de la mayoría, y aun bajo el entendido de que la suspensión no reviste carácter sancionatorio, considera que la norma es tan ambigua que no salvaguarda las mínimas reglas de seguridad y certeza jurídica propios de un Estado de Derecho, que imponen irrestricta sujeción al principio de legalidad.

3.                 Artículo 171.6 L.O.T.E.L. 

Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, según el caso:

6. El que utilice o permita el uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos.

 

En su contra, la parte actora denunció el vicio de usurpación de funciones, pues se permite que una autoridad administrativa califique la actuación del operador como un hecho punible, cuando ello es propio de un tribunal penal.

Asimismo, delató la violación al derecho a la presunción de inocencia y al juez natural, pues permite que el Ministro de Infraestructura sancione a los operadores sin que exista sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada donde quede establecida la coparticipación y responsabilidad del operador en la comisión de un hecho punible.

Por último, alegó la violación al principio de personalidad o intrascendencia de las penas, por cuanto los operadores son personas jurídicas, mientras que la responsabilidad penal se aplica a las personas naturales.

Por su parte, la mayoría sentenciadora rechazó la pretensión de nulidad con base en que no existe violación al Juez Natural porque: i) C.O.N.A.T.E.L. tiene expresa competencia para la regulación de los operadores, ii) su Director tiene competencia para el inicio y decisión de los procedimientos administrativos, y iii) el Ministro de Infraestructura ejerce el control de tutela sobre aquel instituto autónomo.

En relación con el vicio de usurpación de funciones, el veredicto lo estimó inexistente, por cuanto la revocación de la habilitación administrativa supone la existencia de un procedimiento sancionatorio previo en el que se verifique la infracción a la Ley de Telecomunicaciones. Esa competencia es propia del Director de C.O.N.A.T.E.L. y, por tanto, la sanción emanaría de una autoridad legítima.

Finalmente, el acto jurisdiccional del que se discrepa señaló que no se viola el principio de personalidad de la pena, por cuanto “… una concepción laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputación en la teoría del delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal –imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que –en tanto función social- protege preventivamente los bienes jurídicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicaría –frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos así en gérmenes para la sociedad.”

Este disidente considera que la interpretación del precepto legal que se impugnó, para que no se configure su inconstitucionalidad, es la de que tanto la comisión de un delito por alguien distinto del operador como la colaboración en dicha comisión por parte del operador, a que alude la norma, tienen que ser previamente declaradas mediante sentencia definitivamente firme por un tribunal penal, el único juez natural para ello según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de otra manera, se verificaría el vicio de usurpación de funciones que se denunció, al igual que se injuriarían el debido proceso, el juez natural, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, aun cuando la sanción administrativa estuviese precedida por un procedimiento administrativo. 

Así, la Administración sólo podría revocar la habilitación administrativa por la causal del cardinal 6 del artículo 171 de la Ley de Telecomunicaciones con apoyo en una sentencia definitivamente firme en materia penal que haya determinado la colaboración en la comisión de un hecho punible, que es la única manera como se configure el supuesto de hecho de la norma sancionatoria en forma ajustada a la Constitución.

En el caso de autos, la mayoría sentenciadora rechazó la pretensión de nulidad con el empleo de un erróneo enfoque de la denuncia. En efecto, lo que se discute no es si C.O.N.A.T.E.L., en tanto que ente regulador del sector de las telecomunicaciones, tiene o no competencias sancionadoras, así como tampoco cuáles de sus funcionarios tienen la competencia para que dé inicio y terminación a los procedimientos sancionatorios. El punto, que no resolvió la mayoría juzgadora, es que la autoridad competente no puede calificar una conducta como “hecho punible”, pues ello es de la exclusiva competencia del Poder Judicial, a través de los tribunales penales.

Por tanto, lo que debió hacer la Sala, en el marco de una interpretación de la norma conforme con la Constitución, es la fijación, la que se explicó, como regla de interpretación y aplicación del precepto legal que está contenido en el artículo 171.6 cuya declaratoria de nulidad se pretendía

 

4.                 Artículo 183 L.O.T.E.L.

Las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo anterior pueden consistir en:

1.                 Ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras de esta Ley.

2.                 Ordenar la realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa.

3.                 Proceder a la incautación de los equipos empleados y clausura de los recintos o establecimientos donde se opere, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas que impliquen el uso del espectro radioeléctrico.

Parágrafo Único: Las medidas a que se refiere este artículo podrán ser dictadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley, cuando razones de urgencia así lo ameriten. Ejecutada la medida provisionalísima, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, conformando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a lo dispuesto en los artículos 182 y siguientes de esta Ley.

 

La parte actora basó su pretensión de nulidad en la violación del principio de racionalidad y proporcionalidad, por cuanto la norma permitiría la aplicación de medidas cautelares de suma gravedad (suspensión de transmisiones, incautación de equipos, clausura), que limitan derechos constitucionales (propiedad y libertad económica), sin que se cumpla con sus requisitos de procedencia. Por tanto, esa posibilidad sería irracional y desproporcionada.

Asimismo, se delató la violación al derecho a la libertad económica y propiedad, por cuanto la medida inmotivada, permitiría la suspensión de transmisiones, la incautación de equipos y la clausura del medio de comunicación, lo cual generaría una evidente afectación en el normal desempeño del objeto social de las operadoras.

Por último, alegaron la violación al derecho a la libertad de expresión, por cuanto la aplicación de una medida cautelar irracional significaría una limitación inconstitucional a ese derecho.

La mayoría sentenciadora juzgó que la norma no viola los principios de racionalidad y proporcionalidad, por cuanto la Ley Orgánica de Telecomunicaciones sí determina que las medidas cautelares provisionalísimas sólo proceden en casos de urgencia. Asimismo, se consideró que, por cuanto la norma no es irracional no se violan los derechos a la libertad económica y libertad de expresión.

El fallo señaló:

… el legislador estableció límites que circunscriben el estudio de la idoneidad y aptitud de la medida cautelar administrativa para el régimen especial de las telecomunicaciones, ciñendo la potestad que tiene el ente regulador para dictar a priori estas decisiones de carácter preventivo, valorando la situación del presunto infractor, el perjuicio que pudieran ocasionar a los demás operadores y usuarios, los perjuicios que implicaría para el presunto infractor el ejercicio de la medida, todo en atención a la presunción de buen derecho que emerge de la situación.

La norma constriñe a CONATEL a considerar todos los derechos que puedan estar presentes (presunto infractor, operadores afectados y usuarios) para  establecer la ponderación de la medida. De allí que, contrario a la denuncia, la norma no sea irracional y desproporcionada.

Al no ser la norma impugnada irracional ni desproporcionada no ha lugar las denuncias de violación a la libertad económica y propiedad.

 

El salvante no comparte el juzgamiento de la mayoría, por cuanto repite, como en múltiples oportunidades anteriores, que toda medida cautelar que se peticione, sea en sede judicial o administrativa, requiere del riguroso estudio de las causales de procedencia, a saber periculum in mora, fumus boni iuris y, en algunos casos, ponderación de intereses en juego, por exigencia constitucional de respeto al derecho a la defensa.

En ese sentido, quien discrepa, insiste en apartarse de la afirmación de que el juez constitucional actúa “discrecionalmente” en sede cautelar.

Al respecto, este disidente reitera su posición, contraria a la de la mayoría sentenciadora -que se afinca en la doctrina que se fijó en el caso Corporación L’Hotels C.A.-, en el sentido de que no puede prescindirse nunca del análisis de los supuestos de procedencia de la medida cautelar, toda vez que el otorgamiento de toda cautela, incluso en el marco de pretensiones de amparo constitucional, exige la revisión exhaustiva, por parte del Juzgador, del cumplimiento con los requisitos de procedencia de las mismas, como lo son la presunción de buen derecho, el peligro en la mora y, en el marco de los procesos en los que sea parte algún ente público, la ponderación de los intereses en juego (vid. Exp. n.° 08-1533).

En efecto, el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en esos casos de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto, pues se trata de un juicio de verosimilitud a diferencia del juicio de mérito que se hace en la sentencia definitiva. De lo contrario, ha sostenido este salvante, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia n.° 3082/05).

El parágrafo único de la norma que se impugnó permite que C.O.N.A.T.E.L. emita medidas cautelares sin que se cumplan los extremos a que se refiere el artículo 182. Entre las posibles cautelas se encuentran: la suspensión inmediata de las transmisiones, incautación de equipos, clausura de establecimientos.

El artículo 182 L.O.T.E.L. dispone:

En el curso de los procedimientos administrativos sancionatorios la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá dictar las medidas cautelares a que se refiere esta Sección, a cuyos efectos deberá realizar una ponderación entre los perjuicios graves que pudiesen sufrir los operadores y usuarios afectados por la conducta del presunto infractor, respecto de los perjuicios que implicaría para éste la adopción de dicha medida, todo ello en atención a la presunción de buen derecho que emergiere de la situación.

 

De la norma que precede se comprueba la exigencia de los requisitos de ponderación de los intereses en juego y de presunción de buen derecho para que la autoridad administrativa pueda pronunciarse cautelarmente en el procedimiento sancionatorio.

Ahora bien, cuando el parágrafo único del artículo 183 L.O.T.E.L. permite que el ente regulador prescinda del estudio y verificación de tales extremos, otorga a la autoridad un margen desmedido para la emisión de las medidas cautelares que se puede traducir en actuaciones arbitrarias, cuyo control es, precisamente, la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa.

En este caso, la Sala debió interpretar la norma y llegar a la conclusión que el único extremo de los que preceptúa el artículo 182 que pudiera inobservarse en esa etapa “provisionalísima”, es el relativo a la ponderación de intereses, pero no así el del fumus boni iuris, pues es a través de ese estudio como emerge la racionalidad y proporción de la medida, que debe satisfacer toda actuación administrativa, so pena de invalidez.

En efecto, con la lectura del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se comprueba que la racionalidad y proporcionalidad de la actividad administrativa guarda estrecha relación con los supuestos de hecho y el elemento teleológico de la norma. En ese orden, para que pueda demostrarse la proporcionalidad y racionalidad en cualquier pronunciamiento cautelar, se exige el estudio de las condiciones fácticas y jurídicas, dentro de la orientación que la misma norma ofrece. Pues bien, cuando se elimina el estudio de los extremos de procedencia de la medida cautelar, debe concluirse que dota a la autoridad de un poder absoluto e ilimitado que equivale a desproporción y desequilibrio en la decisión que adopte. Por estas razones se debió establecer una interpretación conforme con la Constitución del parágrafo único del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en la forma como fue expuesto.

Por último, quien disiente deplora que la Sala no asuma una conducta acorde con su cualidad de máxima garante de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales y no haya interpretado, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las normas que fueron impugnadas en la demanda de autos y que, en opinión de quien suscribe, sí estarían afectadas de inconstitucionalidad si no se les constriñe al marco constitucional.

Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

 

La Presidenta,

 

 

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vice-presidente,

 

 

Francisco Antonio Carrasquero López

 

Los Magistrados,

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente                    

 

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

 

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 03-0296