EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-0879

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante oficio N° 041/2010 del 23 de julio de 2010, recibido en esta Sala el 9 de agosto de 2010, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy remitió el expediente signado UP11-0-2010-000008, cursante en ese Tribunal, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta, el 13 de julio de 2010, por el ciudadano CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, venezolano, titular de la cédula de identidad número 17.494.414, asistido por los abogados Rafael Alfredo Puertas Mogollón, Isis Marián Silva Giménez y Adriana Nereida Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.393, 140.548 y 144.947, respectivamente, contra el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, con motivo de la inquisición de paternidad que intentó la ciudadana Mercedes Yasilinda Colmenares Linares en representación de su hijo [cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], en el que ordenó, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) para que las partes conformadas por los ciudadanos CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, CALOGERO LONARDO PIZANO, ALEJANDRA JOSEFINA LONARDO PIZANO y al niño [cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], se realizaran la prueba de ADN.

Tal remisión a esta Sala obedece al recurso de apelación ejercido por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano el 22 de julio de 2010, asistido por la abogada Isis Marian Silva Giménez, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 19 de julio de 2010, que declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional propuesta.

El 17 de agosto de 2010, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

Vista la designación realizada el 7 de diciembre de 2010, por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Luisa Estella Morales Lamuño, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys M. Gutiérrez Alvarado; ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

FUNDAMENTOS DEL AMPARO

El ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano, asistido por los abogados Rafael Alfredo Puertas Mogollón, Isis Marian Silva Giménez y Adriana Nereida Hernández, fundamentó la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:

Expresó el accionante que: “…la acción de amparo, deviene de una conducta inmediata, posible y realizable por la Juez a cargo del citado Juzgado señalado como Agraviante (sic), ha sido realizada y se pretende continuar realizando, por cuanto en fecha 01 y 05 de febrero de 2010, por cuanto (sic) ejercido el recurso de apelación, lo admite de manera diferida, dizque comprendida en la apelación que podrá interponerse contra la Sentencia de fondo. Tal decisión judicial, constituye una conducta personal y directa de la jueza agraviante, quien actuando fuera del ámbito de su competencia viola de manera directa y flagrante mis citados derechos constitucionales”.

Que “Tal decisión de la agraviante, es a todas luces inconstitucionales (sic) por cuanto es dictada por la prenombrada Jueza, actuando fuera de competencia, lesionando mis derechos y garantías constitucionales denunciadas”.

Que, “…el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que sirve de fundamento legal a la presente acción de Amparo opera cuando un Tribunal de la República actuando fuera del ámbito de su competencia, dicte una resolución o sentencia, u ordene un acto que lesione un derecho constitucional; estimando que la competencia en sentido estricto (materia, cuantía o territorio) sino también las nociones de ‘abuso de poder’ o ‘extralimitación de funciones’, por lo que deben presentarse concurrentemente...”

Que, “En cuanto al primer requisito, la Jueza Abogada DAYANA LEAL CORDERO, a cargo del Juzgado Accidental Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Yaracuy, al dictar la decisión 21 de enero de 2010, lo hace de oficio y producto de un hecho que no ha sido juzgado, actúa fuera del ámbito de competencia pues lo hace con abuso de poder y extralimitación de sus funciones”.

Que “…en efecto, la decisión a que se contrae la del 21 de Enero (sic) del 2010, la Jueza agraviante de oficio acuerda oficiar al IVIC a los fines de que realice la prueba de ADN a las partes conformadas por los ciudadanos CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, CALOGERO LONARDO PIZANO, ALEJANDRA JOSEFINA LONARDO PIZANO y al niño (…), se extralimita en sus funciones e incurre en abuso de poder, configurándose así que la Jueza agraviante actuó fuera de su competencia, al subvertir con su actuación el orden procesal preestablecido, al transgredir sus atribuciones”.

Que “Incurre en abuso de poder o extralimitación de funciones, la Juez agraviante, por cuanto no le esta (sic) atribuido en sus funciones y en los poderes que ostenta, acordar de oficio la evacuación de una prueba fuera de la Audiencia de Juicio, pues, la practica (sic) de la prueba de ADN acordada con fundamento al artículo 457 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no se encuentra dentro de las atribuciones de las funciones de la Juez ni en los poderes que ostenta, salvo las allí determinadas”.

Que, “En cuanto al segundo requisito, lo actuado por la Agraviante, conforme a su decisión, evidencia la violación directa y flagrante a mis derechos constitucionales a:

2.1. (sic) El debido proceso y al derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El derecho a la defensa asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus perspectivas pretensiones (sic) y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, pero sin que sea necesario que, de facto tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que por una u otra razones, no puede producirse”.

Que “…la violación de mi derecho a la defensa se materializa por el hecho que la decisión de fecha 21 de enero de 2010, conllevaría al conocimiento a priori de las resultas de la prueba del ADN extemporánea, lo que impediría el ejercicio pleno de mi derecho de alegar en la contestación de la demanda y, de realizar la actividad aprobatoria en la fase de mediación (sic) de la audiencia preliminar y su evacuación en la audiencia de juicio para la demostración de mis alegatos de defensa; cuyo su (sic) resultado influiría de manera determinante en la Sentencia de fondo, haciendo del acto de contestación y de la etapa de prueba, comprendidas en las audiencias preliminares y de juicio, un procedimiento de mero tramite (sic) inútil en detrimento de mi derecho a la defensa”.

Que “…igualmente, decisión del 21 de enero de 2010, lesiona mi derecho al debido proceso por cuanto la Juzgadora agraviante acuerda la prueba de ADN, en el auto donde ordena la notificación de las partes para el inicio de la fase de sustanciación de la Audiencia preliminar, en contravención del debido proceso previsto (omissis), que establece que en la Audiencia de Juicio, la Jueza debe conducir la prueba en búsqueda de la verdad, y podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad; tal contravención impide el tramite (sic) procesal para oír mis alegatos de la manera prevista en la Ley y, que ajustado a derecho me otorga en el tiempo y los medios adecuados para imponer mi defensa”.

Que “En el presente caso, la decisión judicial dictada por la Jueza agraviante actuando fuera del ámbito de su competencia, me impide obtener una sentencia fundada en derecho congruente ante la practica (sic) ad inicio de la prueba de ADN ordenada de oficio, cuyas resultas influiría en la sentencia de fondo, antes de la celebración de la contestación de la demanda y de la Audiencia de Juicio, lo que verifica la violación a mi derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ya que, se me cercena el derecho a que se dicte una resolución en derecho por el Juzgado de la causa, ya que el cumplimiento de los requisitos procesales para ello, se harían inútiles” .

Por último, solicita al Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes suspenda cautelarmente la decisión del 21 de enero de 2010, que ordena al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas le practique la prueba de ADN.

DE LA DECISIÓN ACCIONADA EN AMPARO

El 21 de enero de 2010, el Tribunal Segundo Accidental de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy dictó auto estableciendo, lo siguiente:

Visto que mediante Resolución N° 2 de fecha 17 de febrero de 2009, emanada de la Coordinación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se constituyó el mismo, y se establece las condiciones indispensables para la efectiva aplicación de la entrada en vigencia de las disposiciones procesales previstas en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dando cumplimiento a lo dispuesto en el literal “a” del artículo 681 eiusdem, este tribunal accidental a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario establecido en el capitulo (sic) IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (sic), con prescindencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar, en consecuencia, ordena notificar mediante Boleta de Notificación a las partes demandante y demandada, ciudadanos MERCEDES YASILINDA COLMENARES LINAREZ en representación de su hijo (…), CARMEN ELENA PIZANO, CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, CALOGERO LONARDO PIZANO, ALEJANDRA JOSEFINA LONARDO PIZANO, MARIA ANTONIETA BALLERA en representación del niño (…) a fin de que comparezcan por ante este Juzgado Accidental Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, al primer (1er) día hábil siguiente a que conste en autos la certificación de la secretaria de haberse cumplido la última de las notificación que de las partes se haga; a los fines de que conozcan la oportunidad fijada para el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. De conformidad con el ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes este tribunal acuerda oficiar al instituto de Investigaciones Científicas (IVIC), a los fines de que se realice la prueba de ADN a las partes conformadas por los ciudadanos CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, CALOGERO LONARDO PIZANO, ALEJANDRA JOSEFINA LONARDO PIZANO, y al niño (…). Líbrense boletas de notificación. Ofíciese al Laboratorio CeSAAN (sic) del Instituto Venezolano de Investigaciones CIENTIFICAS (sic) (IVIC), Carretera Panamericana, Km 11 Altos Pipe, Los Teques. Estado Miranda. Cúmplase”.

III

DE LA SENTENCIA APELADA EN AMPARO

El 19 de julio de 2010, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano contra el auto dictado el 21 de enero de 2010, por el Tribunal Accidental Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, en el procedimiento de inquisición de paternidad incoado por la ciudadana Mercedes Yaselinda Colmenares Linares, en representación de su hijo [cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes].

El Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy decidió bajo la siguiente motivación:

De los argumentos expuestos en el escrito libelar, se evidencia que la presente acción de amparo fue ejercida contra el auto dictado en fecha 21 de enero de 2010, por el Tribunal Accidental Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, que al ordenar el procedimiento a seguir según la reforma de la Ley Orgánica de Protección, acordó oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a los fines de que se realice la prueba de ADN (experticia de Acido Desoxirribonucleico), a las partes conformadas por los ciudadanos CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, CALOGERO LONARDO PIZANO, ALEJANDRA JOSEFINA LONARDO PIZANO y el niño (…), en el Juicio de Inquisición de Paternidad, incoado por la ciudadana MERCEDES YASILINDA COLMENARES LINARES, actuando en representación de su hijo (…), de 7 anos (sic) de edad, en contra de los herederos del de cujus CALOGERO LONARDO DIDADEVI, a decir de la parte accionante dicha actuación viola su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, porque con la práctica de la prueba de ADN sin que todas las partes estuvieran notificadas, se pudiera sufrir una desventaja inevitable con la evacuación de esa prueba, y que la jueza al haberla ordenado incurrió en abuso de poder y extralimitación de sus funciones, por cuanto con fundamento al artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la evacuación de las pruebas se realizan en la audiencia de juicio, subvirtiendo con su actuación el orden procesal preestablecido.

Ahora bien, la acción de amparo, procede contra todo acto u omisión que viole o amenace lesionar algún derecho o garantía constitucional, y tiene por objeto el restablecimiento de esa garantía violada o amenazada de violación, o a la situación que más se asemeje ella. Se trata entonces, de una acción directa que puede intentarse contra actos u omisiones que lesionen derechos constitucionales. La parte accionante, tiene el deber de probar en juicio el acto lesivo para la procedencia de su acción y la acción de amparo constitucional refiere la citada Ley, no se admitirá cuando el quejoso tenga otros recursos ordinarios en contra del acto lesivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en el expediente 00-0092, de fecha 09/03/2000, lo siguiente:

“…El amparo constitucional es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. Lo anterior, se trae a colación considerando que el accionante en su escrito, señaló lo inapropiado del recurso de apelación para restablecer la situación supuestamente violentada, como es el derecho a la defensa, por considerar que al acudir al Tribunal de Municipio no pudo ejercer ningún recurso…”

El accionante en amparo, manifestó en su escrito lo siguiente:

“…la conducta lesiva de la jueza agraviante se pretende continuar realizando, por cuanto en fechas 1 y 5 de febrero de 2010, ejercí recurso de apelación contra el auto que ordena la practica (sic) de la prueba y la jueza la admite de manera diferida, es decir, comprendida en la apelación que podrá interponerse contra la sentencia de fondo, y dicha actuación de la jueza es una conducta lesiva, porque esta (sic) actuando fuera de su competencia violando flagrantemente mis derechos constitucionales…”

Como se evidencia, la parte querellante, manifestó que acudió a la vía ordinaria, pero, que dicha vía no es capaz de restablecer la situación jurídica infringida, porque se oyó la apelación pero de forma reservada o diferida, teniendo que esperar hasta que se dicte la sentencia definitiva, y considera que por esa vía no se restablecerá la situación.

Al respecto la jueza presuntamente agraviante en auto de fecha 5 de febrero de 2010, expresó:

“En torno a ello, observa este Tribunal, que la sentencia proferida por éste Juzgado de Mediación y Sustanciación en fecha 21-01-2010 (folios 526 al 527) se trata de una sentencia interlocutoria que se produjo en el curso de este asunto.

Sobre qué debe entenderse por sentencias interlocutorias, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 2268 DE FECHA DOCE (12) DE DICIEMBRE DE 2006, CON PONENCIA DEL (sic) Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, índico (sic):

‘Al respecto, esta sala en diversas sentencias, ha señalado que los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso son providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento.’

Siendo así, tenemos que la sentencia dictada por éste Órgano Jurisdiccional; no puso fin al juicio, sino que le dio continuidad al acordar tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario establecido en el capitulo (sic) IV del Título (sic) IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con prescindencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar.

Y en relación con la admisibilidad del recurso de apelación contra las sentencias que no ponen fin al juicio, sino, que simplemente, pueden producir un eventual gravamen que podrá o no ser reparado por la sentencia de última instancia, es claro el articulo 488 en su primer parágrafo al establecer:

‘Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas” Con la concatenación del criterio jurisprudencial y legal antes expuesto se concluye que el recurso de apelación que se interponga contra las sentencias interlocutorias no es admisible de inmediato, sino que debe ser comprendido en la proposición de la apelación contra la decisión definitiva.”

Se evidencia entonces de los autos, que la actuación judicial contra la cual se interpone la acción de amparo, es un auto de mero trámite, que viene a ordenar el procedimiento, donde se acuerda la realización de una prueba idónea, en el juicio de inquisición de paternidad, ya que el artículo 210 del Código Civil establece lo siguiente:

“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo genero (sic) de pruebas, incluidos exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidas por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra…”

Además, esta prueba fue solicitada en tres oportunidades, por la parte demandante en el juicio de inquisición de paternidad, el cual se interpuso desde el año 2003, por ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, es decir:

En el libelo de demanda de Inquisición de Paternidad presentada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de noviembre de 2003 y admitida en fecha 28 de noviembre de 2003, la parte demandante solicita como medio de prueba la práctica de las experticias hematológicas y heredo biológicas y pide además se realicen las pruebas necesarias a los fines de verificar y confirmar la paternidad del ciudadano CALOGERO LONARDO DIDADEVI, fallecido ad-intestado el 26 de septiembre de 2002, con el niño identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien nació en fecha 15 de abril de 2003. (Folio 25, 1ra.pieza)

En fecha 18 de junio de 2007, la parte demandante mediante escrito solicita visto que el cadáver del ciudadano CALOGERO LONARDO DIDADEVI, presunto padre del niño identidad omitida según articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue exhumado y cremado tal como fue evidenciado por el Tribunal de Protección mediante la inspección judicial, y por ello es imposible la realización de la prueba de ADN al cadáver, solicita de conformidad con el artículo 210 del Código Civil se ordene la practica (sic) de las pruebas o experticias hematológicas, heredo-biológica a los ciudadanos CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, CALOGERO LONARDO PIZANO y ALEJANDRA JOSEFINA LONARDO PIZANO, hijos del de cujus. (Folio 140, 2da.pieza)

En fecha 07 de noviembre de 2007, la parte demandante, mediante diligencia ratifica la diligencia que riela al folio 335 del asunto principal, donde pide se acuerde la práctica de la prueba de ADN, a los herederos hijos del de cujus CALOGERO LONARDO DIDADEVI. (Folio 203 2da.pieza).

De lo referido se desprende, que la prueba fue solicitada en tres oportunidades distintas y la misma no fue acordada por los jueces de la Salas de Juicio, 1, 2 y 3, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, que conocieron dicha causa, por las inhibiciones que hicieron, hasta que se designó juez accidental; mal puede entonces, el querellante expresar que la jueza a quo, actuó de oficio sin que la prueba hubiera sido solicitada por las partes. Ahora bien, siendo el Interés Superior del niño identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, llevar el apellido del padre y es una garantía del estado que se otorga a los órganos jurisdiccionales competentes el deber de investigar la maternidad y la paternidad, en los casos que son de su conocimiento, según lo dispone nuestra carta magna en su artículo 56, cuando prevé:

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad…”

Tomando en consideración que los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, irrenunciables, intransigibles, indivisibles, tal como están contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es pues, función de la jueza presuntamente agraviante, hacer cumplir éstos derechos, por ello considera esta sentenciadora que no hubo violación a las normas constitucionales señaladas por el querellante, por cuanto la actuación judicial presuntamente lesiva, lo constituye un auto de mero trámite el cual no esta (sic) sujeto a apelación, ya que fue acordado por la jueza a quo, como directora del proceso y utilizando los poderes que le confiere el artículo 450 eiusdem, cuando en su literal “j” establece:

“El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias”; y el literal “k”, cuyo principio rector trata de la libertad probatoria en el proceso y prevé: ‘En el proceso, las partes, el juez o jueza, pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y el juez o jueza lo apreciará según las reglas de la libre convicción razonada”.

Aunado a ello, la Sala Constitucional dejó claro el criterio de admisibilidad en este caso, en la sentencia 2458 de fecha 28 de noviembre de 2001, caso Aeroexpresos Ejecutivos, c.a y otro; Expediente 00-3202, cuando estableció:

“…por tanto, esta Sala estima que, ante decisiones judiciales interlocutorias que no son objeto de impugnación por vía del recurso de apelación, en principio, no debe admitirse amparo constitucional, a menos que, propuesta la demanda, se evidencie de los autos una flagrante violación a derechos o garantías de orden constitucional que deba ser restablecida…”

En razón de lo anteriormente expuesto, esta juzgadora considera, que el auto dictado por la jueza accidental del Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio, se enmarca dentro de la legalidad procesal, por lo tanto, es una manifestación del debido proceso y no vulnera ninguno de los derechos constitucionales denunciados por el quejoso, como son el derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, no se subsume en los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que no se evidencia que su actuación esté fuera de su competencia y tampoco que dicha actuación haya lesionado algún derecho o garantía constitucional, razón por la cual, siguiendo la doctrina pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la acción de amparo constitucional interpuesta, debe declararse improcedente in limine litis.

En consecuencia, siendo que la presente acción de amparo es improcedente in limine litis, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Así se declara.

COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación. A tal efecto observa que, conforme con el contenido del artículo 25 numeral 19 de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 5.991 Extraordinario del 29 del julio de 2010 (reimpresa por última vez, en virtud de la existencia de un error material, el 1° de octubre de 2010 en la Gaceta Oficial Nº 39.522), esta Sala Constitucional es competente para conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, actuando como Tribunal en funciones constitucionales en primera instancia. Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, debe esta Sala constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto observa que el accionante ejerció dicho recurso el 22 de julio 2010, contra la sentencia dictada por el a quo constitucional el 19 de julio de 2010. Así las cosas, siguiendo el criterio fijado en sentencia n.° 501 del 31 de mayo de 2000 (caso: Seguros Los Andes) y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación fue ejercida en forma tempestiva. Así se declara.

Asimismo, de las actas procesales que conforman el expediente se observa que la parte apelante no presentó escrito de fundamentación de la apelación, y en atención a lo establecido en el fallo No. 442 del 4 de abril de 2001 (caso: Estación de Servicios Los Pinos S.R.L.), la Sala deja constancia que el presente pronunciamiento se realizará tomando en cuenta los alegatos expuestos en la solicitud de amparo, el contenido de la sentencia apelada y demás actas cursantes al expediente. Así se declara.

Visto lo anterior, procede esta Sala a decidir la apelación ejercida y, en tal sentido, observa:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano contra el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, en el cual ordenó, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) para que el referido ciudadano se realizara la prueba de ADN; auto que el accionante denuncia como lesivo de sus derechos constitucionales y contra el cual ejerció el recurso de apelación, aunque expresa es ineficaz por cuanto le fue oído de forma diferida por no poner fin al proceso, siendo el amparo constitucional la única vía idónea para restablecer sus derechos.

Así, para el accionante: i) el Tribunal actuó fuera del ámbito de su competencia y en abuso de poder, al ordenar de oficio la prueba de ADN, pues no se encuentra dentro de sus atribuciones ni en los poderes que ostenta y además que la ordenó para un hecho que no ha sido juzgado, es decir, antes de la Audiencia de Juicio; ii) que la decisión acordada le impide el ejercicio pleno de su derecho de alegar y probar, al conocerse a priori las resultas del ADN, pues las mismas influirían de manera determinante en la sentencia de mérito, con lo cual estaría violentando la tutela judicial efectiva, por cuanto no se dictaría una sentencia fundada en derecho por el juez de juicio; y iii) que lesiona de igual forma el debido proceso, cuando en el mismo auto que ordena la prueba del ADN establece la notificación de las partes para la audiencia preliminar, a pesar de que es en la audiencia de juicio que puede ordenarse, a petición de parte o de oficio, cualquier otra prueba.

En relación con lo denunciado por el quejoso de que la conducta lesiva continuaba por parte del Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy al haber oído el recurso de apelación en forma diferida; observa esta Sala que la decisión dictada por el referido Tribunal el 21 de enero de 2010, es un auto para adecuar el procedimiento de la causa a lo previsto en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 681 literal a) de la referida reforma, que dispone:

“El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.

A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas:

a) Todas aquellas causas en donde no se hubiese dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al juez o jueza de mediación y sustanciación, y se tramitarán de conformidad con esta Ley…”.

A la letra del precepto transcrito, el auto accionado en amparo es de los denominados por la doctrina como interlocutorios, los cuales son dictados por el Juez en el decurso del proceso para la aplicación de las normas procesales y asegurar la marcha del procedimiento.

Con respecto a las decisiones interlocutorias, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2010, en su artículo 488, dispone que “Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma”, señalándose respecto de las apelaciones diferidas en la exposición de motivo de la aludida ley que “… se prevé como regla general que se admite apelación -en ambos efectos- sólo contra la decisión definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso, por lo tanto, el resto de las interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada y, por lo tanto, quedan comprendidas en la apelación de la sentencia que pone fin al juicio…” (Resaltado de este fallo)

De lo anterior se colige que la interlocutoria bajo análisis por orden de la Ley especial puede ser recurrible, pero de forma diferida o reservada. En ese sentido, es oportuno reseñar el criterio establecido por la Sala en sentencia número 848 del 28 de julio de 2000 (caso: Luis A. Baca), en cuyo texto expresó:

“Observa la Sala, que en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos, consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad. Por ello, al dictarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resultase que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello.

Hace esta consideración la Sala, ya que detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.

Sin mucha claridad, fallos de diversos tribunales, incluyendo los de varias Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia, han negado el amparo al accionante, aduciendo que el mismo ha debido acudir a las vías procesales ordinarias, aunque sin explicar la verdadera causa para ello, cual es que por estas vías se podía restablecer la situación jurídica infringida antes que la lesión causare un daño irreparable, descartando así la amenaza de violación lesiva.

Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones…”.

Es cierto que el quejoso argumentó que la apelación diferida es un medio recursivo insuficiente para tutelar el bien jurídico presuntamente lesionado, pues “… podría sufrir una desventaja inevitable con la evacuación de una prueba de ADN inconstitucional, cuya lesión constitucional pudiera devenir en irreparable por una parte si la agraviante llegase a evacuar esa prueba inconstitucional y por la otra la ineficacia de utilizar y agotar la vía judicial previa, que evidencia las dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales como lo es el admitir la apelación de manera diferida…”, afirmación que podría gozar de cobertura constitucional al amparo del precedente recaído en sentencia número 2369, de fecha 23 de noviembre de 2001 (caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A) en la cual la Sala estableció que: “…para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria…”; sin embargo, ha de insistir la Sala que la operatividad de la regla contenida en este precedente depende de la inmediatez de la lesión constitucional denunciada; dado que aun siendo diferida, la apelación es la vía procesal ordinaria para enervar lesiones constitucionales. De tal suerte que por ser diferida la apelación ello no representa por sí solo una garantía de admisión del amparo.

Precisado lo anterior, constata la Sala que el punto contra el que se alza el accionante es el momento procesal y la forma oficiosa en el que emanó la orden de que se practicara la prueba del ADN, pues, a su entender, dicha orden debió ser librada en la audiencia de juicio y a instancia de parte.

Respecto a la oportunidad procesal en que debió girarse la orden para la prueba de ADN, la sentencia dictada por el a quo constitucional consideró que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy se encontraba enmarcado dentro de la legalidad procesal y no vulneraba los derechos constitucionales denunciados por el quejoso. Ello en virtud del interés superior del niño de autos a tener el apellido de su padre, establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y con fundamento en la naturaleza jurídica de los derechos de la infancia estipulados en los artículos 78 eiusdem y 12 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el principio estatuido en el artículo 450 literal k) de la ley en referencia.

Así las cosas, se hace necesario expresar el contenido del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Con respecto al contenido de la disposición normativa supra transcrita, esta Sala, en sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, mediante Recurso de Interpretación, estableció lo siguiente:

“El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

(…)

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biológica es un derecho inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, según su naturaleza jurídica, son de estricto orden público tal como se encuentra instituido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: América de Jesús Perales González) y que debe ser ventilado necesariamente a través del Procedimiento Ordinario, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial (vid sentencia número 2491/2007); por lo que no podría mediante jurisdicción voluntaria adelantarse ningún elemento probatorio de filiación.

Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la infancia, en el año 2007 el Estado venezolano promulgó la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el artículo 450 establece:

Artículo 450. Principios

La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:

(…)

p) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.

Asimismo en el artículo 457 dispone:

“De la admisión de la demanda

Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Luego de admitirla, ejercerá despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de cinco días.

En el auto de admisión debe ordenar la notificación de la parte demandada afín de que comparezca ante el Tribunal. Dentro de los dos días siguientes a que conste en autos su notificación, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará mediante auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.

Adicionalmente, el juez o jueza podrá disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas preventivas o decretos de sustanciación que considere convenientes, a petición de parte o de oficio, teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y fundamentalmente el interés superior…”.

De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso debe inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos, desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para éstas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el principio de la primacía de la realidad en búsqueda de la verdad, y primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente.

Siendo así, no cabe hacer distinción en cuanto a la fase en que dimana la orden para la prueba de ADN. Ciertamente, el resultado de la prueba tiene incidencia directa en la suerte del proceso y del contradictorio; no obstante, con fundamento en el principio de primacía de la realidad no existen razones procesales valederas para aplazar una prueba que permite la coincidencia desde el inicio de la litis entre la verdad procesal y real, pues es esa coincidencia la razón ontológica de todo proceso. Así, ha de insistir la Sala en lo señalado en su sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, en el sentido de que resulta incomprensible admitir que en la labor jurisdiccional el desarrollo científico actual, que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, no se corresponda de forma directamente proporcional con el desarrollo de la ciencia procesal, y que esta en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos la calidad de personas y su verdadera identidad biológica, so pretexto de que el resultado de una prueba vacíe de sentido los argumentos de defensa. De allí, que el artículo 56 constitucional propenda al conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, al ordenar el Tribunal Accidental Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, la práctica de la prueba del ADN en la fase de sustanciación actuó ajustado a los principios constitucionales y legales tal como fue declarado por la sentencia del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que decidió la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.

En cuanto al argumento del recurrente de que el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Estado Yaracuy actuó fuera del ámbito de su competencia y en abuso de poder, al haber ordenando de oficio y no siendo solicitada la prueba del ADN, constata esta Sala del folio 86 de las copias certificadas que cursan a la pieza 2 del expediente, que la parte demandante ciudadana Mercedes Yaselina Colmenares Linares, solicitó en el escrito de demanda que, de conformidad con el artículo 210 del Código Civil Venezolano vigente, se practicaran las pruebas necesarias, tales como, experticias hematológica y heredo biológica a fin de verificar y confirmar la paternidad del ciudadano Calogero Lonardo Didadevi con respecto a su hijo, siendo ratificada tal solicitud el 7 de noviembre de 2007, lo cual se evidencia al folio 202 de la pieza 2 del presente expediente, cuando expresa, “a los fines de que este Tribunal acuerde la practica(sic) de la prueba ADN a los herederos Hijos (sic) del decujo (sic)”; por lo que resulta evidente que la prueba fue solicitada a instancia de parte y no como lo afirma el accionante haber sido de oficio por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy; aunque, vista la naturaleza de orden público de la filiación (vid sentencia número 2240 del 12 de diciembre de 2006 caso: Ligia Coromoto Pérez), la orden igualmente hubiese contado con cobertura constitucional y legal si hubiese sido realizada de oficio. Así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala concluye que el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy se encuentra ajustado a los principios constitucionales y legales establecidos en la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), por lo que no vulnera el debido proceso ni la tutela judicial efectiva alegados por el quejoso, razón por la cual se declara sin lugar la apelación ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano y se confirma el fallo emitido por Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que declaró la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, la apelación ejercida por el ciudadano CARLOS ALBERTO LONARDO PIZANO, venezolano, titular de la cédula de identidad número 17.494.414, asistido por los abogados, Rafael Alfredo Puertas Mogollón, Isis Marian Silva Giménez y Adriana Nereida Hernández, venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.393, 140.548 y 144.947, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, donde ordenó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), para que el referido ciudadano se realizara la prueba de ADN. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, el 19 de julio de 2010 que declaró improcedente in limine litis de la acción de amparo incoada.

Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta,

Luisa EstelLa Morales Lamuño

Vicepresidente,

Francisco A. Carrasquero López

Los Magistrados,

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

José Leonardo Requena Cabello

Exp.- 10-0879

CZdM/