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MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE
MERCHÁN
El 24 de noviembre de 2021, el ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR, actuando
en su condición de progenitor de los adolescentes (datos que se omiten de
conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y representado judicialmente por la
abogada Dhamarys Galeno Marino, inscrita en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo el N° 82.615, presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional,
escrito de acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada
contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual declaró: “Con lugar el recurso de apelación anunciado
por la parte demandada, sin lugar la restitución internacional y suspendió el
régimen de convivencia familiar hasta tanto el demandante consigne informe
psicológico en el cual un profesional de la materia, exprese que el ciudadano
Enrique Valerio Bolívar Urbani, se encuentra en plenas facultades psíquicas
para sostener comunicación directa con sus hijos (…), contra la decisión
emitida por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional del 6 de abril de 2021, mediante
la cual declaró con lugar la restitución internacional de custodia interpuesta
por el ciudadano Enrique Valerio Bolívar en beneficio de sus
hijos; por considerar, “ la existencia de una flagrante violación de
la Convención de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores del veinticinco (25) de octubre de 1980, que en
materia de restitución internacional se aplica preferentemente, así como la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, cuyas
jerarquía Constitucional les otorga el artículo 23 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela”.
El 24 de noviembre de
2021, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal
carácter suscribe el presente fallo.
El
25 de noviembre de 2021, se recibió ante la secretaría de esta Sala, escrito del
apoderado judicial del ciudadano Enrique
Valerio Bolívar, mediante el cual ratifica la demanda y consigna una
serie de documentos en copia simple, en virtud que se encuentran realizando los
trámites respectivos para su certificación.
Realizada
la lectura individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las
siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Alega
el apoderado judicial del ciudadano Enrique Valerio
Bolívar, antes de fundamentar la demanda de
amparo constitucional lo siguiente:
Que, “El 31 de enero de 2020, fue presentada demanda por el ciudadano Enrique
Valerio Bolívar, por vía consular, a través de la Autoridad Central de la
República Francesa, para la Aplicación del Convenio de la haya (sic) del 25 de
Octubre de 1980, sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, como país requirente, en beneficio de los adolescentes, contra su cónyuge
ciudadana Roymari Urbina de Bolívar, gestionada a través de la Oficina de
Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones
Exteriores, Autoridad Central Venezolana, como país requerido, en virtud de la
retención ilícita efectuada en Venezuela de los dos hijos procreados en común,
en flagrante violación de sus derechos de custodia y visita del padre, acorde
con las disposiciones contenidas en los artículos 1, 2, 3 y 4 del convenio
internacional invocado, por cuanto atendiendo al artículo 372 del Código Civil
Francés, país de nacimiento de los retenidos y lugar de residencia de la
familia, la patria potestad y custodia se ejerce de manera conjunta por ambos
progenitores.”
Que
“se
tramitó judicialmente dicha solicitó y practicadas las notificaciones
pertinentes, fue celebrada la audiencia preliminar en fase de mediación,
conforme al artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes – RECTIUS: Artículo 3 de la resolución N° 2017-0019, de fecha 14
de octubre de 2019, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia-, oportunidad que fue oída la opinión del adolescente y niño para el
momento, quienes expresaron querer devolver a Francia y no veo por qué no tener
contacto con él [padre] –folios 120 y 121 del expediente-, En esa misma fecha,
el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de caracas (sic), dejó constancia que la partes
no llegaron a un acuerdo en la demanda, por lo cual se fijó la celebración de
la audiencia preliminar en fase de sustanciación para el 3 de diciembre del
mismo año, haciendo la salvedad que la fase preclusiva para la consignación de
los escritos de contestación a la
demandada (sic) y promoción de pruebas
se llevaría a cabo atendiendo a la previsión del artículo 5 de la Resolución
eiusdem, es decir, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al auto que
declaró finalizada la fase de mediación”.
No
obstante; “mediante auto de fecha 2 de
diciembre de 2020, el Tribunal Noveno (9°) antes identificado, declaró
extemporáneos por tardíos el escrito de contestación y de promoción de pruebas
de la accionada, a la vez que incumplió los requisitos establecidos en la resolución
2017-0019 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por consiguiente,
fueron desechados los instrumentos consignados- folios 133 y 134 del
expediente-”.
Así
mismo, “celebrada la audiencia de
sustanciación, su prolongación e incorporación de los medios probatorios
ofrecidos por el demandante, así como las respuestas a las preguntas formuladas
por el juzgador a la ciudadana Roymari Urbina, con fundamento a la declaración
de parte prevista del artículo 479
LOPNNA (sic), de la cual se desprendió fehacientemente, que la retención de sus
hijos en Venezuela es ilícita, dándose por concluida la fase preliminar y se
ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio”.
En
ese sentido, “El Tribunal Primero (1°) de
Primera Instancia de Juicio de ese Circuito Judicial, ordenó la celebración de
la audiencia de juicio, donde se dejó constancia de la comparecencia de las
partes y de los hoy adolescentes para que ejercieran su derecho de opinión
previsto en el artículo 80 de la LOPNNA (sic), siendo oídos por el juzgador en
dicha oportunidad procesal –folios 193 y 194 pieza 1 del expediente-.”.
Que, “El mencionado Tribunal, dictó el
dispositivo oral que declaró Con Lugar la Restitución Internacional de los
adolescentes, cuya sentencia fue publicada in extenso en fecha 6 de abril de
2021, argumentando el sentenciador lo siguiente:
"(...) conjugado el análisis de
las pruebas aportadas y evacuadas en la presente causa las cuales fueron
valoradas con anterioridad, este Tribunal observa que dada la naturaleza de la
presente causa este jurisdicente de acuerdo con la norma parcialmente
transcrita debe extraer de los medios aportados durante la audiencia de juicio
oral y pública, la residencia habitual de los adolescentes de autos,
adminiculando tales medios probatorios con el resto de las actas procesales por
pertenecer esta al proceso, en ese sentido; quien suscribe de acuerdo a las atribuciones conferidas
en el artículo 450 literal "j" de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo al principio de la Primacía de la
Realidad, está obligado a la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los
medios a su alcance. Dicho esto, observa este
jurisdicente que, durante
el debate oral y público dado en la Audiencia de Juicio de la presente causa,
la parte demandada esgrimió que los motivos que generaron el traslado tanto de
la demandada como de sus hijos los adolescentes de marras a la República
Bolivariana de Venezuela, son con ocasión a los presuntos maltratos por parte
del demandante en la persona de su esposa e hijos. Ahora bien, en uso de las
atribuciones conferidas a este jurisdicente por la norma antes señalada, una
vez revisado el expediente y sus anexos, no logró constatar denuncia alguna por
estos hechos ante las Autoridades Francesas correspondientes, encontrándose con
un cúmulo de documentos en los anexos I y
H del expediente en
idioma francés sin la debida traducción al español, razón por la cual no
aportan elementos de convicción que corroboren tales afirmaciones, (...).
(Omissis).
(...) del análisis de las
pruebas aportadas por el demandante, se pudo evidenciar que con las mismas se
logró demostrar que la residencia habitual de los adolescentes de autos es 102 Avenue Marceau BAT F -92 400 COURBE VOIE, Francia, y consecuencialmente la demandada se encuentra incursa en la violación del artículo 3 literal "a" de la Convención de la Haya Sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual determina los hechos que
deben concurrir para determinar que el traslado o retención de un menor se
considere ilícito (...)" (negrillas del
escrito).
De ahí que, “Contra la decisión de primera instancia la parte
demandada ejerció recurso de apelación, presentando un escrito ininteligible en
sus argumentos, en el cual invoca la excepción prevista en el artículo 13 de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por el presunto proceso activo por trato cruel y violencia contra la
mujer, formuladas por la mencionada ciudadana, por los diversos
delitos cometidos por el padre de los niños y la vulneración de derechos humanos que trajeron como consecuencia que la relación
paterno-filial fuese entorpecida, ya que los niños de autos han demostrado con
los estudios psicológicos maltrato verbal, psicológico y hasta físico por parte
del padre.”
Que “El Tribunal Superior Cuarto del Circuito
Judicial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, celebró la
audiencia de apelación, donde dejó constancia de la comparecencia de las
partes, pero no dejó constancia de la presencia de los adolescentes para
ejercer el derecho de ser oídos y emitir su opinión en la causa, ello, en el
supuesto negado de resultar procedente la aplicación supletoria de los
artículos 80 y 488 de la LOPNNA, máxime cuando el derecho fue ejercido tanto en
la audiencia de sustanciación (sic) y juicio, por tanto la argumentación en
aras de delimitar las violaciones constitucionales por parte del Juez Superior
Cuarto que dictó la sentencia definitiva, se expondrán a profundidad por parte
del accionante en amparo en el capítulo correspondiente.
Que “Concluido
el debate oral, el juez de Alzada amparado en el artículo 14 de la resolución
antes identificada, decidió con lugar el recurso de apelación anunciado por la parte demandada,
sin lugar la restitución internacional y suspendió el régimen de convivencia
familiar hasta tanto el demandante consigne informe psicológico en el cual un
profesional de la materia, exprese que el ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, se encuentra en plenas facultades psíquicas para sostener comunicación
directa con sus hijos, reservándose la publicación del extenso para el segundo
día hábil siguiente”.
Que “A
todo evento, el representante judicial del demandante consignó escrito para
recurrir en contra de la decisión dictada que desfavoreció a la parte
accionante, ello, con el objeto de ejercer la revisión de la legalidad de dicho
fallo ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social. Pese a
que se solicitó ante la coordinación de secretarios de ese Circuito Judicial,
copias certificadas del libro diario del Juzgado Superior, el cómputo de los
días de despacho transcurridos desde la celebración de la audiencia de
apelación hasta la remisión efectiva del expediente y actuaciones no se obtuvo
respuesta, pero se dio entrada en la cuenta N° 56 de fecha 11 de junio de 2021
en la Sala de Casación Social el recurso de legalidad interpuesto, en cuyo caso, ante la confusión que devino de no tener
acceso al expediente AP51-R-2021-001540P, atentó flagrantemente contra el
derecho de impugnación a la decisión de alzada, quien adicionalmente despachó
el expediente con inaudita diligencia a la Sala de Casación Social en franca
transgresión del artículo 490 de la LOPNNA (sic), cercenando así el derecho de
nuestro representado invocado supra, pues antes de vencerse el lapso de 5 días
concedido a las partes para ejercer los recursos extraordinarios,
específicamente el 7 de junio de 2021, se dictó un auto de remisión de la causa,
apreciándose del auto indicado que, conjuntamente con la orden de enviar el
expediente en su integridad a la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se insta a oficiar al
equipo multidisciplinario con el fin de dar cumplimiento a la decisión
proferida en alzada y practicar un informe integral en aras de determinar la
posibilidad del Régimen de Convivencia Familiar Internacional, previamente
suspendido por el jurisdicente; mandamiento que se materializó con el auto
dictado el mismo día, 7 de junio de 2021, dirigido a la Coordinación del Equipo
Multidisciplinario del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con
la orden de efectuar un Informe Técnico Integral de la Familia Bolívar Urbina,
conformada en Venezuela por la madre, Roymari Urbina y los adolescentes (…),
dado que el progenitor Enrique Bolívar Urbani se halla residenciado en Francia
desde el año 2001, configurando la actuación del Tribunal una violación al
debido proceso y el derecho a la defensa previsto en los artículos 49 y 257 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el fuero
de conocimiento de la presente causa la perdió el Tribunal Cuarto Superior en
la oportunidad de ordenar la remisión de las actas procesales por efecto del
recurso extraordinario interpuesto, que a su vez paraliza la ejecución de la
sentencia hasta tanto no sea decidida la impugnación por la Sala
correspondiente”.
II
FUNDAMENTOS DE LA
ACCIÓN DE AMPARO
Descrito como
fueron los antecedentes procesales del caso, el apoderado Judicial del
accionante, fundamenta su acción, sobre las bases siguientes:
Aduce
que, “en el caso iudice no existiendo el
consentimiento por parte del padre para que los menores fijaran residencia
permanente en Venezuela, se configura por ende la sustracción y retención
ilícita, según lo establecido en el Convenio ya señalado. Por otra parte, los
padres aún continúan casados, por lo tanto, la patria potestad y la custodia es
compartida conteste con la legislación patria como la foránea.
Que “conforme
a lo debatido en el presente juicio, a las pruebas aportadas por el demandante,
la declaración de parte de la accionada en fase de sustanciación (folio 138
pieza I), donde reconoce haber estado residenciada en Francia desde 2001 hasta
2019; que se trasladó a Venezuela de vacaciones con su hijos sin autorización
del Estado Francés, por no ser requerido en su legislación; haber estado
escolarizados los adolescentes en Francia y que tenía que devolverse el 2 de
septiembre de 2019; queda de manifiesto, tal como fue declarado tanto por el a-quo como por el Juez
Superior que se dan los presupuestos de hecho contenidos en la norma supra transcrita y, en consecuencia, estamos en
presencia de un traslado y retención ilícita de los adolescentes de autos”.
Alega igualmente que, “nos encontramos ante la flagrante violación de la Convención de la
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del
veinticinco (25) de Octubre de 1980, que en materia de restitución
internacional se aplica preferentemente, así como la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores, cuya jerarquía Constitucional se
las otorga el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, por tratarse de tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido denuncia el accionante: “En primer término, la solicitud de
restitución cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 8 del Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyos
objetivos fundamentales promulgan la protección a los Niños, Niñas y
Adolescentes, en el ámbito internacional, de los efectos gravosos que podría ocasionarle
una retención ilícita producto del traslado de su lugar de residencia habitual,
así como establecer los procedimientos que permitan garantizar su restitución
inmediata a ese Estado, y asegurar la protección del derecho de convivencia
familiar.
En
segundo término, que éste instrumento internacional, de aplicación preferente,
protege a los Niños, Niñas y Adolescentes contra los traslados y retenciones
ilícitas, es decir, el Convenio de La Haya hace efectivo el principio de que
todo niño, niña o adolescente que ha sido sustraído debe ser reintegrado
inmediatamente al Estado de su residencia habitual y una vez restituido, las
autoridades locales pueden determinar dónde y con quien deberá vivir”.
En el caso concreto, insiste el denunciante que: “Estamos ante una petición de sustracción
y retención de dos adolescentes cuya residencia habitual se encuentra en
Francia, que es su país de nacimiento, cuya demanda de restitución ha sido
tramitada ante la Autoridad Central competente en tiempo hábil, quedando claro
que en esta materia tan sensible que se discute, están involucrados los
derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, donde las normas
aplicables tienden a garantizar de forma segura e inmediata que éstos sean
restituidos al Estado en el cual mantienen como se refirió supra, su residencia habitual”.
No obstante a ello, continua aduciendo, que “el Juez de Segunda Instancia, haciendo
alusión a lo manifestado por la demandada con ocasión a la declaración
efectuada en la audiencia, según la cual indicó que el traslado y retención de
los adolescentes obedece a evitar "una tragedia familiar", tal como "quedó asentado en las fases de sustanciación, de
juicio y ante el superior", como por ser víctima de
violencia psicológica y sexual; así como de la opinión de los adolescentes, que
podía "extraer elementos que
producen en este juzgador la motivación suficiente para entender que pudiera
estar en grave riesgo de violación el principio del Interés Superior del Niño,
en cuanto a los derechos invocados por la recurrente a favor de sus hijos, como lo son, el derecho a la
integridad personal y el derecho al buen trato, consagrados en los artículos 32
y 32-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente
". (Subrayado del escrito)”.
El accionante persiste en su escrito que, “el juez de Alzada
concluye los fundamentos de su decisión, expresando que:
“(...) si bien es cierto, la ciudadana ROYMARI
URBINA, retuvo en contra de la voluntad del ciudadano ENRIQUE BOLÍVAR URBANI, a
sus hijos adolescentes en un país distinto a su país de origen y de residencia
habitual, también es cierto que los hechos denunciados y las razones alegadas,
constituyen situaciones de máxima preocupación para este jurisdicente, en
cuanto a la posible vulneración de los derechos fundamentales de los
adolescentes de autos y violación del principio de Interés Superior del Niño, (...)
identificados como
inherentes a la persona humana y, en consecuencia catalogados como de orden
público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e
indivisibles lo cual pudiera constituir una de las excepciones para negar la
Restitución Internacional en caso de traslado o retención ilícitas, de acuerdo
en el artículo 13 del Convenio de la Haya Sobre los aspectos Civiles de Sustracción
Internacional de Menores (...).
(Omissis).
(...) en los asuntos de restitución internacional
es necesario revisar las condiciones de procedencia, pero sin dejar de lado las
excepciones previstas en la Convención, en concordancia con el Interés Superior
del Niño, incluso cuando exista una diatriba en cuanto a cuál de las opciones
representaría un menor perjuicio, como lo sería en este caso, separar
momentáneamente a los adolescentes de su padre o restituirlos a su lugar de
origen sin importar que pudieran quedar expuestos a daños físicos o
psicológicos por regresar a un ambiente amenazante y dañino, ya que estima este
jurisdicente que de acordarse la restitución solicitada pudiera provocarle a
los adolescentes de autos, una situación intolerable contraria a su Interés
Superior que desnaturalizaría el fin último de la Convención (...).
(Omissis).
(...) lo apropiado es negar la restitución
internacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13,
literal b y
artículo 20 del Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de Sustracción
Internacional de Menores, así se decide."
De los extractos precedentes por el Juez de
alzada, “se evidencia fehacientemente que
el juzgador de alzada refiere que ciertamente las pruebas[,] a los fines de
acreditar tales hechos aducidos por la ciudadana Roymari Urbina, parte
accionada, fueron desechadas en la fase de sustanciación, empero, se debe
atender a la declaración de la madre y la opinión de los adolescentes, dado
que pudiera estar en grave riesgo el principio del interés superior del niño
en cuanto a la vulneración de los derechos invocados por la demandada recurrente
en favor de sus hijos. Con ese hilo argumentativo, y con sustento en
doctrina jurisprudencial de la Sala Social y Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia con relación al alcance de la concepción del interés
superior del niño[,] a los fines de establecer la pertinencia o no de la
restitución internacional en sujeción a la tesis del "menor
perjuicio"; determinó que resultaba aplicable la excepción del Convenio de
la Haya, pues a su criterio pudieran eventualmente los adolescentes correr
riesgo a daños físicos y psicológicos que afecten su desarrollo integral de
ordenarse la misma a su residencia habitual, sin haberse demostrado, tal y como
lo dispone el artículo 13 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que falsamente fue aplicado
por el sentenciador al afirmar que se pudiera hallar en grave riesgo de
violación el interés superior del niño con ocasión a los derechos alegados por
la progenitora, que en todo caso debía ser motivo de análisis exhaustivo del ad quem, para determinar el grave riesgo de que se exponga
al menor a un peligro físico, psíquico o de cualquier otra índole que le
resulte intolerable, o si se comprueba que el propio menor se OPONE a la
restitución, pero dicha comprobación debió pasar además por revisar la
información suministrada por la Autoridad Central del país requirente o
autoridad competente del país de residencia habitual de los niños y
adolescentes”. (Subrayado del escrito)”.
Además alegó el quejoso
que, “el Juez Superior centró su atención
en las improcedentes declaraciones de la madre ofrecidas en las audiencias de
Juicio y de Apelación, relacionadas con supuestos maltratos físicos y
psicológicos, pero no realizó una revisión de los medios probatorios cursantes
al expediente sin analizar las pruebas recabadas y consignadas por la Autoridad
Central Francesa donde entre otros aspectos, se extraen los rasgos psicológicos
detectados a la madre de los adolescentes por los profesionales de los
servicios sociales a los que acudieron todos los miembros de la familia en
Francia y, los efectos que la progenitora ha generado en la salud mental,
física y desarrollo psicosocial de sus hijos, para de esa forma fehacientemente
determinar si fuera el caso, cuál sería el menor perjuicio que se le podía
generar a éstos, pues si quería aplicar el criterio de la Sala de casación
Social en la interpretación de instrumentos legales de carácter supranacional
en materia de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, debía
tomar en cuenta que: “ la persona que se opone
al retorno, la carga de demostrar las circunstancias extremas y muy probables
que configuran el grave riesgo, que supone para el niño, niña o adolecente el
acordar su restitución
(...)" (Sent. № 26 del 22/01/2014). (Subrayado del
escrito)”.
En razón de ello, alude el demandante en amparo
que: “Solo con base al alcance de las
excepciones antes esbozadas para acordar la restitución internacional, podría
justificarse la orientación del dispositivo de la sentencia proferida por el
Juez de Alzada, pero se insiste, no cursa en autos ningún medio probatorio que
demuestre lo aportado oralmente por la madre y que ni siquiera pudiere generar
un indicio con relación a la pertinencia que los menores permanezcan en
Venezuela, por el contrario, todo refiere por las propias afirmaciones de la
parte demandada, que la calidad de vida y por tanto, los derechos humanos
fundamentales de los mismos se han visto tangiblemente afectados en correlación
al que detentaban en su país de origen y residencial habitual, amén de la
incomunicación injustificada en que ha mantenido a los adolescentes respecto a
su padre durante el tiempo transcurrido desde el traslado y retención ilegal,
como la incidencia que en los adolescentes conlleva la condición psicológica
antes descrita de la madre”.
Por tanto, asevera el accionante que:
“Quedó manifiestamente incontrovertido, que no logró la parte demandada
desvirtuar la pretensión del padre de los adolescentes, puesto que además de
haberse demostrado que hubo traslado ilícito de los jóvenes de su seno
familiar, admitió que existe una retención indebida, por cuanto de forma
unilateral, como se indicó con anterioridad, viajó de forma intempestiva e
inconsulta y decidió quedarse con ellos en la República Bolivariana de
Venezuela, tal como bien lo expresó en el juicio, bajo el pretexto de haber
incoado ante el Ministerio Público dos (2) denuncias contra el cónyuge, por
agresión a los hijos y por violencia de género, con relación a las cuales no
existe manera de determinarse el estatus de las mismas, si hubo una
investigación, un acto formal de imputación o elemento alguno que soporte el
alegato de la demandada en un intento de menoscabar la condición de padre
garante y fiel cumplidor de los derechos de responsabilidad de crianza hacia
los adolescentes, y por la otra, las supuestas denuncias han de atribuirse,
presumimos, a hechos aparentemente acaecidos en Francia sin constar en el
expediente alguna denuncia, decisión o dictamen al particular por los órganos
competentes de dicho Estado”.
Ahora bien,
sostiene el agraviado que: “las
infracciones constitucionales cometidas por el agraviante no solo quedan en la
apreciación y relevancia que pretendió otorgar a la declaración de los hechos
narrados por la progenitora sin sustento alguno, sino que para justificar su
reprochable decisión, amparado en la falsa aplicación del artículo 13 del
Convenio de la Haya, ya identificado, concatenó éstos con algunas, y a
conveniencia, de las manifestaciones de los adolescentes en las oportunidades
de ejercer su derecho a ser escuchados por los jueces de Primera Instancia, es
decir, en fase de mediación y de juicio como se desprende del fallo, el
juzgador de alzada no solo violó las
normas internacionales a que se ha hecho referencia, sino que igualmente
vulneró flagrantemente el debido proceso, al desconocer el ad quem las reglas adjetivas estipuladas de manera
especial para la tramitación de los casos de restitución internacional,
desarrolladas por la Sala Plena de este digno Tribunal en la Resolución №
2017-0019, de fecha 4 de octubre de 2017, por cuanto debió decidir conforme a
lo alegado y probado en autos, aún y cuando el Juez de Juicio en su oportunidad
revisó el acervo probatorio sin encontrar algún indicio de que los hechos
narrados por la demandada fueren denunciados ante las autoridades francesas, pues la pretensión y defensas ya fueron deducidas
en la etapa de Sustanciación y excepcionalmente en la de Juicio”.
De lo Anterior, el denunciante también afirma que:“la sentencia accionada en amparo también infringe
el artículo 17 de la Resolución de Sala Plena que establece el procedimiento a
seguir para la aplicación del Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980,
Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues en
el caso sub iudice, la sentencia dictada
por el Tribunal Cuarto Superior de Protección de Niños, Niños y Adolescentes,
suspendió el Régimen de Convivencia Familiar Internacional hasta tanto el
demandante consigne informe psicológico
en el cual un profesional de la materia, exprese que el ciudadano Enrique
Valerio Bolívar Urbani, se encuentra en plenas facultades psíquicas para
sostener comunicación directa con sus hijos, lesionando así el
derecho-deber previsto en el primer aparte del artículo 75 y 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 3, del
artículo 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño,
por cuanto el Estado, debe proteger a las familias, la protección de padres y
madres y los niños y adolescentes tienen el derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse en su familia de origen”.
De modo que, continua arguyendo el solicitante: “estar en una situación donde se debe atender el interés superior de
los adolescentes, el cual sin lugar a equivoco fue cercenado por el juez
agraviante al impedir el acercamiento personal y directo del ciudadano Enrique
Bolívar con sus hijos, convalidando la ya de por sí acción inconstitucional e
ilegal que desde el arribo a la República Bolivariana de Venezuela ejecutada
por la madre demandada, al impedir el vínculo padre/hijos negándoles el
contacto vía telefónica y/o cualquier otro medio electrónico, pero además el
juzgador, violenta el principio de inocencia del demandante, cuando sin una
prueba existente en el expediente y sin un solo argumento que lo soporte,
determina con base a la carga/condición impuesta para ponderar la conveniencia
futura y la pertinencia de restablecer el contacto personal con los hijos, que
éste está inhabilitado por razón de alguna condición de salud mental existente
solo en su fuero interno y personal, y a tal efecto le exige que "consigne informe psicológico en el cual un
profesional de la materia, exprese que el ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, se encuentra en plenas facultades psíquicas para sostener comunicación
directa con sus hijos", impidiendo de esta
manera no solo el contacto directo, sino el cumplimiento de todas las
obligaciones incluidas en la responsabilidad de crianza previstas en el
artículo 358 de la Ley especial de niños y adolescentes; obligaciones irrenunciables,
conjuntas, de orden público y que comprende los más elementales derechos
humanos en el orden familiar, que en definitiva garantizan el desarrollo
integral de los sujetos protegidos por la ley”.
De ahí que, el accionante a su vez denuncia “estar en presencia de una sentencia
definitiva que infringe de manera flagrante los principios, derechos y
garantías constitucionales del padre Enrique Bolívar Urbani y de sus hijos, no
solo con relación a mantener contacto directo y permanente sino que además indirectamente
le proporcionó a la progenitora, que está inmersa en la violación de Convenios
Internacionales, la ocasión y elementos para continuar infringiendo e
interfiriendo de facto en el ejercicio de la
patria potestad y sus atributos de custodia, visitas y responsabilidad de
crianza del demandante, cuando ya a casi dos años de la ilícita retención ha
bloqueado todo acercamiento y vinculación entre padre e hijos, desde la semana
siguiente que llegó a Venezuela, resultando por tanto procedente la tutela
constitucional que en este acto requerimos, y así solicitamos a esa Sala
Constitucional lo declare”.
Por otra parte,
arguye el quejoso que: “de
conformidad con el artículo 16, de la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia, el cual establece el Procedimiento a Seguir para la Aplicación del
Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, en todos los Circuitos o Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes a nivel Nacional, "Contra la sentencia definitiva sólo se
admitirá recurso de amparo. Asimismo, dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y
Garantías Constitucionales que "procede la acción de
amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia,
dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho
constitucional”, que en el caso que nos
ocupa, el órgano jurisdiccional que dictó la decisión contra la cual se ejerce
el amparo ha incurrido en abuso”.
De este modo, el accionante “hace del conocimiento a esta digna Sala Constitucional, que a los
fines de ponderar los requisitos de admisibilidad de la presente acción de
amparo, hasta 1a fecha no ha habido pronunciamiento alguno respecto al recurso
de control de la legalidad ejercido en fecha 27 de mayo de 2021, y ratificado
por escrito del 22 de junio de 2021 ante la Sala de Casación Social, siendo que
el proceso que es llevado conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores debe tramitarse con urgencia y,
visto además que está por fenecer el lapso de caducidad de 6 meses desde la fecha
de la violación al derecho protegido, previsto en el artículo 6 de la Ley
Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la
cual interponemos la presente acción a los fines de que sea restablecida
inmediatamente la situación jurídica infringida”.
Por lo que el denunciante solicita, “ante la legítima confusión de los
justiciables en cuanto al medio de impugnación idóneo que debe ejercerse en
contra de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, en los procedimientos donde se ventilan causas de
restituciones internacionales de menores que deviene de la pluralidad de normas
recogidas en distintos cuerpos normativos y criterios jurisprudenciales, valga
señalar, articulo 16 de la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre
de 2017, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; artículos
489 y 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
y como recientemente se indicó artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, invocamos, los principios de la confianza legítima y la
expectativa plausible, como manifestaciones de la seguridad jurídica (sentencia S.C. núm. 401 del 19 de marzo de 2004), toda vez, que en la
oportunidad de interponerse el recurso de control de la legalidad no se había
dictado la decisión que negara la acción de amparo constitucional por la falta
del ejercicio del recurso extraordinario de casación, de manera que la aplicación
retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad
jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho”.
Por último, el denunciante manifiesta con
respecto a la medida cautelar
innominada solicitada, que: “De
conformidad con las potestades cautelares de esta Sala Constitucional,
contenidas el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
atendiendo a la naturaleza de urgencia del proceso de Restitución Internacional
conforme los postulados enunciados en la Convención Internacional de la Haya
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores y a la
necesidad imperante de restablecer el contacto personal y directo del
accionante Enrique Bolívar Urbani con sus hijos Miguel y Gabriel Bolívar Urbina,
de quienes hace casi dos años no tiene noticias y vínculos abiertos, por
haberse impedido por la progenitora de facto y reforzado por la irrita <inconstitucional
decisión proferida por Juzgado Superior agraviante>, solicito;
respetuosamente se dicte medida cautelar innominada de CONVIVENCIA FAMILIAR y
se garantice las VISITAS regulares y permanentes a través de las comunicaciones
personales por vía telefónica y telemática, en horarios que no interfieran con
las actividades educativas y de descanso de los prenombrados adolescentes con
su padre, ordenando en caso de desacato la comparecencia de la ciudadana
Roymari Urbina de Bolívar con los adolescentes al Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, para que sea ejecutada de manera forzosa y bajo
la supervisión de los funcionarios competentes”.
III
DE LA DECISIÓN
ACCIONADA EN AMPARO
La
sentencia accionada fue dictada por el Tribunal Superior Cuarto
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, el 26 de mayo de 2021, a propósito del recurso de
apelación ejercido por la ciudadana Roymari Urbina Pacheco, debidamente
asistida por la Abg. Jaizquibell Quintero Aranguren, el cual declaró con lugar,
contra la sentencia dictada por el Juez Primero (1°) de Primera Instancia de
Juicio de ese Circuito Judicial, el 25 de marzo de 2021, que declaró Con lugar
la demanda de restitución internacional en beneficio de sus hijos (cuya
identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizada
por el demandante, ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, revocando esta última.
En este sentido, la
actuación judicial impugnada resuelve sobre la base de las siguientes
consideraciones:
…Omissis…
CAPÍTULO II
SENTENCIA APELADA
El
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante
decisión publicada en fecha 06 de abril de 2021; declaró con lugar la
Restitución Internacional de los adolescentes de autos, con fundamento en:
(…Omisis…)
DE LA DEMANDA
Se
inicia la presente causa por demanda presentada en fecha 31 de Enero de 2020, por el ciudadano ENRIQUE
VALERIO BOLÍVAR URBANI...
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Una
vez notificada la demandada ciudadana ROYMARI URBINA de BOLÍVAR, antes
identificada, en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda y
promover pruebas... quien suscribe observa que... el Tribunal Noveno (9°) de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito
Judicial, declaró que el escrito de contestación y promoción de pruebas
presentado por la demandada, asistida por la abogada JAIZQUIBELL QUINTERO... no
cumple con lo establecido en la referida resolución, al sobrepasar los tres (3)
folios y sus vuelto (sic). Así mismo, dicho tribunal declaró EXTEMPORÁNEO por
tardío, (sic) los mismos y desechó los instrumentos consignados.
...Omissis...
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este
Tribunal de Juicio encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a
dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:
De la
revisión de las actas procesales que conforman el expediente, se puede
evidenciar que se encuentra suficientemente probada la filiación paterna entre
el demandante y la niña (sic) de autos, por lo cual se procede a decidir la
causa…
…conjugando
el análisis de las pruebas aportadas y evacuadas en la presente causa, las
cuales fueron valoradas con anterioridad, éste Tribunal observa que dada la
naturaleza de la presente causa este jurisdicente de acuerdo a la norma
parcialmente transcrita debe extraer de los medios aportados durante la
audiencia de juicio oral y publica (sic), la residencia habitual de los
adolescentes de autos, adminiculando tales medios probatorios con el resto de
las actas procesales por pertenecer estas al proceso, en ese sentido; quien
suscribe de acuerdo a las atribuciones que le confiere el artículo 450 literal
“j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
relativo al Principio de la Primacía de la Realidad, está obligado a la
búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. Dicho
esto, observa este jurisdicente, que durante el debate oral y público dado en
la Audiencia de Juicio en la presente causa, la parte demandada esgrimió que
los motivos que generaron el traslado tanto de la demandada como de sus hijos
los adolescentes de marras a la República Bolivariana de Venezuela, son con
ocasión a los presuntos maltratos por parte del demandante en la persona de su
esposa e hijos. Ahora bien, en uso de las atribuciones conferidas a este
Jurisdicente por la norma antes señalada, una vez revisada el expediente y sus
anexos, no logro (sic) constatar denuncia alguno (sic) por estos hechos ante
las Autoridades Francesas correspondientes, encontrándose un cumulo (sic) de
documentos en los anexos I y II del expediente en idioma francés sin la debida
traducción al español, razón por la cual no aportan elementos de convicción que
corroboren tales afirmaciones; y así se
hace saber. (Negritas de la cita)
Concluida
la aportación de los medios de pruebas, se les concedió la palabra a las partes
de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la declaración de parte
en el proceso, tomo (sic) la palabra el demandante ciudadano ENRIQUE VALERIO
BOLÍVAR URBANI, a través de la plataforma ZOOM y vedo llamada (sic) por intermedio
de la aplicación WhatsApp, señalando en grandes rasgos “…que la señora ROYMARI URBINA, al día siguiente después haber sido
atendidos por los servicios sociales el 10 de julio de 2019, se viene a
Venezuela junto con los niños debido al periodo de vacaciones escolares,
participándole de dicho viaje pocas horas del mismo con la promesa de que
regresarían 11 de agosto de 2019, lo cual no ha hecho…” Seguidamente toma
la palabra la demandada ciudadana ROYMARI URBINA, exponiendo “…que el señor ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR
URBANI, la maltrataba constantemente, disminuyéndola como persona, que no era
capaz de lograr las metas que se proponía la capacidad para ello…” la
demandada igualmente señalo (sic) “…que
en un viaje con la familia trato (sic) de matarlos al correr a alta velocidad,
que si no es por sus hijos que le gritan no baja la velocidad…”
Seguidamente,
este Jurisdicente procedió a escuchar a los adolescentes de autos… En tal
sentido, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se entrevistó al adolescente
M.E.B.U, quien durante la conversación señaló: “…que él no sabía del viaje a Venezuela, hasta el día en que se
vinieron, que él ya se siente bien pero quiere volver a Francia pero no con su
papa (sic) …”, en ese sentido quien suscribe le pregunto (sic) que si
conversaba con su mamá respecto a eso, a lo que él respondió cito (sic) “…si yo he conversado con ella, y lo que me
ha dicho que posiblemente regresemos a Francia, pero a otro sitio distinto
adonde está mi papá, o a otro país como
España o Bélgica y Suiza, donde se habla Francés…”. Igualmente señaló: “… que solo (sic) tuvo contacto con su papa
(sic) a los pocos días de haber llegado a Venezuela, y que desde entonces no ha
habido más comunicación con él…”. Una vez expresado lo anterior, este
jurisdicente le pregunto (sic) que si había algún hecho relevante durante la
convivencia familiar (sic) mencionar e indicó: “…que en un viaje que realizaban a Armenia España, después de
estacionar la (sic) para descansar, cuando salieron su papá condujo a alta
velocidad y él se asustó porque en las autopistas suceden los accidentes cuando
se va muy rápido…” Acto seguido se entrevistó al adolescente G.B.U quien
durante la conversación la cual no fue muy fluida por parte del adolescente en
comparación a la de su hermano, señalo (sic): “…que su papá era malo, porque cuando estaba en las silla de ruedas él
le pegaba en las piernas, que tiene tiempo que no habla con él, que se siente
bien aquí, pero que se quiere regresar a Francia…” Quien suscribe, le
pregunto (sic) porque (sic) se quería regresar a Francia, y respondió: “…porque ahí nací…”
En
este orden de ideas, observa quien suscribe el presente fallo, que del análisis
realizado a las pruebas aportadas por el demandante, se pudo evidenciar que con
las mismas logró demostrar que la residencia habitual de los adolescentes de
autos es en 102 Avenue Marceau 92 400
COURBEVOIE FRANCIA; y consecuencialmente que la demanda se encuentra
incursa en la violación del artículo 3 literal “a” de la Convención Sobre los
Aspectos Civiles en la Sustracción Internacional de Menores, el cual determina
los hechos que deben concurrir para determinar que el traslado o la retención
de un menor se considere ilícito, en virtud de ello debe forzosamente este
jurisdicente declarar Con Lugar la presente demanda, tal como se señalará (sic)
en la parte dispositiva del presente fallo y así se decide.
III
DISPOSITIVO
En
virtud de las anteriores consideraciones, quien suscribe en su condición de
JUEZ DEL TRIBUNAL (1°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE
PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL,
Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por
Autoridad de la Ley, declara CON
LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL incoada por
el ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR
URBANI… a través de la Autoridad Central de la República Francesa para la
Aplicación del Convenios (sic) Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores; contra la ciudadana ROYMARI
URBINA de BOLÍVAR…en representación de sus hijos los adolescentes (…). En consecuencia, el Tribunal acuerda lo siguiente:
PRIMERO: Se ordena la Restitución
Inmediata, de los Adolescentes (…), a la República de Francia, residencia
habitual de los mismos.
SEGUNDO: Se ordena oficiar a la
Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero
del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores (Autoridad
Central), a objeto de que en cumplimiento del Convenios (sic) de la Haya del 25
de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, coordine con la Autoridad Central de la República Francesa, como
país requirente; el retorno de los adolescentes (…), a dicho país por se (sic)
ese su residencia habitual
CAPITULO
III
FUNDAMENTOS
DE LA APELACIÓN
Luego
de revisar exhaustivamente el escrito de recurso de apelación interpuesto por
la apoderada judicial de la parte recurrente, este Tribunal debe advertir que
el mismo carece de una redacción clara y coherente en gran parte, ya que la
gran mayoría de las ideas planteadas han de presentarse de manera casi
ininteligibles. Sin embargo, se logró determinar que existen denuncias de orden
público que esta alzada no puede dejar pasar por alto, y en consecuencia se
resaltan los siguientes aspectos:
…Omissis…
“…Invocamos
la excepción de la Convención (sic), contemplada en el artículo 13, literal b
(sic) de la Convención de la Haya (sic), en virtud del proceso activo de Trato
Cruel y Violencia contra la Mujer… Es importante ciudadano juez que estamos en
presencia de varios delitos cometidos por el padre de los niños (sic) el trato
cruel (sic) tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes y en el Código Penal. Asimismo nos encontramos en presencia de delitos
de Violencia contra la Mujer, tipificados en la Legislación actual. Es
importante resaltar (sic) que en el presente caso hay Derecho Humanos que han
sido vulnerados por parte del padre de los niños (sic) estos derechos humanos
consagrados en la Convención de los Derechos del niño, la cual fue proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989…
Estos Derechos Humanos vulnerados traen como consecuencias que la relación
paterno-filial, fue entorpecida ya que los niños de autos han demostrados en
los estudios psicológicos maltrato verbal psicológico y hasta físico por parte
del padre ciudadano Enrique Bolívar, estos maltratos y vulneraciones de
derechos están siendo investigados por la Fiscalía 90 del Ministerio Público y por
la Fiscalía 145 en materia de Violencia por cuanto la madre de los niños ha
sido objeto de violencia…
DE LA
FORMALIZACIÓN DE LA APELANTE
CAPITULO
I: DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO
…vivimos
18 años allá en Francia, hasta que tome la decisión de venir a Venezuela… ya
venía dos meses de vacaciones… pero todo se alargó en Venezuela… por cuanto se
realizaron las denuncias correspondientes, a los fines de realizar las
investigaciones por trato (sic) cruel y
violencia contra la mujer (sic), la conducta desarrollada por el cónyuge ya
identificado, trajo como consecuencia que mi representada lo denunciara ante
las autoridades competentes por
violencia psicológica… el ciudadano reiteradamente ya nombrado, con el fin de
proseguir su: ACOSO, VIOLENCIA PSICOLOGICA, PATRIMONIAL E INTIMIDACIÓN… ha
incumplido la medida dictada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. De
tal manera que la conducta desarrollada por el cónyuge ya identificado, trajo
como consecuencia que mi representada lo denunciara ante las autoridades
competentes por violencia psicológica… los esfuerzos realizados por mi
representada para salvar el hogar fue totalmente infructuoso, al extremo que la
vida en común era insostenible y para evitar mas situaciones de hecho
lesionantes… mi representada obligada por las circunstancias, demanda el
divorcio solución…
Vistos
los hechos acontecidos en el seno de la familia de violencia intrafamiliar,
desde que la Sra. Llego a Vejezuela (sic) denuncio los mismos y existen dos
expedientes en el Ministerio Público, asimismo fue a la embajada Francesa en
Vejezuela (sic) a los fines de informar todo lo que paso en Francia y que se
encontraba en Venezuela, asimismo (sic) la embajada de Francia en Venezuela
tiene conocimiento de los procedimientos por fiscalía (sic) Noventa (sic) 90 de público (sic) del Área
Metropolitana de Caracas, dónde (sic) se encuentra la investigación sobre el
trato cruel ocasionado por el ciudadano Enrique Bolívar a los niños (…),
Asimismo (sic) es importante Resaltar (sic) que existe un procedimiento
aperturado por violencia contra la mujer en la fiscalía (sic) 145 del Área
Metropolitana de Caracas la cual dictó las medidas de alejamientos
correspondientes.
CAPITULO II Del Derecho
…Ómissis…
“…es
importante señalar que según los hechos narrados anteriormente el padre de los
niños ciudadano Enrique Bolívar fue informado de que la madre, vendría a
Venezuela, a visitar a su familia de origen y Salvarse (sic) de una tragedia
familiar, por cuanto recibió amenazas por parte del señor Enrique Bolívar…
Para
quien suscribe es importante destacar los siguientes argumentos jurídicos a los
fines de que sean analizados por el ciudadano juez a (sic) continuación
expondré los argumentos jurídicos específicos que en las (sic) solicitud es
(sic) de restitución internacional sustentan la posición que considera el
supuesto retenedor indebido como una forma de garantizar el derecho a la
defensa invocó (sic) en este estado el interés superior del niño… es un
principio de interpretación y de aplicación de la ley y se determina
esencialmente, a través del respeto y la satisfacción de los derechos del niño…
estos derechos son los contenidos en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 32, y
32-A, El (sic) con Derecho (sic) al buen trato, todos los niños (sic) niñas y
adolescentes tiene derecho al buen trato (sic) este derecho comprende una
crianza y educación no violenta basada en el amor (sic) el afecto (sic) la
comprensión mutua y el respeto recíproco y la solidaridad (sic) el padre (sic)
la madre… deben ampliar métodos no violentos en la crianza (sic) formación
(sic) educación y corrección de los niños (sic) niñas y adolescentes… Es
importante resaltar, ciudadano Juez que estamos en presencia de varios delitos
cometidos por el padre de los niños (sic) el trato cruel tipificado en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el Código
Penal. Asimismo nos encontramos en presencia de delitos de violencia contra la
mujer, tipificados en la legislación actual. Es importante resaltar que en el
presente caso hay derechos humanos que han sido vulnerados por parte del padre
de los niños (sic) estos derechos humanos consagrados en la convención (sic) de
los derechos (sic) del niño (sic)… Estos Derechos Humanos vulnerados traen como
consecuencias que la relación paterno-filial sea entorpecida ya que los niños
de autos han demostrado en los estudios psicológicos maltrato verbal
psicológico y hasta físico por parte del padre ciudadano Enrique Bolívar, estos
maltratos y vulneraciones están siendo investigados por la Fiscalía (sic) 90
del Ministerio Público y por la Fiscalía 145 en materia de Violencia por cuanto
la madre de los niños ha sido objeto de violencia hacia la mujer (sic)… cabe
destacar que el padre incurrió en trato cruel, maltrato hacia los niños, tratos
degradantes, maltrato hacia la madre de los niños, violencia psicológica (sic)
la madre se vi forzada a quedarse en Venezuela hasta que dichas investigaciones
sean (sic).
…Omissis…
CAPITULO
IV
DE LA
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El
ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, mediante su representante judicial,
abogado Víctor Lisandro dio contestación al recurso de apelación en los
siguientes términos:
ÓMISSIS
Inicia
la Abg. JAIZQUIBELL QUINTERO ARANGUREN, representante de la ciudadana ROYMARI
URBINA de BOLÍVAR, invocando la excepción de la convención contemplada en el
artículo 13, literal b de la convención de la Haya, en virtud de proceso activo
de trato cruel y violencia contra la mujer, formuladas por la mencionada
ciudadana, aduciendo la profesional del derecho, que: “están en presencia de
varios delitos cometidos por el padre de los niños…”, al respecto es oportuno
iniciar indicando que este proceso inicio el 31 de enero del 2020, incoado por
mi representado… por la sustracción internacional de sus menores hijos en vista
del viaje que realizara el día 11 de julio del 2019, la ciudadana ROYMARI
URBINA de BOLÍVAR, junto a los menores antes señalados, desde su lugar de
residencia en la Republica de Francia hasta la República de Venezuela, todo
esto de forma inesperada e informándole tan solo 12 minutos antes de su
partida, que se irían un mes de vacaciones para Venezuela y regresaban a
Francia el 11 de agosto del 2019, cosa que no solo se verifico (sic) si no que
fue adquiriendo diversos matices, como el de la incomunicación que hasta la
fecha ha mantenido la ciudadana ROYMARI URBINA de BOLÍVAR, en contra de mi
representado, una vez que llega a
territorio venezolano en el mes de julio del año 2019, denuncias que fueron
desestimadas por los órganos a los cuales acudió la ciudadana en cuestión, por
el sencillo hecho que mi representado… tiene establecido su domicilio en la
republica (sic) de Francia y no pisa
territorio venezolano desde el año 2015, esto se suma a que el juez noveno de
primera (sic) instancia (sic) de mediación (sic), sustanciación (sic) y
ejecución (sic) del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del
Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia se sustanciación, declaro (sic)
en ocasión de la contestación de la demanda que: “el escrito de contestación y
promoción de pruebas presentado por la demandad… no cumple con lo establecido
en la referida resolución, al sobrepasar los tres folios y sus vueltos. Así
mismo, dicho tribunal declaro (sic) EXTEMPORANEO por tardío, los mismo y
desecho (sic) los instrumentos consignados…”, decisión ratificada por el Tribunal
Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas, en su sentencia de fecha seis (6) de abril del 2021.
En conclusión, no hay pruebas en este proceso, de lo aducido por la JAIZQUIBELL
QUINTERO ARANGUREN, representante de la ciudadana ROYMARI URBINA de BOLÍVAR, en
la causa asignada AP51-V-2020-000838-P.
Respecto
de las pruebas, aportadas por quien suscribe y admitidas por el juez noveno de
primera (sic) instancia (sic) de mediación (sic), sustanciación (sic) y
ejecución del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas, podemos decir que se logró evidenciar y demostrar la
residencia habitual de los adolescentes de autos, es en 102 Avenue Marceau 92 400 COURBEVOIE FRANCIA. Gracias a las
partidas de nacimientos aportadas de los menores en cuestión a dicho
expediente, se demostró el vínculo filiatorio entre ellos y su padre. Por las
constancias aportadas, se demostró la escolarización de dichos adolescentes en
el Colegio Sainté Genevieve, ubicado en 6 Rue Jean Pierre Timbaud 92400
Courbevoie, en Francia y la no asistencia de los mismo al inicio del año
escolar el 2 de septiembre de 2019. Se aportaron las denuncias policiales e
informes médicos, sociológicos y psicológicos que forman parte del expediente
administrativo remitido por la Autoridad Central de Francia contentivo del
proceso de Solicitud de Retorno a Francia de los hermanos Bolívar Urbina, con
lo que se demostró el entorno psicosocial de los menores en cuestión. Todo lo
anterior coadyuvo (sic) a demostrar que la demandada ROYMARI URBINA de BOLÍVAR,
se encuentra incursa en la violación del artículo 3 literal “a” de la
convención (sic) sobre los aspectos (sic) civiles (sic) en la sustracción (sic)
internacional (sic) de menores (sic), determinándose la actitud desplegada por
dicha ciudadana como un traslado o retención ilícito de los menores antes
identificados…” (Negritas de la cita)
CAPITULO
V
CONSIDERACIÓN
PARA DECIDIR
Una
vez revisado exhaustivamente el escrito de recurso de apelación interpuesto por
la ciudadana ROYMARI URBINA, asistida por la abogada JAIZQUIBELL QUINTERO
ARANGUREN, a pesar de presentar una redacción carente de claridad y coherencia
en algunas ideas [,] que lo hace ininteligible, se pudo constatar que existen
denuncias de orden público que pudieran afectar los derechos fundamentales de
los adolescentes de autos, tales como el
derecho a la integridad personal, el derecho al buen tarto, así como del
principio del Interés Superior del Niño, consagrados en los artículos 32 y
32-A, y 8, todos de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, respectivamente.
En tal
sentido se deduce que la recurrente en su escrito recursivo, expresa su
disconformidad con la Sentencia (sic) apelada, en virtud de que el juez de
primera instancia declaró con lugar la Restitución Internacional (sic), sin
tomar en cuenta dicho[s] derechos y principios a favor de sus hijos, lo cual a
su juicio, vulnera los derechos humanos de los adolescente de autos, fundamentado
en lo establecido en la Convención sobre los derechos del Niño aprobada el 20
de noviembre de 1989.
Por
tal razón, invoca la excepción prevista en el artículo 13 literal “b” del
Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, aprobados en la Haya el 25 de octubre de 1980.
Asimismo,
menciona en su escrito la recurrente, que existen causas llevadas ante el
Ministerio Publico (sic) en contra del ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR
URBANI, por el delito de trato cruel o maltrato, previsto en el artículo 254 de
la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de
los adolescentes de autos, así como por los delitos de “…ACOSO, VIOLENCIA PSICOLOGICA, PATRIMONIAL E INTIMIDACIÓN, hechos
de importancia debidamente contemplados en los artículos 30, 40, 50 de la Ley
Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”
(Negritas de la cita)
En el
mismo sentido, expresa la recurrente que de los estudios psicológicos
practicados a los adolescentes de autos, se evidencias (sic) “…el maltrato
psicológico y hasta físico por parte del ciudadano Enrique Bolívar…”
Por
otra parte, la representación judicial del ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR
URBANI, expresó en su escrito de contestación de la apelación, entre otras
cosas que, no existen prueba[s] de los supuestos maltratos señalados por la
progenitora, ya que el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, declaró “…EXTEMPORANEO por tardío...” el escrito de contestación de la
demanda y promoción de pruebas de la parte demandada, lo cual fue ratificado
por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en su
decisión de fecha 6 de abril de 2021.
De
igual forma, menciona el apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE VALERIO
BOLÍVAR URBANI, que, en cambio, si quedo (sic) demostrado que la residencia
habitual de los adolescentes es en la República de Francia, así como la
escolarización de dicho país de los adolescentes (…). Sosteniendo dicha
representación judicial que la ciudadana ROYMARI URBINA de BOLÍVAR, “…se
encuentra incursa en la violación del artículo 3 literal “a” de la
convención(sic) sobre los aspectos (sic) civiles (sic) de la sustracción (sic)
internacional (sic) de menores (sic), determinándose la actitud desplegada por
dicha ciudadana como un traslado o retención ilícito de los menores antes
identificados…”
Así
las cosas este Tribunal Superior considera necesario destacar que de las actas
que conforman el presente expediente, se pudo constatar que efectivamente la
ciudadana ROYMARI URBINA, se trasladó en compañía de sus hijos, en fecha 11 de
julio del año 2019, desde la República de Francia hacia la República
Bolivariana de Venezuela, informándole al padre de los referido adolescentes,
el ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, que vendría a este país por el
lapso de un mes, por motivo de vacaciones, en compañía de sus hijos, pero que
luego decidió quedarse y no retornar a la República de Francia, sino que por el
contrario, según su dicho decidió interponer denuncias en contra del ciudadano
ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, por los delitos de trato cruel o maltrato,
previsto y sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, en perjuicio de sus hijos, así como por los delitos de violencia
psicológicas, acoso, violencia patrimonial y económica, previstos en los
artículos 30, 40, 50 todos de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres
a una Vida libre de Violencia.
En el
mismo sentido, cabe resaltar que en virtud de lo narrado anteriormente, el
ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, en fecha 31 de enero de 2020,
interpuso denuncia ante la Autoridad Central de la República de Francia por
retención ilícita en contra de sus hijos, por parte de la ciudadana ROYMARI
URBINA de BOLÍVAR, de conformidad con lo establecido en el literal “a” del
artículo 3 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, y en tal sentido, solicitó la restitución
internacional inmediata de sus hijos a su país de origen, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 12 de la referida Convención.
Ahora
bien, en este estado resulta indefectible para este juzgador, establecer que
por una parte a quedado demostrado que la ciudadana ROYMARI URBINA, retuvo a
los adolescentes (…), en la República Bolivariana de Venezuela en contra de la
voluntad del padre de los referidos adolescentes, quien, además, para el
momento ostentaba la custodia compartida, tal como lo afirmó la misma
recurrente.
Sin
embargo, la ciudadana ROYMARI URBINA, ha manifestado que tal decisión obedeció
a la necesidad de evitar “una tragedia familiar” por las amenazas que
según su dicho, había recibido de parte del ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR
URBANI, todo esto expresado tanto en sus declaraciones durante la
sustanciación, así como el juicio, incluso en la audiencia de apelación
realizada ante este Tribunal, en la cual manifestó haber sido víctima de
violencia psicológica, incluso de violencia sexual, por parte del ciudadano
ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, quien por su parte, valga decir, desmintió
tales señalamientos.
Por
otro lado, tal como lo señala el apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE
VALERIO BOLÍVAR URBANI, los instrumentos probatorios aportados por la ciudadana
ROYMARI URBINA, dirigidas a demostrar tales hechos, fueron “…desechados…” por
el Tribunal Noveno (9) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
por haberse presentado sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 5
parágrafo único de la resolución N° 2017-00019, emanada de la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de octubre del 2017, y que además el
escrito de contestación de la demanda y promoción de pruebas, fue declarado
“…EXTEMPORANEO por tardío…”
No
obstante, dentro de las actas del expediente, es preciso destacar con gran
importancia, por una parte, las declaraciones realizadas tanto en la fase de
mediación, así como durante el juicio, incluso de las expuestas antes este
jurisdicente durante la audiencia de apelación, de la ciudadana
ROYMARI URBINA, y por otra parte las opiniones de los
adolescentes (…), de las cuales se puede extraer elementos que producen en este
juzgador la motivación suficiente para entender que pudiera estar en grave
riesgo de violación el principio del Interés Superior del Niño, en cuanto a la
vulneración de los derechos invocados por la recurrente a favor de sus hijos,
como lo son, el derecho a la integridad personal y el derecho al buen traro,
consagrados en los artículos 32 y 32-A de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Siendo
así, es propicio resalta lo que se recoge en actas del presente expediente con
relación con lo antes expresado anteriormente. Por una parte se observa
cursante el folio ciento veinte (120) de la pieza principal del expediente,
Acta (sic) de opinión de los adolescentes de autos, de conformidad con lo
previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, de la cual se observa que el adolescente G. E. J. B. U,
expresó: “…tengo aquí un año, nos vinimos porque mi papá amenazó a mi mamá
de matarla, entonces vinimos aquí para estar lejos de él. No sé que esta
pasando con él, no quiero verlo”
Por
otra parte, es importante señalar que, en ese acto el adolescente M. E. B. U,
manifestó su deseo de devolverse a su país de origen, sin embargo, luego en el
acto de emitir su opinión durante la fase de juicio, el mismo adolescente
manifestó no querer volver con su papá.
Asimismo,
resulta determinante destacar lo manifestado tanto por la ciudadana ROYMARI
URBINA, como por los adolescentes (…) durante la audiencia de juicio.
En tal
sentido, se aprecia lo que al respecto transcribió el tribunal de juicio en los
siguientes términos: Seguidamente toma la palabra la demandada ciudadana
ROYMARI URBINA, exponiendo:
“…que
el señor ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, la maltrataba constantemente,
disminuyéndola como persona, que no era capaz de lograr las metas que se
proponía porque no tenía la capacidad para ello… que en un viaje con la familia
el demandante trato de matarlos al correr a alta velocidad, que si no es por
sus hijos que le gritan no baja la velocidad…” (Negrita de la cita)
En
cuanto a la opinión del adolescente M. E. B. U, durante la audiencia de juicio
se observa lo transcrito por el Tribunal de Juicio en los siguientes términos:
“…que él no sabía del viaje a Venezuela, hasta el día en que se vinieron,
que él ya se siente bien, pero quiere volver a Francia pero no con su papa… que
en un viaje que realizaban a Armenia España, después de estacionar la (sic)
para descansar, cuando salieron su papá condujo a alta velocidad y él se asustó
porque en las autopistas suceden los accidentes cuando se va muy rápido…”
Por su
parte, se observa lo descrito por el Tribunal de juicio en cuanto a la
conversación sostenida con el adolescente G.E.J.B.U, durante la referida
audiencia de juicio lo siguiente: “…que su papá era malo, porque cuando
estaba en la silla de ruedas él le pegaba en las piernas, que tiene tiempo que
no habla con él, que se siente bien aquí…”
Ahora
bien, es necesario advertir que si bien es cierto, en algunos momentos los
adolescentes manifestaron su deseo de volver a su país de origen Francia, mas
importante resulta para este juzgador, el hecho de que ambos sostiene[n] que no
quiere que sea con su padre, lo que indica que efectivamente existe el rechazo
por parte de los adolescentes (…) de convivir con su padre, el ciudadano
ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI.
Para
mayor confirmación de lo antes dicho, es necesario resaltar lo expuesto por los
referidos adolescentes en la conversación que tuvo este jurisdicente con cada
uno de ellos, lo cual se llevó a cabo el mismo día de la realización de la
audiencia de apelación, tal como consta en acta cursante al folio doce (12) del
cuaderno de apelación.
En
relación con lo anterior, llamo poderosamente la atención a este juzgador, que
el adolescente M. E. B. U, manifestara su deseo rotundo de no volver con su
padre, y de no querer retornar a Francia expresando que: “…ya no quiero volver
a Francia porque tengo miedo de que mi papá esta ahí y eso me da miedo… él es
violento… nos pega sin ninguna razón… el me agarraba mis partes íntimas cuando
yo me estaba bañando… me decía que era para enseñarme pero lo hacía de una forma
que no me gustaba… cuando yo me bañaba se paraba frente de mí y eso no me
gustaba… Asimismo, mencionó sentirse bien en este país, que se siente adaptado
a sus actividades escolares por internet en el Colegio Francia ubicado
acá en Caracas, que no extraña su vida en Francia, y que actualmente vive con
su madre, abuelos maternos y hermano, mencionando que la relación con ellos es
buena, se siente bien, finalmente agrego que le agrada su vida nueva en
Venezuela.
Por su
parte, el adolescente G. E. J. B. U, manifestó en su conversación con este
juzgador los siguiente: “…yo no quiero volver a Francia… no quiero
vivir con mi papa… el me pegaba sin razón… me gritaba sin yo hacer nada
malo… el gana buen dinero pero a nosotros no nos da… por ejemplo no nos compra
carne para comer… mi mamá es la que nos hace compras, la que nos regala en
diciembre… él no nos da nada… no quiero verlo… me siento bien aquí… no extraño
mi vida en Francia… ni los amigos… ni la escuela… quiero quedarme en este país…”
De igual forma, manifestó que se siente bien con sus actividades escolares por
internet en el Colegio Francia ubicado acá en Caracas, que vive en compañía de
su mamá, hermano y abuelos que tiene buen trato con ellos y que se siente bien
en Venezuela.
En tal
sentido, a pesar de que la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no sea
considerado como un medio de prueba, sino un elemento para determinar su
interés superior, la jurisprudencia ha sostenido que los mismos son válidos
para orientar la decisión, en cuanto a la necesidad de conocer y evaluar el
interés superior del niño en el caso concreto, así lo ha expresado la Sala de
Casación Social, en sentencia N°1639 de fecha 10 de noviembre de 2014, la cual
fue ratificada por la Sala Constitucional en fecha 2 de agosto de 2016 mediante
sentencia N°677, resolviendo recurso de revisión constitucional.
Por
otra parte, la ciudadana ROYMARI URBINA, también realizó declaración en la
audiencia de apelación, de la cual existe registro audiovisual contenido en
disco compacto que se anexa al expediente, donde se evidencia las denuncias
planteadas por la referida ciudadana en contra del maltrato verbal,
psicológico, físico y sexual a la que, según su dicho era sometida por parte
del ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, indicando la ciudadana ROYMARI
URBINA igualmente, que el ciudadano antes mencionado tenía un trato cruel con
sus hijos, que los trataba de homosexuales por no comportarse como él dice, que
les pega sin razón, que es una persona muy violenta, que con el niño mayor, tenía
comportamientos extraños cuando éste se bañaba, que lo veía mucho y de forma no
adecuada, y que ella por salvar a su familia de una tragedia, decidió venirse a
Venezuela, en resguardo de la integridad física, psíquica y sexual de sus
hijos.
Lo
anterior, permite a este jurisdicente, ponderar el “daño psíquico” al
que pudieran estar sometidos los adolescentes (…), si se ordenase la
restitución demanda por el progenitor de éstos, con el impacto emocional que pudiera generarse
por la ruptura de la convivencia con el padre, ya que tal como lo ha
establecido la doctrina, la circunstancias antes descritas, relativas a la
violencia intrafamiliar, donde aunque los actos de violencias de varias
índoles, estén dirigidas principalmente a la madre de los niños o adolescentes,
y no a estos directamente, pudieran
constituir el, “supuesto normativo de daños psíquicos” en contra de los
hijos, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, lo que permitiría
fundamentar la aplicación de la excepción a que se refiere el literal “b” del
Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, aunado a que el en caso de marras, la violencia denunciada no es
solo en contra de la madre de los adolescentes, sino también ejercidas
directamente en contra de ellos.
En tal
sentido, si bien es cierto, la ciudadana ROYMARI URBINA, retuvo en contra de la
voluntad del ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR URBANI, a sus hijos adolescentes
en un país distinto a su país de origen y de residencia habitual, también es
cierto que los hechos denunciados y las razones alegadas, constituyen
situaciones de máxima preocupación para este jurisdicente, en cuanto a la
posible vulneración de derechos fundamentales de los adolescentes de autos y la
violación del principio de Interés Superior del Niño, los cuales han sido
consagrados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus
artículos 75 y 78, así como desarrollados en la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente en sus artículos 8 y 12
identificados como derechos inherentes a la persona humana, y en consecuencia
catalogados como de orden público,
intransigibles, irrenunciables, interdependiente entre si e
indivisibles, lo cual pudiera constituir una de las excepciones para negar la
Restitución Internacional (sic) en caso de traslado o retención ilícita, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del Convenio de la Haya Sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tal como lo ha
expresado la jurisprudencia patria en reiterada sentencias, de las cuales
podemos traer a colación lo siguiente:
Sentencia
N° 0026 de fecha 22 de enero del 2014, emitida por la Sala de Casación Social
del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció lo siguiente
…ÓMISSIS…
En tal
sentido, tomando en cuenta que en el presente asunto, se han ventilado
situaciones que pudieran considerarse de gravedad en cuanto a la vulneración de
derechos fundamentales de los adolescentes (…), consagrados en los artículos 75
y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de
lo previsto en los artículos 8, 12, 32 y 32-A, de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si se llegase a conceder la
restitución internacional de los referidos adolescentes, por cuanto, quedarían
la posibilidad de que exista un grave riesgo de que queden expuestos a daños
físicos o psicológicos, o que de alguna u otra maneras los colocaran en una
situación intolerable, contraria a ese Interés Superior (sic), por cuanto
dichos adolescente correrían el riesgo de retornar a un ambiente atemorizante y
dañino, que podría colocarlos en una situación intolerable que afecte su
equilibrio psicológico, así como su desarrollo integral, este Tribunal Superior en aras de
salvaguardar integridad psíquica y física de los adolescentes (…), en atención
a su interés superior, considera que lo apropiado es negar la restitución
internacional de conformidad con los dispuestos en el los artículos 13 literal
“b” y articulo 20, ambos del Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores y así se decide.
DISPOSITIVO
Este
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE
CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL administrando justicia en nombre
de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON
LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de marzo de 2021 por la
ciudadana ROYMARI URBINA PACHECO, (…) contra la sentencia dictada por el
Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 30
de marzo del 2021, la cual declaró Con Lugar la Restitución Internacional de
los adolescentes (…) a la República Francesa.
SEGUNDO: Se anula la sentencia publicada en fecha 06 de
abril de 2021, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional.
TERCERO: En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar
Internacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 17 de la resolución N°
2017-0019, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha
04/10/2017. Fundamentado en lo previsto en el Artículo 78 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, así como en lo consagrado en los
artículos 80, articulo 8 parágrafo primero literales “a” y “e”, y parágrafo
segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
se ordena suspender el mismo hasta tanto, el ciudadano ENRIQUE VALERIO BOLÍVAR
URBANI, consigne mediante su representación judicial, informe psicológico en el
cual un profesional de la materia indique que el ciudadano ENRIQUE VALERIO
BOLÍVAR URBANI, se encuentre en plenas facultades psíquicas para sostener
comunicación directa con sus hijos. Dicho informe será realizado por el Equipo
Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de emitir su opinión
al respecto y de ser necesario se ordenará la evaluación del ciudadano ENRIQUE
VALERIO BOLÍVAR URBANI, por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial.
CUARTO: Se insta a la ciudadana ROYMARI URBINA PACHECO, a acudir a entrevista con
el Equipo
Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de tratar asunto con
respecto al eventual Régimen de Convivencia Familiar Internacional. Asimismo, se
le insta a la referida ciudadana a colaborar con la asistencia de los
adolescentes (…) ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial,
con el objeto de que sean evaluados con respecto a la posible convivencia
familiar internacional con relación a su padre ciudadano ENRIQUE
VALERIO BOLÍVAR URBANI.
QUINTO: Se ordena oficiar al Equipo Multidisciplinario de este
Circuito Judicial, a los fines de dar cumplimiento a lo aquí decidido.
SEXTO: Se ordena oficiar a la Oficina de Relaciones Consulares,
Dirección de Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para
las Relaciones Exteriores, en su carácter de Autoridad Central, a los fines de
su conocimiento.
IV
DE
LA COMPETENCIA
Corresponde a esta
Sala Constitucional determinar su competencia para conocer del presente amparo
y, a tal efecto, observa:
Que la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 25, numeral 20, y el
artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales. Establecen que le corresponde a la Sala Constitucional,
conocer de las acciones de amparo constitucional, en primera y única instancia,
ejercidas por los juzgados superiores (excepto los Juzgados Superiores en lo
Contencioso Administrativo).
Ello así, visto que
el amparo bajo examen tiene por objeto una decisión dictada por el Tribunal Superior Cuarto
(4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, esta Sala Constitucional se declara
competente para su conocimiento y decisión. Así se establece.
V
DE LA
ADMISIBILIDAD
Determinada la
competencia de esta Sala Constitucional para conocer del presente asunto, se
observa que la solicitud de amparo interpuesta por la apoderada judicial del
ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, en resguardo de sus dos hijos, contra la decisión dictada 26 de mayo de
2021, por el Tribunal Superior Cuarto
(4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, cumple con los requisitos de forma que exige el
artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales.
Ahora bien, como punto previo esta Sala
Constitucional observa de las actas que conforman el expediente en la
oportunidad de admitir, que el apoderado judicial Víctor Lisandro Silva, al
ratificar la acción de amparo constitucional, presentó copias simples del poder
de representación; así como de la decisión señalada como lesiva, aunque del
escrito presentado, aludió una serie de situaciones que se presentaron en el
Tribunal de Alzada, con respecto al envío del expediente a la Sala de Casación
Social de este Tribunal Supremo de Justicia, producto del recurso de control de
legalidad interpuesto, por lo que refiere ser un obstáculo para la obtención de
copias certificadas de ambos instrumentos, el cual hasta el momento de
suscribir el presente fallo, tampoco han sido consignados.
No obstante lo anterior, y estando
consciente esta Sala Constitucional de las consecuencias que acarrea la omisión
de presentar en copia certificada el documento fundamental de la demanda de
amparo, no puede ignorar el hecho de que entre los accionantes, se encuentran
dos adolescentes, representados por el ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, quién actúa por ellos, motivo por el
cual esta Sala reflexiona sobre el deber de atender una consideración especial, tal cual la
constituye el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la ley
Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, texto normativo que
impone a los Tribunales de la República el deber de actuar con precaución al
momento de tomar cualquier decisión que pueda afectar derechos e intereses de
los niños. Así como lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De ahí que, aprecia esta Sala la
existencia de una sentencia dictada por un Tribunal de Primera Instancia
competente para la materia, que decidió sobre el retorno de los mismos a su
residencia habitual y por otro lado, la sentencia de un Tribunal Superior
competente donde contraría lo decidido, en cuyo caso, las decisiones están
referidas sobre la permanencia o no en el país de dos adolescentes, cuya
solución legal está sometida a la aplicación al Convenio de la Haya sobre
Aspectos Civiles y Sustracción Internacional de Menores, por lo que esta Sala
Constitucional en virtud de la naturaleza de la materia, estima necesario admitirla
y darle trámite Constitucional a la presente acción de amparo, a los fines de
verificar la existencia o no de algún tipo de injuria constitucional. Así se
decide.
En efecto, ante este escenario es
necesario señalar la posibilidad jurisprudencial que se ha dado en esta Sala
para obviar alguna causal de inadmisibilidad, como se estableció en el fallo N°
1207 del 6 de julio de 2001, decisión desde la cual se ha sostenido lo
siguiente:
“(…) el concepto de orden público a los efectos de
la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de
amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que en el hecho
supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional, afecta a una parte
de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares
de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que en
un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación
constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas
procedimentales de los juicios de amparo, cuando el tribunal compruebe que,
en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes,
se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten por
una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general,
o que aceptando el precedente
resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen.”
(Destacados de este fallo).
De
modo que, ante el trámite del presente amparo es necesario aclarar que, la
aplicación de la presente excepción de inadmisibilidad recaerá única y
exclusivamente sobre el presente fallo, y así se hace saber.
VI
DE LA PROCEDENCIA
IN LIMINE LITIS
Admitido como ha sido el
presente amparo constitucional presentado por la apoderada judicial del
ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, visto el caso bajo análisis, esta sala estima oportuno hacer referencia
a lo señalado en sentencia número 993, del 17 de julio de 2013, ratificada por
innumerables fallos, donde se estableció lo siguiente:
“…la
celebración de la audiencia oral en el procedimiento de amparo se hizo rutinaria
para hacer prevalecer el derecho de la defensa y oír a las partes y a los
terceros interesados.
Por lo
tanto, la exigencia de la celebración de la audiencia oral, a juicio de la Sala
en realidad se justifica en aquellos procedimientos de amparo constitucional en
los cuales debe oírse ineludiblemente a las partes intervinientes, lo que
coincide además con lo señalado en el artículo 49.3 constitucional que
establece: “[t]oda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de
proceso”. Sin embargo, en los casos en los cuales se interponga una demanda de
amparo contra una decisión judicial, la Sala estableció que la falta de
comparecencia a la audiencia oral del Juez o de los Jueces que dictaron la
sentencia considerada como lesiva no significa la aceptación de los hechos,
toda vez que el pronunciamiento judicial adversado se basta por sí solo para
contradecir los alegatos plasmados en la solicitud de amparo, por lo que el
derecho a la defensa de dichos funcionarios judiciales, en este supuesto, no se
encuentra cercenado.
Reinterpretando
estos conceptos de cara a la Constitución Nacional de 1961 y a la vigente
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debemos señalar que a diferencia
de la derogada Constitución nacional (1961), que concebía al amparo como una
acción procesal conforme al artículo 49 que establecía: “[l]os Tribunales
ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los
derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la Ley.
El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad
para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida”; la vigente
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de considerar el
amparo en su aspecto procesal como una acción, lo considera también como un
derecho al señalar en el artículo 27, lo siguiente:
Todos tienen derecho a ser
amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales, aún en aquellos inherentes a la persona que no figuren
expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.
El procedimiento de la acción de
amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a
formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer
inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se
asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con
preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad
o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o
detenida será puesta bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin
dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no
puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción
o de la restricción de garantías constitucionales.
De
modo que, es la inmediatez y el restablecimiento de la situación jurídica
infringida lo que debe prevalecer en la ponderación con otros derechos
constitucionales de igual rango como lo sería el derecho a la defensa.
Así
pues, tanto la acción de amparo como el derecho de amparo llevan implícita la
celeridad y el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada
constitucionalmente, razón por la cual el artículo 27 constitucional, conforme
con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías
Constitucionales, refieren que la autoridad judicial competente tendrá la
potestad para restablecer inmediatamente
la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; de
allí que pueda o no hacerse exigible el contradictorio en el procedimiento de
amparo, dependiendo ello del hecho de que el juez constitucional estime el
procedimiento más conveniente para el restablecimiento inmediato de la situación
jurídica infringida que es lo medular en la vía de amparo; si ello no fuese
así, el amparo carecería de eficacia. Por lo tanto, cuando el mandamiento de
amparo se fundamente en un medio de prueba fehaciente
constitutivo de presunción grave de
la violación constitucional, debe repararse inmediatamente, en forma definitiva, y sin dilaciones la situación
infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, sólo en
caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una
audiencia oral contradictoria. Si ello no fuera así se desvirtuaría la
inmediatez y eficacia del amparo.
En
efecto existen situaciones de mero derecho o de tan obvia violación
constitucional que pueden ser resueltas con inmediatez y sin necesidad del
previo debate contradictorio porque se hace obvia igualmente la situación
jurídica infringida; ¿Por qué demorar entonces la restitución de los derechos constitucionales
infringidos?
La
sala considera que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la
celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional
infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que
no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un
alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a
juicio de la Sala no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo
alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del
documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente
para resolver el amparo en forma inmediata
y definitiva.
…
De
modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la
audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el
amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia
violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del
derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 ejusdem, que
se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido
a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia “expedita”.
Por lo
tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad
de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de
declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. Sentencia N°
988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se
impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se
establece, con carácter vinculante, que en las demandas de amparos en las
cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho , el juez
constitucional podrá en la oportunidad de la admisión de la solicitud de
amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar sin necesidad de
convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permitar establecer
inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la
situación que más se asemeje a ella. Así se establece”.
Ello así, y con fundamento a la transcrita jurisprudencia, en el caso sub
lite el quejoso alegó con motivo esencial de la interposición del amparo,
que en el juicio de restitución internacional, el Tribunal Superior Cuarto (4°)
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, erróneamente aplicó el Convenio de la Haya sobre
Aspectos Civiles y Sustracción Internacional de Menores, vulnerándose –a su
criterio- el debido proceso e interés superior del niño a los hijos del
accionante en amparo, por cuanto el Juez Superior señalado, revocó la decisión emitida
por el Tribunal de Primera Instancia que había declarado con lugar la
restitución internacional de los adolescentes, tomando en cuenta las denuncias
alegadas por la demandada y la opinión de éstos, para inferir la aplicación de
la excepción prevista en el referido convenio para no acordar el traslado de
los adolescentes a su residencia habitual, suspendiendo además, el régimen de
convivencia familiar establecido a favor del progenitor, bajo la condición de
ser fijado con la consignación de informe psicológico, en la cual un
especialista de la materia considere que el progenitor esté en facultades
mentales para tener contacto con sus hijos.
De ahí que,
la Sala precisa que el presente caso versa exclusivamente sobre un punto de
mero derecho, toda vez que se debe analizar, si el recurso de apelación
ejercido por la demandada se adaptó a lo establecido en el Convenio de la Haya
sobre Aspectos Civiles y Sustracción Internacional de Menores, en relación a
las normas y resoluciones nacionales aplicables para los casos de restitución
internacional, verificándose de las actas que conforman el expediente, la
existencia de los elementos demostrativos que permiten extraer elementos
suficientes para que esta máxima instancia constitucional, sin lugar a duda
decida el amparo en esta misma oportunidad. Así se declara.
VII
CONSIDERACIONES
PARA DECIDIR
Para decidir, esta Sala observa:
Que la presente acción de amparo constitucional fue incoada ante
esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por la apoderada judicial del ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2021, por el Tribunal Superior Cuarto
(4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido
por la ciudadana Roymari Urbina Pacheco, debidamente asistida por la abg. Jaizquibell
Quintero, en contra de la decisión dictada el 6 de abril de 2021, por el
Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esa Circunscripción
Judicial, que declaró con lugar la demanda de restitución internacional en
beneficio de sus hijos (cuya identificación se omite de conformidad con lo
establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes), realizado por el demandante ciudadano Enrique Valerio
Bolívar Urbani, revocando esta última.
En relación a la
problemática expuesta y bajo el análisis efectuado a las actas del expediente,
esta Sala Constitucional, a los fines de evitar repeticiones innecesarias,
centra las denuncias efectuadas por el accionante en amparo conforme a lo
siguiente:
Que el Juez Superior, aplicó erróneamente la
Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores del veinticinco (25) de Octubre de 1980, al revocar la
decisión dictada en primera instancia, basándose en las declaraciones
efectuadas por la demandada al indicar que el traslado y retención de los
adolescentes obedecía a evitar "una tragedia familiar", por ser víctima de violencia psicológica y sexual
por parte del ciudadano Enrique Bolívar; así como de la opinión de los
adolescentes, por cuanto podía "extraer elementos suficientes que producían
al juzgador la motivación suficiente para entender que pudiera estar en grave
riesgo de violación el principio del Interés Superior del Niño, si se acordaba
la restitución internacional…”. Ello, sin tomar en cuenta la inexistencia de elementos
probatorios consignados en el expediente, que pudieran verificar tal situación.
Ante este escenario, resulta imperante para esta Sala
Constitucional indicar, que el Juez de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución, competente para conocer de forma primigenia la
demanda incoada, es el órgano judicial con competencia funcional para depurar
el proceso y evitar sobreabundancia probatoria, encargado de verificar la
idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de aquellos medios probatorios que se
desean incorporar, con el fin de asegurar la eficacia respecto del objeto de la
controversia.
Sin embargo;
tal actividad en los casos de restitución internacional, debe desplegarse en
aplicación al Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción
Internacional de Menores, la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, pero tomando en consideración, las
reglas adjetivas estipuladas de manera especial para la tramitación de los
casos de restitución internacional, desarrolladas por la Sala Plena de este
digno Tribunal en la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre de
2017.
De modo que,
al observarse de la sentencia denunciada como lesiva, en el capítulo de la
contestación de la demanda, que: “El Tribunal Noveno (9°)
de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito
Judicial, declaró que el escrito de contestación y promoción de pruebas
presentado por la demandada, asistida por la abogada JAIZQUIBELL QUINTERO... no
cumple con lo establecido en la referida resolución, al sobrepasar los tres (3)
folios y sus vuelto (sic). Así mismo, dicho tribunal declaró EXTEMPORÁNEO por
tardío, (sic) los mismos y desechó los instrumentos consignados”, se denota que el órgano jurisdiccional estaba
cumpliendo sus funciones como sustanciador del proceso en cumplimiento a la
resolución antes mencionada.
De ahí que, se deduce de los elementos aportados
por la demandada que en nada contribuiría a esclarecer el hecho controvertido o
en su defecto justificar su permanencia en el país, en base a la excepción prevista en el artículo 13 de la Convención, hecho que fue ratificado por el Juez de Juicio,
cuando en su decisión señaló: “(…) quien suscribe de acuerdo a
las atribuciones conferidas en el artículo 450 literal "j" de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo al
principio de la Primacía de la Realidad, está obligado a la búsqueda de la
verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. Dicho esto, observa este
jurisdicente que, durante el debate oral y público dado en la Audiencia de
Juicio de la presente causa, la parte demandada esgrimió que los motivos que
generaron el traslado tanto de la demandada como de sus hijos los adolescentes
de marras a la República Bolivariana de Venezuela, son con ocasión a los
presuntos maltratos por parte del demandante en la persona de su esposa e
hijos. Ahora bien, en uso de las atribuciones conferidas a este jurisdicente
por la norma antes señalada, una vez revisado el expediente y sus anexos, no
logró constatar denuncia alguna por estos hechos ante las Autoridades Francesas
correspondientes, encontrándose con un cúmulo de documentos en los anexos I y H del expediente en idioma francés sin la debida
traducción al español, razón por la cual no aportan elementos de convicción que
corroboren tales afirmaciones.” (Negrillas de la cita).
De lo anteriormente descrito, observa esta Sala Constitucional
que, el Juez de Juicio en su oportunidad procesal para analizar los elementos
probatorios que se encontraban en el expediente, pero que fueron desechados por
el sustanciador, señaló la existencia de un cúmulo de pruebas en idioma
Francés, aún y cuando por razones de conocimiento privado dominara dicho idioma,
tales instrumentos serían inadmisibles por no estar traducidos al idioma Español,
por lo que mal pudo el Juez Superior, tomar en cuenta las afirmaciones de unos
hechos de violencia para someter el cambio de una
decisión sin ser demostrados, subrogándose el ad quem a una actividad de
primera instancia y apartándose de la aplicación del convenio, lo que obliga a
esta Sala Constitucional reiterar a los Tribunales de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozcan de restituciones
internacionales, el deber de valorar las pruebas documentales relacionadas con
la materia de violencia de género, para determinar si el niño, niña o
adolescente a restituir, podría verse expuesto a “situaciones
intolerables” que active lo establecido
en el artículo 13 y 20 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
máxime cuando se evidencia claramente, que fueron señalados presuntos
procedimientos que se tramitan ante el Ministerio Público venezolano, sin
indicar algún asunto penal o se constatara denuncia alguna ante los Tribunales
especiales de la República, que se haya producido acto conclusivo, que pudiera
permitir verificar las situaciones de hechos denunciadas,
aún y cuando por lo alegado entre los litigantes, las mismas debieron ser
interpuestas en Francia, por cuanto era la residencia común familiar y habitual
para los adolescentes. (Vid. Sentencia N° 877 del 17 de julio de 2014).
En ese orden de ideas, con respecto a lo señalado
por el Juez Superior, de “ponderar el “daño psíquico” al que pudieran estar
sometidos los adolescentes (…), si se ordenase la restitución”, solo con la apreciación
de las opiniones ofrecidas por los adolescentes en segunda instancia, al
momento de ejercer su derecho a opinar y a ser oídos, esta Sala insiste que las
opiniones de los niños, niñas y adolescentes, permiten al juez o jueza orientar
la decisión, más no es vinculante para la toma de la misma (Vid. Sentencia 0741
del 9 de diciembre de 2021), acto en el cual se evidencia una incorrecta
interpretación del Interés Superior del Niño en el presente caso, ya que dicho
principio en materia de restitución internacional, está tutelado por la
correcta aplicación del convenio, con la determinación de la residencia
habitual de los adolescentes, tal y como fue asentado en su decisión por el
juez de juicio.
Por otro lado, y con ocasión a que: “la
sentencia accionada en amparo también infringe el artículo 17 de la Resolución
de Sala Plena, pues en el caso sub iudice, la sentencia dictada
por el Tribunal Superior, suspendió el Régimen de Convivencia Familiar
Internacional hasta tanto el demandante consigne informe psicológico en el cual un
profesional de la materia, exprese que el ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, se encuentra en plenas facultades psíquicas para sostener comunicación
directa con sus hijos”.
Esta Sala Constitucional, destaca que la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención sobre los
Derechos del Niño, garantizan - desiderátum del Estado-, que los niños sean criados y educados
por sus padres y éstos mantengan siempre un contacto estrecho con sus hijos, para
un desarrollo equilibrado de su personalidad, no obstante a las condiciones
particulares de cada caso, es por ello, que el contacto transfronterizo se
garantiza no solo por medio del Convenio de la Haya sobre aspectos Civiles en
materia de Sustracción Internacional de Menores y la Ley especial en materia de
Niñez y Adolescencia, también ha sido desarrollado por una Resolución adaptada por
Sala Plena de este Máximo Tribunal para la aplicación de dicho convenio, el
cual tiene carácter obligante para los jueces y juezas de la materia,
estableciendo como regla principal el deber del Juez de contemplar el régimen
de convivencia familiar internacional, lo que impone a los operadores de
justicia a preservar y asegurar que tales relaciones se mantengan de manera
satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que
justifiquen razonadamente su suspensión, que en el supuesto de la limitación de la convivencia familiar,
vendría a ser una excepcionalidad a la norma, ya que en todo caso, dicha
excepción debe observarse lo establecido en el artículo 389 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala: “(…) En todo caso, la
suspensión de este derecho al padre o la madre que no ejerza la Custodia,
deberá declararse judicialmente, determinándose claramente en la sentencia, el tiempo y las causas por las cuales
se limita el régimen de convivencia familiar”; tales circunstancias no fueron apreciadas,
valoradas ni incorporadas por el juzgador de mérito, ya que solo tomó en cuenta
una serie de situaciones no demostradas en juicio.
En otro contexto, y en cuanto a lo señalado por
el apoderado judicial del accionante respecto al recurso de control de la
legalidad ejercido ante la Sala de Casación Social, mediante el cual señaló: “Que
la interposición del amparo obedeció a que estaba por vencerse el lapso de
caducidad, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, sin haber obtenido respuesta del recurso
en referencia, lo que podría incidir en una
confusión de los justiciables en cuanto al medio de impugnación idóneo que
debe ejercerse en contra de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los procedimientos de
restituciones internacionales de menores que deviene de la pluralidad de normas
compiladas en distintos cuerpos normativos y criterios jurisprudenciales, valga
señalar, articulo 16 de la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre
de 2017, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; artículos
489 y 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
y como recientemente se indicó artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, aplicables para
el cumplimiento del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles en materia de
Sustracción Internacional de Menores”.
Sobre este aspecto, la Sala Constitucional debe
reiterar el criterio que, la institución familiar, así como el interés superior
del niño y los derechos de los niños, niñas y adolescentes está íntimamente ligado al orden público,
por lo que no opera la caducidad de la acción de amparo (Vid. Sentencias 1577
del 23/8/2001; 1644 del 3/9/2001). Sin embargo; resulta necesario aclarar que,
con la vigencia de la Resolución № 2017-0019, de fecha 4 de octubre de
2017, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual
estableció el procedimiento aplicar en materia de restitución internacional, la
misma fue integrada al orden jurídico interno de conformidad con lo establecido
en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
por cuanto los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional; considerando
además que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los
cuales están protegidos por la legislación, órganos y tribunales
especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán las normas
pragmáticas en la Constitución, entre las que destacan, la Convención sobre los
derechos del niño y demás tratados internacionales, que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República, tomando en cuenta que en materia de
restitución internacional se aplica preferentemente la Convención de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores del veinticinco (25) de octubre de 1980; en razón de
ello, estas causas que por su naturaleza deben ser tramitadas, decididas y
ejecutadas de forma expedita, por lo que esta Sala
juzga, que el medio idóneo para recurrir de la decisión de segunda instancia,
tal y como lo contempla dicha Resolución, es el recurso de amparo y no el
control de legalidad, dado el carácter breve, urgente y la naturaleza del
mismo.
Por último, esta Sala Constitucional
considera, que en el presente caso, se encuentran configurados los extremos de
procedencia establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y
Garantías Constitucionales y, en consecuencia, en aras de la simplificación de
trámites que integra el concepto de tutela judicial efectiva, los principios de celeridad y economía procesal,
la prevalencia del valor justicia constitucional, la garantía de la restitución
inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera
ilícita, toda vez que le asiste la razón al accionante, pues el Juez Superior
se apartó del cumplimiento de las normas establecidas en el Convenio de la Haya Sobre los aspectos Civiles de
Sustracción Internacional de Menores subvirtiendo principios de orden constitucional;
motivo por el cual esta Sala hace un llamado de atención al Juez del Tribunal
Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional JOSÉ ÁNGEL FAJARDO DÍAZ, para que en lo
sucesivo de conocer un recurso de apelación en materia de restitución
internacional, deberá aplicar lo dispuesto en la Convención de la Haya sobre
Aspectos Civiles en materia de Sustracción Internacional de Menores y la
Resolución N° 2017-0019, de fecha 14 de octubre de 2019, dictada por la Sala Plena
del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable para dichos casos.
Advirtiéndole que la reincidencia acarrea las sanciones disciplinarias a que
dieren lugar.
Por las consideraciones antes expuestas,
esta Sala Constitucional declara CON
LUGAR, la presente acción de amparo propuesta, y en aras de restablecer la
lesión jurídica infringida que dieron lugar a la motivación del amparo interpuesta por el ciudadano Enrique Valerio Bolívar
Urbani, en beneficio de sus hijos; ANULA la sentencia
dictada el 26 de mayo de 2021, por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional. ORDENA la
restitución inmediata de los adolescentes de autos, a su residencia habitual en
Francia. ORDENA
remitir copia certificada a la Oficina de Relaciones Consulares adscrita al
Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los efectos de
cumplir con lo ordenado en la presente decisión. ORDENA remitir copia
certificada al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y
Extranjería, (S.A.I.M.E.), a los efectos de dar cumplimiento con lo ordenado en
el presente fallo. Así se declara.
En consecuencia, resulta
inoficioso pronunciarse sobre la medida innominada invocada. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
Por las razones que
anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley,
declara:
PRIMERO: COMPETENTE
para conocer la acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada interpuesta
por la apoderada
judicial abogada Dhamarys Galeno Marino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el N° 82.615 del ciudadano Enrique Valerio
Bolívar Urbani, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto
(4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional.
SEGUNDO: ADMITE,
la acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada interpuesta
por la apoderada
judicial abogada Dhamarys Galeno Marino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el N° 82.615 del ciudadano Enrique Valerio
Bolívar Urbani, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto
(4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional.
TERCERO:
DE MERO DERECHO la resolución del presente amparo.
CUARTO: PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional con medida cautelar innominada
interpuesta por la apoderada
judicial abogada Dhamarys Galeno Marino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el N° 82.615 del ciudadano Enrique Valerio
Bolívar Urbani, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto
(4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional.
QUINTO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional con
medida cautelar innominada interpuesta por la apoderada judicial abogada Dhamarys Galeno Marino,
inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.615 del ciudadano Enrique Valerio Bolívar Urbani, contra la sentencia dictada por el
Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
y Nacional de Adopción Internacional.
SEXTO: ANULA la decisión dictada el 26 de mayo de
2021, por el Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
SÉPTIMO: ORDENA
la restitución inmediata de los adolescentes de autos, a su
residencia habitual en Francia.
OCTAVO: ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal
Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas,
a cargo del abogado José Ángel Fajardo Díaz.
NOVENO: ORDENA remitir copia
certificada a la Oficina de Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del
Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los efectos de cumplir con lo
ordenado en la presente decisión.
DÉCIMO: ORDENA remitir
copia certificada al Servicio Administrativo de Identificación,
Migración y Extranjería, (S.A.I.M.E.), a los efectos de dar cumplimiento con lo
ordenado en el presente fallo.
Publíquese
y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 8 días del mes de marzo de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la
Independencia y 163° de la Federación.
La Presidenta,
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
(Ponente)
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI
BUSTILLOS
RENÉ DEGRAVES ALMARZA
El Secretario,
CARLOS ARTURO GARCÍA
USECHE
No firman la presente
sentencia los magistrados Dra. Lourdes
Benicia Suárez Anderson por
motivos justificados.
El Secretario,
CARLOS ARTURO GARCÍA
USECHE
Exp. 21-0764
CZdeM/