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Magistrada Ponente: LUISA
ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente
Nº 05-2293
El 22 de noviembre de 2005, se recibió en esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso
de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su
condición de Fiscal General de
En virtud de la reconstitución de
El 23 de noviembre
de 2005 se dio cuenta a
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
El recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “En cuanto a
la legitimación para intentar acciones de esta naturaleza, la jurisprudencia de
esta Sala Constitucional ha sido clara al establecer que la acción no exige un
interés procesal legítimo o calificado para intentar la acción particular de
inconstitucionalidad, es decir, que cualquier persona natural o jurídica puede
instaurar este tipo de procesos si considera que alguna ley contraría los
principios, derechos y garantías previstos en
Que “Por otra
parte, el Fiscal General de
Que “De
conformidad con el artículo 2 de
Que “Por su parte
el artículo 3 eiusdem consagra,
que el Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad
popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción
de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los
principios, derechos y deberes consagrados en nuestra Carta Magna”.
Que “Dentro de
este marco constitucional, el Poder Legislativo tiene la misión jurídica y
política -entre otras- de juridificar las relaciones sociales mediante
normativas pacificadoras y de justicia, para cumplir así con uno de los pilares
fundamentales del Estado Constitucional, como es el principio de legitimación
democrática de la voluntad popular mediante el dictado de leyes. El
cumplimiento de esta misión legislativa es vital en el mundo contemporáneo,
pero particularmente trascendente en un país como el nuestro, heredero de
graves injusticias sociales acentuadas en las últimas décadas del siglo XX,
debido al devenir de los procesos mundiales en donde predominan componentes
económicos y del liberalismo, propios de esta fase de expansión del capitalismo
y ante los cuales el nuevo orden constitucional promete una profunda transformación
humanista y democratizadora”.
Que “No obstante,
en nuestro país actualmente, a pesar de la claridad ideológica del modelo
constitucional, la cotidianidad de las tensiones consustanciales a la praxis
política genera en todas las áreas de la sociedad, adelantos y retrocesos que
acercan o alejan a la realidad del programa constitucional”.
Que “En el proceso
de globalización mundial juegan un papel principal los medios de comunicación
social que han sido literalmente ‘ocupados’ por grupos que sirven a intereses
imperialistas, más preocupados por su propia preeminencia y dominación que por
el bienestar del hombre y de los derechos humanos. Hoy, sin lugar a dudas, se
está recibiendo y divulgando una invasión de ideas que proclaman la necesidad
de aumentar las penas, reducir las medidas alternativas del cumplimiento de las
mismas, incrementar los controles sobre los ciudadanos al margen de las
autoridades judiciales y sobre todo, criminalizar conductas, como nunca antes
había ocurrido en el mundo moderno”.
Que “Así entonces,
la tentación conciente o no, hacia la desviación del modelo constitucional en
las leyes penales tiene una explicación política clave: en el poder punitivo es
donde se administra la violencia institucionalizada, es uno de los componentes
donde los poderes políticos y económicos planetarios se juegan buena parte de
su supervivencia. El control penal es el área donde la dominación como hilo
conductor de la historia de la injusticia, muestra su cara más dura, donde el
poder político muchas veces enajenado a otros poderes o fuerzas grupales
establecidos por décadas, intenta mantener y hasta ‘legitimar’, el sometimiento
propio y la perpetuación de la estructura de dominación enquistada, en un mundo
donde -paradójicamente a pesar del aumento del crecimiento económico, la
pobreza ha aumentado (según datos del Programa de las Naciones Unidas para
Que “De esta
forma, las directrices internacionales se valen del control penal como de las
líneas estratégicas de desmontaje de las soberanías locales, de
intervencionismo y de unilateralismo. Esta es una situación que viene
fortaleciéndose cada vez más desde hace cincuenta años, particularmente
alentada bajo la égida de globalización, la cual viene marcando una tendencia
legislativa hacia la generalización y muchas legislaciones no escapan de ello,
hasta en países con Estado de Derecho relativamente estables como España, se ha
dado un giro represivo en sus textos legales”.
Que “La
posibilidad de que las leyes penales se aparten del marco constitucional es una
preocupación constante. Es sabido que la ley penal o su sistematización bajo la
forma de Código Penal es la ley más importante de un país después de
Que “Ahora bien,
como quiera que el poder punitivo genera la violencia institucionalizada
(policía, juzgados, cárceles), las necesidades de dominación de los grandes
poderes transnacionales y su expansión intervencionista requieren de
legislaciones penales con fuertes componentes represivos, intransigentes,
intolerantes, de sometimiento, de ‘ley y orden’. Estas leyes son
consustanciales a la fase actual del capitalismo individualista, que valora la
riqueza material por encima de lo humano, acarreando fuertes cargas de
violencia en grandes masas humanas sometidas a la pobreza, que a su vez son ‘atendidas’
con la dura represión”.
Que “En Venezuela,
el Estado Social es uno de los prismas vitales de la forma de lo Constitucional
asumido en su pluridimensión contenida en el artículo 2 de
Que “Así entonces,
resulta vital la actualización del ideario constitucional en la protección de
los más vulnerables y ello no sólo se plantea en los escenarios económicos,
laborales, entre otros, sino que también tiene presencia en la protección que
el Estado le debe a sus ciudadanos y muy especialmente en el mundo del control
penal, toda vez que el aumento de la represión no repercute en proteger sus
derechos, ni en aumentar su ‘seguridad’”.
Que “Por otra
parte, la comprensión global del orden constitucional permite asumir, que en
ocasiones la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley se fundamenta no
sólo en la lesión específica de normas constitucionales, que sin duda es un
recurso técnico preciso para la interpretación constitucional, sino en la
lesión global de su sistema contenido en un conjunto normativo que destaca cuál
es su orientación (elemento teleológico) y que sugiere que la contradicción de
la ley con
Que “Permitir que
leyes inconstitucionales como la reforma parcial del Código Penal de abril de
2005 se consoliden, de manera que disminuyan los derechos consagrados en
Que “Se debe
resaltar que en la reforma parcial del Código Penal que ahora se impugna, no
sólo resultan injustificadas las modificaciones que crean tipos penales más
abiertos, más severos y menos apegados al Derecho, sino que además, no existe
un sólo dato real y racional que demuestre la necesidad de tal reforma. Como es
sabido, Venezuela al igual que muchos otros países, ha padecido tras la segunda
post guerra, un fenómeno de decodificación y desarticulación de la normativa
penal que ha estado asociado a la profunda crisis en que se encuentran los
sistemas penales mundiales; por lo que la doctrina científica ha sido prolija
tratando de concientizar a los decisores políticos acerca del daño que tal
proliferación legislativa produce al tiempo que socava la confianza de la
ciudadanía en la ley y en sus instituciones. A ello se une la perversa
utilización de la ley penal para hacer ver que se ‘está haciendo algo’ o que se
‘actúa con mano dura’ (función simbólica de la legislación)”.
Que “Con esta
reforma ocurre, que paradójicamente se tiende a ofrecer un aumento de la represión
a fin de atender más ‘eficazmente’ el delito, pero en la realidad, los aumentos
de represión en sí mismos no hacen más que dispersar los costosos esfuerzos del
aparato penal en el control delincuencial, por lo que disminuye su eficacia. En
doctrina se ha planteado esta discusión y la tendencia crítica se refiere al
eficientismo penal como una estrategia expansiva del control, basada
supuestamente en un mejor combate a la delincuencia que en los hechos se
traduce en disminución de las garantías y por tal, en déficit para el Estado de
Derecho que no se revierten en mayor seguridad, sino todo lo contrario, en
entropía de esfuerzos y desviación del poder punitivo a extremos incluso de
grave violación de los derechos v.gr. escuadrones de la muerte, autodefensas
primitivas, etc.)”.
Que “La línea
dominante de esta reforma fue el aumento generalizado de las penas sin ningún
tipo de ponderación o consideración, habida cuenta que el aumento de las mismas
no hace más eficaz al sistema penal ni procura que en momentos de auge
delictivo más personas implicadas vayan a prisión, es decir, no amplía el
espectro punible a mayor cantidad de infractores, sino que simplemente aumenta
la estancia carcelaria de la misma clientela, con lo cual, el encarcelamiento
conlleva peores efectos para la población así reducida, por demás lesivo del
principio de resocialización contenido en el artículo 272 de
Que “El importante
principio de proporcionalidad fue burdamente lesionado por la reforma parcial del
Código Penal, a pesar de concretizar las exigencias de la justicia y
razonabilidad de la intervención punitiva; principio aquel que en el decir de
Que “La reforma
parcial que ahora nos ocupa, se fundamenta en la severidad y la prolongación de
la pena privativa de libertad, en contra del principio de humanidad de las
penas, ya que en muchos de los supuestos típicos suprime las formas de cumplimiento
alternativo de la pena, sin considerar el principio constitucional de
inocencia, ni el de rehabilitación; tampoco respeta al principio de
progresividad, que impide retroceder en la evolución penal, penológica y de
derechos humanos que dio lugar a la predominancia de la regla de ser juzgado en
libertad y a la preferencia por las vías alternas al cumplimiento de la pena.
Todo lo cual niega el contenido esencial de la libertad”.
Que “Uno de los
aspectos troncales que demuestra la inconstitucionalidad de los dispositivos
impugnados de la reforma parcial del Código Penal de 2005, es precisamente la
lesión del principio de legalidad en varias de sus manifestaciones. Unas
referidas al cumplimiento de garantías en el proceso de formación de leyes, otras
en cuanto a la legitimidad de las prohibiciones debido a la violación del
principio del bien jurídico, algunas debido a la violación de otros principios
penales que se fundamentan en la legalidad (culpabilidad, non bis in ídem,
proporcionalidad, etc.), y varias relativas a la seguridad jurídica y a la
legalidad, en cuanto a la necesaria sistematización del material legislativo,
severamente afectadas al modificar desarticuladamente algunos tipos penales del
Código Penal sin guardar relación de coherencia con su sistema normativo, por
lo cual se generaron contradicciones y se vuelven inaplicables. Así mismo se
violó el principio de tipicidad estricta (al formularse tipos abiertos y
configurar lo que en Doctrina se denomina ‘abuso de normas penales’), el cual resulta
de gran importancia en la delimitación legal de las prohibiciones y castigos en
los tipos penales”.
Que “En efecto, la
reforma parcial del Código Penal de 2005 amplió indebidamente varios tipos
penales con menciones lesivas del principio de determinación (tipicidad penal
estricta) y por consiguiente, de la legalidad, como ocurre, según se examinará
con detenimiento en el capítulo siguiente, con el artículo 128 referido a la
traición a la patria y con el 140 referente al favorecimiento bélico”.
Que “La ‘hiperinflación’
de éste y de muchos otros tipos fue denunciada por las observaciones de
Que “No se puede
pasar por alto que la reforma parcial del Código Penal de 2005 no encaja en el
ideario constitucional, y que ni siquiera se paseó por la realidad del sistema
penal, y la única medición sobre su impacto fue realizada por
Que “(…) puede
asegurarse que la reforma parcial en referencia, no se fundamentó en ningún
estudio socio-jurídico acerca del sistema penal y de sus -necesidades
legislativas, tampoco ha esgrimido una motivación que se compadezca con los cambios
legislativos realizados, y sólo permite inferir que un grupo de los tipos
penales versa sobre delitos convencionales patrimoniales propios de las
reformas penales del populismo penal en las sociedades capitalistas y el otro
grupo, responde a coyunturas de la vida política nacional que se pretenden
atender por esta vía, dado que se desconoce que dentro de la legislación penal,
aunque antigua y superable, existían
perfectamente modos de reprimir tales eventos mediante la aplicación real y
correcta de la ley penal existente”.
Que “En
conclusión, la reforma parcial del Código Penal constituye uno de los Eslabones
Expresivos del Derecho Penal del Enemigo, el cual se caracteriza por no estar
articulado al mundo de las garantías y de los órdenes constitucionales
contemporáneos, sino por partir de otra premisa según la cual, el presunto ‘delincuente’
no es parte de la sociedad, le es extraño, ajeno; transita por la otra acera,
distante y bélica, es el ‘otro’, un ‘enemigo’, y como tal hay que tratarle, de
acuerdo con los criterios bélicos, propios de la guerra. Claro, como en Derecho
Penal de lo que se trata es de administrar un poder político per se difícil y
comprometedor de los derechos y garantías, la decisión de darle tratamiento de
‘enemigo’ en nada ayuda al imperio de la justicia”.
Que “Adicionalmente,
se observa que la reforma del Código Penal de 2005, presenta una serie de
errores materiales en la mención de muchos artículos y en algunas remisiones,
que contribuyen a crear una gran confusión e inseguridad jurídica y por ende
coadyuvan a la impunidad. Así entonces:
1. En el artículo 353, en
lugar del artículo 465 debe referirse al artículo 464, pues el artículo
original (354) mencionaba al artículo 466, que de acuerdo con la numeración
actual del Código Penal es el artículo 464.
2. En el numeral primero
del artículo 406 (antes 408) del Código Penal, deben mencionarse los artículos
451, 452, 453, 455, 458 y 460, en lugar de los artículos 449, 450, 451, 453,
456 y 458, respectivamente.
3. En el artículo 420,
numeral 3, debe mencionarse al artículo 399, en lugar del artículo 417.
4. En el artículo 473,
numeral 3, debe sustituirse la mención del artículo 349 por la del 350.
5. Debe corregirse la
referencia que se hace en el artículo
6. En el artículo 199
(antes de la reforma, artículo 200), a pesar de ser una norma derogada, se
modificaron los parámetros para la cuantificación del monto de las multas de
bolívares a Unidades Tributarias (U.T.) y también se modificó la numeración de
los artículos a los que remitía”.
Que “Por otra
parte no se hace ningún señalamiento sobre aquellos artículos que fueron objeto
de derogatoria previa por el artículo 109 de la hoy también derogada Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, como son los artículos 194,
195, 196, 197,199, 200, 201, 202, 203, 204, 232, 235 y numeral 5 del artículo
464. Tampoco sobre los artículos 69, 70, 71 y 72, que tácitamente fueron objeto
de derogatoria con la entrada en vigencia de
Que “Posteriormente,
Que “Lo mismo
sucede con los artículos 344, 348 y 363, encabezamiento, pues el artículo 65 de
Que “Por su parte,
los artículos 222, 223, 224 y 225 (antes de la reforma, artículos 223, 224, 225
y 226, respectivamente) fueron parcialmente anulados mediante la sentencia N°
1942 de
Que solicitó “(…) se
declare la inconstitucionalidad de la reforma parcial del Código Penal, en lo
que concierne a los Parágrafos Únicos de los artículos 128, 140, 357, 360, 374,
375, 406, 407 y 458; al Parágrafo Cuarto del artículo 460 y a los Parágrafos
Únicos de los artículos 456, 457 y 459; por estar en franca contradicción con
los artículos 3, 19, 44.1, 49.2. y 272, de
Que “En efecto,
los Parágrafos Únicos de los primeros nueve artículos mencionados, así como el
Parágrafo Cuarto del artículo 460, establecen, que: ‘Quienes resulten
implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a
gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas
alternativas del cumplimiento de la pena’”.
Que “(…) los
Parágrafos Únicos de los artículos 456, 457 y 459 sólo permiten la aplicación
de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, al pautar: ‘Quienes
resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán
derecho a gozar de los beneficios procesales de ley’”.
Que “Como punto
preliminar es importante referir, que aunque de acuerdo con las normas
transcritas, quienes estén ‘implicados’ en los hechos tipificados en los
artículos a los cuales corresponden esos parágrafos, no tendrán derecho ‘a
gozar de los beneficios procesales de ley’, lo que se revela es una
inconsistencia legislativa con respecto al sistema propuesto por el Código
Orgánico Procesal Penal, que alude a fórmulas o medidas cautelares sustitutivas
o medidas alternas al cumplimiento de la pena, como serían, la suspensión
condicional de la pena, la redención de la pena por el trabajo y el estudio,
régimen abierto o libertad condicional, entre otras; pero el susodicho código
procesal de ningún modo se refiere a lo planteado en este punto por la reforma
del Código Penal de
Que “No obstante,
a pesar de lo anteriormente expresado, se interpreta que cuando el legislador
en la reforma del Código Penal de abril 2005, se refiere a los ‘beneficios
procesales’, está invocando el derecho de los imputados y los acusados a ser
juzgados en libertad, en cuyo caso -sin lugar a dudas- se produce una abierta
colisión con el numeral 1, del artículo 44 de
Que “Esta norma
constitucional condiciona la aplicación de la medida preventiva de privación de
la libertad a las razones establecidas por la ley, las cuales no se pueden
aplicar de modo general, toda vez que el juez deberá apreciar ‘en cada caso’ si
tales motivos se materializan o no, con lo cual, de conformidad con nuestra
Carta Fundamental, queda vedada cualquier posibilidad de prohibición general de
la libertad durante el proceso”.
Que “El derecho en
referencia a su vez, es consecuencia indiscutible del principio de inocencia previsto
en el numeral 2, del artículo 49 de
Que “Así entonces:
1° El juzgamiento debe darse en libertad, pues de lo que se trata es de
establecer la responsabilidad penal mediante un juicio justo, aunque
excepcionalmente se admite su restricción durante el juzgamiento como medida de
prisión cautelar, basada en criterios como el peligro de fuga y obstaculización
de la justicia, de estricta apreciación judicial en cada caso. 2° La libertad
personal no se puede restringir hasta tanto recaiga la condena privativa de
libertad”.
Que “Tales
aspectos constituyen las bases fundamentales de nuestro sistema penal, dado que
Que “El valor
supremo de la libertad trasladado al ámbito penal significa, que
constitucionalmente siempre se requiere un juicio previo para determinar que
una persona no es inocente. Ello inclusive está reconocido en
Que “De manera
que, cuando se impute o acuse a una persona, ésta debe recibir el trato de un
inocente, y sustentará esa condición hasta tanto una sentencia condenatoria
definitivamente firme, declare su culpabilidad y consecuencialmente vulnere su
libertad, ya que la detención preventiva antes de que se produzca una sentencia
condenatoria, implicaría que se deja de reconocerle al imputado su condición de
inocente, con una especie de adelanto de pena, lo cual haría presumir su
culpabilidad e iría contra el principio del juicio previo, que es un requisito
fundamental de carácter constitucional para descartar la presunción de
inocencia de una persona”.
Que “En todo caso,
el sistema procesal penal imperante actualmente deja los espacios para que sea
el juzgador el que determine en cuáles casos es indispensable mantener medidas
cautelares privativas de libertad, dada la situación especial de obstrucción o
de peligro de evasión inminente. Estos dos parámetros individualizan el
tratamiento de la privación de libertad y condicionan de manera suficiente su
procedencia”.
Que “Así entonces,
resulta absolutamente inconstitucional haber introducido en la ley penal
sustantiva estas fórmulas genéricas y discriminatorias restrictivas de
libertad, que desconocen aquellos avances que por vía de progresividad y
razonabilidad en esta materia se han podido adelantar (sistema alternativo al
encierro para procesados y condenados), en desarrollo del sistema constitucional
de derechos humanos, previsto en el artículo 19 de
Que “El artículo
49 de
Que “En
consecuencia, la prohibición de libertad durante el proceso en cualquiera de
las hipótesis típicas correspondientes a los parágrafos únicos de los artículos
128, 140, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 456, 457, 458, 459 y el Parágrafo
Cuarto del artículo 460 del Código reformado, carece de todo asidero jurídico
constitucional por violentar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, toda vez que
Que “De manera que
por todo lo anteriormente expuesto, solicito se declare la nulidad de los
Parágrafos Únicos de los artículos 128, 140, 357, 360, 374, 375, 406, 407 y
458; del Parágrafo Cuarto del artículo 460 y de los Parágrafos Únicos de los
artículos 456, 457 y 459, del Código Penal reformado en
Que “Por otra
parte, por lo que concierne a la prohibición de la aplicación de medidas
alternativas del cumplimiento de la pena, ello viola sin lugar a dudas, las
previsiones del artículo 272 constitucional, según el cual, ‘Se preferirá (...)
el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo
caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se
aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorias (...)’; amén
de que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con la
libertad erigida como valor supremo en
Que “Ahora bien,
las medidas alternativas del cumplimiento de la pena obedecen a una política
criminal orientada a la humanización de la sanción punitiva del Estado, pues la
pena en un Estado Social de Derecho y Justicia como el nuestro, debe cumplir el
importante fin de la resocialización, es decir, de la reinserción del penado en
la sociedad, y además de cumplir con la función de prevención por la vía de la
disuasión general, debe ser necesaria, racional, útil y proporcionada; de
manera que si los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios,
debe preferirse el menos severo ya que el más restrictivo dejaría de ser
necesario y útil”.
Que “Por otra
parte, el principio de proporcionalidad no permite per se, que la ley
establezca una prohibición absoluta en relación con las penas que se impongan
por determinados delitos. De manera que en el supuesto analizado el legislador
limitó ex ante el derecho de los penados a culminar el resto de sus respectivas
condenas con medidas alternativas en los términos previstos en el artículo 272,
eiusdem, por lo que al
prohibirse esas medidas en el supuesto analizado se violó el principio de
progresividad de los derechos humanos, toda vez que a pesar de lo dispuesto en
el artículo 272 constitucional, en lugar de coadyuvar a su aplicación lo
limita, aun cuando para delitos muchos más graves como son por ejemplo, los de
lesa humanidad, esta Sala ha considerado que si es posible conceder tales
medidas por cuanto éstas no contribuyen a su impunidad, por ser también una
forma de cumplimiento de pena”.
Que “Además, posteriormente esta misma Sala ha reiterado en sentencia N° 05-0883 de fecha 16 de agosto de 2004, que ‘la suspensión condicional de la pena no constituye un beneficio que comporte la impunidad del delito; por el contrario, es una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 eiusdem’”.
Que “Es
conveniente resaltar que actualmente,
Que “Así entonces,
la prohibición de aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la
pena, en los artículos ya referidos, impide aplicar las previsiones
constitucionales previstas en el artículo 272 del Texto Fundamental, por lo que
tal prohibición debe ser declarada inconstitucional”.
Que “Resulta
importante referir, que el veto presidencial a la reforma 2005 del Código
Penal, fue acogida por el legislador en relación con los artículo 455, ahora
453 (del hurto calificado) y 457 ahora 455 (del robo), al alegarse violación a
los artículos 19 y 272 constitucionales, pero nada se dijo respecto a los
artículos 128, 140, 357, 360, 374, 375, 406, 407 y 458; al Parágrafo Cuarto del
artículo 460 y a los Parágrafos Únicos de los artículos 456, 457 y 459, eiusdem, pese a que contienen un
párrafo de similar contenido al que tenían los artículos 455, ahora 453 (del
hurto calificado) y 457 ahora 455 (del robo)”.
Que solicita la “Inconstitucionalidad
de la inclusión de ‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares
insurgentes o subversivos’ en el artículo 128 -TRAICIÓN A
Que “El tipo penal de traición a la patria
aparece en la legislación venezolana con el primer Código de 1863 y su
inspiración es de origen español. La traición a la patria consiste básicamente
en la entrega al enemigo. Ahora bien, en la nueva redacción, se amplió el tipo
penal al incluir a ‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares
insurgentes o subversivos’. Esto significa un giro casuista y como es sabido,
el casuismo normativo desmejora las cualidades de abstracción y determinación
precisa y por consiguiente afecta la tipicidad estricta y la legalidad. Como es
sabido, el casuismo constituye un defecto grave de técnica legislativa y de
comprensión del sistema normativo penal, dado que sacrifica el rigor que debe
conservar todo tipo penal que consiste en conjugar su abstracción con una
redacción lo suficientemente cerrada que no se ofrezca dudas, ni imprecisión.
Además, el casuismo se asocia a la manipulación de la fuerza simbólica de la
ley, generando defectos normativos que debilitan la confianza en la legislación
y en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, pues la ley se hace más
para ‘ofrecer’ que para ser cumplida. Evitar el casuismo resulta de enorme
importancia político criminal, pues al redactarse el tipo penal casuísticamente
conforme a algún caso o experiencia particular genera enormes lagunas legales,
ya que en la realidad, la diversificación de los supuestos impide que la
descripción de una situación pueda fácilmente adaptarse a otra. El resultado es
que pretendiendo cubrir más supuestos de hecho se propicia la impunidad.
Pareciera increíble pero la explicación del por qué la política legislativa en
ocasiones cae en esta trampa de la casuística legal, tiene mucho que ver con el
desconocimiento de los tipos penales vigentes y de sus posibilidades de
aplicación por lo que a veces hasta por desesperación se opta por dictar nuevos
tipos penales o amplificar inadecuadamente los existentes, creando nuevas
lagunas y solapamientos que en nada ayudan a los fines de política criminal
perseguidos”.
Que “Siendo así,
bajo la denominación ‘nación extranjera o enemigos exteriores’, el tipo penal
originario de traición a la patria consideraba una amplia gama de partícipes,
mientras que ahora se debilitó al incorporar a ‘grupos o asociaciones
terroristas, paramilitares, insurgentes o subversivos’, pues amerita la
identificación y calificación de determinado grupo bajo estos calificativos, a
sabiendas de que son difícilmente cognoscibles desde la perspectiva jurídico
penal. Como se ve, la modificación del tipo de traición a la patria entorpece
su aplicación y no tiene ningún sentido. Tampoco cumple función alguna de
actualización, sino que más bien confunde”.
Que “Por
consiguiente, dentro de la tipicidad originaria se da la solución a la
identificación del adversario con el cual el sujeto activo fragua la
conspiración o los actos hostiles propios de la traición, siendo que no
responde a la vocación histórica de este dispositivo los conceptos incluidos de
‘guerrilla’, ‘paramilitar’ o ‘terrorista’, con lo cual se le hace el juego a
términos periodísticos propios de coyunturas, muy manipulados y utilizados
según la conveniencia, por las estrategias de dominación internacional para
lograr determinados fines que en materia jurídico penal se traducen en
confusión, y que por demás, no responden a la ubicación sistemática del Código,
que en este grupo de atentados contra el Estado, se refiere especialmente a la
regulación vinculada a los conflictos armados, resuelta hace un siglo con la
denominación de ‘nación extranjera o enemigo exterior’ para referir al sujeto
con quien se fragua la conspiración”.
Que “De esta
manera, se viola el artículo 26 de
Que estima la “Inconstitucionalidad
de la inclusión de ‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares
insurgentes o subversivos’, en el artículo 140 -FAVORECIMIENTO
BÉLICO- por lesionar los artículos 2 (Estado de Justicia) y 26 (principio de
justicia responsable) de
Que “El artículo
transcrito se ubica dentro del conjunto de los delitos contra
Que “(…) lo más
significativo es que al suprimir la referencia al conflicto armado: ‘en tiempo
de guerra’ lo convierte en un delito completamente distinto. Ello desde el
punto de vista del carácter sistematizador, legitimador del bien jurídico choca
con la necesidad de tutela que imponen determinadas áreas, que en el caso del
favorecimiento bélico estaba previsto dentro de la regulación de los conflictos
armados. Además, al no tener claro el rumbo de la tipificación, se configuró un
tipo penal de peligro abstracto que como es sabido, es funcional a la lesión de
garantías porque releva el juicio acerca de la legitimidad de la prohibición
penal y constituye un caso más de ampliación grosera de la tipificación”.
Que “Al mismo
tiempo, la modificación del dispositivo atenta contra la legalidad y su
manifestación de tipicidad estricta pues eliminó la figura de favorecimiento
bélico especialmente diseñada como uno de los delitos de posible comisión en el
curso de un conflicto armado y se sustituyó por otro tipo penal cuya ubicación
sería completamente incorrecta. Este ‘nuevo’ tipo penal se refiere a otras
acciones distintas a las que regulaba. La figura aberrada que quedó después de
su modificación supone la acción de brindar o recibir ayuda u otros efectos de
otro país o grupo terrorista, guerrillero o paramilitar que pueda afectar a
Que “De esta
manera también se viola sin lugar a dudas, el artículo 26 de
Que “Por las
razones anteriormente expuestas, solicito se declare la nulidad de la alusión
de ‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares insurgentes o subversivos’,
en el artículo 140 del Código Penal, reformado en
Que estima la “Inconstitucionalidad
del artículo 148 (antes 149) —OFENSA A ALTOS FUNCIONARIOS- por violar los
artículos 21.1 (principio de igualdad ante la ley), 207, 208, 209 (discusión en
formación de leyes) y 211 (participación ciudadana en la formación de leyes),
de
Que “La
inconstitucionalidad de esta norma se aprecia al constatarse, que después de
acoger el veto u observaciones del Presidente de
Que “Por otra
parte, la incorporación de importantes cargos públicos como son los del alto
mando militar en una norma penal sobre vilipendio, conforma un injustificado
trato privilegiado para los mismos, pues como es sabido estas altas jerarquías
militares no constituyen la cúspide de ningún poder público. De manera que tal
incorporación, al carecer de fundamento, violenta la igualdad ante la ley
(Constitución, artículo 21.1), pues los tratos ofensivos en general son
regulados como acciones penales contra la dignidad e integridad moral de las
personas entre las especies delictivas de difamación e injuria, de indudable
importancia y que responden a un equilibrio superior entre las personas y sus
derechos en un capítulo reservado a éstas en tanto que seres humanos”.
Que “Por las
razones anteriormente expuestas, solicito se declare la nulidad del artículo
148 del Código Penal, reformado en
Que estima la “Inconstitucionalidad
del artículo 215 (antes 216) -VIOLENCIA O RESISTENCIA A
Que “El Código
Penal venezolano, debido a su raigambre decimonónica conserva los tipos penales
de ‘desacato’, como el que ahora nos ocupa, pero no toma partido por una
definición, ni tan siquiera utiliza esa expresión, sino que estipula en
diversas normas penales un conjunto de figuras que contemplan las ofensas al
Presidente, así como contra otros altos funcionarios, dentro de los delitos
contra el Estado, mientras que la violencia y la resistencia contra la
autoridad las regula dentro de las normas relacionadas con los delitos contra
la cosa pública, más técnicamente, delitos contra el patrimonio y
administración pública, dentro del sugestivo título de la violencia y
resistencia a la autoridad”.
Que “La línea de
la reforma penal de 2005 muestra que entre los selectivos y sesgados espacios
de control penal que se abordaron, se dio especial importancia a la regulación
del desacato y a todo aquello que penalmente estableciera una suerte de fuero
privilegiado para el funcionariado, en particular para los funcionarios de alto
nivel y por supuesto, la sola constatación de esto luce repugnante ante los
postulados del orden constitucional que activamente buscan una sociedad cada
vez más democrática e igualitaria. La afirmación hecha se sustenta en la
observación de los conjuntos de delitos
reformados en aras de aumentar la represión en esas áreas: Ofensas a los
altos funcionarios, Violencia a la autoridad, Resistencia a la autoridad y
Difamación e injuria”.
Que “La
caracterización de estas modificaciones (salvo el supuesto de ofensas al
Presidente que no fue tocado) apunta en sentido abstracto, hacia una especie de
desviación de poder, pues
Que “En lo
concreto, es claro que las ofensas a altos funcionarios debía ser reconducida
al capítulo de los delitos contra las personas, contra su honor que son
derechos fundamentales de primer orden y dejar sólo a las figuras ya existentes
de vilipendio político (Código Penal, artículo 149), en las cuales la debida
protección penal al Estado se particulariza en la realización de la ofensa
contra las instituciones democráticas, que sin duda requieren ser protegidas y
fortalecidas, pues tal y como se ha planteado, el Estado Constitucional debe
proteger y facilitar el control de la gestión de las instituciones públicas y a
la vez, garantizar el ejercicio de un derecho tan importante como lo es la
libertad de expresión y de información (Constitución, artículos 57 y 58), pero
estos importantes derechos y garantías no pueden tutelarse mediante el
ejercicio de un derecho que se transforma en abuso de derecho para atacar a las
instituciones democráticas mediante informaciones falsas, tergiversadas y
tendenciosas que desvirtúen la realidad y que en vez de fortalecerlas, las
debiliten, que en vez de propiciar su mejoramiento, se destine a destruirlas.
Por lo que tiene total sentido la tipificación del vilipendio político, (Código
Penal, artículo 149), siempre que el legislador lo hubiere reformado para
cambiarle el sesgo ejecutivista y lo hubiere ampliado al atentado contra
cualquiera de los cinco poderes públicos, porque se configura como un ataque
contra las instituciones, contra el orden constitucional y no como atentados
contra las personas, individualmente consideradas según el alto cargo que
ejerzan. De este modo la cuestión penal se resolvería desde el punto de vista
del bien jurídico tutelado y no como una lesión a la dignidad de las personas de
enorme importancia dentro del Estado, pero que como se dijo, reconduce la
incriminación a las lesiones a la integridad moral de las personas en el
capítulo respectivo (delitos contra las personas: difamación e injuria)”.
Que “Una medida de política penal que envuelve a la política penal legislativa debe ser evitar que se propicie el abuso de poder o su desviación muy especialmente en la acción de los cuerpos de seguridad que bajo la figura de desacato tienden a corromperse y desbordarse”.
Que “Esto tiene
particular significado en cuanto a la ‘ampliación’ del espectro punible del
desacato planteada en la reforma parcial del Código Penal, contra la tendencia
constitucional y humanista a restringirlo o eliminarlo y en abierto
desconocimiento de
Que “En cuanto a
la tendencia registrada con esta reforma legal a aumentar la represión del
desacato, es de advertir que ello perjudica al fortalecimiento democrático en
relación con la protección de los derechos humanos tanto en el sistema interno
como ante el sistema internacional (situación que de paso expone al país a
denuncias y cuestionamientos sobre el estado de la protección de los
derechos)”.
Que “Es oportuno
referir, que desde el punto de vista del principio de determinación (tipicidad
estricta), el artículo 215 se modificó, ampliándolo tanto en cuanto al núcleo
del tipo como en cuanto a los sujetos pasivos. Así, se cambió ‘usar violencia o
amenaza (...) para constreñir’ por ‘amenazar (...) con el fin de intimidar’, lo
cual supone un giro radical, toda vez que la acción ya no sería constreñir, es
decir, una especie de coacción específica en el ámbito funcionarial, sino que
ahora se trataría de un grave adelantamiento de la punición porque se cambió el
núcleo del tipo (la acción o conducta) de constreñir por el simple ‘amenazar
con el fin (elemento subjetivo ) de intimidar’, incluso en forma tautológica,
pues la ‘amenaza’ para que surta efectos penales como medio de comisión eficaz
(idoneidad del medio) debe poder ‘intimidar’ Pero además el abrupto cambio, en
la mejor de las interpretaciones jurídicas, conllevaría la incriminación a un
momento previo del iter criminis
del constreñimiento, quizás un acto preparatorio, mediante el cual la acción se
dirigiera al posterior constreñimiento, pero ahora no es así, sencillamente
porque basta la ‘amenaza’, un acto multívoco, con el cual se diluye la
determinación precisa de la situación y la hace maleable, capaz de adecuarse a
cualquier arbitrariedad, dúctil al abuso de poder, especialmente visible en la
actuación policial ante las poblaciones más vulnerables. El colmo de la nueva
tipificación es que se haya extendido a los parientes cercanos del funcionario,
siendo que la interpretación jurídica del tipo básico de constreñimiento al
funcionario da lugar, a que la violencia o amenaza puede alcanzar a cualquier
persona vinculada al funcionario, pues el punto es que se le pueda constreñir
por un medio idóneo que obviamente implicaría la amenaza hacia algún familiar,
por lo que tal expansión no era necesaria”.
Que “En
definitiva, lo correcto hubiere sido derogar este dispositivo, pues la
orientación inversa a las corrientes democráticas despenalizadoras del desacato
y su abusiva apertura típica mediante la ambigüedad de sus términos llevado a
la ‘mera amenaza’, extendida a toda clase de funcionarios e incluso a sus
familiares, es lesivo de principios penales claves del Estado de Derecho
democrático, impide que el Estado garantice una justicia responsable y
consecuencialmente, viola el artículo 2 de
Que “Por las
razones anteriormente expuestas, solicito se declare la nulidad del artículo
215 del Código Penal, reformado en
Que estima la “Inconstitucionalidad
del artículo 283 (anterior 284) -INSTIGACIÓN PÚBLICA A DELINQUIR- por lesionar
los artículos 2 (principios democráticos y de justicia) y 26 (principio de
justicia responsable), de
Que “El tipo de
instigación pública a delinquir siempre ha constituido una excepción al
principio penal de ‘no punición de los actos preparatorios’, que por tal impone
una interpretación restrictiva, siendo que se trata del castigo de la
instigación pública, pues la instigación privada en cualquier delito es punible
para el instigador o determinador con la misma pena del autor del delito, en
virtud del dominio del hecho que le corresponde mediante su actuación”.
Que “Sin embargo,
al contrario de estos conceptos penales, la versión reformada de este tipo
penal amplía de modo grotesco la descripción típica al incluir la
característica ‘públicamente o por cualquier medio’, con lo cual se abre una
alternativa: o lo hace públicamente o lo hace ‘por cualquier medio’, en cuyo
caso, se desvirtuaría la exigencia típica clave, cual es el carácter público de
la instigación. Ir más allá es contrario a las reglas penales y de racionalidad
que imponen la limitación de los tipos penales conforme a los principios
democráticos y de justicia, previstos en el artículo 2, que son los que le dan
sentido a los principios penales vulnerados por esta ampliación de la punición
que no tiene sentido, ni justificación alguna”.
Que “En la
hipótesis original de la instigación pública a delinquir, se sancionaba el solo
hecho de la instigación sin necesidad de que se verifique el delito instigado,
es decir, se castigaba autónomamente el acto preparatorio, que ya es decir
bastante desde el punto de vista de las garantías constitucionales. Traspasar
esta excepción, además de no tener sentido constituye una hipótesis de ‘abuso
de la norma penal’, que configura su inconstitucionalidad, la cual se
manifiesta en la subversión del principio de legalidad en cuanto a determinación
y tipicidad estricta o exhaustiva, arriesgando gravemente el derecho a la
libertad y seguridad jurídica”.
Que “Por otra
parte, la inclusión en este artículo de la frase: ‘ejecutar un acto en
contravención de las leyes’, desvirtúa el tipo penal y no tiene sentido, pues
al referirse a la pena está aludiendo exclusivamente a delitos, a violar la ley
penal y no a cualquier otra ley y porque además, el tipo penal de excitación
pública a desobedecer las leyes corresponde a otra hipótesis delictiva prevista
precisamente en el artículo siguiente 285 (anterior 286) que establece: ‘Quien
instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o
hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en
peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis
años’. No se puede dejar de advertir que la modificación de la acción típica de
‘instar’ por ‘instigar’ supone un cambio que hace más exigente este tipo penal,
que en realidad lo que persigue es sancionar la excitación pública a
desobedecer las leyes, al odio entre sus habitantes, o la apología de delito”.
Que “Es obvio que
la excitación privada a desobedecer las leyes, de difícil comprensión, no
comporta la relevancia jurídica para constituir un atentado que comprometa ‘la
tranquilidad pública’, cuando el sentido jurídico era sancionar una
incriminación compuesta por cualquiera de las tres distintas modalidades
delictivas que sí alcanzaban tal relevancia penal (excitación pública a
desobedecer las leyes, al odio entre sus habitantes, o la apología de delito).
Estas observaciones de dogmática penal denotan la falta de rigor que en este
supuesto acompañó la reformulación de este dispositivo, que además sufrió un
importante aumento de pena que, de estar justificado y ser armónica dentro de
la escala de elevación de las penas concebida en el Código Penal, debió
realizarse sin tocar el cuerpo de la descripción típica”.
Que “Otro vicio de
suma gravedad, como se explicará en el capítulo IV de esta demanda, consiste en
haber suprimido la pena aplicable en caso de que el delito instigado tuviere
asignada la pena de presidio, con lo cual se crea una laguna legal insalvable
en cuanto al tratamiento de los delitos que tengan asignada; lo que lleva a la
absurda consecuencia jurídica de que para la instigación a cometer los delitos
más graves (aquellos que tienen asignada la pena de presidio) no existe pena
asignada, con lo cual tal supresión legislativa impide su aplicación en virtud
del principio cardinal nulla poena sine lege (legalidad) pues no habría pena en
este caso, pero sí en los menos graves, lo cual además deja en evidencia la
absoluta carencia de técnica legislativa al disponer en el artículo 284, que ‘En
el caso indicado con el numeral 1 del artículo 283, nunca podrá excederse de la
tercera parte de la pena señalada al hecho punible a que se refiere la
instigación’, y configura una violación al principio de justicia responsable
previsto en el artículo 26 de
Que “Por las
razones anteriormente expuestas, solicito se declare la nulidad del artículo
283 del Código Penal, reformado en
Que considera la “Inconstitucionalidad
del artículo 297-A, -CAUSAR PÁNICO CON INFORMACIONES FALSAS- por violar los
artículos 49.6 (principio de legalidad), 49.7 (principio non bis in ídem) y 2
(la libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico del
Estado), de
Que “La
interpretación sistemática o contextual de este tipo penal denota que forma
parte de un conjunto normativo, que incluye la tipificación del delito de
formación de banda armada (artículo precedente 295) o el tipo de constitución
de banda armada para delinquir (artículo 294), que tradicionalmente pueden
constituir modalidades de las incriminaciones del terrorismo, junto a su
específica tipificación en el artículo 296 (detonación de explosivos para
atemorizar). Además, el Código Penal regula bajo este mismo Título, los tipos
penales referentes al comercio y uso ilegal de armas (reformado en el 2000) y otras
figuras tales como la instigación a delinquir (artículos 283, 284 y 285) y el
agavillamiento (artículos
Que “Nótese que el
núcleo del tipo o acción en la modalidad compuesta que adopta es: ‘causar
pánico o mantener en zozobra’ por unos medios de comisión específicos (por
medio de informaciones falsas difundidas), pero en ninguna parte se establece o
se permite inferir cuál sería el objeto de tal conducta dolosa y ocurre que en
la confección de los tipos relativos al terrorismo este elemento es crucial. No
basta inferir del tipo doloso que éste se agote por querer ‘causar pánico o
mantener en zozobra’, sino que la especificación del elemento subjetivo juega
un papel primordial en la construcción de estos tipos penales porque tiene dos
funciones típicas básicas: 1. Identificar la acción como propia de terrorismo
dada la orientación de la intención de los autores que permite legitimar la
prohibición. 2. Configurar al tipo como un tipo de daño (de lesión) o de
peligro concreto con lo cual se torna cerrada y precisa la tipificación de la
conducta en resguardo del principio de tipicidad estricta o exhaustiva”.
Que “Desde una
perspectiva democrática esto último es crucial, pues lo otro es optar mediante
el abuso de normas penales por un tipo de peligro abstracto, altamente
arbitrario e inconstitucional que ofrece la ilegítima facilidad de relevar
completamente toda clase de justificación de la prohibición penal y crea una
presunción iure et de jure de
lesividad que usualmente es falseada y que como se dijo, no requiere de
comprobación. Simplemente es autoritario suponer que el delito viola al orden
público sin más, y no habría manera de probar lo contrario, siendo que en el
otro lado de la balanza se encuentran la libertad junto a otros derechos. De
esta manera no se puede garantizar una justicia responsable, con lo cual se
viola el artículo 26 de
Que “A todas
luces, el elemento subjetivo del tipo resulta necesario para cerrar el espectro
punible y permitir observar con toda transparencia que el agente pretende un
atentado, con un contenido político sea cual sea, que según la doctrina sólo se
configura bajo la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pública y que se complementa con el resto de los componentes
típicos necesarios para circunscribir con toda claridad y determinación el
alcance de la prohibición. Sólo entonces se cumpliría con el principio de
determinación, de tipicidad estricta, en resguardo de la legalidad y de los
derechos que ampara”.
Que “El tipo penal
de ‘terrorismo informativo’ incluye un elenco de medios de comisión que para
nada hacía falta si se hubiere dictado bajo el núcleo típico de la difusión
pública de la información, con lo cual se admitiría cualquier medio posible
para alcanzar idóneamente tal fin (idoneidad de los medios de comisión) y no
relacionando algunos medios de comisión que con el correr de los tiempos
normalmente quedan desactualizados, generando paradójicamente lagunas para su
adecuación típica”.
Que “Por otra parte, el tipo penal incluye un subtipo agravado que tampoco tiene sentido cuando dice, que: ‘Si los hechos descritos en el aparte anterior fueren cometidos por un funcionario público, valiéndose del anonimato o usando para tal fin el nombre ajeno, la pena se incrementará en una tercera parte’”.
Que “Este sub-tipo
es particularmente lesivo del principio de bien jurídico y por tanto es
ilegítimo (con lo cual ataca la legalidad), pues no se puede desentrañar de su
redacción que es lo que pretende tutelar y por ello, nuevamente se viola el
principio de la justicia responsable, previsto en el artículo 26 de
Que “No obstante,
ocurre que de la inteligencia de las agravaciones genéricas también emerge que
la astucia, obrar sobre seguro, el fraude o la premeditación conocida, son
circunstancias que de concurrir al hecho, permiten agravar la responsabilidad,
en cambio, la inclusión desarticulada de un subtipo agravado, permite inferir
que responde a una intención casuística, para algún evento en particular que no
se sabe cuál es”.
Que “De igual
modo, el tipo penal analizado agrega un aparte del siguiente tenor: ‘Este
artículo será aplicado sin perjuicio a lo establecido en la legislación
especial sobre los delitos informáticos, telecomunicaciones, impresos y transmisión
de mensajes de datos’”.
Que “La aplicación
de este dispositivo se haría individualmente o en concurso con los otros hechos
con los cuales pudiere concursar, pero no especialmente en atención a esta ley,
sino sencillamente en relación con todo el material legislativo penal. Estas
inclusiones estériles demuestran falta de rigor que se traduce en
incongruencias e irrespeto por las reglas que ordenan la legalidad y
consecuencialmente se viola el artículo 49, numeral 6 de
Que “Tal apertura
típica también se detalla cuando se observa, que el eje central de la figura
expuesta propicia que cualquier información falsa podría calificar para ser
considerada delito, sin que se constate la relación de esa información con
respecto a la aflicción al bien jurídico, pues sólo se exige que la noticia
haya producido pánico o zozobra; pero el objetivo de producir las noticias
falsas debe contar con un propósito concreto e identificable, como la
afectación de normas y principios constitucionales, por ejemplo, producir un
descalabro económico con el fin de desestabilizar la economía nacional, afectar
la estabilidad y la paz pública, para afectar el hilo constitucional”.
Que “El principio
de tipicidad ha encontrado resonancia en esta Sala Constitucional, en fecha 21
de noviembre de 2001, para el caso de la declaratoria de inconstitucionalidad
de algunas normas de
Que “Otra grave
característica derivada de la apertura típica de esta incriminación es que se
solapa con conductas correspondientes al tipo penal de instigación o de
excitación públicas a delinquir, y con la conducta de hacer apología de delitos
contrarios a los bienes jurídicos individuales o colectivos. Por lo que, en
todo caso, si el legislador buscaba ampliar estas fórmulas penales de similar
estirpe, mejor hubiere sido incorporar los subtipos agravados en ese capítulo”.
Que “En efecto, un
análisis comparado entre el tipo ‘terrorismo informativo’ (297-A) y el que
concierne a la apología, permite apreciar su afinidad y por ello, son conductas
entre las cuales se puede inferir su identidad (difusión pública de informaciones
–en el caso de la apología de hechos que se prevén como delito- que perturba la
tranquilidad), pueden regular casos análogos, debido a la apertura típica del
artículo 297-A, por lo que se trata de la lesión al principio de non bis in
ídem. De hecho el tipo penal de apología, mejor confeccionado, es de peligro
concreto y la información es sobre hechos constitutivos de delito, con lo cual
se reduce la posibilidad de atacar el derecho a la información, y en todo caso,
era el espacio normativo que invitaba a la reforma penal si se aspiraba
considerar un sub tipo de los de este capítulo del Código, por lo que con mayor
razón la ubicación sistemática del 296-A no resulta adecuada. Ello implica un
perjuicio importante al principio de seguridad jurídica”.
Que “La fórmula
del non bis in ídem tiene identidad constitucional mediante su vinculación al
imperio de la legalidad y de sus dimensiones (en este caso, aquí tipicidad
estricta- artículo 49. 6 de
Que “Como última
característica de la apertura típica lesiva de la legalidad constitucional, es
obvio que además del sacrificio de la libertad personal que supone toda
incriminación que pueda ser empleada para su injustificada restricción, otro
valioso derecho como es la libertad de expresión (asociado o unido al derecho a
la información) resulta expuesto por la tipificación abierta de la acción de
causar zozobra mediante la difusión de informaciones, pues en toda sociedad democrática
donde se valore ampliamente las libertades públicas, se plantea la necesidad de
la difusión de informaciones que sin duda pueden causar zozobra y que siempre
deben ser reguladas por el Estado”.
Que “De igual
forma, el derecho a la información es irrestringible, pero sin duda sometido a
limitaciones que encuentran su fundamento en la protección de otros derechos
importantísimos que se inician con la protección de la dignidad (reputación,
imagen, vida privada, etc.), y que en momentos de tensión entre los mismos,
imponen las debidas limitaciones. Esto ha sido ampliamente desarrollado por la
doctrina así como por jurisprudencia, incluso de instancias internacionales que
especialmente se han afanado en orientar sobre estas posibilidades, entre
ellas,
Que “No obstante
esas definiciones fundamentales, cuando se trata del ámbito jurídico penal, se
entra en un campo jurídico donde la tutela o protección de los bienes jurídicos
se somete a otros rigores (carácter fragmentario del Derecho Penal), se trata
de un espacio donde se activan una serie de mecanismos que extreman las
garantías debido al impacto lesivo que la intervención punitiva del Estado
tiene sobre los derechos humanos. De ahí que cualquier incursión penal que
violente las estrictas reglas de la legalidad mediante la confección de tipos
penales indeterminados, imprecisos, sin bien jurídico o con uno falsificado o
difuso, de peligro abstracto, etc. (todas características de la incriminación
examinada), resalta de inmediato el contrapeso que un derecho como la libertad
de expresión plantea (ponderación de bienes jurídicos). Entonces, ya no se
trata de imponerle límites que sin duda debe tener, sino de erigir un medio de
coacción en un espacio específico de intervención extrema (el penal) que puede
prestarse al abuso de autoridad o desviación de poder”.
Que “En esta
línea, es sabido que cuando
Que “Desde esta
perspectiva, es que se abren espacios para el tutelaje de este derecho y su
adecuada regulación, pero al mismo tiempo, sale del ámbito constitucional como
promotor de los derechos y libertades públicas en el sentido más pristino y de
equilibrio entre los derechos, de modo que no se puede permitir un abordaje
penal de un tema tan vulnerable para la democracia mediante la incriminación de
la difusión de noticias falsas, sin ponderar algo vital que parecieran haber
olvidado muchos legisladores en el mundo occidental actual y es que la ley penal
es de uso excepcional, de última ratio y de mínima intervención. Que el Derecho
Penal no es el recurso ‘fácil’ o ‘cómodo’ para todo, sino el recurso extremo y
‘doloroso’ (Christie) que toda sociedad que avance hacia la paz debe limitar.
Por lo que al descender al plano técnico jurídico debe quedar claro que en este
ámbito no se puede legislar arriesgando más derechos y garantías de los
estrictamente necesarios para ejercer un racional y eficaz, pero a la vez
humano, control penal”.
Que “Por las razones expuestas, es necesario que se declare la inconstitucionalidad del artículo 297-A del Código Penal”.
Que considera la “Inconstitucionalidad
del artículo 319 (Anterior 320) -FALSEDAD DE ACTO O
DOCUMENTO- por infringir el artículo 26 (principios de justicia responsable y
equitativa), de
Que “Esta
disposición genera graves problemas de aplicación, pues las hipótesis típicas
similares cuando son cometidas por un particular son sancionadas con mayor
pena, que las cometidas por un funcionario público. En efecto, los artículos
316, 317 y 318 cuyo agente activo sería un funcionario público no fueron
modificados, y las penas correspondientes a los supuestos contemplados en los
dos primeros artículos es de tres a seis años de presidio, con una variante de
cuatro a siete años y medio de presidio cuando el acto merece fe ‘pública’, y
en el 318 es de prisión de seis a tres meses; mientras que en el tipo
contemplado en el artículo 319, previsto para los particulares, la pena es de
seis a doce años de prisión”.
Que “Esto lesiona
el artículo 26 de
Que “Por otra
parte, la incongruente modificación legal realizada lesiona el principio de
racionalidad o razonabilidad, dado lo desarticulada, incoherente y confusa que
es, al extremo que tergiversa el fin de una figura tradicional dentro de la
falsedad documental como ha sido la falsedad en actos o documentos por
particular. Tales incongruencias se demuestran en varios aspectos. En primer
lugar, se cambia al sujeto activo del tipo por ‘cualquier persona’ que antes
era exclusivamente un particular y nunca un funcionario público porque para estos
últimos ya el Código había adelantado las respectivas incriminaciones precisas,
según el supuesto, en los dispositivos precedentes de los artículos 316
referente a la falsedad material de acto público, el 317 destinado a la
falsedad ideológica y el artículo 318 referente a la falsedad material impropia
(simulación. De este modo se solapan las acciones del artículo 319 modificado,
sobre las de los artículos precedentes creando confusión, lesiva de la
legalidad y de la seguridad jurídica, en cuanto a cuál sería aplicable”.
Que “Por las razones antes expuestas se considera necesario que se declare la nulidad del artículo 319 del Código Penal”.
Que solicita la “Inconstitucionalidad
del artículo 357 (anterior 358) -PREPARACIÓN DEL PELIGRO
DE UN SINIESTRO MEDIANTE CIERRE Y OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS- por
violación al artículo 26 (principio de justicia responsable y equitativa), de
Que “Con este
artículo se lesionan principios constitucionales vinculados al sistema
normativo de las penas, en particular, el principio de legalidad de las penas,
el de proporcionalidad y el de racionalidad, ya que las penas asignadas son
incongruentes; todo esto sin contar, que proscribe las formas alternas al
encarcelamiento durante el juicio y después de la condena (lo cual ya fue
tratado en la denuncia por inconstitucionalidad explicada en el punto N° 1 de
este capítulo)”.
Que “Se lesiona la
legalidad al crearse una forma culposa dependiente de la forma dolosa base.
Así, la modificación del articulado no cambió las penas en aquellos supuestos
agravados. En especial se plantea la dificultad con respecto al encabezamiento
del artículo y a su parágrafo primero por no cambiarse las penas de los
sub-tipos agravados y dejar los que se encontraban antes de la reforma. De modo
que el límite máximo de la pena coincide tanto en la figura básica como en la
agravada, lo cual desvirtúa el sentido que tenía la circunstancia por la que se
agrava el delito. Al plantearse este error grave deja prácticamente en el mismo
valor punitivo el hecho de realizar la conducta básica como la agravada con lo
que viola sin lugar a dudas el artículo 26 de
Que “Por las razones antes señaladas es preciso que se declare la inconstitucionalidad del artículo 357 en referencia”.
Que estima la
“Inconstitucionalidad del artículo 360 (anterior 361) -DAÑO A INSTALACIÓN
PÚBLICA DE COMUNICACIÓN Y PRODUCCIÓN- por infracción al artículo 26 (principio
de justicia responsable y equitativa) de
Que “El encabezamiento de este artículo viola el principio de la proporcionalidad, al establecer una pena general para tan diversas posibilidades de daño, sin graduarlas o discriminarlas en distintos montos de pena, según cada una de ellas, en atención a su respectiva gravedad; lo cual a su vez lesiona el principio de seguridad jurídica”.
Que “En efecto, partiendo de la premisa de que se trata de un tipo doloso –es decir, de que el daño se produce con pleno conocimiento de que se obra a tal fin- cabrían por igual dentro de la esfera de la norma, por ejemplo, quien destruya un teléfono público y quien produzca daño en un gasoducto. En el primer caso podría tratarse de un daño ínfimo que no afecte de modo considerable el respectivo servicio público, mientras que en el segundo, es probable que se cause un grave perjuicio en materia de distribución de gas, que podría afectar una extensa población”.
Que “Por otro
lado, existen serias dificultades técnicas en el segundo aparte de dicho
artículo, el cual resulta completamente inaplicable pues se desconoce exactamente
lo que se quiere penalizar y cómo se ha de penalizar, dado que su redacción es
incomprensible, violándose de esta manera el principio de legalidad”.
Que “En síntesis,
si una conducta es dolosa no puede ser al mismo tiempo culposa, debido a que
tal posibilidad sería manifiestamente ilógica ante la insalvable contradicción
que encierra en sí misma”.
Que “En el segundo
aparte del artículo 360, pareciera que se quiso dar cabida a un sub-tipo
atenuado de daños a los distintos objetos materiales a que se refiere el
encabezamiento del mencionado artículo, pero en este caso, lo preponderante es
que la conducta sea culposa (mediante imprudencia, negligencia o impericia),
respecto a lo cual se considera que el legislador ha debido disponer una pena
concreta, diferenciada del tipo básico que claramente se refiere a una conducta
dolosa”.
Que “El grave
defecto de la norma consiste en poner a concurrir un tipo culposo como
circunstancia atenuante del tipo doloso. Esto es como si el delito culposo se
pudiera manifestar en concurrencia con el delito doloso de daños, lo que rompe
abiertamente con las reglas de participación criminal (en la concurrencia de
diversos sujetos en la realización del evento típico) y con la precisión de
técnica legislativa en atención al tipo de prohibición y su consecuencia
jurídica, y afecta de manera importante el principio de la seguridad jurídica y
por ende, el de la legalidad. Preciso es considerar que uno de los principios
cardinales de la participación criminal como lo es la comunicabilidad, advierte
que la misma abarca todos los elementos del tipo, incluyendo las
circunstancias, sea que favorezcan (atenuantes) o que agraven (agravantes). Por
lo que resulta atentatorio al principio de racionalidad, que alguien que actúe
con culpa deba ser penalizado como si su conducta pudiera constituir una
circunstancia atenuante de otro tipo penal que se refiera a una conducta
dolosa”.
Que “Al respecto,
la doctrina insistentemente cuestiona aquellas regulaciones penales que van
contra la lógica y precisamente por ello, es inconcebible jurídicamente, que el
autor de un acto culposo pueda quedar vinculado con respecto a otro que actúa
en función de la conducta dolosa. Lo más significativo es que en Derecho Penal,
las circunstancias aunque no son elementos constitutivos del delito, se
relacionan con el mismo, al considerárseles aspectos accesorios (accidentalia delicti)”.
Que “(…) en fin,
el Código Penal en su parte general y en la parte especial determinan esas
accesoriedades con lo cual está determinada la relación que ha de existir entre
el tipo penal realizado y las vinculaciones fácticas para que opere un aumento
o disminución de la pena atendiendo a las circunstancias que legalmente se
establezcan como consecuencia de la conducta desarrollada. Lo importante a
considerar es que estos aspectos aledaños pueden disminuir o intensificar el
rigor punitivo. Es altisonante plantearse una relación donde la conducta
culposa sea atenuante del tipo básico del artículo 360 del Código Penal
cuestionado”.
Que “Por las
razones antes expuestas, resulta necesario que se declare la
inconstitucionalidad del artículo analizado, dejando vigente la fórmula típica
anterior a la reforma”.
Que considera la “Inconstitucionalidad
del artículo 406, numeral 3 -HOMICIDIO CALIFICADO- por violar los artículos 21
(principio de igualdad ante la ley) y 26 (principio de justicia responsable y
equitativa) de
a.-En la persona de su
ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
b.-En la persona del
Presidente de
Que “La pena
prevista para el homicidio calificado, en el artículo 406, numeral 3, fue
cambiada de presidio a prisión, modificando sus límites de
Que “Esto sin duda
es incongruente y desdice del tipo de tutelaje penal que se le brinda a la vida
humana (Constitución, artículo 43) ante este tipo de atentados, particularmente
alarmante cuando se le compara con la modificación que sufrió el tipo penal
siguiente de homicidio agravado (artículo 407), cuya pena fue
significativamente aumentada de
Que “Por las
razones antes expuestas, ante las graves violaciones constitucionales, se debe
declarar la inconstitucional del artículo 406, numeral 3, en referencia”.
Que solicita la
“Inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 442 (anterior 441)
-DIFAMACIÓN- por vulnerar los artículos 26 (principio de justicia imparcial,
idónea, transparente, responsable y equitativa) y 49, numerales 1 (derecho a la
defensa), 2 (presunción de inocencia) y 3 (derecho a ser oído), de
Que “Este artículo contiene dos disposiciones
similares que inducen al juzgador a tomar como prueba, los documentos que
contengan las especies difamatorias y además indica cuál es el efecto tanto
para la comprobación del cuerpo del delito como para la culpabilidad del
imputado. Lo que induce a un adelantamiento de las actividades propias del
juicio, sin el necesario control de la prueba que ha de ser presentada antes
del juicio”.
Que “El proceso
penal está constituido por etapas: La primera de ellas tiene por objeto obtener
los elementos de prueba que se debatirán en juicio. Estos elementos son los que
van a fortalecer la acusación que ha de presentar el Ministerio Público. En la
etapa intermedia que se verifica con la realización de la audiencia preliminar,
se busca que las partes presenten las pruebas y puedan tener acceso a las
ofrecidas por sus contrapartes, para que previa evaluación de la legalidad y
pertinencia de las mismas, puedan ser admitidas a los fines de su posterior
debate en juicio oral y público, evento que tiene lugar en la tercera etapa del
proceso”.
Que “Así entonces,
al establecerse con antelación que los documentos puestos a circular
públicamente, los dibujos u otros medios de publicidad son suficientes para
considerarse como probados definitivamente todos los elementos del delito, como
son la tipicidad, la constatación de la lesión al bien jurídico y por supuesto,
la culpabilidad del sujeto o los sujetos activos, se crea un atentado contra la
legalidad, pues prácticamente se edifica la responsabilidad penal a través de
esa única prueba, que a la postre podría conducir a que se considere
irrelevante presentar otros elementos de convicción para sustentar la
ocurrencia del delito y la culpabilidad del acusado. Es indudable que ello
atenta contra la presunción de inocencia consagrada en el artículo 49.1 de
Que “Para encausar
mejor la vigencia de las garantías procesales,
Que “Asimismo, el
artículo 49.3 señala que todos los ciudadanos tienen derecho a ser oídos con
las debidas garantías y en un plazo razonable por un tribunal, competente,
independiente e imparcial. Al respecto, el último principio que recoge la
antedicha norma es la imparcialidad y sobre este aspecto es necesario
puntualizar que el juez debe estar ajeno a todo el componente acusatorio o a la
defensa, antes de que se manifieste el debate oral y público, pues debe llegar
al juicio sin que tenga un conocimiento previo del asunto, sin que se fije
previamente el efecto probatorio de un determinado tipo de instrumento, que
posteriormente pudiera servir de prueba en la causa que va a conocer”.
Que “De acuerdo
con lo anteriormente expuesto, resulta evidente el por qué no deben existir
aspectos que puedan afectar la imparcialidad judicial. Menos podría admitirse
esta especie que introduce los artículos cuestionados, pues en materia
probatoria, los documentos al igual que todas las demás pruebas, especialmente
la correspondiente a los testigos, perfectamente pueden ser desconocidos o
tachados y consecuencialmente invalidados para ser admitidos y reconducidos al
juicio, si no se establece su autenticidad; particularmente ningún documento
puede tenerse como indubitable a menos que la parte contra quien se presenta
los haya reconocido. Pero si el documento es dubitable y no es aceptado por el encartado,
éste tendrá que ser sometido a las verificaciones y no podrá causar los efectos
que mencionan los susodichos artículos. Un asunto diferente es el caso de los
documentos públicos que por las formalidades legales de que están revestidos
pueden tener fuerza probatoria suficiente”.
Que “Sin embargo,
es obvio que todo acto público y documento público pueden ser susceptibles de
falsificación y por lo tanto al estar discutida o discutido el contenido del
documento o la materialidad del acto, habrá que efectuar los alegatos
pertinentes. De ahí que la experticia se considere el punto más relevante para
las comprobaciones, asunto que estaría afectado dramáticamente por la norma
cuestionada. Piénsese por un momento en lo burdo que pueda ser que alguien se le
ocurra presentar un panfleto como único elemento de prueba a juicio para
sustentar todos los extremos del delito. La evidencia deja al descubierto la
ligereza con que se ha planteado el asunto y la gran confusión que se ha
generado, lo cual impide una justicia imparcial, idónea, transparente,
responsable y equitativa, a pesar de estar consagrada la misma en el artículo
26 de
Que “Por todo esto
es indispensable que se considere la inconstitucionalidad que se promueve con
respecto al parágrafo único del artículo en comento”.
Que considera la “Inconstitucionalidad
del Parágrafo Único del artículo 444 (anterior 446) —INJURIA- por violar los
artículos 26 (garantía de una justicia imparcial, idónea, transparente,
responsable y equitativa) y 49, numerales 1 (derecho a la defensa), 2
(presunción de inocencia) y 3 (derecho a ser oído), de
Que “En este
artículo al igual que en artículo 442, comentado en el punto anterior, hay dos
disposiciones similares que inducen al juzgador a tomar como prueba, los
documentos que contengan las especies injuriosas y además indica cuál es el
efecto tanto para la comprobación del cuerpo del delito como para la
culpabilidad del imputado. Lo que también induce a un adelantamiento de las
actividades propias del juicio, sin el necesario control de la prueba que ha de
ser presentada antes del juicio”.
Que “Como se sabe
y se dijo, el proceso penal está constituido por etapas: La primera etapa tiene
por objeto obtener los elementos de prueba que se debatirán en juicio. Estos
elementos obtenidos bajo la debida transparencia son los que van a fortalecer
la acusación que ha de presentar el Ministerio Público. En la etapa intermedia
que se verifica con la realización de la audiencia preliminar, se busca que las
partes presenten las pruebas y puedan tener acceso a las ofrecidas por sus
contrapartes, para que previa evaluación de la legalidad y pertinencia de las
mismas, quedan ser admitidas a los fines de su posterior debate en juicio oral
y público, evento que tiene lugar en la tercera etapa del proceso”.
Que “Por tanto, al
establecerse de antemano que los documentos puestos a circular esos dibujos u
otros medios son suficientes para considerarse como probados definitivamente
todos los elementos del delito, como son, la tipicidad, la constatación de la
lesión al bien jurídico y por supuesto, la culpabilidad del sujeto o los
sujetos activos, se crea un atentado contra la legalidad, pues prácticamente se
edifica la responsabilidad penal a través de esa única prueba, que a la postre
podría conducir a que se considere irrelevante presentar otros elementos de
convicción para sustentar la ocurrencia del delito y la culpabilidad del
acusado. Es indudable que ello atenta contra la presunción de inocencia
prevista en el artículo 49.1 constitucional, amén de introducir elementos que
distorsionan la actividad jurisdiccional al encausar el criterio judicial antes
del debate en juicio, sobre un tipo de prueba que prácticamente luce
indubitable y sin ninguna posibilidad de contradecirla antes de su admisión y
lo más graves es que el juez podría ser influenciado desde el principio en que
comience a conocer, con todo cual se viola la garantía de una justicia
imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa, prevista en el
artículo 26 de
Que “
Que “Asimismo, el
artículo 49.3 señala que todos los ciudadanos tienen derecho a ser oídos con
las debidas garantías y en un plazo razonable por un tribunal, competente, independiente
e imparcial. Al respecto, el último principio que recoge la antedicha norma es
la imparcialidad y sobre este aspecto es necesario puntualizar que el juez debe
estar ajeno a todo el componente acusatorio o a la defensa, antes de que se
manifieste el debate oral y público, pues debe llegar al juicio sin que tenga
un conocimiento previo del asunto, sin que se fije previamente el efecto
probatorio de un determinado tipo de instrumento, que posteriormente pudiera
servir de prueba en la causa que va a conocer”.
Que “Así entonces,
resulta evidente el motivo el por cual no deben existir aspectos que puedan
afectar la imparcialidad judicial. Menos podría admitirse esta especie que
introduce los artículos cuestionados, pues en materia probatoria, los documentos
al igual que todas las demás pruebas, especialmente la correspondiente a los
testigos, perfectamente pueden ser desconocidos o tachados y consecuencialmente
invalidados para ser admitidos y reconducidos al juicio, si no se establece su
autenticidad; particularmente ningún documento puede tenerse como indubitable a
menos que la parte contra quien se presenta los haya reconocido. Pero si el
documento es dubitable y no es aceptado por el encartado, éste tendrá que ser
sometido a las verificaciones y no podrá causar los efectos que mencionan los
susodichos artículos. Un asunto diferente es el caso de los documentos públicos
que por las formalidades legales de que están revestidos pueden tener fuerza
probatoria suficiente”.
Que “De ahí que la
experticia se considere el punto más relevante para las comprobaciones, asunto
que estaría afectado dramáticamente por la norma o las normas cuestionadas.
Piénsese por un momento en lo burdo que pueda ser que alguien se le ocurra
presentarse con un panfleto como único elemento de prueba a juicio para
sustentar todos los extremos del delito. La evidencia deja al descubierto la
ligereza con que se ha planteado el asunto y la gran confusión que se ha
generado”.
Que “Por las
razones anteriormente expuestas, es indispensable que se declare la
inconstitucionalidad que se solicita con respecto al parágrafo único del
artículo 444 del Código Penal reformado en abril de
Que solicita la “Inconstitucionalidad
del artículo 451 (anterior artículo 453) -HURTO SIMPLE- por violar el
artículo 26 (principio de justicia responsable y equitativa) de
Que “Este tipo
penal no sufrió ninguna modificación en su descripción típica, salvo en lo
atinente a la pena, que fue aumentada de la escala de seis meses a tres años a
la escala de uno a cinco años de prisión”.
Que “La elevación
de la pena en los términos expuestos genera distorsiones en el sistema de penas
del Código, toda vez que se le da un reproche mucho mayor a atentados contra el
patrimonio que aun siendo un derecho constitucional, no tiene el valor de la
integridad física, que por ejemplo, prevé menos sanción en los delitos de
lesiones dolosas, máxime ante la constatación de que los delitos convencionales
contra el patrimonio son consustanciales a la lógica del capitalismo, que
privilegia los derechos económicos frente a los derechos vinculados a la
integridad personal; razón por la cual, atenta contra el principio de
proporcionalidad abstracta constitucional al darle un tratamiento mucho más
severo a hechos axiológicamente considerados de menor relevancia jurídico
penal, conforme a la valoración que de los distintos bienes jurídicos establece
la propia Constitución (visible en el contraste entre el derecho a la
integridad en relación al derecho a la propiedad) y se vulnera el principio de
una justicia responsable y equitativa, previsto en el artículo 26
constitucional”.
Que “Ahora bien,
en este y en los demás casos en los cuales se haga alusión a la importancia
constitucional del bien jurídico, es preciso que se indiquen las razones por
las cuales se estima que uno u otro tiene primacía; así entonces, si se trata
de hacer una comparación entre las lesiones intencionales y el robo ‘arrebatón’
o entre aquéllas y el hurto simple, es preciso que se motive debidamente el por
qué se considera que
Que “En el
presente caso, las lesiones se corresponden con el bien jurídico ‘integridad
personal’ (según dice
Que “Lo anterior
se ve confirmado por lo previsto en los artículos 2 y 3 de
Que “Por las razones
antes señaladas se precisó que se declare la inconstitucionalidad del artículo
451, del Código Penal reformado en abril de
Que estima la “Inconstitucionalidad
del artículo 456 (anterior 458) -ROBO IMPROPIO Y ARREBATÓN- por violar el
artículo 26 (principio de justicia responsable y equitativa) de
Que “La pena de
prisión se aumentó para el arrebatón de
Que “La elevación
de la pena en los términos expuestos genera distorsiones en el sistema de penas
del Código, toda vez que se le da un reproche mucho mayor a atentados contra el
patrimonio que aun siendo un derecho constitucional, no tiene el valor de la
integridad física, que por ejemplo, prevé menos sanción en los delitos de
lesiones dolosas, máxime ante la constatación de que los delitos convencionales
contra el patrimonio son consustanciales a la lógica del capitalismo, que
privilegia los derechos económicos frente a los derechos vinculados a la
integridad personal; razón por la cual, atenta contra el principio
constitucional de proporcionalidad abstracta al darle un tratamiento mucho más
severo a hechos axiológicamente considerados de menor relevancia jurídico penal
conforme a la valoración que de los distintos bienes jurídicos establece la
propia Constitución (visible en el contraste entre el derecho a la integridad
en relación al derecho a la propiedad) y nuevamente viola el principio de una
justicia responsable y equitativa, previsto en el artículo 26 de nuestra Carta
Fundamental”.
Que “Por las
razones antes señaladas es preciso que se declare la inconstitucionalidad del
artículo
Que solicita se declare la “Inconstitucionalidad del artículo del 460 (anterior 462) -SECUESTRO- al violar flagrantemente el
artículo 26 (principio de justicia responsable y equitativa) de
Que “La norma
transcrita mantiene el tipo básico previsto antes de la reforma, si bien estaba
mejor regulado. Valga indicar, que se sanciona al sujeto activo por privar la
libertad de una persona para negociar o intentar negociar su liberación. Dicha
negociación ilícita tiene por fin la obtención de bienes que podrían ser
muebles o inmuebles; en este sentido existe una concepción bastante amplia,
principalmente cuando el tipo penal entre los objetos materiales y elementos
normativos reseña: dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto
jurídico cualquiera”.
Que “Desde el
punto de vista doctrinal se ha entendido que todos los elementos de la
descripción típica deben ser interpretados en la guisa de la ocurrencia de los
hechos. Esto es que cuando la figura típica se refiere a: (...) ‘El que’ (...),
ha de entenderse una expresión que alude al sujeto activo del delito, en este
caso genérico, pues puede ser cualquiera y si en el acto antijurídico
intervienen diversas personas, todas quedan vinculados al hecho punible
conforme a su contribución específica. Entonces, dependiendo del aporte tanto
subjetivo como objetivo que dé cada quien, sea como autor o como partícipe, dependerá
el tratamiento jurídico penal para los efectos de la responsabilidad. En este
sentido, el Título VII del Libro Primero del Código regula el concurso de
personas en el hecho punible y establece las formas de participación criminal”.
Que “El artículo
83 señala que si varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible,
cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a
la pena correspondiente al acto realizado y asimismo, el artículo citado
califica que la misma pena se le impondrá al que ha determinado, es decir, la
figura del instigador (lo que periodísticamente y no penalmente, se denomina:
autor intelectual). Esto es que el referido artículo sanciona con la misma pena
a las figuras del cooperador inmediato, del instigador y de los autores
propiamente dichos. Posteriormente, el artículo 84 califica otro género de
concurrencia que ha de ser castigada con penas disminuidas por mitad, aplicable
a los que exciten o refuercen la resolución criminal, a los que prometen asistencia
y ayuda después de cometido el acto antijurídico, los que den instrucciones o
suministren medios; y también a los que faciliten la perpetración prestando
asistencia o auxilio antes de la ejecución o durante ella. Enfatiza la norma
que si el concurso de los partícipes es fundamental para la realización del
evento típico, entonces no corresponderá la disminución de pena”.
Que “En
consecuencia, la referida norma se refiere a las distintas figuras de autoría y
participación stricto sensu. La
norma califica a los perpetradores (conocidos en el argot periodístico como
autores materiales), quienes deben ser penalizados con la sanción originalmente
correspondientes al respectivo tipo penal, así mismo al instigador, es decir a
quien determina al otro a cometer el delito, de manera que sin su influjo éste
no habría realizado materialmente la conducta típica y por último califica al
cooperador inmediato que presta su contribución decisiva en la realización
material del hecho. Sancionándose tanto al instigador como al cooperador
inmediato con la misma pena que el autor. También la norma se refiere al
cómplice que dependiendo de su contribución en la materialización de la
conducta típica, necesaria o no, se le asigna una penalidad igual o menor a la
del autor. En resumidas cuentas el Código Penal establece como figuras
personales relevantes para todos los tipos penales los siguientes:
Perpetradores (autores), instigadores y cooperadores inmediatos (partícipes con
pena de autores), cómplice necesario (partícipe con pena de autor) y cómplice
no necesario (partícipe con pena de tal)”.
Que “Esta
estructura de la participación y los diferentes aspectos que ella envuelve
obligan al juez penal a evaluar la situación particular de todas aquellas
personas que concurren en la comisión de un delito y a establecer la gradación
de la responsabilidad entre el autor principal y los partícipes,
independientemente que pueda corresponder a cada uno igual pena o no. Tanto la
culpabilidad como la penalidad han de ser individualizadas y establecidas de
modo subjetivo, pues la reprochabilidad y la pena establecida personalmente a
uno, no abraza a la reprochabilidad y la pena impuesta a otro y por tanto, el
grado de responsabilidad y la sanción dispuesta en la norma han de ser evaluadas
con base en estos criterios”.
Que “La
sistemática seguida por el Código Penal se ve trastocada por las regulaciones
penales más actuales, ya
Que “La figura introduce un primer párrafo con una descripción ininteligible pues indica: ‘Quienes utilicen cualquier medio para planificar, incurrir, propiciar, participar, dirigir, ejecutar, colaborar, amparar, proteger o ejercer autoría intelectual, autoría material, que permita, faciliten o realicen el cautiverio, que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el secuestro, extorsión y cobro de rescate, que obtengan un enriquecimiento producto del secuestro de personas, por el canje de éstas por bienes u objetos materiales, sufrirán pena de prisión no menor de quince años ni mayor de veinticinco años, aun no consumado el hecho’”.
Que “Lo que
resulta insólito es que la conducta del encabezamiento coincide con algunas de
las previstas casuísticamente en el párrafo siguiente, y sin embargo éstas son
penalizadas con menos severidad, es decir, con una pena de
Que “Es preciso
aclarar que la proporcionalidad no está ligada necesariamente a una pena
inferior, pues lo determinante es que se adecue a la sistemática establecida en
la legislación penal de acuerdo con la participación de cada cual, en el
entendido de que una conducta que el legislador estima más grave debe tener una
mayor sanción”.
Que “También es
contrario a la seguridad jurídica que incluso la simple autoría podría
subsumirse en el referido aparte; motivo por el cual, dada la notada
ambigüedad, no puede precisarse quiénes van a ser penados con la pena impuesta
en el encabezamiento y quienes van a ser penalizados por lo expuesto en el
mencionado párrafo, siendo que en algunos puntos ambas regulaciones se solapan
pues son idénticas en cuanto al sentido de la norma y los elementos típicos”.
Que “Por lo tanto,
se reitera que en el presente caso se produjo el desconocimiento de la
graduación de la pena, al aplicársele a todos los supuestos una misma sanción,
infringiendo así mismo las reglas de la participación criminal, y violentando
los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica; y vulnerando el
artículo 26 constitucional que establece el principio de la justicia
responsable y equitativa; razón por la cual no queda otro camino que invocar la
inconstitucionalidad del artículo cuestionado”.
Que “La violación
de los aludidos principios puede apreciarse a través de un ejemplo sencillo:
diversos sujetos realizan la conducta de secuestro, unos figuran como autores
mientras que otros califican como cómplices necesarios; ello implica que por
efecto de la redacción actual de la norma, al autor le corresponderá la pena de
prisión señalada en el encabezamiento de la norma comentada, de
Que “(…) en la
imagen del confuso artículo 460, tanto en el encabezamiento como en el párrafo
o aparte único, alguien que facilite, instigue, planifique o proteja (conducta
de cooperador inmediato o de instigador o bien de cómplice necesario) o que
realice la conducta del autor en la secuencia del secuestro del susodicho
aparte único, quedaría penalizado con una pena menor frente al sujeto activo
del secuestro; posibilidad ésta abiertamente contraria a las reglas generales
de la participación que el Código ha establecido, que implica una contradicción
insalvable por vía de interpretación”.
Que “De modo que
bajo tal confusión legal, y partiendo de los planteamientos esbozados,
cualquiera de las penas ahora previstas en el caso del secuestro, abriría
espacios para la arbitrariedad judicial, que es el mejor caldo de cultivo para
la corrupción, la impunidad y la injusticia, violándose de modo significativo
la seguridad jurídica, el principio de proporcionalidad de las penas y la
culpabilidad”.
Que “Sin embargo, lo grave no está solamente en lo planteado hasta ahora, pues además, en el parágrafo primero del artículo 460 del Código comentado, continúan las confusiones. En efecto, la referida norma señala que: ‘Parágrafo Primero: Los cooperadores inmediatos y facilitadores serán penalizados de ocho años a catorce años de prisión. Igualmente, los actos de acción u omisión que facilite o permita estos delitos de secuestros, extorsión y cobro de rescate, y que intermedien sin estar autorizado por la autoridad competente’”.
Que “Aquí, como se
puede observar, se contemplan por tercera vez conductas similares a las ya
esbozadas, mas nuevamente en este supuesto la pena es diferente”.
Que “Al respecto
vale destacar, que este parágrafo no tiene ningún sentido, ni cumple ninguna
función jurídico penal, ya que sólo sirve para favorecer de manera arbitraria a
todo aquel que hoy día estuviere siendo juzgado o cumpliendo condena como uno
de estos partícipes, dado que por el principio de favorabilidad (Constitución, artículo
24 en concordancia con el 2 del Código Penal) debe aplicarse retroactivamente
la legislación más favorable, que en este caso beneficiaría al ‘facilitador y
al cooperador inmediato’, contra las reglas generales de participación.
Precisamente, el cooperador inmediato, antes de esta reforma tenía una pena
asignada de presidio de
Que “El aparte en análisis redunda acerca de los partícipes refiriéndose a quienes ‘faciliten’ (verbo exactamente correspondiente al facilitador), ‘permitan’ o ‘intermedien’, atropellando nuevamente las reglas de participación, pues las mismas indican las pautas para resolver absolutamente todos los supuestos de participación (colaboración, ayuda, auxilio, etc.) y están establecidas adecuadamente en el Libro Primero del Código, donde naturalmente les corresponde, para atender todos los problemas de participación posibles, aunque el legislador de la reforma, pretendiendo ‘corregir’ tales reglas de modo casuístico, sólo logró confundir las formas de participación y crear lagunas dañinas para la represión oportuna y racional de este grave delito”.
Que “En su caso,
no se sabe si el cooperador inmediato debe penalizarse con pena de
Que “Por las
razones expuestas, es necesario sin lugar a dudas, que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 460 en referencia”.
Que solicitó se estimara la “Inconstitucionalidad del artículo 470 (anterior 472) -APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE
DELITO- por lesionar gravemente los artículos 26 (principio de justicia
responsable y equitativa) y 49.7 (principio del non bis in ídem), de
Que “Particularmente, el tipo penal referido es equívoco, incoherente y por lo tanto confuso. Además agrava significativamente las penas, lo que muestra su faz mayormente represiva y grave contradicción respecto a los delitos principales, de los cuales provienen los bienes de origen ilícito que constituyen su objeto material, con los que tienen asignada menor pena”.
Que “La receptación contiene varias situaciones de especial consideración. La regulación original donde se deslinda del tipo de encubrimiento. Con lo cual existe sintonía en relación con la regulación anterior. Pero se aumenta considerablemente la pena. La expresión: ‘(...) sin haber tomado parte del delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años (...)’ es muy significativa para comprender las dimensiones de esta figura y las consecuencias absurdas e injustas que puedan derivarse”.
Que “La segunda cuestión que resulta una agravación, concierne al montante de la pena del delito principal para calificar la pena de la receptación ilícita. Dice la norma: ‘(...) si provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad por un tiempo mayor a cinco años el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años (...)’”.
Que “La tercera
hipótesis típica se refiere a la actividad de los funcionarios públicos
encargados de la aprehensión e investigación penal, quienes en forma individual
o de concierto para delinquir se han de sancionar (…)”.
Que “Expresa el
referido dispositivo: ‘(...) cuando el aprovechamiento (...) sea cometido por
funcionario público encargado de la aprensión (sic) o investigación penal,
individualmente o en concierto para delinquir serán castigados con las penas
previstas en el último aparte de este artículo y procederá su destitución inmediata
del cargo que ejerza (...)’. La última sanción referida en el supuesto típico
es: ‘la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí
previstas y si el objeto proviene de la realización de (...) los delitos
previstos en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 453, 455, 457,
458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte
(...)’”.
Que “La cuarta referencia se dirige a establecer que en definitiva la prisión no podrá exceder de los dos tercios de la pena establecida para el delito de donde provienen los objetos receptados”.
Que “La quinta
situación problemática es la ya referida en torno a los tipos de delitos de
donde se generan los objetos materiales. Así como la proscripción de los mal
llamados ‘beneficios procesales’”.
Que “Dada la
complejidad del contenido del artículo analizado, es necesario mirar con
detenimiento cada situación a fin de abordar la real dimensión del problema creado
a partir de la reforma, así como especificar de mejor manera la
inconstitucionalidad del artículo 470 del Código Penal
Que “En principio
es bueno advertir, que el tipo en cuestión se distancia abiertamente de las
fórmulas de la participación criminal y también se desliga de manera particular
del encubrimiento, lo que iría en correspondencia al tratamiento que la
doctrina y la legislación comparada le han dado a este supuesto típico; esto
trae como consecuencia, que no puede haber conexión entre el sujeto activo del
delito de aprovechamiento con respecto a los otros partícipes del delito de
donde provienen los objetos materiales receptados. Esta es la característica
básica y por ende, la dimensión de la pena jamás puede estar en franca similitud
o por encima de los otros tipos penales originarios habida cuenta de la mayor
gravedad de éstos”.
Que “Por ello, era
lógico suponer que antes de la reforma, el delito en cuestión tenía una
penalidad menor (tres meses a un año) e iba aumentando en la medida de la
gravedad del hecho típico procedente (seis meses a dos años si el delito merece
pena de treinta meses). Adicionalmente para precisar y evitar los desbalances
se estableció que la pena no podía exceder de la mitad de la pena establecida
para el delito del que provengan las cosas. Asimismo se consideró la
habitualidad, la cual daría lugar a una mayor pena que podía variar entre uno a
tres años en el caso simple y de dieciocho meses a cinco años en el segundo
supuesto del anterior y derogado artículo
Que “Sin embargo,
es evidente que el nuevo diseño luce en extremo represivo al punto que para el
primer supuesto establece una pena de tres a cinco años, mientras que en el
segundo se modifica la sanción de cinco a ocho años de prisión, y luego sucesivos
crecimientos en una tercera parte de la pena. Lo que deja ver que pueden
manifestarse situaciones injustas por desproporcionadas. Por ejemplo, si se
parte del caso de la apropiación indebida simple que es un delito sancionado
con pena de tres meses a dos años de prisión, no puede ser que la pena de la
receptación sea patentemente superior a la apropiación indebida. Aquí de manera
visible se evidencia la incongruencia y constituye una lesión al principio de
proporcionalidad y racionalidad de la pena, y una violación al artículo 26
constitucional que establece, que la justicia debe ser responsable y
equitativa”.
Que “Otro error importante constituye la agravación de la pena partiendo de la referencia de ésta con respecto al delito procedente, donde se establece por un tiempo mayor de cinco años. Aun cuando esta hipótesis tiene la misma redacción del artículo derogado, es pertinente preguntar ¿cuál es la demarcación que ha de tener como referencia para aumentar la pena del receptor de objetos ilícitos?”.
Que “Al respecto
podría plantearse que si se toma como referencia la fórmula de la aplicación de
la pena según el Código, esto es lo contemplado en el artículo 37, tendría que
aceptarse que se trata de un término medio el que ha de usarse como pauta para el
aumento de pena. Por ejemplo, un delito que tenga pena asignada de tres a siete
años, el término medio será de cinco, y luego los otros tipos que superen ese
término medio podrían entenderse aplicables para la agravante de la
receptación. Empero, otros pudieran interpretar el término máximo de la sanción
referida en el tipo penal y por lo tanto, todo delito que tenga asignada una
pena superior de cinco años en el límite máximo podría calificar para la pena
de la receptación”.
Que “Normalmente
la jurisprudencia aceptaba la primera orientación, es decir, a partir del
término medio de la pena con base en el artículo 37 que sería la normalmente
ajustable. Sin embargo, utilizando el criterio del término medio de la pena del
delito originario de donde provienen los objetos ilícitos, si ésta se encuentra
por debajo de seis años, es decir cinco años, entonces resultaría
desproporcionado que al sujeto activo de la receptación se le impusiera una
sanción por encima de seis años, pues la referencia típica a aplicar sería de
cinco a ocho años de prisión, cuyo término medio es de seis años con seis
meses. Por ejemplo, el delito de extorsión (artículo 459) cuya pena en su
término medio es de seis años, al sujeto activo del aprovechamiento le
correspondería una pena de seis años y seis meses, esto es por encima del que
representa mayor gravedad y dañosidad contra el bien jurídico. Otro caso sería
el que corresponde al robo de documento (artículo 457) cuya pena coincide en su
término medio en seis años”.
Que “En fin, estos
dos ejemplos son suficientes para concluir que prevalecen las incoherencias
técnicas en la redacción y efectos de la norma impugnada y por ello se
evidencia la inconstitucionalidad aquí expresada”.
Que “No obstante,
todavía pueden encontrarse otras desavenencias graves que generan confusión,
partiendo de lo expresado en el último párrafo del artículo 470, donde se
establece una serie de delitos, que por el solo efecto de realizarlos y al
vincularse el sujeto activo con la receptación de esos bienes provenientes de
ese tipo de delitos, genera una mayor pena, por encima de lo indicado en el
párrafo primero. Dice el dispositivo que se aumentará la pena en un tercio o
una tercera parte. Ello implica que de seis años y seis meses que corresponde
necesariamente al sujeto activo de la receptación, habrá que considerar otro
aumento, lo que eleva la pena a ocho años y ocho meses. Muchas veces
sobrepasando -por citar uno de los casos de la misma norma, obviamente
inaplicable- la pena del delito de lesiones simples (artículo 413) que es de
tres a doce meses de prisión. Lo cual es a todas luces ilógico y carente de
sentido técnico jurídico”.
Que “Ahora bien,
es evidente que el tipo de receptación tiene como núcleo central la obtención
de lucro proveniente de los bienes de delitos contra el patrimonio, ello
responde a la sistemática del tipo y a su ubicación dentro de los delitos
contra la propiedad en el Título X del Código Penal. De modo que para los
efectos de este tipo penal todos los delitos que están en el Título citado
califican para que opere la receptación. Además, en esa relación han de
considerarse los delitos previstos en leyes especiales que podrían
relacionarse. De modo que es absolutamente inexplicable que aparezcan
relacionados como delitos que agravan la situación del sujeto activo de
aprovechamiento de cosas provenientes de delitos, los homicidios, simples y
agravados, y los tipos de lesiones tanto en sus modalidades simples como graves
(artículos 405, 406, 407, 413, 414 y 415)”.
Que “Probablemente,
lo que quiso establecer el legislador fue que en aquellos casos donde se
produzca un homicidio en el curso de un robo o unas lesiones en un supuesto
parecido, aumentar aún más la pena del receptor de los bienes provenientes de
esos delitos. Pero resulta ser que para ello están dispuestos los delitos
calificados, por ejemplo el caso del homicidio calificado que reúne en el mismo
dispositivo la circunstancia especial de cometer el homicidio en el curso del
robo, hurto, etc. Por otro lado, el tipo penal de robo en el supuesto básico se
refiere a la violencia lo que incluye el acto de lesionar; aun cuando pueden
plantearse las fórmulas concursales que podrían coincidir con el desarrollo de
la conducta del sujeto activo”.
Que “A la sazón,
no califica la agravación de la pena del delito de aprovechamiento de objetos
provenientes de un evento típico dañoso por la fórmula del homicidio simple o
agravado o la que corresponde a las lesiones simples y graves, pues la
finalidad de la conducta es distinta y es claro que estos delitos cuyo fin no
persigue la obtención de ningún bien, y a lo que se refiere es a causar la
muerte, una lesión o una herida al sujeto pasivo, no pueden ser correlativos
para el tipo de receptación ilícita”.
Que “En otra
dirección, conforme a la orientación del bien jurídico protegido no habría
alineación de estas figuras con respecto al tipo penal de la receptación, lo
que hace menos posible considerar la hipótesis planteada en el párrafo reseñado
del artículo 470 del Código Penal. Esta inconsistencia genera la
inaplicabilidad de la norma en cuestión, debido a que jamás podría constatarse
la realización del aprovechamiento de bienes que provengan de unas lesiones o
de un homicidio simple”.
Que “Existen otros
aspectos vinculados al referido tipo penal de la receptación que resultan de
difícil e injusta aplicación; por ejemplo, en el caso de la incursión de un
funcionario público (con dedicación a la aprehensión de personas e
investigación de delitos ¿el policía o el Ministerio Público?), con lo cual, la
penalidad podría quedar varias veces rebasada al atender situaciones tales como
la realización de la conducta de receptación o aprovechamiento sobre bienes
provenientes de un delito como en el caso del robo simple. La pena a imponer
sería extravagantemente alta, pues la norma establece que se ha de aplicar la
pena mayor de cinco a ocho años; luego se debe aumentar una tercera parte por
ser funcionario público y otra tercera parte porque el delito originario se
encuentra en la lista del párrafo segundo del artículo 470. Obviamente todo
esto resulta bastante desmedido. Aunque la norma señala -en uno de sus
supuestos- que la pena no podrá sobrepasar los dos tercios de la pena del
delito originario. Sin embargo, la desproporción sigue latente en la estructura
del tipo”.
Que “A su vez,
habría que tener cierta mesura con este asunto dado que pudiera ligarse con algunos
tipos previstos en
Que “Otros
aspectos que se consideran en el tipo penal del artículo 470 del Código Penal,
es la receptación habitual del sujeto activo de bienes que provengan de niños y
adolescentes. A más de personas consumidoras de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas lo que impulsa nuevamente a agravar la pena impuesta que ya de
por sí es bastante alta, para considerarla mayormente grave por esta especial
circunstancia. Lo peor de todo es que existe una sobre valoración del objeto
material, lo que responde a una reforma que profundiza las brechas y tensiones
sociales dándole mayor atención a los bienes o al patrimonio o la propiedad que
a otras instancias o campos des-regulados o regulados sin la debida
actualización dados los cambios postremos, tales como los fraudes comerciales,
bancarios y económicos en general, los alimentarios o la lesión grave a la
salubridad pública. Por ello, en un ejercicio coherente de la legislatura
tendría que haberse planificado con cuidado las necesidades reales y entrar en
un proceso de reforma al tono de lo establecido en
Que “Con todo lo expuesto,
todavía falta por referir lo relacionado con la prohibición de otorgamiento de
medidas cautelares sustitutivas durante el enjuiciamiento; asunto que fue
tratado en el punto N° 1 de este capítulo. En su oportunidad se argumentó, que
carece de sentido aplicar penas tan drásticas y además lesionar gravemente el
debido proceso y en particular la presunción de inocencia en un delito como el
de receptación, que por sus características no es más grave que la estafa, la
extorsión o la apropiación indebida y que sin embargo, no fueron considerados
para establecer las prohibiciones que exhibe este tipo penal. Entonces la
señalada extravagancia luce desmedida en este supuesto normativo, pues
privilegia unos casos graves y perjudica a asuntos de menos gravedad antijurídica”.
Que “Por otro
lado, la reciente sanción de
Que “Comparativamente
tanto
Que “En suma, la
ordenación del artículo 470 contiene parecida estructura con el tipo penal de
receptación previsto en el artículo 9 de
Que “En conclusión, no tiene ninguna explicación que se haya establecido en el artículo 470 del Código Penal, las agravaciones altamente represivas sin considerar los aspectos elementales del Derecho Penal, particularmente atendiendo a la especialidad de los delitos involucrados. Tampoco tiene ninguna justificación que se hayan creado serias distorsiones con respecto a las regulaciones especiales; mucho menos que ilógicamente se hayan relacionado con el delito de receptación, figura cuya finalidad no abraza la lesión a delitos contra la propiedad o el patrimonio, no tienen de por sí ningún objetivo atinente a la utilidad o provecho, como sería el caso del homicidio simple o agravado y de las lesiones. Aparte de la grave repetición ya denunciada que quiebra definitivamente la prohibición de doble exposición a ser penado. Todo lo cual deriva en un enorme desconcierto que no puede ser saldada por vía de corrección interpretativa; lo que origina la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del artículo citado, dado que rompe con principios fundamentales del Derecho Penal, en particular la legalidad en los términos suficientemente desarrollados en esta demanda, y así solicito que sea declarado”.
Que solicita se declare la “Inconstitucionalidad del artículo 506 (anterior artículo 508) -VOCIFERACIONES
Y RUIDOS MOLESTOS- por violar los artículos 207, 208, 209 (discusión en la
formación de leyes); 213 (sanción de leyes); 211 (participación ciudadana en
formación de leyes) y 218 (derogación de leyes), de
Que “Con esta norma se incumplieron los
artículos 207, 208 y 209 (discusión en la formación de leyes), 211
(participación ciudadana en la formación de leyes) y 213 (sanción de leyes) de
Que respecto a su solicitud de inconstitucionalidad por
omisión legislativa señala que “1.- El
artículo 108. -PRESCRIPCIÓN DE
1º. Por quince años, si el delito mereciere pena de
prisión que exceda de diez años.
2°. Por diez años, si el delito mereciere pena de
prisión mayor de siete años sin exceder de diez.
3°. Por siete años, si el delito mereciere pena de
prisión de siete años o menos.
4°. Por cinco años, si el delito mereciere pena de
prisión de más de tres años.
5°. Por tres años, si el delito mereciere pena de
prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a
colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de
6°. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare
arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta
unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión,
industria o arte.
7º. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare
pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o
arresto de menos de un mes’”.
Que “En esta norma
se omitió inexplicablemente la previsión correspondiente a la prescripción de
la pena de presidio, a pesar de que en la estructura de los tipos penales del
Libro Segundo del Código Penal, todavía se prevén penas de presidio véanse por
ejemplo los artículos 129, 133, 134 y 407, eiusdem, entre otros. Ello
configura un error grave conforme a la dinámica que siempre mantuvo el
referido CÓDIGO desde sus primeros momentos hasta antes de esta reforma, e
implica por lo tanto una evidente lesión
a la legalidad y a la seguridad jurídica. Incluso se podría especular, que al
no preverse el lapso de prescripción correspondiente a la pena de presidio, se
hicieron imprescriptible todas las figuras penales castigadas con este tipo de
pena; pero tal opinión carecería de sustento, pues la imprescriptibilidad de la
acción penal sólo es admisible respecto al régimen excepcionalísimo establecido
para los delitos señalados en los artículos 29 y 271 de
Que “En fin, el
artículo 108 del Código Penal creó un caos en el régimen de prescripción de la
acción, al cambiar sin más, la pena de presidio por la de prisión en los tres
numerales en los cuales se regulaba la prescripción de la acción para tipos
penales sancionados con pena de presidio, con lo cual se dejó sin regulación el
régimen de la prescripción de la acción aplicable a los tipos penales
sancionados con presidio, y se originó una grave confusión en cuanto a la
determinación de los distintos términos de prescripción, aplicables tanto a los
delitos castigados con pena de presidio como a los sancionados con pena de
prisión”.
Que “Cuando el
numeral 2 del artículo 108 del Código Penal anterior a
Que “Luego
entonces, la referida situación de imprecisión y confusión generada por la
actual redacción del artículo 108 del Código Penal, es contraria de manera
general al principio de la legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a
todos los hechos punibles sancionados con pena de presidio y a los penados con
prisión que sean enmarcables, tanto en el numeral 3 como en el 4, del artículo
en referencia, lo que significa que se afectó a la mayoría de los delitos
tipificados en el código sustantivo penal”.
Que “Asimismo se
incurre en error inexcusable al omitirse la referencia a la pena de presidio en
el artículo 112 de la reforma 2005, el cual quedó redactado de la siguiente
manera: ‘Artículo 112. Las penas prescriben así:
1º. Las de prisión y arresto, por un tiempo igual al
de la pena que haya de cumplirse, más la mitad del mismo.
2°. Las de relegación a colonia penitenciaria,
confinamiento y expulsión del espacio geográfico de
3°. Las de suspensión de empleo o inhabilitación para
el ejercicio de profesión, industria o arte, por un tiempo igual al de la
condena, más la cuarta parte del mismo.
4°. Las de multas en estos lapsos: las que no excedan
de ciento cuarenta unidades tributarias (140 U.T.), a los tres meses; y las que
pasen de dicho límite, a los seis meses, pero si fueren mayores de quinientas
unidades tributarias (500 U.T.), sólo prescriben al año.
5°. Las de amonestación o apercibimiento, a los seis
meses.
6°. Se entiende que la pena que haya de cumplirse, a
que se refieren los ordinales 1° y 20° de este artículo, es lo que resulte
según el cómputo practicado por el juez de la causa (omissis)’”.
Que “Como fácilmente puede apreciarse en el
numeral 1 se eliminó la referencia a la pena de presidio, con lo cual de nuevo
se generan dudas sobre el régimen aplicable a tales delitos, pues se ha creado
una laguna legal al respecto”.
Que “Por otra
parte, así como no estuvo presente en el debate legislativo, la derogatoria de
la prescripción de la acción penal para los delitos sancionados con pena de presidio,
tampoco fue considerada ni discutida por el legislador la eliminación de la
prescripción de la pena de presidio; de manera que lo que hizo el legislador
fue omitir la referencia a la pena de presidio en los artículos modificados,
sin plantearse el vacío legal que se creó en cuanto a las reglas aplicables
para la prescripción de la pena en los delitos castigados con presidio”.
Que “En todo caso,
la tesis de la imprescriptibilidad es absurda, máxime si se trata de explicar
según lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de
Que “La norma
transcrita se refiere a las acciones judiciales, es decir, a la actividad de
persecución para que se conozca en juicio el delito cometido, lo cual no
envuelve a la pena ni la prescripción de la misma. Menos aún sirve de
justificante lo contemplado en el artículo 271 de
Que “En ninguno de
estos dos supuestos hay referencia alguna a la pena ni a la manera en que ella
debe prescribirse, lo cual implica que plantear lo referente a la prescripción
sería recurrir a un falso supuesto”.
Que “EN CUANTO AL
ARTÍCULO 283 (ANTERIOR 284) -INSTIGACIÓN PÚBLICA A DELINQUIR- SEGUN EL CUAL: ‘Artículo
283. Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros
a ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la
instigación será castigado:
1°. Si la instigación fuere
para inducir a cometer delitos para los cuales se ha establecido pena de
prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado.
2°. En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), según la entidad del hecho instigado’”.
Que “Se observa que en este artículo, se suprime la referencia a la pena aplicable en caso de que el delito instigado tuviere asignada la pena de presidio, con lo cual se crea una laguna legal insalvable en cuanto al tratamiento de los delitos que tengan asignada esa pena, que lleva a la absurda consecuencia jurídica de que para la instigación a cometer los delitos más graves (normalmente, aquellos que tienen prevista la pena de presidio) no estaría asignada pena alguna. Tal supresión legislativa impide la aplicación de dicho tipo, cuando la instigación esté dirigida a que se cometa un delito sancionado con pena de presidio, pues no habría pena en ese caso. En cambio sí sería aplicable en los delitos menos graves”.
Que “Por las
razones antes expuestas, es por lo que acudo ante ustedes sobre la base del
último aparte del artículo 334 de
Que “Asimismo, solicito se pronuncie sobre la inconstitucionalidad por omisión legislativa que exhiben los artículos 108, 112 y 283 de la indicada reforma del Código Penal”.
Que “Finalmente
solicito que esta demanda sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a
derecho y, declarada con lugar en la definitiva”.
II
DE
En el presente caso, se ha ejercido recurso de nulidad
por razones de inconstitucionalidad contra “(…)
los parágrafos únicos de los artículos 128; 140; 360; 374; 375; 406; 407; 458;
457 y 459; del tercer aparte del artículo 357; del parágrafo cuarto del
artículo 460; así como de la inclusión de ‘grupos y asociaciones terroristas,
paramilitares insurgentes o subversivos’ en los artículos 128 y 140; y de igual
manera de los artículos 148; 215; 283; 297-A; 319; 357; 360; 406.3; 442, en su
parágrafo único; 444, en su parágrafo único; 451; 456; 460; 470 y 506 del
Código Penal, publicado en
En cuanto a la
competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1
del artículo 336 de
Así mismo, el
numeral 6 del artículo 5 de
“Declarar la nulidad total
o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de
Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
III
DE
Habiéndose
declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso de nulidad por
inconstitucionalidad contra los parágrafos únicos de los artículos 128; 140;
360; 374; 375; 406; 407; 458; 457 y 459; del tercer aparte del artículo 357;
del parágrafo cuarto del artículo 460; así como de la inclusión de “grupos y asociaciones terroristas,
paramilitares insurgentes o subversivos” en los artículos 128 y 140; y de
igual manera de los artículos 148; 215; 283; 297-A; 319; 357; 360; 406.3; 442,
en su parágrafo único; 444, en su parágrafo único; 451; 456; 460; 470 y 506 del
Código Penal, publicado en
Revisadas como han
sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de
En virtud de lo expuesto, esta Sala admite la misma, por razones de economía y celeridad procesal, aun cuando la competencia para ello correspondía al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, en virtud de que conjuntamente con el presente recurso de nulidad no fueron interpuestas medidas cautelares. Así se declara.
Como consecuencia
de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N°
1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución
Federal del Estado Falcón”), cuyo criterio fue ratificado por esta Sala
mediante decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005, y de conformidad con el
artículo 21 de
Así mismo, la
citación de la ciudadana Procuradora General de
De igual manera, se
ordena el emplazamiento a los interesados mediante cartel, el cual será
publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación
nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles
siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación
del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar
del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes
a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que
desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con
lo dispuesto en el párrafo undécimo del artículo 21 de
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en
nombre de
1.- COMPETENTE
para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por el
ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ,
en su condición de Fiscal General de
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.
3.- ORDENA
citar mediante oficio al ciudadano Presidente de
4.- ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Despacho de
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Los Magistrados,
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Luis Velázquez Alvaray
Francisco
Antonio Carrasquero López
MARCOs TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. Nº 05-2293
LEML/