MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

Mediante escrito presentado el 16 de junio de 2017, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, la abogada Eglé Coromoto Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.310, actuando con el carácter de apoderada judicial  –según consta en autos– de la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 14.040.516, interpuso solicitud de revisión constitucional, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la sentencia definitiva dictada el 2 de agosto de 2016, por la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada, y en consecuencia, confirmó la sentencia definitiva dictada en el proceso penal seguido a la hoy solicitante, el 18 de febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, que la condenó a cumplir la pena de un (1) año de prisión, por haberla encontrado penalmente responsable del delito de trato cruel, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (identidad omitida).

 

            El 20 de junio de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

 

Mediante escritos presentados los días, 26 de julio, 8 de agosto, ambos de 2017, así como 13 de agosto de 2018, y 14 de febrero de 2019, ante esta Sala Constitucional, la parte actora solicitó pronunciamiento respecto de la presente solicitud de revisión.

 

El 5 de febrero de 2021, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la elección de la nueva Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y René Degraves Almarza; ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

Efectuada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

 

La solicitud de revisión constitucional fue planteada en los siguientes términos:

Que, “… en los actuales momentos mi representada fue objeto de una sentencia sujeta a revisión, que es inconstitucional, contraria a derecho y al orden público constitucional, ya durante el año 2013; es decir formuló una denuncia en fecha 17 de septiembre del año 2013, siendo la segunda vez que lo realiza contra el ciudadano Antonio José Pachano Monsalve (…), con domicilio procesal se encuentra en (…) estado Aragua, número telefónico (…), quien es el progenitor de sus dos hijos, correspondiéndole por competencia a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas a cargo del Dr. José Gregorio Jorge Guía. Documentos de Actas (sic) de Imposición (sic) de Medidas (sic) De (sic) Protección (sic) Y (sic) De (sic) Seguridad (sic) que se consignan en copia simple marcada con las letras ‘C’ v ‘D’ a la presente solicitud”.

 

Que, “[e]l motivo de la denuncia, es que al momento de visitar a sus hijos, amenazaba constantemente de que haría todo lo posible en quitarles (sic) a los niños, además de sufrir agresión física tal como se evidencia de los expedientes N° F2-4879-10 Y (sic) N° F2-2855-2013 que consta en el expediente ante la fiscalía ya mencionada, el progenitor de los niños compareció ante el Despacho (sic) del Fiscal (sic) Segundo (sic) de esa jurisdicción y le fueron impuestas unas medidas de Protección (sic) a favor de mi representada, entre las que se encuentra la prohibición de ejecutar algún tipo de maltrato o agresión por sí o por medio de terceros en su contra; sin embargo el progenitor poco le importó estas medidas impuestas, ya que en fecha 23 de ese mismo mes y año este ciudadano presentó una denuncia en su contra ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a cargo del ciudadano Luis Correa; pues por supuestamente le había causado a su hija (…) un supuesto maltrato físico, por unas agresiones físicas generada por una correa de cintura, y que sus piernas quedaron marcadas así como otras partes del cuerpo. Documento de expediente que se consignan en copia simple marcado con la letra ‘E’ a la presente solicitud”.

 

Que, “… el alegato utilizado por el progenitor de los niños fue reconstruido para perjudicar en todo momento a mi representada, ya que ningún momento como madre atentaría con la integridad física, a la salud y la vida de su hija; sin embargo a causa de esta falacia jurídica generada por el progenitor de la niña, trayendo como consecuencia jurídica que el Fiscal Quinto del estado Amazonas, Abg. Luis Correa remitió ofició al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Atures del Estado Amazonas a cargo de la Consejera de Guardia ABG. Marelys Sanz, al progenitor de mis hijos a fin de que ese ente administrativo dictase una Medida (sic) de Protección (sic) en favor de mi hija, en esa misma oportunidad la Abg. Marelys Sanz quien es integrante del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Atures del Estado Amazonas”.

 

Que, “[i]nexplicablemente y de forma acomodaticia a favor del progenitor, se apertura (sic) en contra de mi representada un expediente administrativo asignado con el N° 2202-2013, contentivo de la Medida (sic) de Protección (sic) requerida por el supuesto maltrato y violación a los derechos a la integridad y a la salud, dictaminando cinco (5) medidas entre las que se encuentra la salida inmediata de la niña del hogar de origen…”.

 

Que, “[e]ntre las medidas cautelares acordadas se tienen, la Medida (sic) de Abrigo (sic) en la Casa (sic) de Abrigo (sic) ‘Amazonas Libre’, a cargo del ciudadano Carlos Falkenjaguen, y al transcurrir una semana de la imposición de esta medida administrativa se otorgó una medida de permanencia (innominada) por un lapso de (22) días a favor de (…), en el lugar donde el progenitor se encontraba residenciado que en este caso resultó ser el Hotel Warairarepano de esa ciudad, ya que el domicilio legal del progenitor es la ciudad de Maracay Estado Aragua, esta medida se debió cumplir en el Municipio Atures del estado Amazonas, muy por el contrario el papá aprovechó la oportunidad de la entrega de la hija de y de una  supuesta urgencia médica  para  sacarla de  esta Jurisdicción (sic)…”.

 

Que, el “02 de Octubre (sic) del 2013 el progenitor presenta demanda de Custodia (sic) en contra de mi representada, ante el Circuito Judicial de Protección del Estado Amazonas, a cargo del Juez Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a cargo del ABG. Mario Alberto Marcano Escobar, identificada la causa con el expediente N° JMS1-1657, en donde solicitó la custodia de sus hijos (…), de seis (6) y tres (3) años de edad respetivamente, y además en ese mismo expediente solicita una Medida (sic) Preventiva (sic) de Custodia (sic) Provisional (sic) la cual se la declararon improcedente en fecha 14 de noviembre de 2013, sin embargo autoriza a que conjunta o separadamente viajen los progenitores a la ciudad de Maracay estado Aragua, a fin de realizar valoración médica a sus hijos…”.

 

Que, el “08 de Octubre (sic) del año 2013 el progenitor le realiza una valoración médica la cual consta en informe médico emitido por el cirujano pediatra José Luis Gaona Navas, quien es médico privado del Centro Médico de Maracay y persona de confianza del progenitor, en donde se le diagnostica supuestamente a su hija (…), de seis (6) años de edad, Colecistitis Aguda, Barro Biliar y Litiasis Vesicular, requiriendo intervención quirúrgica lo antes posible” (sic).

 

Que, el “13 de noviembre del año 2013, se dicta la Medida Definitiva en el proceso Administrativo seguido ante el Consejo de Protección de Niños del Municipio Atures, mediante la cual la ABG MARELYS SANZ, en su carácter de Consejera de Protección , revoca las medidas provisionales decretadas en fecha 23 de Septiembre2013 y ordenó la restitución de su hija al hogar primario, entrega que debía efectuar el progenitor en fecha 18 Noviembre 2013 a las 9:00 am, llegada esta oportunidad la abogada Betilde Briceño Apoderada Judicial (sic) del progenitor, se presenta ante la sede del Consejo de Protección del Municipio Atures del estado Amazonas, e informa a la consejera Marelys Sanz a cargo del conocimiento del expediente, que su poderdante se presentaría el día 22 de noviembre de 2013 ante esa sede a realizar la entrega de la niña, llegada esta fecha el progenitor no se presentó por lo que mi representada acudió a la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Amazonas…” (sic).

 

Que, “[a]l interponer la denuncia siendo atendida por la Abg. Carmen Teresa España en su condición de Fiscal (sic) Titular, quien remite oficio N° 39/2013 a la Consejera  de Protección a cargo del expediente administrativo contentivo de la Medida de Protección para que esta emitiera pronunciamiento por Desacato a la orden emitida conforme a lo preceptuado en el artículo 303 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, DENUNCIA A LA CUAL NO SE LE HA DADO EL TRÁMITE DE INVESTIGACIÓN CORRESPONDIENTE YA QUE ESTE EXPEDIENTE LE FUE REMITIDO A LA FISCALÍA QUINTA A CARGO DEL LUIS CORREA”.

 

Que, el “25 de noviembre de 2015 el Consejo de Protección del Municipio Atures del estado Amazonas, emite un oficio dirigido al Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Amazonas a cargo del Abg. Luis Correa, comunicado en el cual se le indica que el ciudadano Antonio José Pachano Mérida (sic), padre de la niña ya supra mencionada, se encuentra en desacato en virtud de no haber devuelto a su hija como lo había dictaminado la Consejera de Protección…”.

 

Que, el “… 06 de diciembre del año 2013 la Consejera Marelys Sanz del Consejo de Protección del Municipio Atures del estado Amazonas, libra oficio № 167-2013 dirigido a las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua en la cual se le informa al progenitor, que se encuentra en desacato; en virtud de que no realizó la entrega a la niña en fecha 22 de noviembre del año 2013 a mi representada, oportunidad que fue fijada para la devolución al hogar de mi persona, para que a través de este ente se realizara la entrega de la niña…”.

 

Que, “[e]n esa misma fecha el ciudadano ABG. Luis Rafael Rico Marín, Coordinador de la Oficina Estatal de Adopciones Idenna Aragua, (Quien actualmente pertenece al Circuito Judicial del Estado Aragua, ejerciendo el cargo de Juez) remite comunicación dirigida a las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, para que dictaminara a solicitud interpuesta por el progenitor de su hija una ‘MEDIDA DE PROTECCIÓN URGENTE’, para garantizar la permanencia de la niña en este domicilio, por lo que solicita que se aplique una ‘MEDIDA DE PROTECCIÓN DE CARÁCTER INMEDIATO’…”.

 

Que, el “… 19 de diciembre del año 2013 el ciudadano Juez Suplente Juan Contreras Juez Primero de Primera Instancia en Función de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio Del Circuito Judicial de Protección Del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, emite un pronunciamiento en el cual declara improcedente la Medida preventiva de Custodia Provisional presentada por el accionante por cuanto en fecha 14 de Noviembre se emitió un pronunciamiento con referente a la custodia provisional, en el asunto JMS1-1657…”.

 

            Que, “[e]n esa misma oportunidad el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, a cargo de la Consejera Karen Blanco, dicta un acto administrativo mediante el cual decreta la medida solicitada por su progenitor, en su escrito que fue remitido conjuntamente con la comunicación del IDENNA, esta notificación le fue entregada por la Apoderada Judicial del progenitor de sus hijos Betilde Briceño, en la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Amazonas, donde se efectuaría acto de entrega de su otro hijo (…), para que disfrutara del Régimen de Convivencia Familiar en fecha navideña el día 24 de Diciembre del año 2013…”.

 

Que, el “… 26 de diciembre del año 2013, se presentó mi representada ante la sede del Consejo Municipal de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, y expuso en forma escrita todo lo que se ha suscitado en este caso en la Jurisdicción del estado Amazonas y en el Municipio Autónomo de Atures” (sic).

 

Que, el “… 27 de diciembre del año 2013, se llevó a cabo entrevista de la cual se levantó acta, en esta oportunidad LA CONSEJERA TITULAR KAREN BLANCO, manifestó que la medida decretada en fecha 19 de Diciembre del año 2013 se mantenía y solo se le daba cumplimiento al Régimen de Convivencia haciéndome entrega de la niña el día 28/12/2013 para ser retornada el día 07/01/2014, sin tomar en cuenta el pronunciamiento emitido por otro ente administrativo que si es competente por la materia, y el territorio, y por las decisiones del Tribunal de Protección del Estado Amazonas…” (sic).

 

Que, “… presentó escrito ante la Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, a cargo de la Consejera Karen Blanco, y la cual fue recibida por el Consejero de Guardia José Solórzano, en fecha 28 de diciembre del 2013, donde expuso todo lo concerniente al caso en la Jurisdicción del estado Amazonas y específicamente en el Municipio Autónomo de Atures…” (sic).

 

Que, “… se comunicó vía telefónica con la ciudadana Consejera Titular Karen Blanco, su desacuerdo con la Medida de Protección impuesta por esta y el informe médico presentado por el progenitor efectuado por un médico particular y persona de su confianza, el cual le sirvió de base para el dictamen de la medida decretada por esta funcionaria. De la misma forma se le participó que se encontraba en la ciudad de Caracas Distrito Capital, realizando evaluación médica a la niña ante el Hospital Público J.M. de los Ríos y que una vez que le entregaran el informe médico se lo entregaría personalmente a ésta” (sic).

 

Que, “[d]el mismo modo esta funcionaria pública y libra dos (02) oficios bajo la Numeración (sic) 003-14/004-14, de fecha 8 de noviembre de 2015 dirigidos a la Fiscal Tercera y Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Amazonas; con el fin de informarle a mi representada se encuentra en desacato con respecto al retorno su mi hija a su progenitor…” (sic).

 

Que, el “… 15 de enero de 2014, le fue entregado informe médico expedido por la cirujano pediatra María Eugenia Reymúndez U., del Servicio de Gastroenterología del Hospital de Niños J.M de los Ríos, ente Público adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, donde se logra determinar que la menor; es decir la niña ya mencionada, no posee una afección o un diagnóstico como el que emitió el Cirujano Pediatra José Luis Gaona Navas, médico adscrito al Centro Médico de Maracay…”.

 

Que, el “… 29 de enero de 2014, la ciudadana Karen Blanco, Consejera titular del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, librar oficio N° 033-14 dirigido al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y adolescente del estado Amazonas, mediante el cual le hace un recuento de lo suscitado durante el trámite del proceso administrativo tramitado ante esta jurisdicción y le notifica que mi representada se encuentra en desacato por cuanto no cumplió con la entrega de su hija, y le hace una sugerencia al Juez que tiene bajo su conocimiento la causa para que este tome medidas pertinentes en el proceso de Custodia instaurado en contra de mi representada. Así mismo manifiesta que le estoy violentando el derecho a la educación de su hija ya que esta no se ha presentado a la unidad educativa en la que fue inscrita por el padre a recibir clases, sin tomar en consideración que fue él padre de la niña quien le violentó el derecho a la educación al trasladarla desde este estado Amazonas donde la niña se encontraba cursando estudios de primer grado al estado Aragua a su residencia de forma temeraria, maliciosa y arbitraria, tomándose la atribución y el mal uso que conlleva el abuso derecho de inscribirla en una institución privada, sin mi consentimiento generando un arrebato de su lugar de origen a la menor…” (sic).

 

            Que, “[e]n paralelo a ello, se celebró audiencia conciliatoria en el asunto N° JMS1-885 en fecha 30 enero 2014, ante el Circuito Judicial de Protección del estado Amazonas, a cargo del Juez Suplente Juan Contreras en la cual se estableció un nuevo Régimen de Convivencia familiar en favor de sus hijos (…) , de seis (6) y tres (3) de edad respectivamente, y en que se plasmó que el padre ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE ya supra identificado, se llevaría a los niños ese fin de semana siendo entregados el jueves a las 5 pm, y los retornaría al hogar materno en fecha de 2 febrero de 2014; es decir, el día domingo a las 2 pm, sin que los pudiese sacar de la Jurisdicción del Municipio Atures del estado Amazonas sin el consentimiento previo de mi representada, acuerdo este que no fue cumplido por el padre y de hecho sacó a los niños de la jurisdicción del estado Amazonas, para llevárselos a la Jurisdicción de Aragua sin el consentimiento de mi representada. Considerando el hecho que ya han trascurrido más de TRES (3) años sin tener a sus hijos…” (sic).

 

Que, el “… 10 febrero de 2014, el ciudadano ABG. LUIS RAFAEL RICO MARÍN, COORDINADOR DE LA OFICINA ESTADAL DE ADOPCIONES IDENNA ARAGUA, remite comunicación dirigida a las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua, en el que informa que el progenitor acudió nuevamente ante ese órgano administrativo y a su vez solicita le sea extendida ‘LA MEDIDA DE PROTECCIÓN dictada en favor de la niña (…) y que sea dictada nueva MEDIDA DE PROTECCIÓN que asegure la INTEGRIDAD PERSONAL DE LOS NIÑOS (…), porque a juicio de este Funcionario administrativo AMERITA LA INTERPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN y actúa en esta solicitud como ÓRGANO NACIONAL de EJECUCIÓN del ÓRGANO RECTOR y coloca a disposición de este consejo el ÁREA de TRABAJO SOCIAL adscrito a ese órgano, a los efectos que se realice INFORME SOCIAL sobre la situación de los mencionados niños y la estadía en el ESTADO ARAGUA. Así mismo manifiesta que ORDENARA a un ORGANISMO PÚBLICO para que efectué las EVALUACIONES PSICOLÓGICAS a los niños para determinar su estado actual emocional y psicosocial de los infantes…’” (sic).

 

Que, “[e]sta comunicación fue recibida por el órgano receptor en fecha 14 de febrero de 2014 a las 3:56 pm; sin embargo en fecha 17 de febrero de 2014, mi representada se presentó ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Girardot de esa Jurisdicción y consigno un escrito donde nuevamente se hace de su conocimiento a este Órgano administrativo que no es competente para dictar ninguna medida ya que no es el lugar de residencia de sus hijos” (sic).

 

Que, “[i]nexplicablemente, el padre nuevamente intenta trasgredir el ejercicio de la Custodia (sic) alegando nuevamente maltrato en contra de los niños en fecha 26 de febrero de 2014, conociendo del asunto una vez más la consejera Karen Blanco quien en todo momento ha estado parcializada hacia el progenitor de los niños, sin importarle que la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes y la Carta Política protege a la madre dentro del régimen parental; dictaminado inconstitucionalmente una medidas de protección en la cual ordena que los niños permanezca bajo el cuidado de su progenitor de forma sorprendente”.

 

Que, “… el progenitor de los hijos de mi representada, en todo momento ha desplegado una conducta antijurídica que atenta contra los derechos y garantías constitucionales específicamente a la custodia de sus hijos que deben permanecer plenamente a la madre; sin embargo, no se comprende que el Fiscal Quinto del Estado Amazonas tiene una estrecha relación íntima con la apoderada judicial del progenitor la ciudadana Betilde Briceño, quien también es abogada del proceso del divorcio del mencionado Fiscal (sic) de forma acomodaticia”.

 

Que, “… presentó un procedimiento ante los Tribunales (sic) con competencia Penal (sic) en contra de mi representada supuestamente por maltrato físico que no fue demostrado en sede administrativa; sin embargo, inexplicablemente sirvió de base a la Consejera del Municipio Girardot del estado Aragua, para dictaminar una nueva medida en fecha 26 de julio de 2014, siendo una contraposición de mis derechos y garantías constitucionales como madre cercenando la justicia social prevista en el artículo (sic) 2 y 3 del texto fundamental, YA QUE LE PROHIBIÓ CUALQUIER CONTACTO FÍSICO O TELEFÓNICO PARA CON SUS HIJOS, prácticamente violándome el derecho a la defensa y la garantía procesal de presunción de inocencia la cual establece que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario”.

 

Que, “… inicié un procedimiento de Restitución de Custodia ante la Jurisdicción del estado Amazonas, en fecha 05 de marzo de 2014, generando una subversión del procedimiento que menoscabó el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que al Juez con competencia parece no querer accionar en contra del progenitor; cercenando en todo momento los derechos que tiene mi representada como madre de tener y compartir con sus hijos que necesitan del cuido, el amor y el calor de su afecto que tiene incidencia en el crecimiento y desarrollo personal de sus hijos”.

 

Que, “… durante este proceso se han interpuesto tres apelaciones y un amparo los cuales ha sido declarados con lugar; sin embargo el Juez Abg. Mario Marcano, sigue en su aptitud de no querer procesar la solicitud de mi representada, actualmente se encuentra en fase de ejecución forzosa y nada se ha hecho al respecto esta se encuentra así desde el año 2015 inexplicablemente, incurriendo en un retardo procesal que afecta considerablemente la Tutela dispuesta en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (sic).

 

Que, el “… 01-07-2015, se decretó con lugar la Custodia a favor de padre y ante este hecho fue presentado Recurso de Apelación por parte de mi representada, el cual fue decretado con lugar en fecha 9-03-2016, por lo que el expediente fue remitido al de Juzgado Primero Sustanciación con competencia en materia de Protección del niño, niña y adolescente del Estado Amazonas; puesto que eran evidente las violaciones constitucionales que suscitaron durante el procedimiento” (sic).

 

Que, “[s]iguiendo en esta lucha judicial que ha sostenido mi representada por sus derechos como madre en contra del progenitor de sus hijos, consignando un escrito de recusación ante el Juzgado Primero Sustanciación con competencia en materia de Protección del niño, niña y adolescente del Estado Amazonas con el fin que se inhibiera el Juez Mario Marcano por tener un grado de amistad y parcialidad con el progenitor que es notorio, público y comunicacional en esta jurisdicción; sin embargo fueron declaradas sin lugar” (sic).

 

Que, “[i]nexplicablemente Ilustre magistrado (a) se dictó sentencia penal en contra de mi representada en fecha 19 de febrero de 2016 por la calificación jurídica de maltrato cruel hacia su hija; cuando es evidente que el reconocimiento forense practicado se encontraba viciado de nulidad absoluta, ya que el momento de evaluar a la niña solo se encontraba era el padre de la niña, generando una situación irregular que es contraria al orden público constitucional; además de eso, otra la prueba por excelente determinó que la niña ya mencionada, no posee una afección o un diagnostico como el que emitió mediante informe el Cirujano Pediatra José Luis Gaona Navas, del Servicio de Gastroenterología del Hospital de Niños J.M. de los Ríos, ente Público adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud del Centro Médico de Maracay; a pesar de que el acto conclusivo emanado por la representación fiscal en la fase preparatoria del procedimiento ordinario fue presentado después de los 60 días establecidos en la norma adjetiva penal (artículo 363 del COPP, referido al lapso para la interposición del acto conclusivo en los procedimientos de Juzgamiento de los delitos menos graves), siendo extemporáneo por vulnerar el principio de preclusión de los lapsos procesales, condenándola a un año (1) año de prisión”.

 

Que, “… la sentencia objeto de impugnación atenta contra los derechos y garantías constitucionales de mi representada; en el sentido que en todo momento lo que se ha tenido es una lucha judicial que incoado su progenitor, con el fin de quitarle del seno de su madre a sus hijos; sin pensar que la presencia de la madre es necesaria en el crecimiento y desarrollo de los niños; sin embargo, la representación fiscal que presentó el acto conclusivo sin asidero probatorio que determine fehacientemente que hubo en la niña el supuesto maltrato cruel, cuando no existe insistimos una y otra vez más de forma reiterada, no existe ningún elemento de convicción u otro medio probatorio que pueda determinar si hubo o no el maltrato cruel de la niña que realmente no lo hubo” (sic).

 

Que, “… tanto la sentencia de primera instancia o juicio, como la sentencia de la Corte de Apelaciones fueron dictadas de forma acomodaticia, con el fin de beneficiar exclusivamente al padre de los niños, ya que es inexplicable que mi representada se le han cercenado sus derecho de convivir con sus hijos con el fin de arrebatarles sus niños de su seno maternal, y más grave aún de compartir con sus hijos, se observa que se le ha sido privada la patria potestad sin ninguna prueba que se determine que no pueda tener a sus hijos, no se justifica que se le haya privado la patria potestad de sus hijos, que se le haya privado el régimen de visitas; es decir el crecimiento y el desarrollo en las diferentes etapas de su vida cuando la Ley especial señala que es necesario e indispensable que los niños tengan el cuido, la atención, el cariño en los primeros siete (7) años de su vida”.

 

Que, “[l]a sentencia objeto de impugnación adolece de vicios de inconstitucionalidad, que acarrean su nulidad absoluta, ya que la sentencia de la Corte de Apelaciones en su parte dispositiva no se percató del ordenamiento jurídico que regula la materia de menores; es decir no existían elementos probatorios que demostraran que mi representada haya cometido el supuesto delito, cercenándole sus derechos como madre ya que no existe evidencia del supuesto trato cruel y maltrato físico, en contra de la niña, o sea no es posible que las pruebas realizadas a la niña no evidencian ningún tipo de maltrato físico, como lo señaló el juez de la Corte Apelaciones al ratificar su sentencia incurriendo en una subversión que menoscabó el debido proceso y el derecho a la defensa”.

 

Que, la decisión objeto de la presente revisión constitucional“… en su parte motiva, el pronunciamiento que una de las denuncias presentadas a través del escrito de apelación, es por nulidad absoluta en contra de la acusación fiscal, a lo que la Juez de la Corte de Apelaciones alega que es extemporáneo de conformidad con el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, se contradice al señalar el artículo 435 de la misma Ley Adjetiva Penal que se refiere que no se puede sacrificar la justicia por formalidades no esenciales; esto significa Ilustres Magistrado (a) que estamos en presencia de una notoria incongruencia positiva en su propia motivación, ya que es evidente que cuando se recurre a la Corte de Apelaciones lo que busca el apelante es la verdad material para el esclarecimiento de caso, siendo obligación de los jueces de instancia de ser garantistas constitucionales preservando el orden público constitucional previsto en el artículo 334 del Texto Fundamental; es decir inexplicablemente el Juez de la Corte de Apelaciones relajó la norma establecida en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al desechar la denuncia sobre la nulidad absoluta de la acusación fiscal dentro del escrito de apelación, era obligatoria de descender de las actas procesales dada la naturaleza del caso que hoy nos ocupa, estamos en presencia de una progenitora que se le ha privado la custodia de sus hijos ya identificados y más grave aún no se les permite que los visite y compartir con ellos, cercenándole el derecho como familia y su condición de madre previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela” (sic).

 

Que, “… al declarar sin lugar la apelación y ratificando la sentencia del Aquo; quedando demostrado que no desciendo de las actas procesales para apreciar las pruebas aportadas al proceso, donde los testigos promovidos por esta representación de las cuales fueron desechadas, el reconocimiento forense emanado por los médicos de la Sub Delegación de Amazonas arrojó como resultado que la niña ya mencionada presentaba un diagnóstico de equimosis leves en brazo derecho, cara interna de muslo derecho y región lumbar y ambos glúteos de forma leve, siendo evaluada para ese momento por el ciudadano Clemente Lugo en su condición de doctor y quien fue a ratificar la prueba evacuada fue por el ciudadano José Arianna Mirabal. El cual no fue el que evaluó a la niña; además de eso no existieron fotografías que evidencian y soporten legalmente el referido diagnóstico; quedando claramente demostrado que hubo una confabulación de forma combinado con el padre de la niña; es de resaltar que el referido padre se encontraba al momento de la supuesta evaluación a la niña, sin que me representada hubiese estado presente; en consecuencia la Juez de la Corte de Apelaciones no se percató que la prueba presentada como reconocimiento se encontraba viciada de nulidad absoluta, siendo una sentencia decidida a favor del padre de forma acomodaticia” (sic).

 

Que, “… la niña en su declaración en condición de supuesta víctima al momento de interrogarla, le realizaron preguntas que no tenían nada que ver con el presente caso, y se ve que al momento de las preguntas la niña fue manipulada por su padre; en fin una serie de irregularidades que generaron una subversión del procedimiento dejando en un gran estado de indefensión a mi representada a sus derechos y garantías constitucionales”.

 

Que, “… por medio de esta sentencia penal condenatoria objeto a una serie de irregularidades por parte del Tribunal de Control y Juicio y Corte de Apelaciones quienes sentenciaron de forma acomodaticia favorable al progenitor que ya incoó simultáneamente un procedimiento de privación de la patria potestad en contra de mi representada, con el fin de que los niños ni siquiera pueden tener contacto con su madre biológica que es un derecho irrenunciable y que la ley y la Carta  Política le otorga” (sic).

 

Que, “… la sentencia de objeto de impugnación no fue motivada, generando el vicio de inmotivación donde los motivos se destruyen unos con otros, teniendo como resultado que la motivación no coincide con el dispositivo, vulnerando el principio Iura  novia  cuaria previsto de forma supletoria en artículo 12 del Código de procedimiento Civil” (sic).

 

Que, de esta manera se “… le arrebata no solo a la niña, sino también al niño ambos ya identificados, aparte de ejercer en paralelo diferentes juicio, todo con el fin de quedarse de forma ilegal e ilegítimamente con los niños, sin percatarse el daño sicológico, moral, social y afectivo como madre; en este sentido esta representación judicial consignó el informe o la prueba de reconocimiento forense sobre las supuestas lesiones a la menor, donde claramente se evidencia que la referida prueba no fue acompañada con la fotografías que eran necesarias para esclarecer el presente caso; es decir no hubo lesión alguna que generara alguna responsabilidad penal realizada por mi representada; sin embargo fue desechado en el dispositivo del fallo objeto de apelación, generando una subversión del procedimiento que menoscabo el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, este medio de prueba era determinante en el juicio, ya que era la evidencia que no hubo la perpetración del supuesto delito”.

 

Hizo referencia al precedente jurisprudencial establecido por esta Sala en sentencia N° 72/2001 del 26 de enero, en el caso: Iván Pacheco Escriba y otro, y denunció la existencia de lesiones al debido proceso, así como al derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 constitucional.

 

Que, “[l]a sentencia objeto de impugnación vulnera otro de los principios fundamentales como es el Estado (sic) Social de Derecho y de Justicia, ya que es evidente que en el presente caso bajo estudio, no se configuraban los elementos condicionantes del supuesto delito de maltrato cruel, a pesar de que mi representada en la etapa de juicio fueron desechados sus testigos, además de eso solito la nulidad de la acusación fiscal, pues adolece de vicios que acarrean su nulidad absoluta, no puede señalar que fue extemporánea, ya que el artículo 334 del Texto Fundamental la facultad para proteger el orden público constitucional, pues se trata de una madre que necesita formar parte del crecimiento desarrollo de sus niños, aplicando de forma indebida el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo una contraposición de los artículos 2 y 3 de la misma norma suprema” (sic).

 

Que, “[l]a sentencia objeto de impugnación es una contraposición del artículo 254 de la Lopnna, que señala el delito de maltrato cruel en menores de edad, la cual no es aplicable al caso in comento, pues es evidente que no se configuraron lo elementos de convicción sobre el referido delito, ya que la niña en ningún momento presentó físicamente maltrato, además de eso no hubo maltrato continuo en ningún momento, mientras que la niña estuvo con su progenitora; ya que la prueba de reconocimiento forense se encontraba viciada de nulidad absoluta siendo una contraposición con el dispositivo del fallo, hoy recurrido. En este sentido la garantía a la tutela judicial efectiva no garantizó los derechos fundamentales a esta madre previsto en el artículo 26 del texto Fundamental, así como también el derecho a los niños de formar parte del seno de la madre tal como se encuentra dispuesto en los artículos 75 y 76 de la misma Sala; es decir le fueron cercenados e inculcados todos sus derecho como madre, que han generado consecuencia jurídicas irreversibles en la formación de los niños” (sic).

 

Que, “[l]a Convención del Niño establece el carácter de la familia como espacio natural para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y determinan la obligación fundamental de la misma en el logro de su protección integral y la obligación estatal de garantizar las condiciones para ello. El constituyente de 1999 incorpora plenamente este principio y establece amplias regulaciones para la protección de la familia (arts. 75 a 77) entre las cuales: la obligación estatal de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, el derecho a los niños, niñas y adolescentes de vivir y ser criados por sus padres en atención a su interés superior, siendo necesario permanecer en el seno maternal. De allí, la importancia de que esta suprema Sala desciendas de las actas procesales para que determinen que la sentencia objeto de impugnación fue dictada de forma acomodaticia favorable a los interés y caprichos del padre”.

 

Adicionalmente, el solicitante señaló el precedente establecido por esta Sala en sentencia N° 2.301/2006 del 14 de diciembre, caso: Beila Columba Pereira.

Además, solicitó una medida cautelar innominada, en los siguientes términos:

En este orden de ideas, se advierte que el juez constitucional posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio.

Ante esta escenario antijurídico que se encuentra mi representada, se solicita la medida cautelar innominada prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Texto Adjetivo, para la suspensión del juicio de privación de patria potestad que se incoa en los actuales momentos ante Tribunal de Protección Sexto de Mediación, Sustanciación del Circuito Judicial de Aragua N° Exp DP41-V 2017-20, solicitado por su progenitor alegando de forma indebida, la sentencia de la Corte de Apelaciones por Maltrato (sic) Cruel (sic), juicio que fue interpuesto de forma temeraria y maliciosa en contra de mi representada, se solicita que se acuerde la referida medida hasta que esta suprema Sala determine el fondo de la controversia jurídica, pues existe un peligro INMINENTE que no garantizan las resultas del juicio. Probados los elementos del (fumus boni iuris y periculum in mora) es necesario que este Alto tribunal, dado el poder concentrado que le otorga el Texto (sic) fundamental, se solicite muy respetuosamente que se acuerde la medida cautelar ya descrita dado el carácter de urgencia del presente caso…

 

Finalmente, la parte actora en su petitorio solicitó lo siguiente:

Demostrado como ha quedado evidenciado que la sentencia ha vulnerado el postulado del Orden Público consagrado en la Carta Magna, que ya se explicó respetuosamente y con la humildad que me caracteriza ocurro ante usted, para que se acuerde la medida cautelar innominada dada la naturaleza del caso y para que declare HA LUGAR la presente Solicitud de Revisión (sic).

 

II

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

 

La Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en decisión del 2 de agosto de 2016, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada, y en consecuencia, confirmó la sentencia definitiva dictada en el proceso penal seguido a la hoy solicitante, el 18 de febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que se condenó a cumplir la pena de un año de prisión, por haberla encontrado penalmente responsable del delito de trato cruel, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (identidad omitida); sobre la base de las siguientes consideraciones:

 

 

“DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Observa este Órgano (sic) Colegiado (sic), que la presente actividad recursiva versa sobre la inconformidad planteada por el ABG. LUIS RAFAEL FERNÁNDEZ SOTILLO (…), en contra del fallo proferido luego de culminado el debate, en fecha 10DIC2015, y publicado el texto integro de la decisión en fecha 19FEB2016, la se encuentra fundada en lo previsto en el artículo 444. 3 y 5 del texto adjetivo penal, referidos a "Quebrantamiento (sic) u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión" y "Violación (sic) de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica".

Aduce el recurrente de autos, ABG. LUIS RAFAEL FERNANDEZ SOTILLO, plenamente identificado a los autos, luego de realizar una extensa relación de los hechos que dieron origen a la causa primigenia, en el capitulo denominado "Violaciones (sic) existentes en el transcurso de la fase de preparación y de la fase de juicio". Denuncia, la violación del artículo 363 del texto adjetivo penal, por inobservancia en la aplicación de la norma ya que el tribunal de control debió decretar el archivo de las actuaciones, el cese de las medidas impuestas, así como la condición de imputada de su defendida, ya que señala el Representante (sic) del Ministerio Público, Abogado (sic) Luis Correa, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público, consignó el acto conclusivo, un día después del vencimiento del lapso establecido en el artículo 363, es decir fuera del lapso de sesenta días luego de la celebración de la audiencia de imputación, lo cual no fue observado por la jueza de Primera Instancia Penal Función Control del estado Amazonas, a cargo de la Jueza (sic) Yosmar Rosales, que la norma en comento contiene una sanción en caso de la referida omisión la cual es el archivo judicial, y que por el contrario la jueza fijo la audiencia preliminar convocando a las partes lo cual delata constituye una flagrante violación al principio de legalidad contenido en el artículo 257 concatenado con los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita sea declarada la sentencia definitiva mediante la cual fue declarada culpable la ciudadana Imputada (sic) JESSICA YAMARI MERDIDA (sic) GUTIÉRREZ, conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con el actuar del juez de control, trae consigo la nulidad de todos los actos procesales incluso la sentencia condenatoria, y se ordene el archivo de las actuaciones, el cese de medidas cautelares decretadas y el cese de la condición de imputada.

Denuncia, la existencia de violaciones cometidas en la etapa de juicio, en la que realiza un análisis de lo señalado por la jueza a quo al momento de dictar el fallo recurrido y de la apreciación de las pruebas que sirvieron de fundamento para dictar el dispositivo, y expresa algunas consideraciones, entre las que destaca: que las declaraciones rendidas por la niña de autos (Identidad Omitida), en fechas 23-09-2013 y 29-09-2014, no concuerdan entre sí, que las mismas no son iguales, aunado al hecho de que el Ministerio Público conduce la declaración de la niña al efectuarle preguntas alegando hechos que nunca fueron denunciados, alegando que son situaciones que la niña agrego (sic) debido al tiempo que la niña ha estado con el padre, denunciando una posible alineación parental.

Así mismo (sic), refiere que el razonamiento logístico (sic) aplicado por la jueza de juicio no concuerda con las testimoniales rendidas por la niña de autos (Identidad Omitida), ya que en las distintas oportunidades en las que rindió declaración no mantuvo su testimonio en el mismo orden de ideas por el contrario fue agregando hechos distintos a lo expuesto en sus primeras declaraciones tanto en el Ministerio (sic) Público (sic), como en el Consejo de Protección del niño, niña y adolescente, lo que considera se traduce en una violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, articulo 452. 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delata, así mismo, el recurrente, que la juez de juicio no estableció correctamente la perfecta identidad existente entre la descripción gramatical hipotética de una conducta que aparece en la norma penal y la conducta fenomenológica realizada por el sujeto activo, por lo que la apreciación y valoración de estas documentales no fueron debidamente analizadas a fondo.

De la misma manera expone, que en relación al testimonio rendido por el progenitor denunciante, el mismo se encuentra plagado de una connotación de odio hacia su defendida, por el hecho que se iniciaron dos procedimientos en su contra por maltrato físico у psicológico, causas seguidas por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Amazonas, por lo que considera que debió ser desestimaba tal declaración por la juez de juicio y que por el contrario la jueza señaló que concuerda con los hechos.

Por otra parte refiere el impugnante, que el fallo recurrido está basado en las experticias presentadas, que si se observa el reconocimiento médico legal efectuado por el Dr. Clemente Lugo, Experto Profesional Especialista II, Adjunto (sic) a la Medicatura (sic) Forense (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Puerto Ayacucho, el cual fue ratificado por el Dr. José Arianna Mirabal, no fue quien realizó el referido informe, solo indicó en su intervención el tipo de lesión que presuntamente tenía la niña y como pudo haber sido causado (sic), que no se efectuó el peritaje foto antropométrico o una fotogrametría forense, con el fin de determinar los tratos crueles presuntamente propinados por la progenitora que solo estableció el reconocimiento médico legal que la niña sufrió lesiones de carácter leve, de lo cual señala se infiere, no puede establecerse con ese resultado de la experticia que haya habido trato cruel, que de ser así la experticia fuese de otra magnitud, que no se indica con qué objeto fue hecho el supuesto maltrato y mucho menos señala si le fue incautada a su defendida.

Denuncia el recurrente, que la jueza de juicio desechó las testimoniales promovidas por la defensa, ciudadanos INGRID LEOSMARY BETANCOURT CARRASQUEL, AIXA ALIMAR ESCOBAR, JELITZA ROSARIO, GUERRA ZERPA, EULALIA DEL CARMEN HENRÍQUEZ DE  GARCÍA, LIGIA DEL VALLE SUILVA (sic) BERMÚDEZ, bajo el alegato que según la sentenciadora tienen vínculos de amistad, lo cual a su juicio configura el vicio de silencio de prueba, al no apreciar y valorar estas testimoniales que de haberse apreciado habrían desvirtuado la experticia, que no fue ratificada por el experto que la suscribió. Expresó así mismo, que en cuanto a la experta ciudadana Iliana Díaz, la misma se negó a rendir declaración bajo el alegato que no estaba autorizada por su superior, sin encontrarse fundamentado en ninguna normativa legal y que la jueza de juicio estaba obligada a utilizar todas la vías legales para la obtención de la verdad, lo cual es violatorio de los artículos 1, 5 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y del principio de la supremacía de los hechos sobre el derecho.

Por último expone, que existe una contradicción en la sentencia recurrida toda vez que en ella se condena a su defendida pero también la absuelve, siendo en consecuencia una decisión inejecutable ya que el Fiscal quinto (sic) del Ministerio Público, pide que sea condenada por el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero en ningún momento ni en el escrito de imputación y menos en la acusación encuadró la conducta delictiva que desplegó su defendida lo que delata, constituye una violación a las normas legales contenidas en el artículo 127. 1 y el artículo 308.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ello debido a que en el escrito de imputación, indica que la víctima es la niña (identidad omitida) y en el escrito acusatorio señala tanto a la niña como a su hermano de cinco años de edad, (identidad omitida) que si se observa el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en ella se señala dos supuestos de hecho, y el fiscal no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 308. 2 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los requisitos que debe contener el escrito acusatorio.

En base a lo expuesto, considera el recurrente que con apoyo en lo previsto en el artículo 444. 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación del contenido de los artículos 01, 05. 13 127. 1, 363, 364, 308 ejusdem, y así mismo de lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al debido proceso, tutela judicial efectiva y al principio de la legalidad. Por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se anule la sentencia recurrida ordenándose el archivo judicial de las actuaciones, el cese de las medidas cautelares impuestas y la condición de imputada, ello en virtud de la inobservancia del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y se aplique el articulo 175 decretándose la nulidad absoluta de todos los actos consecuentes en virtud de la violación de normas y garantías fundamentales de carácter orgánico y constitucional.

Delimitada como se encuentra la presente actividad recursiva, debe indicarse que en virtud que el recurrente de autos expresa su fundamento en lo previsto en los numerales 5 у 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal (sic) Superior (sic), analizará las referidas denuncias en el orden establecido en el citado artículo 444, esto es numeral 3 y 5, respectivamente, en lo referido a "Quebrantamiento (sic) u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión” y “Violación (sic) de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.

En relación al numeral 3, debe indicarse que la doctrina ha establecido que el vicio referido al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, son calificados como un error in procedendo, que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizo con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, el cual está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantías para el justiciable. Propiamente el error in procedendo, es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho a la defensa.

Cuando ocurre en el proceso una violación o menoscabo al derecho a la defensa, se ha establecido que hay menoscabo del derecho a la defensa, cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos. Por tanto la indefensión debe ser imputable al juez para que constituya una violación del precepto respectivo, pero no cuando el hecho se deba a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias. Que la indefensión que da lugar al recurso es la imputable al juez. En conclusión, existe indefensión cuando el juez priva o limita el ejercicio de las partes, de los medios y recursos que la ley procesal les concede para la defensa de sus derechos.

(Omissis)

Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, los mismos deben deben (sic) causar indefensión, en tal virtud solo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes.

En el caso de autos, vistas las denuncias formuladas en relación a que las declaraciones de la niña de autos (identidad omitida) son contradictorias entre sí, o que son iguales, y que el razonamiento logístico (sic) empleado por la juzgadora de juicio, no concuerda con las testimoniales rendidas por la niña de autos (identidad omitida) lo cual a su decir violenta lo establecido en el artículo 452. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se observa que la recurrida efectúa un análisis de lo depuesto por la niña de autos (identidad omitida), ofrecido por el Ministerio Público, como medio probatorio, evacuado como prueba anticipada, por ante el tribunal de control, el cual es valorado por la jueza de juicio, sin observarse ningún tipo de contradicción en su valoración, y mucho menos en cuanto a lo declarado por la niña, de lo cual se extrae que no se materializó la trasgresión de la norma prevista en el artículo 425 antes citado, toda vez que ese artículo está referido a los motivos para ejercer el recurso extraordinario de casación, el cual no aplica al caso de mérito, y así mismo se establece que no constituye ni causa indefensión a las partes.

En relación a la denuncia formulada, sobre la declaración del padre de la niña de autos (identidad omitida) Antonio José Pachano, se observa que el mismo en su declaración fue conteste en afirmar sus dichos, lo cual fue apreciado y valorado por la sentenciadora a quo y a su vez adminiculado con la declaración de la niña, de lo cual se observa que el mismo, señaló los diversos acontecimientos ocurridos en relación a los hermanos Pachano-Mérida, (identidad omitida) de los que no se extrae sentimiento de odio alguno, y adicionalmente a ello, tal situación no constituye una omisión o una negativa de algunos de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de las partes que en él intervienen, esto es, porque no se haya podido ejercer algún recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del juez niegue o limite indebidamente.

En tercer lugar, señala el recurrente que con el resultado de la experticia efectuada a la niña de autos (identidad omitida), no puede establecerse que haya habido trato cruel, pues de ser así alega que la experticia fuese de otra magnitud, y que no se comprobó el referido ilícito, que no quedó debidamente establecido el referido trato cruel y que no quedaron claramente establecidos las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho punible atribuible a su defendida.

Al respecto se observa, que la recurrida, dejó claramente establecido la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados, siendo los mismos los siguientes:

 

‘… Omissis… 1) el 20 del mes de septiembre del año 2013, la acusada JESSICA MÉRIDA GUTIÉRREZ, quien ejercía la custodia de los niños, y en virtud que el ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE, se comunicó vía telefónica con sus hijos, y cuando se despedía de la niña de autos, ella le pidió la bendición dos veces a su padre, por tal motivo la imputada de autos, le agrede físicamente con una correa, por ser la niña tan efusiva al expresar sus sentimientos de años hacia su papá, y con el fin de evitar que verificaran las agresiones físicas, le limitaba el contacto físico o visual del padre hacia los niños, siendo posible en virtud de la intervención del Consejo Municipal de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes Omissis’.

 

Así mismo (sic) señaló que de acuerdo a los medios probatorios aportados en el debate oral y público, quedó acreditado que la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ, subsumió de manera libre y voluntaria su conducta en los supuestos fácticos del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tipifica el ilícito denominado TRATO CRUEL, en perjuicio de la niña de autos (identidad omitida), lo cual quedó demostrado, según señala, cuando durante el contradictorio quedó establecido, que la acusada de autos, sometió a la niña trato cruel o maltrato, mediante vejación física, lo cual evidenció en la experticia realizada por el experto JOSÉ ARIANNA MIRABAL, Experto (sic) Médico (sic) Forense (sic), quien realizó el reconocimiento médico legal en fecha 23 de septiembre de 2013 a la niña de autos, siendo ratificado su contenido por el experto de idéntica ciencia o arte, Dr. Clemente Lugo experto adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del estado Amazonas, sub-delegación Amazonas, quien compareció a rendir declaración, señalando que el informe pericial concluyó en ‘Equímosis leve en brazo derecho, cara interna del muslo derecho y región lumbar y ambos glúteos, con tiempo de curación de Cinco (sic) días, y tres de incapacidad con carácter leve’, otorgándole pleno valor probatorio, al referido reconocimiento médico, toda vez que fue ratificado en su contenido por experto de igual arte u oficio, lo cual adminiculó la jueza a quo, con la declaración rendida por la niña de autos, la cual se evidencia en el acta de prueba anticipada de fecha 29-09-2014, así como lo dicho por su progenitor Antonio Pachano, quien suscribió el acta de denuncia de fecha 23 de septiembre de 2013, así mismo, concatenó los referidos medios probatorios con la documental referida a Inspección (sic) Técnica (sic) N° 88, de fecha 11 de diciembre de 2013, suscrita por los funcionarios Luis Zambrano y Michel Márquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Amazonas, con lo cual a criterio de la sentenciadora de juicio, queda desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada de autos, por lo que consideró que en base a los hechos probados, los hechos se encuentran subsumidos en la norma tipificada en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual consagra el ilícito denominado TRATO CRUEL, en perjuicio de la niña de autos. Con lo cual no evidencia esta alzada, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, ni que los mismos hayan causado indefensión a las partes toda vez que se le garantizó en todo momento, a la acusada el ejercicio pleno derecho a la defensa.

En cuanto al presunto vicio de silencio de prueba delatado por el recurrente de autos, en virtud que la jueza de juicio desechó las testimoniales, promovidas por la defensa específicamente el testimonio de los ciudadanos INGRID LEOSMARY BETANCOURT CARRASQUEL, AIXA ALIMAR ESCOBAR, JELITZA  ROSARIO GUERRA ZERPA, EULALIA DEL CARMEN HENRÍQUEZ DE GARCÍA, LIGIA DEL VALLE SUILVA (sic) BERMÚDEZ, bajo el alegato de existir vínculos de amistad, lo cual configura el vicio de silencio de prueba, al no apreciar y valorar estas testimoniales que de haberse apreciado habrían desvirtuado la experticia.

Al respecto debe indicarse, que en relación al vicio de ‘Silencio de Pruebas’. La doctrina y la jurisprudencia ha (sic) señalado, que el silencio de prueba constituye un vicio de inmotivación y se da cuando el Juez (sic) omite las consideraciones sobre un elemento probatorio existente en autos, cuando lo silencie totalmente, o cuando existiendo en autos la prueba y dejando constancia en ella, no la analiza. La ley impone al Juez (sic), el deber de realizar en sus decisiones, el análisis de todas las pruebas, aún siendo estas improcedentes o impertinentes, el silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió.

 (Omissis)

A la luz de la jurisprudencia transcrita, se observa que en el caso de autos la jueza a quo, apreció la declaración de los ciudadanos INGRID LEOSMARY BETANCOURT CARRASQUEL, AIXA ALIMAR ESCOBAR, JELITZA ROSARIO GUERRA ZERPA, EULALIA DEL CARMEN HENRÍQUEZ DE GARCÍA, LIGIA DEL VALLE SUILVA (sic) BERMÚDEZ, folios 151  al 156 de la pieza III del asunto principal, quienes comparecieron al debate a deponer en base al conocimiento que tienen de los hechos, de cuyas declaraciones, la juez consideró que las mismas carecen de eficacia probatoria, por cuanto nada aportan sobre los hechos objeto del debate, cumpliendo de esta manera con el deber de analizar la prueba, examinando las declaraciones de los comparecientes al debate, aun cuando de las declaraciones de estos testigos, consideró no ser idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando su criterio respecto de ellas, por lo cual considera esta alzada que la jueza actuó ajustada derecho, y que en el presente caso, no se configura el vicio del silencio de pruebas, denunciado por el recurrente de autos, y así mismo, se considera que en cuanto a esta denuncia, no se observa que la jueza haya privado o limitado el ejercicio de las partes de los medios y recursos que la ley procesal les concede para la defensa de sus derechos.

En relación a la denuncia relativa a la negativa de declarar de la experta ILIANA DÍAZ, como integrante del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, para la jueza de juicio nada aportó a los hechos objeto de juicio. Manifestando su imposibilidad de declarar por la adscripción que detenta al Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Amazonas. De lo que se evidencia, que la juez actuó ajustada a derecho y que ello no comporta el menoscabo de los derechos de la defensa que asiste a la acusada de autos, ciudadana JESSICA MÉRIDA.

En consideración a la denuncia formulada por el recurrente de autos Abogado Luis Fernández Sotillo, en relación a que la recurrida es una decisión inejecutable por cuanto el Ministerio Público, solicitó la imposición de la condena respectiva a su defendida y resultó una sentencia condenatoria y absolutoria lo cual señala configura una contradicción lo cual contraria lo dispuesto en el artículo 127. 1 y 308.2 del texto adjetivo penal, lo que conlleva a su decir a una ambigüedad y violación al derecho a la defensa.

De la revisión efectuada al fallo recurrido, en relación a la referida denuncia, en la misma se observa un capitulo denominado "De la Sentencia Condenatoria" en el cual la jueza de juicio explana como se señaló anteriormente, que de acuerdo a los medios probatorios aportados en contradictorio considera que quedó acreditado que la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, plenamente identificada, subsumió de manera libre y voluntaria su conducta a los supuestos previstos en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tipifica el delito de TRATO CRUEL, en perjuicio de la niña, de autos (Identidad Omitida) sin que ocurriera causa de justificación o inculpabilidad alguna. Por lo cual, resultó CONDENADA a cumplir la pena de Un (01) año de prisión.

De la misma manera, se observa que en la recurrida la jueza señaló la existencia de hechos no comprobados, ello en relación a los siguientes hechos por los cuales también acusó el Ministerio Público, a la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, segundo aparte en perjuicio de los niños (identidad omitida).

(Omissis)

En tal virtud, en el fallo en estudio, se observa que la jueza de juicio, expresó que vista la ausencia de la actividad probatoria en relación a estos hechos, en virtud que los testigos comparecientes nada señalaron en relación a ello, en tal virtud, no pudo ser desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada de autos, en relación a si la misma actuó con negligencia u omisión en el ejercicio de su responsabilidad de crianza y si le ocasionó a los niños de autos, perjuicios físicos y psicológicos, motivo por el cual ABSUELVE a la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, y Adolescentes. En atención a ello, es de resaltar, que la disposición del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra dos conductas distintas que debe desplegar el agente, las cuales configuran el mismo tipo penal, que en el caso de autos, el Ministerio Público, acusó por ambas conductas, una desplegada en contra de la niña de autos (identidad omitida), por la cual resultó condenada la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, y la segunda presuntamente desplegada en perjuicio de los Hermanos (identidad omitida), por la cual resultó absuelta. Por lo cual considera este Órgano Colegiado, que no existe ningún tipo de contradicción en el fallo recurrido, lo cual de ninguna forma configura menoscabo al derecho a la defensa de la acusada de autos JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, ni le causa estado de indefensión, ya que la jueza de juicio, actuó ajustada a derecho, respetando los principios que rigen el juicio oral, garantizando los derechos de la justiciable a un juicio justo y ajustado a las normas que rigen el debido proceso, por lo que debe declararse SIN LUGAR la denuncia fundada en las previsiones del artículo 444. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, los mismos deben causar indefensión, lo cual no fue constatado por esta alzada. Así se decide (sic).

En cuanto a la denuncia fundada en lo previsto en el artículo 444. 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’, alegada por el recurrente, en lo relativo a la violación de lo previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia en la aplicación de la referida norma, ya que el tribunal de control debió decretar el archivo de las actuaciones, el cese de las medidas impuestas, así como la condición de imputada de su defendida. En la referida denuncia delata que el Representante del Ministerio Público, Abogado Luis Correa, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público consignó el acto conclusivo, un día después del vencimiento del lapso establecido en el artículo 363, es decir fuera del lapso de sesenta días luego de la celebración de la audiencia de imputación, lo cual no fue observado por la jueza de Primera Instancia Penal Función Control del estado Amazonas, a cargo de la Jueza Yosmar Rosales, que la norma en comento contiene una sanción en caso de la referida omisión la cual es el archivo judicial, y que por el contrario la jueza fijó la audiencia preliminar convocando a las partes lo cual demanda constituye una flagrante violación al principio de legalidad contenido en el articulo 257 concatenado con los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita sea declarada la sentencia definitiva mediante la cual fue declarada culpable la ciudadana imputada JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con el actuar del juez de Control , trae consigo la nulidad de todos los actos procesales incluso la sentencia condenatoria, y se ordene el archivo de las actuaciones, el cese de las medidas cautelares decretadas y el cese de la condición de imputada.

En referencia a esta segunda denuncia, estas sentenciadoras deben realizar algunas consideraciones, a saber: El proceso penal, se encuentra dividido en diversas etapas, claramente diferenciadas en el texto adjetivo, fase preparatoria o de investigación, fase intermedia, fase de juicio y fase de ejecución de sentencias (sic).

Así en el caso de autos, se observa que la audiencia de imputación, en el asunto principal, se celebró por ante el Tribunal Primero de Control en fecha 04AGO2014, y el Ministerio Público, presentó Acusación Penal, en contra de la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 04OCT2014, siendo celebrada la audiencia preliminar en fecha 10FEB2015.

En efecto una vez celebrada la audiencia de imputación fiscal, el Ministerio Público, presentó la acusación fiscal el día 61, de los 60 que le confiere el citado artículo 363. Sin embargo, debe indicarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que es en la fase intermedia en la que el juez de control debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de hechos y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este código o en el ordenamiento jurídico.

Sobre las facultades y cargas de las partes, el artículo 311 del texto adjetivo penal, consagra un lapso preclusivo de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, víctima y el imputado o imputado (sic) podrán realizar por escrito los actos allí descritos entre los que resulta oportuno destacar: las del numeral 1: Oponer excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, las cuales deberán ser resueltas en caso de ser opuestas por el juez de control en la audiencia preliminar. Es de hacer notar, que esta facultad conferida a las partes, es preclusiva, es decir, que fuera de esta oportunidad no podrán ser nuevamente opuestas, lo cual de la revisión de la causa principal se evidencia, que la misma no fue opuesta por la defensa de la acusada de autos a cargo de la Defensora Publica Abogada (sic) Azalia Lugo, ni en esa oportunidad ni en otra posterior, así como tampoco fue motivo de recurso de apelación alguno, por lo que considera esta alzada que la denuncia interpuesta por el recurrente de autos, en relación a la nulidad del acto oclusivo, por extemporáneo, en virtud que el mismo fue presentado fuera del lapso previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, no comporta la nulidad del mismo, ni de los actos subsiguientes; así mismo esta situación debió ser opuesta como excepción o defensa en contra de la acusación fiscal, en la oportunidad procesal prevista en el citado artículo 311, por lo que no debió ser alegada como defensa, por ante esta alzada, por cuanto la etapa procesal se encuentra precluida, en consecuencia no procede el alegato formulado por el recurrente de autos, relativo a la violación del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y la solicitud de nulidad de lo actuado incluyendo la sentencia de juicio (sic).

Al respecto, debe dejarse establecido que sólo procede la nulidad de un acto procesal cuando éste se realice en contravención a las garantías constitucionales y los derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no se evidencia hasta este momento en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que en el desarrollo del Juicio, lo cual fue resuelto por la juzgadora de instancia de forma suficiente y razonada, pues, estableció los fundamentos sobre los que se basó para dictar el fallo impugnado, existiendo armonía entre lo debatido en el juicio y el fallo dictado (sic).

Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que la reposición de de la causa podría comportar un perjuicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto establece:

(Omissis)

Ahora bien, mencionado lo anterior es necesario puntualizar que del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal Colegiado, concluye que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Pena del Estado Amazonas, garantizó el debido proceso y el respeto a la dignidad inherente al ser humano, en obligatorio cumplimiento y reconocimiento de las garantías del justiciable, constituyendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, ya que a través del mismo se procura establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, esta Corte de Apelaciones desestima lo alegado por el recurrente, en razón que la nulidad absoluta solicitada por este y la reposición de la causa al estado de celebrarse un nuevo juicio, lo que comportaría una reposición inútil, por lo que en atención a lo expuesto, resulta oficioso declarar SIN LUGAR, la denuncia prevista en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece: ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’, específicamente la presunta violación del artículo 363 eiusdem, toda vez que la referida defensa debió ser opuesta en la oportunidad prevista en el articulo 313 ibídem. Así se decide; por lo que asiente esta Alzada (sic), que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando fundamenta su recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 444. 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado LUIS FERNÁNDEZ SOTILLO, actuando en su carácter de defensor privado de la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Función Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 10DIC2015 y publicado el texto integro del fallo fecha 19FEB2016, en la que luego de celebrado el juicio oral, resultó CONDENADA cumplir la pena de Un (sic) año de prisión por la comisión del delito de TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de os, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña de autos (identidad omitida), en consecuencia, se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes el fallo recurrido. Y ASÍ SE DECLARA.

 

 

CAPÍTULO VI

DISPOSITIVA

 

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Accidental Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente y Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. LUÍS FERNÁNDEZ SOTILLO, actuando en su condición de Defensor Privado de la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ (…), en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Función Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 10 de Diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 18 de Febrero de 2016, mediante la cual CONDENÓ a la ciudadana antes identificada, por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida). SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido en los términos allí expuestos. TERCERO: Se ordena a la ciudadana Secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión en la página WEB Tribunal Supremo de Justicia, se omita los datos de identificación de los niños de autos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (sic).

 

III

DE LA COMPETENCIA

 

Previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala debe determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión, para lo cual resulta oportuno señalar que el numeral 10 del artículo 336 constitucional, prevé la facultad de la Sala para revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República.

 

 En igual sentido, el numeral 10 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia preceptúa la posibilidad de “[r]evisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los Tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación  de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales”.

 

Ahora bien, en el presente caso se solicitó la revisión de la sentencia definitivamente firme dictada el 2 de agosto de 2016, por la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante la cual, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada, y en consecuencia, confirmó la sentencia definitiva dictada en el proceso penal seguido a la hoy solicitante, el 18 de febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que se condenó a cumplir la pena de un año de prisión, por haberla encontrado penalmente responsable del delito de trato cruel, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (identidad omitida); en razón de lo cual esta Sala se declara competente para conocer y decidir la solicitud de revisión en referencia. Así se declara.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 Establecido lo anterior, esta Sala procede a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, no sin antes reiterar el criterio sostenido en sentencia N°44/2000 del 2 de marzo (caso: Francia Josefina Rondón Astor), ratificado en el fallo N° 714/2000 del 13 de julio, (caso: Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda ‘APRUM’), conforme al cual, la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia.

 

Asimismo, esta Sala ha sostenido reiteradamente que la labor de garante de la aplicación de las disposiciones constitucionales mediante la revisión extraordinaria de sentencias firmes se cristaliza en forma muy distinta a la establecida para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia definitiva.

       

           Así entonces, el hecho configurador para que proceda la revisión extraordinaria no es el mero perjuicio, es necesario que se verifique un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces en su actividad jurisdiccional, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. De tal manera que, sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia N° 2957/2004 del 14 de diciembre; caso: Margarita de Jesús Ramírez).

 

De modo que, la solicitud de revisión puede ser declarada ha lugar únicamente en casos donde a discreción de esta Sala la decisión objetada haya errado en el control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional; o bien cuando haya incurrido en un error de interpretación u omitido alguna disposición constitucional, o un precedente establecido por esta Máxima Instancia Jurisdiccional, o cuando tratándose de una solicitud de revisión contra un fallo dictado por alguna de las restantes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, éste haya violentado algún derecho constitucional, tal como estableció el legislador en los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

En atención a lo cual, la Sala Constitucional puede rechazar in limine la solicitud de revisión constitucional, tal como ha sido expuesto en sentencia N° 93/2002 del 6 de febrero (caso: Corpoturismo), cuando se señaló que, “...esta Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión, (...) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales..."; lo cual obedece, como se señaló, a su carácter eminentemente discrecional.

 

La solicitante en revisión cuestiona la sentencia dictada el 2 de agosto de 2016, por la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, pues a su decir, no quedó suficientemente demostrado el hecho punible objeto del proceso penal; aunado al hecho de que la alzada penal omitió valorar los medios de prueba incorporados en el juicio oral promovidos por la defensa; generando así que se dictara una decisión inmotivada, los razonamientos contenidos en la parte motiva se destruyen entre sí, y la sentencia definitiva que confirmó, es a su vez condenatoria y absolutoria; desconoce el derecho que tiene la madre sobre la custodia de sus hijos, con relación su régimen de visitas; no se configuraron los elementos constitutivos del tipo penal de trato cruel, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y con la finalidad de demostrar sus afirmaciones, solicitó a esta Sala que valore los medios de prueba incorporados en el proceso penal primigenio.

 

Por su parte, la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar la decisión que confirmó la sentencia definitiva dictada en el proceso penal seguido a la hoy solicitante, el 18 de febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que se condenó a cumplir la pena de un año de prisión, por haberla encontrado penalmente responsable del delito de trato cruel, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (identidad omitida), entre otras cosas, consideró lo siguiente:

 

“Al respecto se observa, que la recurrida, dejó claramente establecido la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados, siendo los mismos los siguientes:

 

‘… Omissis… 1) el 20 del mes de septiembre del año 2013, la acusada JESSICA MÉRIDA GUTIÉRREZ, quien ejercía la custodia de los niños, y en virtud que el ciudadano ANTONIO JOSÉ PACHANO MONSALVE, se comunicó vía telefónica con sus hijos, y cuando se despedía de la niña a de autos, ella le pidió la bendición dos veces a su padre, por tal motivo la imputada de autos, le agrede físicamente con una correa, por ser la niña tan efusiva al expresar sus sentimientos de años hacia su papá, y con el fin de evitar que verificaran las agresiones físicas, le limitaba el contacto físico o visual del padre hacia los niños, siendo posible en virtud de la intervención del Consejo Municipal de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes… Omissis’.

 

… quedó demostrado, según señala, cuando durante el contradictorio quedó establecido, que la acusada de autos, sometió a la niña trato cruel o maltrato, mediante vejación física, lo cual evidenció en la experticia realizada por el experto JOSÉ ARIANNA MIRABAL, Experto (sic) Médico (sic) Forense (sic), quien realizó el reconocimiento médico legal en fecha 23 de septiembre de 2013 a la niña de autos, siendo ratificado su contenido por el experto de idéntica ciencia o arte, Dr. Clemente Lugo experto adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del estado Amazonas, sub-delegación Amazonas, quien compareció a rendir declaración, señalando que el informe pericial concluyó en ‘Equimosis leve en brazo derecho, cara interna del muslo derecho y región lumbar y ambos glúteos, con tiempo de curación de Cinco (sic) días, y tres de incapacidad con carácter leve’, otorgándole pleno valor probatorio, al referido reconocimiento médico, toda vez que fue ratificado en su contenido por experto de igual arte u oficio, lo cual adminiculó la jueza a quo, con la declaración rendida por la niña de autos, la cual se evidencia en el acta de prueba anticipada de fecha 29-09-2014, así como lo dicho por su progenitor Antonio Pachano, quien suscribió el acta de denuncia de fecha 23 de septiembre de 2013, así mismo, concatenó los referidos medios probatorios con la documental referida a Inspección (sic) Técnica (sic) N° 88, de fecha 11 de diciembre de 2013, suscrita por los funcionarios Luis Zambrano y Michel Márquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Amazonas, con lo cual a criterio de la sentenciadora de juicio, queda desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada de autos, por lo que consideró que en base a los hechos probados, los hechos se encuentran subsumidos en la norma tipificada en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual consagra el ilícito denominado TRATO CRUEL, en perjuicio de la niña de autos. Con lo cual no evidencia esta alzada, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, ni que los mismos hayan causado indefensión a las partes toda vez que se le garantizó en todo momento, a la acusada el ejercicio pleno derecho a la defensa”.

 

De lo transcrito supra, la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de verificar que en la sentencia dictada se analizaron los medios de prueba incorporados en el debate de juicio oral, y principalmente del contenido del informe médico forense suscrito por el Dr. José Arianna Mirabal, concordado con la declaración rendida por el Dr. Clemente Lugo, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Puerto Ayacucho, así como la declaración rendida por el ciudadano Antonio Pachano, progenitor de la niña víctima en el proceso penal primigenio, quedó demostrada la responsabilidad penal de la ciudadana Jessica Yamary Mérida Gutiérrez en los hechos ahí descritos, que configuran del tipo penal de trato cruel, tipificado en el encabezado del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (identidad omitida), para lo cual, se procedió a indicar los elementos que configura dicho tipo penal y a verificar el cumplimiento de cada uno de ellos.

 

Asimismo, de la decisión objeto de la presente revisión debe extraerse lo siguiente:

“En cuanto al presunto vicio de silencio de prueba delatado por el recurrente de autos, en virtud que la jueza de juicio desechó las testimoniales, promovidas por la defensa específicamente el testimonio de los ciudadanos INGRID LEOSMARY BETANCOURT CARRASQUEL, AIXA ALIMAR ESCOBAR, JELITZA  ROSARIO GUERRA ZERPA, EULALIA DEL CARMEN HENRÍQUEZ DE GARCÍA, LIGIA DEL VALLE SUILVA (sic) BERMÚDEZ, bajo el alegato de existir vínculos de amistad, lo cual configura el vicio de silencio de prueba, al no apreciar y valorar estas testimoniales que de haberse apreciado habrían desvirtuado la experticia.

 

(Omissis)

 

A la luz de la jurisprudencia transcrita, se observa que en el caso de autos la jueza a quo, apreció la declaración de los ciudadanos INGRID LEOSMARY BETANCOURT CARRASQUEL, AIXA ALIMAR ESCOBAR, JELITZA ROSARIO GUERRA ZERPA, EULALIA DEL CARMEN HENRÍQUEZ DE GARCÍA, LIGIA DEL VALLE SUILVA (sic) BERMÚDEZ, folios 151  al 156 de la pieza III del asunto principal, quienes comparecieron al debate a deponer en base al conocimiento que tienen de los hechos, de cuyas declaraciones, la juez consideró que las mismas carecen de eficacia probatoria, por cuanto nada aportan sobre los hechos objeto del debate, cumpliendo de esta manera con el deber de analizar la prueba, examinando las declaraciones de los comparecientes al debate, aun cuando de las declaraciones de estos testigos, consideró no ser idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando su criterio respecto de ellas, por lo cual considera esta alzada que la jueza actuó ajustada derecho, y que en el presente caso, no se configura el vicio del silencio de pruebas, denunciado por el recurrente de autos, y así mismo, se considera que en cuanto a esta denuncia, no se observa que la jueza haya privado o limitado el ejercicio de las partes de los medios y recursos que la ley procesal les concede para la defensa de sus derechos”.

 

De esta manera, se aprecia el análisis realizado por la decisión judicial objeto de la revisión, respecto a los medios de prueba promovidos por la defensa, los cuales, una vez valorados por el órgano judicial de la primera instancia, fueron desechados en la definitiva por existir vínculos de amistad entre los testigos y la acusada en el proceso penal. No obstante, debe aclararse que no correspondía a la Corte de Apelaciones realizar la valoración de los medios de prueba incorporados al debate de juicio, sino verificar que estos hayan sido valorados adecuadamente, sin suplir a la primera instancia penal, labor que fue realizada en el caso bajo estudio.

 

Por otro lado, también debe extraerse de la decisión judicial objeto de la presente solicitud de revisión, lo siguiente:

“En tal virtud, en el fallo en estudio, se observa que la jueza de juicio, expresó que vista la ausencia de la actividad probatoria en relación a estos hechos, en virtud que los testigos comparecientes nada señalaron en relación a ello, en tal virtud, no pudo ser desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada de autos, en relación a si la misma actuó con negligencia u omisión en el ejercicio de su responsabilidad de crianza y si le ocasionó a los niños de autos, perjuicios físicos y psicológicos, motivo por el cual ABSUELVE a la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, por la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, y Adolescentes. En atención a ello, es de resaltar, que la disposición del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra dos conductas distintas que debe desplegar el agente, las cuales configuran el mismo tipo penal, que en el caso de autos, el Ministerio Público, acusó por ambas conductas, una desplegada en contra de la niña de autos (identidad omitida), por la cual resultó condenada la ciudadana JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, y la segunda presuntamente desplegada en perjuicio de los Hermanos (sic) (identidad omitida), por la cual resultó absuelta. Por lo cual considera este Órgano (sic) Colegiado (sic), que no existe ningún tipo de contradicción en el fallo recurrido, lo cual de ninguna forma configura menoscabo al derecho a la defensa de la acusada de autos JESSICA YAMARI MÉRIDA GUTIÉRREZ, ni le causa estado de indefensión, ya que la jueza de juicio, actuó ajustada a derecho, respetando los principios que rigen el juicio oral, garantizando los derechos de la justiciable a un juicio justo y ajustado a las normas que rigen el debido proceso, por lo que debe declararse SIN LUGAR la denuncia fundada en las previsiones del artículo 444.3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, los mismos deben causar indefensión, lo cual no fue constatado por esta alzada. Así se decide”.

 

De esta manera, se aprecia que la Corte de Apelaciones, si bien no fue el órgano judicial que se pronunció condenando y a su vez absolviendo a la ciudadana Jessica Yamary Mérida Gutiérrez, efectivamente cumplió con el deber de resolver en forma exhaustiva la denuncia relacionada con este punto.

 

En este sentido, se destaca que el Ministerio Público acusó a la hoy solicitante de la presente revisión constitucional, por dos hechos punibles, independientes entre sí, por un lado, por los hechos ocurridos el 20 de septiembre de 2013, en agravio de la niña (identidad omitida), encuadrado en el tipo penal de trato cruel, tipificado en el encabezado del artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y por otro lado, por la omisión de cuido a los niños (identidad omitida) durante varios meses del año 2013, que le generó daños físicos y psicológicos a los mismos, los cual se encuadró en el supuesto de trato cruel, tipificado en el segundo aparte del artículo 254 eiusdem. Luego de realizado el debate de juicio oral, en cumplimiento de las garantías procesales correspondientes, el principio de presunción de inocencia fue desvirtuado en el primero de los hechos debidamente probados, razón por la cual recibió la condena respectiva; circunstancia diferente con relación al segundo hecho punible con tenido en la acusación, respecto a cual el órgano judicial concluyó que no había sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, por lo que su dictamen fue absolutorio.

 

De esta manera, al tratarse de hechos distintos, que si bien fueron objeto de un solo proceso penal sobre la base del principio de unidad del proceso, en cumplimiento de la garantía constitucional del debido proceso, desarrollado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, admite desde el punto de vista lógico, que uno de ellos se declare la condenatoria y en el otro la absolutoria, perfectamente ejecutable.

 

Por último, con relación a lo señalado por la solicitante, respecto al derecho que tiene la ciudadana Jessica Yamary Mérida Gutiérrez a mantener la custodia de sus hijos, y la denuncia de afectación de lo preceptuado en el artículo 78 constitucional, se hace necesario señalar que, no corresponde a la competencia de los tribunales penales resolver lo atinente a este aspecto, y tal como se observa de la decisión judicial objeto de estudio, ese punto no formó parte de las pretensiones establecidas por las partes, ni en la primera instancia, ni en la alzada, del proceso penal primigenio.

 

Cabe destacar que, tal como lo refiere la propia solicitante en su escrito, existe un proceso instaurado en su contra para la privación de la patria potestad, el cual se ventila en los tribunales competentes en materia de protección de niño, niña y adolescentes, y será en el marco de dicho proceso que se resolverá lo atinente a la custodia y demás instituciones familiares que corresponden en su rol de madre.

 

Así entonces, examinado como ha sido el contenido del fallo objetado, la Sala estima que en el caso sub examine no procede la revisión ante la inexistencia de -infracciones grotescas- de interpretación de norma constitucional alguna, ni se evidencia desconocimiento de algún criterio interpretativo de normas constitucionales que hubiese fijado esta Sala Constitucional, es decir, que la decisión judicial sometida a su consideración no quebranta principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, así como tampoco contradice sentencia alguna dictada por esta Sala.

 

En suma, de los alegatos expuestos por el solicitante se concluye que su intención es emplear este mecanismo procesal como una tercera instancia, aduciendo un supuesto gravamen irreparable ocasionado por la sentencia dictada el 2 de agosto de 2016, por la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada, y en consecuencia, confirmó la sentencia definitiva dictada en el proceso penal seguido a la hoy solicitante, el 18 de febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que se condenó a cumplir la pena de un año de prisión, por haberla encontrado penalmente responsable del delito de trato cruel, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (identidad omitida); en razón de lo cual esta Sala declara no ha lugar a la revisión solicitada. Así se decide.

 

V

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la revisión solicitada por la abogada Eglé Coromoto Pérez, actuando como defensora privada de la ciudadana JESSICA YAMARY MÉRIDA GUTIÉRREZ, de la sentencia dictada, 2 de agosto de 2016, por la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

 

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de mayo de dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

 

La Presidenta,

 

 

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

 

Vicepresidente, 

 

 

 

ARCADIO DELGADO ROSALES

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                      (Ponente)

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

CALIXTO ORTEGA RÍOS     

 

 

 

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

 

 

 

 

RENÉ DEGRAVES ALMARZA

 

 

El Secretario,

 

 

CARLOS ARTURO GARCÍA USECHE

 

 

 

 

 

N° 17-0675

CZdeM