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SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 12-0849
MagistradA Ponente: Carmen Zuleta de Merchán
El 23 de julio de 2012, mediante oficio N° 0134-2012 se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente de la Presidencia de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, el expediente N° 2Aa-0060-12 contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Néstor Gerardo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 157.330, en su condición de defensor privado del ciudadano NÉSTOR JOSÉ HERNÁNDEZ CABEZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad núm. 20.246.776, contra “[…] auto de avocamiento (sic) de fecha 02-05-2012 (…). El Acta de Audiencia de Presentación de Imputado que acordó la Aprehensión en Flagrancia (…) en fecha 03-05-2012 (…). La Aceptación de la acusación […]”; decisiones éstas dictadas por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal; para imponer a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad en el proceso penal que se le sigue al prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de abuso sexual con penetración oral en un niño de tres (3) años de edad.
Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 16 de julio de 2012, por el abogado de la parte accionante, contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
El 31 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El defensor privado del ciudadano Néstor José Hernández Cabeza, en su escrito libelar fundamentó la acción de amparo constitucional en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “[s]egún la redacción de la supuesta victima (sic) todo comenzó en el día 09-12-10, pero ella se da cuenta el día 14-01-11 (Un mes después) el día 20-01-2011 (CICPC), el día 24-01-2011, informe medico (sic) forense de que el niño esta (sic) sano y todo esta (sic), el niño no fue violado; se recavan (sic) las pruebas psiquiátricas y todo esta (sic) bien con el niño, solo (sic) se determino (sic) que tiene problemas con el habla (el niño no sabe hablar bien), la orden de la aprehensión en flagrancia fue dictada en fecha 09-01-2012, por el Tribunal 3ro de Control Guarenas (sic) extensión Barlovento, fue detenido en fecha 03-05-2012, abocándose un día antes a la causa, es decir en fecha 02-05-2012, sin notificar a las partes y manifiesta que difiere la audiencia de presentación para el día siguiente ya que se aboco (sic) en altas horas de la noche y dejó constancia en el acta de diferimiento que las partes estaban debidamente notificadas por estar presentes en la audiencia, lo cual es falso, ya que en ese día no hubo traslado del detenido desde la sede de la policía de Caracas de mi defendido hasta el Circuito Penal de Guarenas extensión Barlovento, ya que eso me informó el jefe de los servicios en la policía, evidenciándose la violación del debido proceso ya que mi defendido nunca tuvo la oportunidad de recusar a la juez (sic) 2do de control”.
Que “[…] mi defendido Néstor José Hernández Cabeza, es detenido en fecha el día (sic) 24-04-2012, a las 3:00 PM, en su casa de habitación, en la ciudad de San Juan de los Morros, ubicada en Urbanización Las Palmas, Sector Palmarito, Casa N° 08, Estado Guárico; cuando, me entero de lo sucedido, me traslado hasta la Comandancia de Policía del estado (sic) Guárico y se me informa que esta (sic) solicitado por el circuito judicial penal (sic) del estado Miranda extensión Barlovento pero el sistema no registra delito […]”.
Que el “[…] tribunal tercero de control Guarenas (sic); tras conocer semejante noticia, realizo (sic) las debidas indagaciones sin encontrar respuestas hasta leer el expediente el día de la presentación 03-05-2012 N° 3C-4201-12, me doy cuenta que se le imputa la precalificación de ‘Abuso Sexual con Penetración Oral” de un niño de tres (03) años; pero entendiendo que los hechos sucedieron el día 09-12-2010 y fueron denunciados en fecha 14-01-2011, después de más (sic) un año y medio, mi defendido es detenido en la ciudad de san (sic) Juan de los Morros, Estado Guárico, lugar de su residencia, al interrogar a mi defendido informa al venir de la ciudad de Guarenas, cuando me confeso (sic) ‘…Que fue golpeado, maltratado con una pistola recibiendo cachazos varias veces por la cabeza amenazado de muerte con la misma pistola por uno de los cómplices del esposo de mi prima rosario (sic) Carolina López Cabeza, y el otro le caía a patadas y JEAM PAUL marido de la prima anunciaba que lo matara pero uno de ellos dijo ‘no vale él es un buen muchacho’”.
Que “[…] fue allí cuando le echaron agua y lo dejaron ir todo esto ocurrió en caracas al frente de la ferretería donde trabajaba; es verdad que nunca se hizo la denuncia por miedo a q (sic) lo mataran, al poco tiempo que estuvo con ellos se dio cuenta que eran personas peligrosas capaz de hacer cualquier cosa para lograr sus cometidos, a todas esta (sic) el esposo de la prima le anunciaba, tu tocaste a mi hijo y el (sic) le decía que no y que le hiciera las pruebas mientras el (sic) en forma incesante le (sic) que lo iba a mandar a matar […]”.
Que “[…] la mamá del Niño (victima (sic)), la prima del acusado a que él se mantuvo en silencio las muchas infidelidades de su esposo comerciante JEAM PAUL ya que él tenía conocimiento de que estaba saliendo con otras mujeres, y para no meterse en problemas se había quedado callado, y por considerarlo de la familia le grito (sic): que no debía ser alcahuete de ese ‘est…o’ (sic), guardando su ira y frustración lo acusa como abusador sexual de su hijo de 3 años, a sabiendas, que colocaba en aprieto la vida de su primo pero como recompensa tendría la atención de su esposo”.
Que “[l]a Aceptación de la acusación por parte del Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, hecha por el Ministerio Público Fiscalía 21, Dra. Emmy Delgado, fundados en hechos supuestos, testigos referenciales, y pruebas que no aportan suficientes elementos de convicción para imponer la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi defendido, sin ser la juez (sic) natural del caso y sin tener conocimiento de lo acontecido en el presente expediente”.
Que “[l]a juez (sic) Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, acepta la precalificación que hace el Ministerio Público ‘Violencia Sexual Penetración Oral’, en el expediente 3C-4201-12, basado en los dichos de la madre; la cual está totalmente ardida de enemistad manifiesta con mi defendido, además es abogado conoce las leyes y sabe que manipulando los hechos o dichos de su hijo puede hacer ver a mi defendido como un monstruo, cuando en realidad son sus celos y falta de carácter que ha colocado la vida de mi defendido en peligro, sin tomar en cuenta que no tiene sentido toda la historia por ella relatada, en la primera denuncia de fecha 20-01-2011:
‘…en fecha 14-01-2011.. Dizque ella le preguntaba al niño cuando ese hizo pupú en el baño, el niño dijo que cuando lo limpiaba Néstor le había metido el pipí, (se presume que fue por el ano del niño) (Informe médico forense de fecha 24-01-2011, Dr. Augusto Soto). Que desvirtúa tal acusación de penetración anal del niño…’.
Que “[t]ras salir desvirtuado (sic) la penetración anal con el examen médico forense, la mamá siendo abogado, trata una nueva estrategia, y ahora bien pensado casi dos meses después en fecha 03-03-2011, amplía su denuncia diciendo:
‘…Narra igualmente la parte de la primera denuncia de fecha 20-01-2011, y agrega la parte que ella sabe que pondría tras las rejas a mi defendido sin necesidad de medicatura forense; manifestando…. El niño manifestó el día 14-01-2011, que lo puso boca abajo encima de la poceta y lo aguanto (sic) por la nuca para que voltearlo y dice el primo, que se acercara a la cama de él, que le tenía caramelito y el niño va, y el muchacho lo pone a chuparle su parte viril, ahí diego, le dice que no es ningún caramelo y el niño me dice que sabía feo…’
Que “[s]e entiende que no opera la flagrancia y el doble discurso o doble denuncia cercena el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que si al denunciar por primera vez hubieran existido elementos de convicción, el Ministerio Público hubiera solicitado la Aprehensión en Flagrancia en la misma fecha de obtener una medicatura forense positiva, pero no fue así, ya que para la fecha de la denuncia 20-01-2011, y días después no existió (sic) elementos de convicción para dictar la Aprehensión en Flagrancia, solo después (sic) dos meses en fecha 03-03-2011, es que se reactiva la misma denuncia ampliándola sin que exista (sic) elementos suficientes de convicción para que opere la Aprehensión en Flagrancia”.
Que “[e]l derecho a la defensa es Inviolable en todo estado y grado del proceso, y en el presente caso se evidencia que la acusación que se le imputa a mi defendido de ‘abuso sexual con penetración oral’ en flagrancia; se debe a un desfase mental y emocional de la acusadora, que llevada por los celos y la venganza, y utilizando la honorable figura y el conocimiento que le da el ser abogada de la república (sic), armo (sic) un ardid creado con mentiras que ha involucrado a mi defendido sin medir consecuencias, y con sus celos y su antipatía está dañando enormemente a mi defendido, a costa del daño psicológico a su propio hijo y a mi defendido a pesar de que el examen Psiquiátrico del Niño arrojó que el mismo se encontraba en buen estado de salud y no tenía trauma alguno, ya que los hechos que narra la madre nunca ocurrieron; pero mucho más allá de los hechos se encontró, con el Derecho, El (sic) Debido Proceso establece que si la primera denuncia fue en fecha 14-01-2011, con unos hechos que ha (sic) bien quedaron desvirtuados, se debió dictar un archivo judicial, pero esto ocurrió, en contrario se le permitió a la madre ampliar su denuncia narrando los mismos hechos al principio y luego coloca una historia perfecta sacada del Artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescentes (sic), para ahora acusar con planificación y alevosía a mi defendido, sin mediar más pruebas que el simple testimonio (olvidado en la Primera Denuncia por una madre), de un niño a su madre, el cual ya había dicho ‘que su primo Néstor le había metido el (…) por el (…)’, al reflejar lo contrario el examen médico forense, la madre tuvo que ubicar una mejor historia para lograr cumplir su amenaza de destruir a mi defendido por ocultarle la infidelidad de su marido …[…]”.
Que “[…] de esta manera la Juez (sic) Segundo de Control acepta el pre (sic) calificativo ‘Violencia Sexual con Penetración Oral’. En Flagrancia a pesar de que el examen médico Psiquiátrico arrojo (sic) una total normalidad en la conducta del niño; es decir, el niño no tiene daños psicológicos ni físicos, y los hechos narrados están en dos tiempos una primera denuncia ‘Penetración anal’, y dos meses después es ampliada la denuncia a ´Penetración Oral’”.
Que “[l]a Juez (sic) 2do (sic) de Control decretó la aprehensión en flagrancia sobre un ciudadano GABRIEL ALEJANDRO GONZALEZ, el cual no es parte en este proceso, incurriendo la Juez 2do de Control en error, y dejando a mí (sic) defendido en indefensión, violando su derecho al debido proceso, tomando en cuenta que un error de esta magnitud es inexcusable y causa la destitución de la Juez (sic) que lo comete, ya que se debe percatar antes de firmar si todos los datos de las partes están bien o el acto es un desastre, debido a que recaer (sic) sentencia sobre otro ciudadano que no ha participado en los supuestos hechos que se le imputan”.
Luego de citar textualmente el artículo 248 [hoy 243] del Código Orgánico Procesal Penal, la parte actora agregó que “[…] si mi defendido fuese solicitado en el mismo momento en que fue denunciado 09-12-2010, la orden de aprehensión saldría de inmediato a la residencia de la denunciante en Guarenas, ya que mi defendido estaba todavía en su apartamento, ahora bien, luego de la discusión, mi defendido se regresa a su casa en Guárico, y él informa lo sucedido, la prima estaba muy brava con él porque el marido le monto (sic) cuernos y él tenía conocimiento de eso pero guardo (sic) silencio y no le dijo nada, y por eso lo corrió de su apartamento, lo que es incomprensible es que si lo quería implicar en el supuesto delito de violencia sexual utilizando a su menor hijo de tres (03) años como víctima, debió dejar a mi defendido en el apartamento para aprehenderlo en FLAGRANCIA un mes antes, ya que la denuncia la realiza el 20-01-2011 al denunciar el hecho; cuando es conocido que la Justicia en estos casos actúan con tanta celeridad que la orden de APREHENSIÓN es librada en el mismo momento que se denuncia la violencia sexual hacia el niño o niña, menor de 18 años, y mucho más rápido cuando es de tres años, para colocar en perspectiva la Conculcación del Derecho Constitucional ‘Debido Proceso’, se debe tomar en cuenta lo que establece el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal […]”.
Una vez que la parte actora transcribe los cardinales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a modo de conclusión alegó que “[…] como puede una madre que por demás es abogado, olvidar lo que su hijo le había dicho en su totalidad en fecha 14-01-2011, y ella presumir que los hechos ocurrieron en fecha 09-12-2010, un mes antes, al momento de interponer la primera denuncia en fecha 20-01-2011, solo dicta parte de la historia, como si fuese lo único que había pasado, pero la sed de venganza, al ver que el examen médico forense estaba desmintiendo tal hipótesis, elabora una mejor hipótesis dos meses después y agrega la parte de que supuestamente mi defendido llamo (sic) al niño a su cama ese día 09-12-2010 […]”.
Por último, la parte accionante solicitó que se declare con lugar el amparo y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el ciudadano Néstor José Hernández Cabeza. Asimismo solicitó que la Sala requiera el original del expediente de la causa penal que actualmente se encuentra en el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, así como la aplicación del régimen legal más favorable al reo, vista la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Procesal Penal.
II
De La Sentencia APELADA
La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en decisión del 10 de julio de 2012, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] se observa que el accionante interpuso la Acción de Amparo, con la finalidad de obtener la nulidad de la aprehensión flagrante de (sic) imputado de autos, así como la revocatoria de la medida judicial preventiva de libertad, por considerar que el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Miranda, extensión Barlovento decreto (sic) la aprehensión, un año y medio después de hacerse la apertura de la investigación y sin que existen (sic) fundados elementos que den fe (sic) la comisión del hecho punible, por lo que igualmente solicita la anulación de la admisión de la precalificación aceptada por el mencionado Tribunal.
En primer término es necesario traer a colación la definición emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia 24 de 15-02-00, a saber:
‘…es una acción de carácter extraordinario, excepcional, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias eficaces, idóneas y operantes…’.
Ahora, es necesario para los Jueces que conocen en Sede Constitucional, que se verifique el contenido del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:
‘Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…’ (Subrayado nuestro).
(…)
Por lo antes expuesto, estima esta sede Constitucional que la parte accionante pudo disponer de los mecanismos procesales ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar la pretensión aquí discutida, sin necesidad de recurrir al remedio extraordinario del Amparo Constitucional; así lo ha interpretado la Jurisprudencia al analizar el contenido literal de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5° (sic) del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que en principio, la causal está referida a los casos ‘… en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la Acción de Amparo Constitucional… la Jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del Amparo, que no solo es inadmisible el Amparo Constitucional cuando se ha acudido primero a la vía ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace…’.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, luego de haber examinado las jurisprudencias y referencias anteriores, así como el escrito presentado por el Accionante, considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar INADMISIBLE la presente acción de Amparo Constitucional de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el Profesional del Derecho NÉSTOR GERARDO HERNÁNDEZ, actuando en nombre y en representación del ciudadano NÉSTOR JOSÉ HERNÁNDEZ CABEZA , pudo acudir a través de la vía ordinaria (Recurso de Apelación de Autos) la decisión emitida por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Miranda, extensión Barlovento, por lo que la vía de la acción de amparo le está negada, por cuanto no agotó la vía ordinaria idónea para hacer valer sus derechos. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad que le confiere la Ley, declara INADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el Profesional del Derecho NÉSTOR GERARDO HERNÁNDEZ, actuando en nombre y en representación del ciudadano NÉSTOR JOSÉ HERNÁNDEZ CABEZA, en contra del presunto agraviante Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento; de conformidad con lo establecido en Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, y en concordancia con lo preceptuado en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECIDE.
III
DE LA COMPETENCIA
Debe esta Sala determinar su competencia para conocer y decidir de la presente apelación y, a tal efecto, observa:
Visto que, con fundamento en los artículos 266.1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en relación con el artículo 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala ha declarado su competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, así como las Cortes de Apelaciones en lo Penal, salvo de las decisiones que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
Y visto asimismo que en el caso sub lite la apelación fue ejercida contra la sentencia dictada, en materia de amparo constitucional, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, esta Sala Constitucional se declara competente para resolver el recurso en referencia. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Preliminarmente, debe la Sala pronunciarse sobre la tempestividad o no de la apelación interpuesta, ello en virtud del criterio vinculante establecido por esta Sala en su decisión N° 3027/2005, recaída en el caso: César Armando Caldera Oropeza.
Al respecto, se observa que del cómputo efectuado el 23 de julio de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento –cursante al folio 45 del expediente-, el defensor privado del ciudadano Néstor José Hernández Cabeza interpuso tempestivamente el recurso de apelación sin fundamentos; por cuanto dicho recurso fue presentado en la misma fecha en la cual la parte actora se dio por notificada –folios 40 y 41 del expediente-.
Asimismo, se precisa que aun cuando la parte actora señaló en su escrito como actuaciones judiciales impugnadas en amparo el auto de abocamiento dictado en fecha 2 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la admisión de la acusación efectuada por el Ministerio Público por parte del mencionado juzgado; esta Sala Constitucional, de las actas del expediente y de la totalidad de los alegatos, observa que la parte actora finalmente solicita que se revoque la decisión judicial que contiene la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Néstor José Hernández Cabeza acordada en la audiencia de presentación el 3 de mayo de 2012; siendo además que fue esta decisión la única adjuntada en copia simple con el escrito de amparo al momento de su interposición.
Precisado lo anterior, esta Sala procede a decidir acerca de la presente apelación, y al respecto observa que la acción de amparo constitucional, se fundamentó en el hecho de que“[s]egún (…) la supuesta victima (sic) todo comenzó en el día 09-12-10, pero ella se da cuenta el día 14-01-11 (Un mes después) el día 20-01-2011 (CICPC), el día 24-01-2011, informe medico (sic) forense de que el niño esta (sic) sano y todo esta (sic), el niño no fue violado; se recavan (sic) las pruebas psiquiátricas y todo esta (sic) bien con el niño, solo (sic) se determino (sic) que tiene problemas con el habla (el niño no sabe hablar bien), la orden de la aprehensión en flagrancia fue dictada en fecha 09-01-2012, por el Tribunal 3ro de Control Guarenas (sic) extensión Barlovento, fue detenido en fecha 03-05-2012, abocándose un día antes a la causa, es decir en fecha 02-05-2012, sin notificar a las partes y manifiesta que difiere la audiencia de presentación para el día siguiente ya que se aboco (sic) en altas horas de la noche y dejó constancia en el acta de diferimiento que las partes estaban debidamente notificadas por estar presentes en la audiencia, lo cual es falso, ya que en ese día no hubo traslado del detenido desde la sede de la policía de Caracas de mi defendido hasta el Circuito Penal de Guarenas extensión Barlovento, ya que eso me informó el jefe de los servicios en la policía, evidenciándose la violación del debido proceso ya que mi defendido nunca tuvo la oportunidad de recusar a la juez (sic) 2do de control”, siendo que “[…] mi defendido Néstor José Hernández Cabeza, es detenido en fecha el día (sic) 24-04-2012, a las 3:00 PM, en su casa de habitación, en la ciudad de San Juan de los Morros, ubicada en Urbanización Las Palmas, Sector Palmarito, Casa N° 08, Estado Guárico; cuando me entero de lo sucedido, me traslado hasta la Comandancia de Policía del estado (sic) Guárico y se me informa que esta (sic) solicitado por el circuito judicial penal (sic) del estado Miranda extensión Barlovento pero el sistema no registra delito […]”; imputándose el delito de “[…] ‘Abuso Sexual con Penetración Oral” de un niño de tres (03) años”.
Por su parte, la decisión apelada declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, por considerar que la parte accionante “[…] pudo disponer de los mecanismos procesales ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar la pretensión aquí discutida, sin necesidad de recurrir al remedio extraordinario del Amparo Constitucional; así lo ha interpretado la Jurisprudencia al analizar el contenido literal de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5° (sic) del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que en principio, la causal está referida a los casos ‘… en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la Acción de Amparo Constitucional… la Jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del Amparo, que no solo es inadmisible el Amparo Constitucional cuando se ha acudido primero a la vía ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace…’ ”.
Ahora bien, precisados los fundamentos de la presente acción se debe señalar que la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades en relación al supuesto de hecho del caso de autos, mediante el cual un tribunal de control mantiene la orden de aprehensión mediante el decreto de privación judicial preventiva de libertad, caso en el cual, la parte afectada debe acudir a la apelación y a la revisión de la medida, según sea el caso; y así en la sentencia Nº 459 del 10 de marzo de 2006 (caso: “Etila Margarita Sánchez de González”), esta Sala estableció:
“Por ello, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas ante el juez que conoce la causa. Si el tribunal de control decide mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, el afectado podrá interponer el recurso de apelación o el de revisión de esa medida de coerción personal, en el caso que quede firme la misma; si tales recursos no son agotados antes de intentarse el amparo, la acción deviene inadmisible conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, salvo que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo no darán satisfacción a la pretensión deducida (ver sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía)”.
En relación a lo expuesto, es necesario mencionar el contenido del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes […]”.
De manera que, la Sala observa que en el caso bajo examen la orden de aprehensión fue cumplida, siendo que el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de del Estado Miranda, Extensión Barlovento, decidió mantener la medida de privación preventiva de libertad, previo estudio de los requisitos previstos en el artículo 250 [hoy 236] del Código Orgánico Procesal Penal, siendo entonces que la parte accionante debió hacer uso de los medios legales idóneos, vale decir el recurso de apelación de autos y la solicitud de revisión de medidas, previstos en los artículos447 [439] numeral 4 y 264 [hoy 250] eiusdem respectivamente, los cuales establecen:
“Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
Omissis
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;”.
“Artículo 264. Examen y revisión El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.
Aunado a ello, la Sala observa que el accionante no justificó la idoneidad del ejercicio de la acción de amparo ante las vías ordinarias señaladas, ni se deduce de lo expuesto la inoperancia de estos medios para restablecer la situación jurídica supuestamente infringida.
En atención a lo expuesto, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación incoado y, en consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se confirma en los términos expuestos, la sentencia la dictada el 10 de julio de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que declaró la inadmisibilidad de la presente acción de amparo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por lo expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR la apelación ejercida el 16 de julio de 2012, por el abogado Néstor Gerardo Hernández, defensor del ciudadano Néstor José Hernández Cabeza, parte accionante.
SEGUNDO: CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión dictada el 10 de julio de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta por el abogado Néstor Gerardo Hernández, en su condición de defensor privado del ciudadano Néstor José Hernández Cabeza, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Presidenta,
Luisa EstelLa Morales Lamuño
Vicepresidente,
Francisco A. Carrasquero López
Los Magistrados,
MarcoS Tulio Dugarte Padrón
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp.- 12-0849
CZdM/