SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 11-1062

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 12 de agosto de 2011, se recibió en la Secretaría de esta Sala Constitucional, escrito presentado por los abogados Leonardo Hernández y Joely Torres Colmenares, inscritos en el l.P.S.A. bajo los números 76.948 y 77.217, respectivamente, actuando con la condición de representantes judiciales de GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 29 de mayo de 2001, bajo el núm. 72, Tomo 10-A, mediante el cual, solicitan la revisión constitucional de la sentencia núm. 360, del 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia que declaró “... SIN LUGAR la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL SA., contra el Estado Zulia”.

El 30 de agosto de 2011, esta Sala dio cuenta del escrito presentado, y designó ponente a la Doctora Carmen Zuleta de Merchán.

El 28 de septiembre de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer Quintero, inscrita en el I.P.S.A. bajo el núm. 56.740, actuando con la condición de Abogada Sustituta del Procurador General del Estado Zulia, parte demandada y reconviniente en el juicio principal, presentó escrito contentivo de la opinión de dicho Órgano con respecto a la presente solicitud de revisión, a cuyo efecto solicitó se declare inadmisible la solicitud de revisión interpuesta.

El 20 de octubre de 2011, esta Sala dictó la decisión núm. 1572 por la cual solicitó a la Sala Político Administrativa la remisión de original del expediente núm. 2006-1209 (nomenclatura de esa Sala), contentivo del juicio principal de la demanda y reconvención interpuesta recíprocamente entre el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. y el Estado Zulia.

El 9 de noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia recibió el oficio núm. 11-1581, del 8 de noviembre de 2011, en cuyo contenido se solicitó la remisión en original del expediente de juicio en que se dictó la sentencia objeto de revisión.

El 17 de noviembre de 2011, esta Sala recibió el oficio núm. 3809, del 16 de noviembre de 2011, por el cual, la Sala Político Administrativa remitió el expediente original solicitado por esta Sala Constitucional.

Efectuado el estudio de las actuaciones procesales que conforman la presente causa, esta Sala procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA REVISIÓN

Los fundamentos de la solicitud de revisión constitucional son los que a continuación se exponen:

1.      Que  Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., suscribió, el 28 de mayo de 2002, un contrato de cuentas en participación con el Estado Zulia por órgano de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, Lotería del Zulia, cuyo objeto es “... el desarrollo, comercialización y explotación económica en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela el Juego MOROCHO DEL ZULIA propiedad de nuestra mandante a través del SISTEMA ON LINE, así como cualquier otro juego tradicional o electrónico que las partes aporten o especifiquen mediante documento anexo a este contrato”.

2.      De acuerdo con el referido contrato, el Estado Zulia recibiría una participación del cinco por ciento (5%) de las ventas brutas del citado juego, asumiendo Grupo Telemático de Loterías GTL S.A. los gastos y costos necesarios para la comercialización, publicidad y mercadeo del juego Morocho del Zulia.

3.      Como consecuencia de dicha contratación, Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. asumió deudas preexistentes de la Lotería del Zulia que había adquirido con proveedores publicitarios y diversos medios de comunicación. Para asumir tales obligaciones, Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. suscribió con Lotería del Zulia un contrato innominado que tenía por objeto que Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. pagara a los acreedores de la Lotería del Zulia  la cantidad de Un Millón Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Treinta y Cuatro con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 1.065.834,76), dicha suma pagada debido a la subrogación  sería reintegrada a Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A mediante pagos parciales que serían objeto de compensación o retención realizado por el mismo Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. mediante pagos parciales que serían objeto de compensación o retención realizado por el mismo Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.  de la suma o porcentaje acordado por las partes “… en el referido contrato de participación que le corresponde a la LOTERÍA DEL ZULIA por la ejecución del contrato de cuentas en participación antes mencionado, sin recargo alguno por concepto de intereses, corrección monetaria o indexación”.

4.      En cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato innominado, Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. llegó a un convenio de pago con los acreedores de la Lotería del Zulia, en el cual, “… nuestra mandante tuvo que cancelar la totalidad de la deuda antes de la fecha indicada en el contrato, siendo que para el 30 de octubre de 2003 ya había cumplido con dicho pago en su totalidad por los acreedores, con dinero de su propio patrimonio”.

5.      Que a pesar del cumplimiento de la obligación, el Estado Zulia  “…de manera unilateral, sin que mediara comunicación alguna a nuestra representada, decidió suspender de manera indefinida los sorteos que venía celebrando para la comercialización del referido juego MOROCHO DEL ZULIA siendo el último de ellos el celebrado en fecha 30 de abril de 2004, a pesar que, el contrato de cuentas en participación vencía el 28 de mayo de 2007, de acuerdo a lo previsto en la cláusula décima tercera de éste; hasta esa fecha, es decir, el 30 de abril de 2004 los mencionados sorteos se realizaron, dos veces al día, de lunes a sábado, en la ciudad de Maracaibo, -lugar acordado por las partes para la ejecución del contrato- en presencia de un representante de nuestro mandante (...)”.

6.      Debido a la suspensión de los sorteos, Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. se comunicó con los representantes del Estado Zulia con el objeto de ser informado de la falta de realización de los sorteos, sin recibir respuesta alguna.

7.      Ante el incumplimiento de los contratos cometido por el Estado Zulia, el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., demandó la resolución del contrato de cuentas en participación, y solicitó la condena al pago de los daños y perjuicios generados por la pérdida de utilidad a la que tenía derechos la sociedad mercantil desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 28 de mayo de 2007, ambos inclusive; calculándose la misma a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 eiusdem, con el correspondiente ajuste por inflación y corrección monetaria o indexación; en cumplimiento de lo establecido en la cláusula sexta del contrato innominado que prevé la subrogación acordada entre las partes.

8.      Denuncian que la Sala Político Administrativa omitió todo pronunciamiento sobre las referidas cantidades pagadas con dinero de Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., por subrogación de las obligaciones contraídas por la Lotería del Zulia cuya exigencia al pago formó parte del petitum de la demanda. Alegan que la Sala Político Administrativa se limitó a declarar sin lugar la demanda, sin examinar este pago demandado, su procedencia o no, absolviendo la instancia, negando el acceso a la justicia por cuanto declaró resuelto el contrato innominado sin pronunciarse sobre el pago de las referidas sumas canceladas por Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. “... y la obligación que nació a EL ESTADO ZULIA [sic] de reintegrar el mismo en virtud de la subrogación acordada, pues, de no hacerlo indistintamente de la modalidad que se condenare para realizar el mismo, se persistiría en el enriquecimiento sin causa denunciado a favor de EL ESTADO ZULIA, que pretendió a así la Sala coadyuvó a que se con figurara vía fraude procesal. . .”.

9.      Que, en cuanto al daño y perjuicio demandado, Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., promovió prueba de informe contable elaborado por contadores independientes que a su vez fue debidamente ratificado en juicio conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y en el cual la contraparte ejerció el control procesal de la prueba. Dicho control se evidencia tanto del testimonio rendido como del contenido del informe que soporta los cálculos técnicos realizados en el mismo y que tienen por objeto la realización de la proyección parcial de los ingresos que fueron dejados de percibir por la demandante.

10.  Con respecto a esta prueba, denuncia la violación del derecho a la defensa “... pues a pesar de las oportunas denuncias y solicitudes realizadas en cuanto al incorrecto comportamiento de los expertos designados, que obstaculizó la debida práctica de la experticia promovida, no se dio por parte del órgano jurisdiccional pronunciamiento oportuno y eficaz en relación con la solicitud de nombramiento de nuevos expertos y más aún se le negó a las partes, y muy especialmente a nuestra mandante, poder realizar y obtener las respuestas requeridas a las observaciones hechas al informe pericial consignado por los expertos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando se dejó constancia en todo el proceso, de la necesidad de evacuar dicha prueba conforme a los términos en que fue promovida y siguiendo el procedimiento legal para su práctica y el derecho que asistía a nuestra mandante de poder hacerse valer dicho medio de prueba, no obstante, la Sala Político Administrativa en su fallo solo se limitó a señalar de manera falsa e incorrecta sin tomar en cuenta todo lo ocurrido en la tramitación del citado proceso, la supuesta impertinencia y extemporaneidad de las observaciones realizadas, desechando el valor probatorio de la experticia evacuada en juicio”.

11.  Que “EL ESTADO ZULIA, en su contestación negó haber incurrido en el incumplimiento denunciado, afirmó que los sorteos se siguieron realizando y para ello consignó copias de actas de sorteo de fechas 3 y 4 de mayo de 2004, que ciertamente, como lo afirma la propia parte demandada, EL ESTADO ZULIA, los mismos se corresponden al sorteo del juego TRIPLE ZODIACAL realizado en la ciudad de Caracas, además no se hace mención alguna ni en el acta del sorteo ni en la certificación de Notaría que se acompaña a la misma, al juego MOROCHO DEL ZULIA, por lo que, no cursó en dicho expediente instrumento legal alguno que avalara las condiciones en que se efectuó el supuesto sorteo para el juego MOROCHO DEL ZULIA, puestas estas no dan fe de los resultados para este juego”.

12.   Que “[a]hora bien, las propias afirmaciones de EL ESTADO ZULIA [sic] –en aquel proceso- se evidenció que los sorteos realizados, así como las actas levantadas, se correspondían al ‘Triple Zodiacal’, no existiendo en autos elemento alguno que, permita probar de manera fehaciente, la realización por parte [de] EL ESTADO ZULIA de sorteos y actas relacionadas con el juego ‘MOROCHO DEL ZULIA’ posteriores al 30 de abril de 2004, siendo que, la carga probatoria en tal sentido, le correspondía a EL ESTADO ZULIA, [sic] para desvirtuar lo afirmado en la demanda, respecto a la suspensión indefinida de dichos sorteos en relación con el juego MOROCHO DEL ZULIA, así como la falta de levantamiento de las actas correspondientes por parte de EL ESTADO ZULIA, [sic] por el contrario, EL ESTADO ZULIA, lejos de limitarse a contradecir el incumplimiento denunciado, solo establece en su defensa respecto a este punto, la falta de cualidad para sostener la demanda, excepcionando su responsabilidad a tal efecto, por la suscripción de un contrato con un tercero como es ALFA LOTTERY C.A., quien supuestamente se subrogó en todas sus obligaciones y derechos lo que respecta a los sorteos de los juegos, así como su comercialización”.

13.  Que “[a]simismo, EL ESTADO ZULIA no demostró en autos se haya notificado o comunicado a nuestra mandante, antes de la paralización de los sorteos, la suscripción del referido contrato, subrogación o cesión supuestamente realizada con la citada empresa ALFA LOTTERY C.A.,ni la supuesta decisión de traslado y cambio de modalidad de los sorteos a un lugar distinto al fijado por las partes, para que tales decisiones pudieran ser oponibles y surtieran efectos jurídicos frente a nuestra mandante, y ésta contare con la información debida, certeza y seguridad jurídica necesaria para garantizar la correcta comercialización del juego MOROCHO DEL ZULIA, aunado al hecho cierto, y denunciado oportunamente ante la Sala, sobre la cual también guardó absoluto silencio, aun cuanto el mismo podría configurar un FRAUDE PROCESAL que se estaba gestando dentro del proceso (...) Asimismo, no cursó elemento alguno en los autos de dicho proceso, que estableciera, como erróneamente la Sala afirma en el fallo cuya revisión se solicita el presente escrito, que nuestra mandante estaba en conocimiento de la aludida decisión (...)”.

14.   Que “[e]n tal sentido, al no encontrarse demostrados tales alegatos y ante las consideraciones señaladas, la Sala debió desechar los mismos y no realizar los pronunciamientos violatorios de los derechos a la defensa, debido proceso, acceso a la justicia, igualdad de las partes ante la Ley y seguridad jurídica de mi mandante, al condenarla sin existir en autos prueba de lo supuestamente verificado por la Sala, por errónea interpretación de los elementos que cursan AL EXPEDIENTE, omisión de examen de algunos de ellos y la omisión de pronunciamiento relacionado con la falta de instrumento esencial como es el acta que debía suscribirse al momento de la realización del sorteo en la cual específicamente se certificara los resultados para el juego MOROCHO DEL ZULIA (...)”.

15.   Establecido lo anterior, se procedió a cuestionar los elementos de la decisión que versaron sobre la reconvención presentada por el Estado Zulia que fue declarada parcialmente con lugar por la Sala Político Administrativa en el fallo objeto de revisión.

16.   Alegan que el Estado Zulia no desvirtuó en forma alguna el alegato expuesto referente al incumplimiento alegado en su contra por parte de Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., de las obligaciones que debió asumir con respecto a la realización de los sorteos y el levantamiento de actas correspondientes al juego MOROCHO DEL ZULIA durante la vigencia del contrato de cuentas en participación suscrito por las partes a partir del 30 de abril de 2004, exclusive.

17.  En tal sentido, alegan que no se aportó prueba alguna que demostrara la realización de los sorteos del juego MOROCHO DEL ZULIA posterior a la fecha en que se alega el inicio del incumplimiento de la obligación, así como el levantamiento de las actas correspondientes para poder dar fe de los resultados de dicho juego.

18.  Contrario a lo indicado, en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa objeto de la presente solicitud de revisión, se exceptuó al Estado Zulia de cumplir con la carga procesal en cuanto al alegato referido al incumplimiento de llevar a cabo nuevos sorteos, pues sin cursar elemento probatorio alguno del cual se evidencie la demostración de dicho planteamiento traído a los autos como elemento nuevo a la controversia, pues ni el contrato, ni lo alegato por Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., que permita establecer como si fuesen idénticas las actas levantadas referente al juego TRIPLE ZODIACAL como si fuesen iguales o equivalentes al juego MOROCHO DEL ZULIA.

19.  Por el contrario, tanto en la demanda como en la contestación de la reconvención, se indicó que para la realización del juego MOROCHO DEL ZULIA objeto del contrato cuya resolución se demandó por el incumplimiento llevado a cabo por la demandada-reconviniente, se estableció que la ejecución de las obligaciones contenidas en el mismo se llevaría a cabo en la ciudad de Maracaibo y no en Caracas. Asimismo, se alegó y probó que en la realización de los sorteos del juego MOROCHO DEL ZULIA se levantaba un acta de sorteo con expresa identificación de ese juego en su texto y la misma era suscrita para constar la presencia en dichos sorteos por una representante de Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., según lo acordado en el contrato de cuentas en participación.

20.  Se especifica que los sorteos del juego MOROCHO DEL ZULIA se paralizaron a partir deI 30 abril de 2004 en el lugar donde se venían realizando sin disponerse de información alguna en relación con la causa o motivo de dicha paralización y, si se iban a reanudar los mismos. No cursó en autos elemento de prueba alguno que constate la realización de dichos sorteos en cuanto al juego MOROCHO DEL ZULIA con posterioridad a dicha fecha.

21.  Denuncian que la Sala Político Administrativa sustentó de manera falsa y errónea en su fallo su decisión en una inexistente comprobación, dando por demostrado y sin mencionar elemento alguno de prueba de donde se pueda evidenciar que la Lotería del Zulia siguió con los sorteos del juego MOROCHO DEL ZULIA y cumplió sus obligaciones al respecto, equiparando al cumplimiento de la obligación un juego distinto que no era objeto del contrato como es el TRIPLE ZODIACAL y sus actas siendo utilizadas para dar por entendido la comercialización del juego MOROCHO DEL ZULIA.

22.  Como única prueba que fundamenta la reconvención, el Estado Zulia trajo a los autos unas copias del “supuesto” libro mayor llevado por la Lotería del Estado Zulia que fueron desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente por parte de Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. (actora-reconvenida) en juicio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Aunado a ello, el Estado Zulia no insistió en hacerlas valer en juicio, en virtud de lo cual debió desestimarse como carentes de todo valor probatorio; sin embargo, la Sala Político Administrativa incurrió en una inaplicación de las normas procesales al otorgar valor probatorio a estos elementos al declararlos suficientes para apoyar en ellos una experticia complementaria al fallo que ordena realizar la determinación de los daños y perjuicios por los cuales se condenó a Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., sin que curse elemento probatorio de haberse causado un daño, librando una vez más al Estado Zulia del cumplimiento de la carga procesal de traer los elementos de convicción suficientes para demostrar el daño reconvenido, la relación causal, el monto del mismo, subsanando dicha omisión a través de una experticia complementaria del fallo ordenada en la sentencia definitiva, definiendo la determinación del objeto de la reconvención para un momento posterior al fallo definitivo, subvirtiendo con ello el orden procesal causando indefensión al vulnerar el derecho al debido proceso y la igualdad de las partes ante la ley, al favorecer y desaplicar normas con el único propósito de favorecer a la contraparte.

23.  Denuncian que la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa desestimó un desconocimiento de copias simples efectuado por Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., dando valor a las mismas, con base en la siguiente consideración: “… la actora reconvenida impugnó tales copias de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, tratándose de una impugnación genérica ésta debe desestimarse, ya que los escasos argumentos que se esgrimen para sustentarla se relacionan con la capacidad del medio para demostrar los hechos que pretende su promovente y no con su valor probatorio en sí”.

24.  Con respecto al argumento esgrimido por la Sala Político Administrativa, la solicitante de la revisión alega que la misma desaplicó lo expresamente establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al interpretar erróneamente que el desconocimiento de fotostatos no puede realizarse de modo genérico, excepcionando a la parte demandada, Estado Zulia, de realizar la actividad que, procesalmente, se prevé en dicha norma, para hacer valer tales instrumentos como medios de prueba en el proceso, una vez desconocidos por la contraparte –como ocurrió en el presente caso-, de acuerdo a lo expresamente establecido en dicha norma, por lo que las probanzas debieron desestimarse.

25.  La Sala Político Administrativo actuó en sentido contrario a la normativa prevista por el Legislador para el examen y otorgamiento del valor probatorio sobre las copias que cursaron en autos, en violación directa al principio de legalidad. Denuncian que se obvia dicha normativa y coloca en indefensión al Grupo Telemático de Loterías GTL,S.A. al establecer de manera incorrecta una carga procesal inexistente en la ley, como es la realización del desconocimiento de los fotostatos consignados por la contraparte de un modo distinto al previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

26.  Por otra parte, se indica que la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa afirmó que los contratos que regulan las relaciones entre las partes acordaron que “… para comercializar el juego ‘Morocho del Zulia’, la actora se valdría de los resultados que arrojase el sorteo efectuado por la Lotería del Zulia con relación al juego ‘Triple Zodiacal’…”.

27.  Sobre dicha afirmación, indican que la cláusula séptima del contrato solamente expresa: “LA LOTERÍA DEL ZULIA será la única responsable de la realización de los sorteos así como de todas las actividades inherentes a ellos. LA OPERADORA [su mandante] sólo utilizará los resultados de los sorteos para la comercialización del juego MOROCHO DEL ZULIA y, previa autorización de la LOTERÍA DEL ZULIA, nombrará a un representante para que presencie los sorteos a fin de obtener los resultados certificados por el respectivo Notario Público”. Por lo que alegan que la Sala Político Administrativa colocó expresiones inexistentes en la cláusula para dar erróneamente por demostrado el supuesto acuerdo que alude, para determinar que los sorteos del juego TRIPLE ZODIACAL puede certificar los resultados del MOROCHO DEL ZULIA como fue señalado en este fallo.

28.  En cuanto a la realización o no de los sorteos que sustentaban la comercialización del producto MOROCHO DEL ZULIA, la Sala Político Administrativa concluyó sin pruebas en autos que existen actas que prueban la realización de los sorteos correspondientes a dicho juego. Sobre tal particular, indican nuevamente que la Sala Político Administrativa se refiere a otro juego, como es el TRIPLE ZODIACAL generando una excepción al Estado Zulia de cumplir con la carga probatoria de promover y demostrar un hecho traído a los autos por ésta, en contravención a lo establecido en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, vulnerando la igualdad de las partes en el proceso.

29.  Adicionalmente, indican que la Sala Político Administrativa se subrogó en la obligación del Estado Zulia al suplirle en el establecimiento de situaciones no traídas a los autos en las oportunidades previstas a tal fin y que no fueron hechas por esa parte para desvirtuar lo afirmado en juicio por Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., con hechos no alegados por parte alguna dentro del proceso, como sería el siguiente: “Lo anterior resulta relevante, ya que o existiendo prohibición expresa no en la ley no en el Contrato de Cuenta de Participación suscrito por las partes que impidiera a la Lotería del Zulia efectuar los sorteos en una ciudad distinta a aquélla en la cual se realizaban al inicio de la relación contractual, mal puede concluirse que su traslado a la ciudad de Caracas se tradujo en un incumplimiento de la parte demandada”. Dichos alegatos no fueron realizados por el Estado Zulia y además desconoce lo acordado por las partes en el contrato que regula sus relaciones, determinando de manera peligrosa que alguna de las partes puede extraerse de sus obligaciones u otorgarse derechos fuera de los términos que suscribieron textualmente, generando toda posibilidad de certeza y seguridad jurídica devenida de los contratos, vulnerándose a su vez el derecho al debido proceso.

30.  Prosiguió el cuestionamiento del fallo impugnado en lo que respecta a la siguiente afirmación: “...Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., habría estado en conocimiento de que los sorteos fueron trasladados a la ciudad de Caracas en lugar de suspendidos...”. Al respecto, señala que la Sala Político Administrativa incurre en una falta de aseveración “…colocando expresiones no contenidas en los instrumentos a los que hace referencia, pues en las citadas comunicaciones de fechas 4 y 11 de mayo de 2004, nuestra mandante en forma alguna menciona la realización de esos supuestos sorteos de fechas 3 y 4 de mayo de 2004, nuestra mandante en forma alguna menciona la realización de esos supuestos fechas 3 y 4 de mayo de 2004 y menos aún señala que los sorteos se están realizando en Caracas, ello se evidencia, contrariamente, de los mismos instrumentos antes indicados, en donde se deja expresa constancia del requerimiento de información realizado por nuestra mandante a EL ESTADO ZULIA, relacionado con la paralización o suspensión de los sorteos y se le informe cuando serán reanudados y en qué forma, reiterando la conveniencia de seguir con las condiciones en que estaban efectuando antes de su suspensión”.

31.  Debido a lo expuesto, concluye que “...la Sala agregó o colocó expresiones no contenidas en dicho instrumento para dar como demostrado una situación o hecho inexistente, como fue la notificación o conocimiento de nuestra mandante supuestamente tenía de la celebración de sorteos los días 3 y 4 de mayo de 2004 y que los mismos se realizaron en la ciudad de Caracas”.

32.  Denuncian contradicción en la motiva del fallo al establecer análisis que harían excluyentes las conclusiones arrojadas por el dispositivo. A tal efecto, indican: “...anulan conclusiones a las que arribó la Sala en su sentencia, colocando en indefensión a nuestra mandante ante la falta de certeza en cuál de las dos motivaciones excluyentes realmente se sustentó el fallo, pues según la primera, es decir, la supuesta constatación de la continuidad en el cumplimiento por parte del ESTADO ZULIA de la realización de los sorteos para la comercialización del juego MOROCHO DEL ZULIA, en que se sostuvo para declarar sin lugar la demanda incoada por nuestra representada y condenarla vía de reconvención propuesta por el ESTADO ZULIA al pago de daños y perjuicios a este último, y posteriormente, al ordenar el cálculo de los intereses correspondientes a las sumas dejadas de percibir, supuestamente por la realización de esos sorteos y la falta de comercialización, expresamente señala: (...) NO CONSTANDO EN AUTOS SI POSTERIORMENTE ÉSTOS SE SIGUIERON EFECTUANDO, situación que impediría determinar, salvo en los tres días arriba indicados, la oportunidad a partir de la cual comenzarían de correr los respectivos intereses de mora (...)”.

33.  Por otra parte, con respecto a los aspectos de la demanda relacionados con el contrato innominado suscrito por Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., con el Estado Zulia, señalan que la Sala Político Administrativa no emitió pronunciamiento alguno, en relación con la obligación en ejecución de las sumas pagadas por concepto de gastos publicitarios, absolviendo la instancia respecto a este alegato que formó parte de la demanda incoada por nuestra mandante al requerirse una condena en ese sentido a la parte demandada por no haber pagado las referidas sumas de dinero y haber impedido a la demandante que pudiera compensar las mismas con el contratos de cuentas en participación.

34.  Al respecto, se especifica lo siguiente: “[e]n el presente caso, no se encuentra controvertido por EL ESTADO ZULIA el interés que le asiste a nuestra representada en cuanto a la ejecución del contrato innominado, respecto a la devolución o reintegro de las sumas pagadas por ésta para librar a EL ESTADO ZULIA de la insolvencia que presentaba para la fecha de suscripción de dicho contrato frente a los acreedores señalados en el mismo, no obstante, ese interés la Sala Político Administrativa vulneró el derecho al acceso a la justicia, al no emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la procedencia o no del reintegro de lo demandado, y sin embargo determinando con una declaratoria SIN LUGAR de la demanda donde formó parte dicha petición, la imposibilidad para nuestra mandante en virtud de la intangibilidad de la cosa juzgada, de acceder a los órganos de justicia para obtener el pago de las referidas cantidades de dinero en detrimento de su patrimonio a favor del enriquecimiento sin causa de EL ESTADO ZULIA, a quien libera de manera tácita absolviendo la instancia con dicha declaratoria sin lugar y resolución del contrato innominado de toda responsabilidad al respecto, sin que exista norma legal alguna que lo habilite en tal sentido, pues tal conducta resulta a todas luces contraria a los derechos constitucionales al acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

35.   Por lo expuesto, sintetizan los fundamentos de la revisión dentro del siguiente contexto:

En resumen: Alegamos que la Sala Político Administrativa no podía declarar SIN LUGAR la demanda incoada al dar por desvirtuado el incumplimiento denunciado por nuestra mandante sin prueba alguna aportada por las partes en el proceso, y mucho menos establecer un incumplimiento de nuestra mandante para declarar parcialmente con lugar la reconvención propuesta por la contraparte, desconociendo las propias pruebas aportadas por la parte demandada reconviniente que lejos de perjudicar o desvirtuar lo alegado por nuestra mandante, demuestran de manera fehaciente que los sorteos llevados a cabo no se corresponden con el producto objeto del contrato de cuentas en participación objeto de la demanda incoada, y excepcionar sin que la Ley le permita a tal fin, a la parte demandante reconviniente de su obligación de aportar las pruebas suficientes para demostrar sus alegatos, aunado al hecho cierto, que la omisión de pronunciamiento total en que incurrió la Sala Político Administrativa en su fallo a favor de la parte demandada que generó en un enriquecimiento sin causa a su favor, impidió de manera total el derecho de repetición demandado también en la referida acción, obstaculizando de manera definitiva en tal sentido el derecho de acceso a los órganos judiciales para lograr la tutela efectiva de sus derechos, vulnerando asimismo, su derecho constitucional de obtener y adecuada respuesta a su solicitud por parte del órgano competente del poder público [sic] habilitado para tal fin, como lo es en el presente caso, el poder judicial [sic] por órgano de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme lo consagra el Artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconociendo de manera flagrante la interpretación que [ha] realizado esta honorable Sala Constitucional en tal sentido, en los fallo indicados en el texto del presente caso.

36.  Finalmente, solicitan medida cautelar innominada, la cual impetran en los siguientes términos:

Respetuosamente solicitamos a esta Sala Constitucional que, a fin de evitar los graves daños que para nuestra representada comporta la declaratoria sin lugar [de] la demanda y parcialmente con lugar la reconvención por indemnización de daños y perjuicios, por lo que, se le condena al pago de las sumas ordenadas en el citado fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 26 y 49 (ordinal 8°) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil, sea decretada la suspensión de los efectos del dispositivo contenido en la referida sentencia número 360 dictada en fecha 24 de marzo de 2011 por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, hasta tanto sea resuelto, en forma definitiva, el presente recurso de revisión.

 

37.  En virtud de lo expuesto solicitaron se declare con lugar la solicitud de revisión con los pronunciamientos de ley.

 

II

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA

Los alegatos presentados por la Gobernación del Estado Zulia son los siguientes:

1.  Alega dicha representación que su legitimación radica en que se encuentran involucrados intereses patrimoniales del Estado Zulia al hacer referencia a lo dispuesto en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

2. Con base en dichas disposiciones indicó lo siguiente: “En este orden de ideas, en la sentencia que se pretende revisar; el hoy recurrente — Demandante Reconvenido, en la cual principal- resulté vencido y condenado en costas, evidenciándose el interés mediante la interposición del presente recurso de revisión, de evadir el cumplimiento de la sentencia condenatoria, que a todas luces resulta inadmisible, por pretender convertirlo en una tercera instancia, violando con ello el principio procesal de la biinstancialidad”.

3. Que “[e]n el caso de marras, de la simple verificación del escrito presentado por los recurrentes en revisión se constata que el mismo es inadmisible, por cuanto las alegaciones formuladas en su escrito recursivo en modo alguno, son objeto de revisión, pretendiendo convertir dicho recurso de revisión en una tercera instancia; en efecto, de una simple lectura al escrito, se evidencia como el recurrente trae nuevos hechos, desnaturalizando el sentido de tan extraordinario recurso, tal es el caso, que desde el inicio del mencionado escrito se formulan alegatos y pretensiones que ponen de manifiesto el ardid, a! pretender crear una tercera instancia vulnerando con ello el principio natural de la biinstancialidad”.

4. Que “...la sentencia objeto de la pretendida revisión, no se subsume en ninguno de los supuestos, por lo que en fuerza de lo expuesto debe ser declarado inamisible [sic] y así se reitera, sea declarado por esta máxima autoridad constitucional, puesto que, con la interposición del sedicente recurso lo único que persigue el recurrente es abrir una tercera instancia, falseando la verdad de los hechos controvertidos, y trayendo hechos nuevos al proceso, de forma temeraria y grosera”.

5. Que “...la sentencia objeto de revisión, según solicitud del recurrente, constituye una sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un juicio por resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios iniciado por la sociedad mercantil GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., contra el Estado Zulia, ejerciendo mi representada en la oportunidad de la contestación, formal reconvención, la cual fue declarada parcialmente con lugar; condenando a la demandante reconvenida a pagar los montos dejados de percibir desde el 3 de mayo de 2004 hasta la vigencia del contrato de cuenta de participación correspondiente al 5% de la venta bruta, la cual equivale a la venta total del sorteo representada en bolívares, obtenida por el Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., los montos correspondientes a los intereses moratorios generados por la falta de entrega oportuna de la señalada cuota de participación al 12% anual a tenor de lo consagrado en el artículo 108 deI Código de Comercio. Tales intereses fijados sobre la cuota de participación que previamente determinen los expertos, que debía pagarse con relación a los sorteos de fechas 3,4 y 5 de mayo de 2004, y hasta la fecha de la decisión”.

6. Que “...atendiendo el [sic] criterio explanado por esa máxima Sala Constitucional en cuanto a los supuestos de derecho necesarios para la admisibilidad de los recursos extraordinarios de revisión, queda evidentemente demostrado en el caso de autos, que el recurso de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que declaro [sic] parcialmente con lugar la reconvención a favor de mi representada no cumplió los supuestos fijados por esa Sala para que pueda conocer de una sentencia con carácter de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia impugnada no se trata de una sentencia de amparo definitivamente firme, no se refiere a una sentencia de control de la constitucionalidad expreso o tácito de leyes o normas jurídicas, y rechaza contundentemente esta representación y así lo expone a esa Sala, que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional; y que por demás, no existe una interpretación establecida al respecto que permita definir que hubo una interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esa Sala. Por ello no existen los elementos necesarios para declarar la admisibilidad de la solicitud interpuesta por la sociedad mercantil GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., y en todo caso, la decisión que ha de revisarse, en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales ...”.

7. Que “[e]l recurrente utiliza como argumento para fundamentar el pretendido recurso extraordinario de revisión constitucional ERRORES GROTESCOS DE INTERPRETACIÓN QUE VULNERAN DERECHOS CONSTITUCIONALES, en ‘...las pruebas cursantes en autos aportados por las partes, y las contravenciones evidenciada de los autos contenidos en las copias certificadas de la totalidad del expediente que se consignan con la presente solicitud y vistas las normas sustantivas como adjetivas que garantizan el derecho a la defensa, debido proceso, acceso a la justicia e igualdad de las partes dentro del proceso, en el fallo cuya revisión se solicita, se deriva de Io afirmado que la Sala estableció incorrectamente las conclusiones que se señalan a continuación, que configuran grotescos errores no solo de interpretación de normas...’ [sic]. Al respecto se quiere advertir a ese Tribunal que las pruebas indicadas para demostrar las alegaciones formuladas, se hacen sobre hechos falsos; por cuanto es FALSO que el EXPEDIENTE OBJETO DE LA PRETENDIDA REVISIÓN HAYA SIDO CONSIGNADO COMPLETO EN COPIA CERTIFICADA COMO SE SENALA, -VER FOLIO 774 AUTO QUE CERTIFICA LAS COPIAS REALMENTE ENTREGADAS AL SOLICITANTE, HOY RECURRENTE, Y QUE SEÑAL QUE NO CONSTITUYEN LA TOTALIDAD DEL EXPEDIENTE- pretendiendo con ello engañar y sorprender en la buena fe a esa digna Sala, sobre todo porque la generalidad de los recursos de revisión extraordinarios de sentencia, las partes interesadas y que formaron parte de la causa principal, no son llamados a este proceso, colocando en cabeza de una sola de las partes, el derecho. En tal sentido se denuncia fraude procesal en el que incurre el recurrente con tal actuación”.

8. Que “[a]sí las cosas denuncia la violación al debido proceso, derecho a la defensa, e igualdad ante la ley, ocasionadas por la Sentencia N° 360 de fecha 24 de marzo de 2011. Artículo 21 y 49.1.4 constitucional. Para desvirtuar esta alegación se solicita se oficie a la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, a los efectos de la remisión de las tres piezas que conformas [sic] el expediente N° 2006-1209, por cuanto de la simple revisión del mismo, quedará desvirtuada esta alegación, siendo que las partes ejercieron plenamente sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, permitiéndose ejercer todas y cada una de sus defensas en todas y cada una de las fases del proceso”.

9. Que “[s]obre las pruebas promovidas por el demandado reconviniente, junto al escrito de contestación, señala el recurrente que la Sala contrariando toda normativa que el legislador prevé para el examen y otorgamiento del valor probatorio de las copias cursantes a los autos, viola el principio de igualdad, obvia la normativa y coloca en estado de indefensión a su mandante, estableciendo de manera falsa e incorrecta, a su representada una carga procesal inexistente en la Ley, como es la realización del desconocimiento de los fotostatos consignados por la contra parte, -la Entidad Federal Zulia-, en un modo distinto al previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil”.

10. Que “[e]sta representación procuradural [sic] al respecto, debe resaltar que el hoy recurrente ejerció el derecho a la defensa, y control de la prueba en la fase probatoria del procedimiento, en la causa principal, -lo cual por demás no es objeto de revisión- lo cual se evidencia de la misma sentencia al folio 34 que se pretende revisar. Así las cosas, la parte actora reconvenida impugnó tales copias de forma genérica, por cuanto los elementos sobre los cuales fundamenta dicha impugnación, se relaciona con la capacidad del medio probatorio utilizando para demostrar los hechos pretendidos por el promovente —la demandada reconviniente- y no por su valor probatorio en sí mismo, de modo que la desestimación de la misma, está plenamente ajustada a derecho, y así se solicita sea declarado”.

11. Que “[e]n cuanto a la realización o no de los sorteos que sustentan la comercialización del producto MOROCHO DEL ZULIA, la Sala concluye sin que exista prueba alguna en los autos que sustente la demostración de ese hecho que se da por cierto en la decisión dictada, lo siguiente: ‘... En consecuencia, estima la Sala que la pretensión de la actora reconvenida carece de fundamento, por no verificarse la alegada suspensión de los referidos sorteos, sino que por el contrario consta en autos un conjunto de actas que acreditan su realización y de ahí que deba declararse sin lugar la demanda intentada por el Grupo Telemático de Loterías GTL SA., contra la Lotería del Zulia”.

12. Que “[a]l respecto esta representación advierte a la Sala que de forma aislada el recurrente toma un extracto de la decisión, pero no señala que el párrafo que antecede y que cursa al folio 49 de la sentencia que se pretende revisar ‘... se evidencia que a pesar que la Lotería del Zulia no cumplió con la obligación de notificar a la demandante de la cesión efectuada a la empresa Alfa Lotery Compañía Anónima, no obstante consta en autos, principalmente de las comunicaciones consignadas por la actora junto al libelo (folios 37 al 39 de la primera pieza del expediente; que por cierto el recurrente tampoco consigna), que la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A. habría estado en conocimiento de que los sorteos fueron trasladados a la ciudad de Caracas en lugar de suspendidos como expone al momento de fundamentar la acción que nos ocupa’... [sic]”.

13. Que “[e]n consecuencia, lo que sí se evidencia de forma ostensible, es que la parte actora hoy recurrente paralizó la comercialización del citado juego desde el 3 de mayo de 2004, lo cual, a juicio de la Sala Político Administrativa, se tradujo en la imposibilidad del ente contratante de obtener la cuota de ganancia pactada por las partes en la Cláusula Décima del respectivo Contrato de Cuentas en Participación, conforme aI cual la Lotería del Zulia percibirá como ganancia un porcentaje del cinco por ciento (5%) sobre las ventas brutas”.

14. Que “[a]hora bien ciudadanos Magistrados, el recurrente al pretender que esta máxima instancia, se pronuncie sobre aspectos de carácter probatorio, sin duda desnaturaliza la intención del constituyente, al crear esta instancia a los efectos de velar por la tutela judicial efectiva, y la unidad de interpretación constitucional. En ese sentido, lo que resulta grotesco, es que los aspectos señalados por el recurrente sean objeto de revisión constitucional. Resulta entonces necesario se declare la inadmisibilidad del presente recurso extraordinario de revisión...”.

15. Que “[r]especto de la medida cautelar, se solicita sean aplicados los criterios reiterados por esta honorable Sala Constitucional, y citados en el presente escrito, y se abstenga esa Sala Constitucional de decretar medida cautelar de suspensión de los efectos del dispositivo contenido en la sentencia N°360 de fecha 24 de marzo de 2011, dictado por la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, objeto de la pretendida revisión, por cuanto ello atenta de forma directa contra los intereses patrimoniales del Estado Zulia”.

16. Finalmente, se solicitó:

Según la más extensa potestad de la Sala Constitucional para garantizar el principio de igualdad, legitimidad y salvaguardar el derecho a la defensa de la Entidad Federal Zulia, así como por la contundencia de las razones de hecho y de derecho expuestas y encontrándose en la oportunidad procesal,- no habiendo pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso —conforme a la precitada sentencia, esa digna Sala Constitucional, en virtud de su más amplio poder discrecional, de considerarlo pertinente- para proteger la tutela judicial efectiva de la Entidad Federal Zulia-, podría aplicar el procedimiento de la audiencia pública constitucional correspondiente a los juicios de amparo constitucional definitiva en la sentencia del 1° de febrero de 2000 (caso: José Amando Mejía Betancourt), con el objeto de analizar la admisión o no del recurso extraordinario de revisión de la sentencia N° 360 de fecha 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal de la República, propuesto por la sociedad mercantil Grupo Telemático de Lotería GTL S.A. y en consecuencia ordenar la celebración de una audiencia oral y pública con el fin de oír de las partes interesadas, sus argumentos con relación a la revisión solicitada.

Del mismo modo, por considerar que el recurrente ha omitido información esencial, formulando alegaciones sobre la base de hechos falsos, se hace necesario recurrir a la prudencia de esta Sala y en ese sentido, le exhortamos a solicitar la remisión del expediente signado con el N° 2006-1209, en su totalidad, a la Sala Político Administrativa del [sic] ese Tribunal Supremo de Justicia, para constatar los alegatos expuestos, resultando importarte destacar, que podría resultar sorprendida en su buena fe ésta Sala, si solo analiza los argumentos traídos a las actas por el recurrente. Siendo que señala expresamente en su escrito recursivo, a los folios 25 y 26 que; cito, ‘... Para probar todo cuanto afirmamos, acompañamos al presente escrito marcado la B, un legajo de copias certificadas contentivo de todas las actuaciones acaecidas en dicho juicio, desde que se interpuso la demanda hasta que se dictó el fallo de la Sala Político Administrativa, cuya revisión estamos solicitando...’. (Negrilla nuestro). Lo que a nuestro juicio, constituye fraude procesal, y así se denuncia.

Esta afirmación resulta totalmente falsa como otras de las contenidas en el escrito recursivo, sin embargo es importante destacar que el recurrente las invoca como prueba de sus alegaciones, incurriendo en falso supuesto, esto es, fundamentándose en hechos inexistentes y que ocurrieron de manera distinta, ello puede verificarse al folio 774, de la certificación de fecha 14.06.2011, realizada por la Sala Político Administrativa, en la cual se deja constancia de las copias certificadas que fueron acordadas y las que fueron negadas.

EN MÉRITO DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR LA SUSTITUTA DEL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA, SE SOLICITA QUE ESTA SALA CONSTITUCIONAL DESESTIME LA PRETENSIÓN ESGRIMIDA POR LA SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A. Y CONSECUENCIALMENTE DECLARE INADMISIBLE LA REVISIÓN.

 

III

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA CONSTITUCIONAL

Esta Sala en fallos anteriores decisiones ha establecido la potestad que tiene para revisar las actuaciones de las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que contraríen las normas y principios contenidos en la Constitución, así como de las decisiones que se opongan a las interpretaciones que, sobre los mismos, haya realizado esta Sala en ejercicio de las atribuciones conferidas de forma directa por el Texto Constitucional, conforme lo previsto en los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid. sentencias números 1312/2000, 33/2001 y 192/2001).

Así mismo, el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reitera la competencia de esta Sala Constitucional para revisar las sentencias definitivamente firmes dictadas por las demás Salas de este mismo Tribunal cuando incurran en los supuestos establecidos en esa disposición.

En el presente caso, se somete al conocimiento de esta Sala, la revisión de la sentencia núm. 360, del 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia que declaró “... SIN LUGAR la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., contra el Estado Zulia”; razón por la cual, esta Sala asume el conocimiento en revisión constitucional de la decisión cuestionada, por lo que procede a emitir el pronunciamiento correspondiente. Así se declara.

lV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala para decidir, observa:

Estudiadas como han sido las actas que conforman el expediente, esta Sala procede a pronunciarse sobre la presente solicitud extraordinaria de revisión constitucional. Para ello, reitera el criterio sostenido en sentencia núm. 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor’), conforme al cual, prevé el carácter potestativo de esta modalidad de protección de derechos y principios constitucionales en función de la propia operatividad de la Constitución; por ende, no puede ser entendida como una nueva instancia ni equiparable a un recurso o acción ordinaria desde la perspectiva netamente procesal. En este caso, la misma solamente se admitirá con el objeto de preservar la uniformidad en la interpretación y aplicación de los postulados constitucionales, o si existe una deliberada violación del rango fundamental.

Por otra parte, este órgano jurisdiccional ha sostenido que la revisión constitucional de sentencias no se configura por la invocación del mero perjuicio, sino que, además, debe ser producto de: (i) un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala; (ii) de la indebida aplicación de una norma constitucional; (iii) de un error grotesco de interpretación o, sencillamente, de su falta de aplicación (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús Ramírez”).

El carácter potestativo de la revisión constitucional determina que su naturaleza no es equiparable a una acción o recurso en términos estrictamente procesales. Su invocación, si bien puede traducirse mediante la manifestación de una modalidad de demanda, no conlleva, ni trae ínsito una concreción sobre los términos objetivos sobre los cuales debe ceñirse la decisión que tutele el interés que se manifiesta a través de la revisión. En este sentido, al ser una revisión un ejercicio potestativo que procura la protección del Texto Constitucional e incide en el control sobre violaciones de derechos y principios fundamentales vulnerados por actos judiciales, no traduce, de modo alguno, que esta Sala Constitucional deba apegarse al sentido estricto de lo peticionado por quien invoque la revisión

En tal sentido, esta Sala en la oportunidad de emitir una resolución de las decisiones que se le someten en revisión, no se encuentra ligada al principio dispositivo que rige al resto de la actividad judicial, por lo que puede emitir una decisión que determina la inexistencia de violaciones constitucional sin mayor motivación que la sola inexistencia de argumentos para su procedencia; o por el contrario, establecer la revisión de oficio de una decisión cuando determine elementos exógenos a los propuestos por quien peticiona el control de fallo. En concreción, existe libertad en cuanto al modo como esta Sala expresa sus decisiones en materia de revisión constitucional debido al efecto que deriva de un ejercicio potestativo que solamente se encuentra circunscrito a la obligación de proteger al Texto Fundamental sin que ello comporte un apego estricto a lo alegado por los proponentes de la revisión.

Tal ha sido el sentido que esta Sala le ha conferido a la revisión constitucional. En su sentencia núm. 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: Francia Josefina Rondón Astor), asentó el carácter potestativo y discrecional de la revisión constitucional:

En efecto, esta novísima figura de la revisión extraordinaria cuyo
fundamento es el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, ha sido creada con la finalidad de
uniformar criterios constitucionales, así como evitar decisiones que
lesionen los derechos y garantías que consagran la Carta Magna. Su
eficacia dependerá de la forma como se sistematice y la correcta
aplicación de sus postulados.

En este contexto, esta Sala Constitucional ha venido diseñando la estructura de este medio extraordinario, cuando en decisión de fecha 20 de enero del año 2000, a raíz de la interpretación que hiciere del referido artículo 336 numeral 10 de la Constitución, señaló que, esta revisión respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de la República, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal se ejerce, bien de manera obligatoria -entre las cuales se encuentran las consultas o apelaciones a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- o de manera facultativa, cuando la decisión llegue a esta Sala una vez agotada la doble instancia.

Ahora bien, esta discrecionalidad que se le atribuye a la revisión a que se ha hecho referencia, no debe ser entendida como una nueva instancia, ya que como se dijo precedentemente, la misma sólo procede en casos de sentencias ya firmes, esto es, decisiones que hubieren agotado todas las instancias que prevé el ordenamiento constitucional.

 

De allí que la Sala no se encontraría en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, ni podría ser entendida su negativa, como violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, por cuanto se trata de decisiones amparadas por el principio de la doble instancia judicial.

Todo lo anterior, faculta ría a esta Sala a desestimar la revisión, sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango.

Así, también en los términos delimitados por esta  Sala en su sentencia 1/2000, del 20 de enero (caso: Emery Mata Millán), se indicó que "... esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculado por  peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que lo tanto no sean susceptibles de consulta; así como cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala dictada en materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela"; por lo que esta Sala puede ejercer de oficio la potestad revisoria “…visto el carácter excepcional, extraordinario y discrecional de la Sala Constitucional para la revisión de sentencias…” (s.S.C. núm. 325/2005; caso: Álcido Parra Ferreira y otros). 

De tal manera que, cuando medien razones en defensa y resguardo del orden público e incolumidad del texto constitucional, esta Sala ha procedido, en reiteradas oportunidades, a la revisión y corrección de oficio de los vicios que afectan de nulidad absoluta a los actos procesales, no obstante la desestimación de la pretensión que hubiese sido interpuesta y originado su intervención (vid. entre otras, ss. S.C. núms. 984/0; 1483/07; 664/08 y 440/09). En esos casos, como fundamentación de tal actuación, ha sostenido:

 

Es función del Juez Constitucional mantener la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que
cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio
donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son
generadores de esos hechos, al ser conocidos por el Juez, éste de
oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya
que ellas contrarían el orden público constitucional y las violaciones
del orden público se declaran de oficio.

Así el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a
proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del
orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar
alguna providencia legal. Por otra parte, el artículo 17 eiusdem,
ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el
fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia.

De allí y con base en los valores del Estado de ética y justicia,
consagrados en el artículo 2 de la vigente Constitución, es posible
declarar inadmisible una acción de amparo constitucional, pero
seguidamente al constatar que el proceso tiene vicios contra el orden
público constitucional, se puede optar por revocar actos de dicho
proceso, a pesar que el amparo sea rechazado, por ser éstos vicios
contrarios a la majestad de la justicia y a normas legales expresas y,
mas en materia laboral que es por su esencia de orden público.

Así la Sala de Casación Civil en fallo del 24 de abril de 1998 (Caso: Andrés Asdrúbal Páez contra Constructora Concapsa G.A.) declaró sin
lugar una acción de amparo constitucional, pero seguidamente al
constatar que el proceso tenía vicios contra el orden público
constitucional, optó por revocar unos actos, a pesar que el amparo fue
rechazado. Asimismo, esta Sala Constitucional en sentencia del
(Caso: Faiez Abdul Hadi B., y Otros) confirmó la sentencia objeto de
consulta sometida a su conocimiento mediante la cual se declaró
inadmisible el amparo interpuesto y, no obstante ello, examinó otros
aspectos del caso bajo juzgamiento y, consideró que las partes
actuaron contrario a la ética y probidad que debían guardar las partes
en el proceso por lo que declaró inexistente el mismo (s. S.C. n."
984/06).

La presente consideración se efectúa por cuanto esta Sala está en conocimiento de los fundamentos por los cuales se interpuso la solicitud de revisión constitucional, así como los pretendidos argumentos que se presentaron a efectos de refutarlos (inobservancia de las normas rectoras en materia probatoria para establecer condenatorias o experticias complementarias al fallo, sustitución de argumentos en los fundamentos de la sentencia impugnada, argumentos excluyentes en la motiva de la decisión y vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en la demanda); observa otros elementos que trascienden a los invocados por quien efectuase la revisión constitucional y que se encuentran relacionados estrictamente con la naturaleza del contrato suscrito entre la Gobernación del Estado Zulia y la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.

En efecto, los contratos constituyen el objeto principal, tanto de la demanda como de la reconvención a que se hacen referencia en la solicitud de revisión, se circunscriben al incumplimiento y resolución de un contrato sobre cuentas en participación. Dicho contrato se autenticó ante la Notaría Tercera de Maracaibo, del Estado Zulia, el 28 de mayo de 2002, anotado bajo el núm. 97, Tomo 65 de los Libros de Autenticaciones, cuyo objeto es el siguiente:

PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del presente Contrato es el desarrollo, comercialización y explotación económica en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, del Juego
denominado MOROCHO DEL ZULlA, propiedad de la OPERADORA, a través del SISTEMA DE LOTERíA ON LlNE, así como cualquier otro juego tradicional o electrónico que las partes aporten y especifiquen mediante documento anexo a este contrato, en los cuales se indicará los porcentajes de utilidades, ganancias, pérdidas y riesgos que correspondan a cada socio.

 

 

Así mismo, otras cláusulas características del presente contrato sobre cuentas en participación permiten delimitar los términos en los que se pactaron las obligaciones entre las partes, y que fueron las siguientes:

SÉPTIMA: LA LOTERÍA DEL ZULlA será la única responsable de la
realización de los sorteos así como de todas las actividades inherentes a ellos. LA OPERADORA sólo utilizará los resultados de los sorteos para la comercialización del juego MOROCHO DE ZULlA y, previa autorización de la LOTERíA DEL ZULlA, nombrará a un representante para que presencie los sorteos a fin de obtener los resultados certificados por el respectivo Notario Público.

(omissis)

DÉCIMA: DE LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES Y EN LAS
PÉRDIDAS. La LOTERÍA DEL ZULIA percibirá como ganancia un
porcentaje del cinco por ciento (5) sobre las ventas brutas.

DÉCIMA PRIMERA: Por efectos de la verificación de las ventas, el
chequeo de los premios y la revisión de los pagos que deben hacer los
comercializadores, se estima que cada sorteo se liquidará en un lapso
de cuarenta y cinco (45) días continuos a la fecha del mismo, y al
término de dicho lapso, se entregará a la LOTERÍA DEL ZULlA la
participación de la cuenta que le corresponda.

DÉCIMA SEGUNDA: Queda expresamente establecido que LA
OPERADORA será una simple depositaria eventual y precaria de las
cantidades de dinero recaudadas por ella y entregadas a los jugadores
por concepto de premios, al Fisco Nacional y por concepto de
impuestos sobre las ganancias fortuitas, a otros organismos públicos
por concepto de otros impuestos que se establezcan legalmente, y a la
LOTERÍA DEL ZULIA por concepto de beneficio sobre las ventas
brutas. En consecuencia, esos montos dinerarios son y seguirán
siendo de la exclusiva propiedad de los ganadores, del Fisco Nacional,
de los organismos públicos acreedores y de la LOTERÍA DEL ZULIA,
por lo que en ningún caso LA OPERADORA, podrá contabilizar ni
enterar como propias esas sumas, ni desviarlas, ni distraerlas, ni
disponer de ellas.

DÉCIMA TERCERA: DE LA DURACIÓN. La duración del presente
contrato será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su
autenticación, prorrogable por un período igual, salvo que una de las
partes manifiesta la otra su voluntad contraria por escrito y con treinta
(30) días de anticipación a su vencimiento, y si hubiere nuevas
condiciones para su renovación, éstas deberán discutirse previamente.

(omissis)

 

DÉCIMA SEXTA: Si por cualquier circunstancia, luego de la celebración
del presente contrato, el Gobierno Nacional, por una cualquier de sus
autoridades, [sic] prohibiere las actividades que han venido
cumpliendo la LOTERÍA DEL ZULIA, el contrato se considerará resuelto inmediatamente de pleno derecho, pudiendo LA OPERADORA percibir las cuentas efectos por cobrar y hacer suyos, además, los valores en tránsito, a excepción del beneficio establecido en la cláusula novena de este contrato, el cual siempre quedará a favor de la LOTERÍA DEL ZULIA. Ahora bien; si luego del inicio del presente contrato, como consecuencia de nuevas leyes y/o reglamentos, sentencias definitivas y firmes de los tribunales locales o nacionales, cambios de decretos o resoluciones anteriores vigentes en el país, se afectaré en alguna forma la existencia del mismo sin prohibir las actividades de la LOTERÍA DEL ZULIA, es convenido que sus derivados y consecuencias quedarán sujetos a una renegociación posterior con LOTERÍA DEL ZULIA a fin de establecer el equilibrio económico de este contrato. Si ningún acuerdo alcanzaren las partes en esa oportunidad, cualquiera de ellas podrá declarar su resolución dando aviso a la otra por escrito con seis (6) meses de anticipación por lo menos.

(omissis)

DÉCIMA NOVENA: DISPOSICIONES FINALES: El presente contrato se regirá por las propias estipulaciones, por el Código de Comercio en lo relativo a las Asociaciones en Participación, por las Leyes de la
República, las del Estado Zulia y demás Decretos y Ordenanzas
aplicables. Este instrumento contiene todas las regulaciones, acuerdos
y convenios entre las partes que lo suscriben, y solamente podrá ser
modificado por escrito firmado entre las mismas; no pudiéndose alegar
en ningún caso modificaciones por acuerdos verbales ( ... )".

 

Igualmente, se verifica en autos la celebración de un contrato innominado protocolizado el 28 de mayo de 2002 ante la Notaría Tercera de Maracaibo, anotado bajo el núm. 01, Tomo 66, de los Libros de Autenticaciones, que es complementario del anterior, y que estipula obligaciones adicionales para la Operadora de cumplir con los compromisos preexistentes contraídos por la LOTERÍA DEL ZULIA en materia de publicidad. En el mismo se pactó lo siguiente:

PRIMERA: Por contrato de Cuentas en Participación contenido en documento separado de esta misma fecha, LA LOTERÍA ha autorizado a LA OPERADORA para que promueva y comercialice en todo el territorio nacional, a través del SISTEMA DE LOTERÍA ON LINE, el juego de triples denominado MOROCHO DEL ZULIA, que se basa en los sorteos diarios de LA LOTERÍA. En dicho contrato se estableció un monto de participación para LA LOTERÍA, definido en su cláusula DÉCIMA.

SEGUNDA: LA LOTERÍA declara que, por la prestación que se le hiciera de servicios publicitarios, la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia tiene contraída obligaciones monetarias con distintos medios de comunicación social. LA LOTERÍA entrega en este acto a LA OPERADORA  una detallada y actualizada relación del monto neto de dichas obligaciones, debidamente firmada por el antes identificado Presidente-Administrador de la Junta Administrativa de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, y que forma parte integrante del presente contrato.

TERCERA: LA LOTERÍA autoriza a LA OPERADORA para realizar cronogramas de pago con cada uno de los proveedores de servicios publicitarios ya identificados en la relación mencionada en la cláusula anterior, y les cancele, a nombre y en descargo de esta [sic] las deudas netas antes indicadas, sin recargos por conceptos de pago de intereses, corrección monetaria ni ajustes por inflación.

CUARTA: Mediante abonos mensuales LA OPERADORA se compromete a cancelar a los proveedores de servicios publicitarios, debidamente identificados en la relación mencionada en la Cláusula SEGUNDA, la totalidad de la deuda neta que LA LOTERÍA tiene contraída con cada uno de ellos (…).

QUINTA: Una vez cancelada toda deuda contraída por LA LOTERÍA, a
través del GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., con sus
proveedores de servicios publicitarios, éstos deberán entregar a LA
LOTERÍA las facturas originales en señal de pago, quedando
entendido que después de cancelarse toda la deuda, LA OPERADORA
se obliga a entregar a LA LOTERÍA el porcentaje del cinco (5) por
ciento que le corresponde.

SEXTA: Es convenido que el presente contrato quedará resuelto de
pleno derecho si por cualquier circunstancia culminare el contrato de
Cuentas en participación celebrado por la LOTERIA y LA OPERADORA, al cual se ha hecho referencia en la cláusula PRIMERA de este documento. En este caso, quedarán inmediata y automáticamente sin efecto las obligaciones de pago asumidas por LA OPERADORA, en nombre y descargo de LA LOTERÍA, con los acreedores de servicios publicitarios ya mencionados. Si el contrato quedare resuelto de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, LA LOTERÍA mediante La Renta de Beneficencia del Estado Zulia, y LA OPERADORA conciliarán las cuentas. Si presentare un saldo pendiente a favor de la OPERADORA, es convenido que LA LOTERÍA, por intermedio de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, le cancelará dicho saldo dentro de un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de recisión del contrato de Cuentas en Participación. Si vencido ese lapso no se hubiere efectuado el pago antes indicado, LA LOTERÍA cancelará los correspondientes recargos por concepto de intereses, corrección monetaria y ajustes por inflación, mediante La Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia. Si el saldo conciliado fuere a favor de LA LOTERÍA, procederá a cancelarlo conforme a lo previsto en el Contrato de Cuentas de Participación celebrado por ellas.

SÉPTIMA: El presente acuerdo tendrá una duración de un (01) año, contados a partir de la firma del mismo, prorrogable por un periodo igual, a menos que una de las partes notifique a la otra su voluntad contraria, por escrito y con treinta (30) de [sic] participación a su vencimiento.

 

Transcritos los términos de las contrataciones objeto de litigio, esta Sala observa que los contratos son contratos coligados o vinculados en cuanto a las obligaciones, siendo subsistente el contrato innominado a la existencia del contrato de cuentas en participación.

Respecto al contrato principal –contrato de cuentas en participación- la Sala observa que dicha modalidad ínsita del Derecho Mercantil es una modalidad que origina una sociedad accidental de origen contractual conforme lo dispone el artículo 359 del Código de Comercio:

Artículo 359.- La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

Pueden también tener lugar en operaciones comerciales hechas por los no comerciantes.

Las cuentas en participación no constituyen una persona jurídica distinta en su conformación (como ocurre con las sociedades regulares) y es una figura contractual de tipo asociativo que no produce efectos directos ante terceros; puede conformarse entre comerciantes o una persona no comerciante en la relación, encontrándose regidas por las convenciones estipuladas entre las partes, siendo, como se indicó, una relación puramente contractual.

Esta idea de convención se origina en la noción de participatio o compagnia
secreta (GARRIGUES, 1983, T.II, pág. 56) en las que una persona aporta capital
a los negocios de otro mientras permanece oculta frente a terceros, a diferencia
de la participación en una empresa mercantil o en comandita, donde el capitalista
demuestra su participación al exterior. En la cuenta en participación es un
comerciante individual quien explota el negocio como si fuese exclusivamente
suyo, teniendo por efecto que el participante solamente se obliga frente al gestor,
mientras que los terceros solo pueden accionar frente al gestor en su carácter
personal por ser la persona quien se obliga frente a ellos. Asimismo, los bienes
que se transfieran en la participación se adjudican solamente al gestor, por lo que
a diferencia de una sociedad anónima, esos bienes no forman un patrimonio
social susceptible de ser atacado por los acreedores, por lo que el negocio
continua perteneciendo privativamente al gestor.

Por tanto se trata de la contribución al negocio de otro con participación en
sus resultados, por lo que existe una conformación que no desvirtúa el carácter
comercial de las operaciones que deriven de las cuentas en participación, por
cuanto un comerciante puede requerir recursos de otro comerciante o de una
persona que no tenga tal carácter, por lo que dichas relaciones siempre
pertenecerán al gestor de la actividad, por lo que el contrato de cuentas en
participación per se es un acto de naturaleza netamente mercantil.

En este sentido, puede destacarse que "todas las relaciones jurídicas
derivadas de este contrato están dominadas por la idea de que se trata de una sociedad cuya existencia no se revela al exterior. Las relaciones internas entre los contratantes son las propias del contrato de sociedad. Pero en las relaciones con terceros no hay necesidad de representar a ninguna persona jurídica social, porque ésta no existe y es el gestor el único que en su propio nombre actúa, vinculando su individual responsabilidad (...) Hay, por tanto, posibilidad de aplicación analógica de las normas sobre el contrato de sociedad mercantil a la relación interna, e imposibilidad de aplicar esas normas a las relaciones jurídicas externas" (ob.cit. p.60).

La naturaleza netamente privada del contrato de cuentas en participación conlleva, necesariamente, a que esta Sala analice la relación jurídica existente entre el Estado Zulia y la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. Dicha contratación, realizada en el año 2002 –con una pretendida duración de cinco años- la cual tenía por objeto que el agente comerciante llevase a cabo la distribución y comercialización de un juego de lotería, del cual, debía procurar la distribución mediante formato electrónico de los títulos que hacían constar las apuestas. También se encontraba en el deber de percibir el dinero proveniente de las mismas, pagar los premios, los impuestos nacionales y locales, debiendo finalmente enterar a la entidad estadal, la totalidad correspondiente a un cinco por ciento (5%) de los ingresos netos, como resultado de la depuración del ingreso bruto menos la resta de los pasivos.

Sin embargo debe indicarse que esta operación de naturaleza netamente comercial se encuentra afectada por elementos que trascienden la simple relación jurídica de derecho privado suscrita entre el Estado Zulia y el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., debido a que realmente se está en presencia de la implementación de un mecanismo destinado a la obtención de fondos públicos del Estado Zulia, cuya finalidad conforme al ordenamiento jurídico que rige el régimen de loterías, debe obedecer a un fin necesariamente público como lo es la beneficencia de los sectores de menores recursos o para la asistencia de servicios relacionados a la colectividad, por lo que necesariamente el desarrollo de la actividad de lotería por parte de un ente público como es el Estado Zulia, tiene un carácter público que se encuentra sometida a normas especiales de Derecho Público.

En este caso, si bien se entiende que la Administración, en determinados casos puede asirse de las disposiciones de Derecho Privado para acometer determinados fines que no son los propios e inherentes de su actividad (lo que se conoce como actividad administrativa de derecho privado), y puede celebrar contrataciones previstas en materia civil, la misma no puede ser objeto de libre escogencia, sino que debe ser habilitada por ley, en razón del cumplimiento del principio de legalidad administrativa. Así, solamente cuando la ley le permita (en cumplimiento del principio general en esta materia), la Administración puede acudir a disposiciones de derecho ordinario para establecer determinadas relaciones con los particulares que no requieran de la aplicación de las normas especiales, porque no se está en presencia de obligaciones o fines destinados a la satisfacción del interés general.

En materia contractual, la doctrina y la jurisprudencia han delimitado que la Administración puede celebrar dos tipos de modalidad contractual: los Contratos Administrativos sometidos a un régimen especial preponderante de Derecho Público (que no excluye la aplicabilidad de ciertos elementos de Derecho Privado, siempre que se permita); y los llamados Contratos de la Administración de Derecho Privado, como su nombre lo indica, regulados por normas de Derecho Civil o Mercantil, donde la Administración actúa en plano de igualdad con los particulares. En esta modalidad contractual no se atiende a la aplicación de criterios como cláusulas exorbitantes, servicio público o interés general como delimitadores especiales que sí pertenecen al ámbito de los Contratos Administrativos, toda vez que en este ámbito de igualdad entre los particulares la Administración actúa con una finalidad que no le es ínsita, y puede, cuando las disposiciones legales se lo permitan, asistirse del Derecho Privado para el cumplimiento de fines que no guardan relación con el interés general o cuando los servicios contratados no sean de ejecución directa de un servicio u obra pública; pero sí sean empleados como mecanismos de colaboración para su acometimiento, ya que la Administración no puede nunca hacer adjudicación de los fines generales y de interés público de su gestión.

La doctrina Administrativa ha tenido el manejo de la noción de servicio público, obra pública, dominio público, cláusulas exorbitantes, interés general, como elementos caracterizadores de los Contratos Administrativos.  El manejo de estas nociones se ha empleado para descifrar si un contrato celebrado por la Administración tiene esa connotación, o si es un Contrato de la Administración sometido a la aplicación del Derecho Privado.

En primer orden, cabe destacar que la actividad de lotería obedece a un interés público debido a la finalidad que persigue de obtener fondos que serán destinados para la realización de obras que persigan la satisfacción de un interés general. En tal sentido, ESCOLA (Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, 1977; T. I, p. 233-235) citando a FIORINI, señala la importancia de la recepción de fondos destinados al erario público y, a su vez, al gasto de obras especiales para la colectividad, en razón de lo siguiente:

“Dentro de los contratos administrativos aleatorios se suele incluir los de juegos explotados directamente por el Estado: loterías, ruletas, quinielas, pronósticos deportivos, etc. En estos contratos, si bien la prestación del particular es cierta y determinable (la apuesta o valor de participación en el juego de que se trate), la prestación del Estado, tanto en su existencia como en su monto o medida para cada caso, depende de acontecimientos inciertos, del azar […]

Fiorini acepta que las loterías y ruletas son contratos administrativos, pero explicando que lo son, no sólo porque aplican normas de régimen administrativo, sino además porque se los explota con carácter de monopolio oficial; y concluye: ‘No interesa destacar si hay o no servicios público, sino la presencia de un régimen de derecho administrativo.

Es innegable – y la realidad así lo pone de manifiesto- que tales juegos, explotados de ese modo, no pueden ser asimilados ni catalogados como simples contratos de derecho común, y para ello incide no sólo la circunstancia de que sea el Estado el único y exclusivo organizador del ellos, ni el de que estén sujetos a normas propias del régimen administrativo, sino, además, porque en esos contratos se cumplen todas las notas que hemos señalado como caracterizantes de los contratos administrativos, a saber:

1)   Son verdaderos contratos, ya que participan de la noción esencial del contrato.

2)   Son celebrados por la administración pública, única regenteadora de esos juegos.

3)   Su finalidad es el interés público, puesto que no es exacto que estén escindidos de los fines públicos del Estado, actuando como meros medios instrumentales, ya que la  misma administración sostiene y mantiene, incluso en normas legales vigentes, que esos juegos, o por lo menos algunos de ellos, se celebran no con un propósito general del alegar fondos al erario público, sino con la intención de poder cumplir, por su intermedio y con su concurso, planes concretos y específicos del Estado, en diversas áreas sociales, a los cuales está expresamente afectado su producto. O sea que esos juegos no se organizan para obtener un lucro oficial, sino para participar, directa e inmediatamente, en fines de interés público. Con lo cual, además, se intenta justifica desde el punto de vista moral, su explotación”.

Asimismo, también señala que “…después de reconocer el carácter administrativo de estos contratos en que el Estado aparece como administrador y beneficiario social de la actividad de azar con los particulares acorde que si aquél realiza esta actividad no lo hace como lo haría un particular que busca, por esa vía, el lucro y su explotación, sino en ejecución de normas de organización y fines sustancialmente administrativos. Y añade: [citando a FIORINI] ‘La explotación del juego por el Estado, como actividad administrativa, se desenvuelve a través de su organización por agentes estatales bajo régimen de empleados del Estado. La actividad del juego se eleva a actividad estatal porque hay intereses públicos que obligan la intervención del poder administrador, no es el juego en sí el que se eleva como servicio público; son las limitaciones y regulaciones las que determinan que esta actividad la asuma el administrador bajo un régimen especial administrativo. La Administración pública regla policialmente el juego para evitar las desviaciones desgraciadas que puede provocar, pero cuando la explota realiza una actividad específicamente administrativa. El Estado no lo explota como capitalista de juego” (Ob.cit. T.II. p. 620).

En este punto es necesario destacar que la actividad de lotería tuvo su primera regulación en la Constitución de 1953, al considerar en su artículo 60.18 la reserva legal sobre la actividad, así como la asunción de su competencia por parte del Poder Nacional. La Disposición Transitoria Cuarta del mencionado Texto Constitucional determinó lo siguiente: “…las loterías estadales y la del Distrito Federal, continuarán la misma forma en que han venido, hasta que se organicen los correspondientes servicios nacionales”; estableciendo una reserva legal de la actividad a favor del Poder Nacional para legislar todo lo concerniente a esta materia, con base en la mencionada previsión constitucional. La referida organización no llegó a concretarse. Por su parte, la Constitución de 1961 no estableció una reserva directa de la actividad en nombre del Poder Nacional, sino que prefirió establecer un desarrollo legislativo posterior a fines de su regulación (art. 136.24), sin que dicho periodo se estableciera previsión legal en materia de loterías.

No obstante, durante la Constitución de 1961 se dictaron disposiciones de rango sublegal que restringen el juego de loterías. El primero, el Decreto núm. 435, del 16 de noviembre de 1965, (G.O. 27.890 de misma fecha), que prohibió el llamado juego de terminales, teniendo por fundamento dicho Decreto, lo siguiente: “[q]ue el Legislador Nacional ha sido siempre adverso a los juegos de envite y azar y que sólo, excepcionalmente, permite el funcionamiento de empresas de lotería, constituidas bajo la garantía del Estado y con el exclusivo propósito de recaudar fondos para beneficencia u otros fines de utilidad pública”.

Asimismo, en sentido similar, se dictó posteriormente el Decreto Presidencial núm. 66 del 28 de abril de 1974 (G.O. 30.385 del 29 de abril de 1974) que estableció: “se prohíbe en todo el territorio de la República el funcionamiento de las loterías creadas, reglamentadas o autorizadas por cualquier autoridad u organismos públicos o personas naturales o jurídicas en general, con posterioridad al 23 de enero de 1961”. El fundamento principal para la emisión del mencionado Decreto también fue el siguiente: “…que los juegos de envite y azar están prohibidos por nuestras leyes y que tradicionalmente sólo se había permitido, por excepción, el funcionamiento de las loterías propiedad del Estado y con el exclusivo propósito de recaudar fondos para beneficencia y otros fines de utilidad pública”.

Por su parte, el régimen constitucional existente a partir de 1999 confirmó, en su artículo 156.32, que la ley determinase la actividad de lotería. Es con base en esa disposición que se promulga la Ley Nacional de Loterías publicada en Gaceta Oficial 38.270, del 12 de septiembre de 2005, cuya reforma fue publicada en la G.O. 38.480 del 17 de julio de 2006. Dichas disposiciones confirman el carácter público y de interés general que persigue la actividad de juegos de loterías, así como una reserva de la actividad a favor del Estado para procurar la obtención de ingresos destinados a la beneficencia y asistencia social:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juegos de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades.

Artículo 2. La facultad exclusiva referida en el artículo anterior, atribuye sólo a las instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, creadas por el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, los estados, [sic] el Distrito Capital y registradas por ante la Comisión Nacional de Lotería, la explotación de la actividad de juegos de lotería pudiendo operar dentro de su jurisdicción o en todo el territorio nacional, por sí o a través de personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, autorizadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley se define lo siguiente:

1.      Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social: Entes creados por el Estado para el ejercicio de las actividades de juegos de lotería, que le han sido reservadas de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de esta Ley, a los fines de obtener fondos destinados a la beneficencia pública y asistencia social, en los términos y condiciones establecidos por la presente Ley.

 

2.      Autorización o licencia: acto administrativo mediante el cual las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, otorgan a las personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, el permiso para realizar las actividades que le han sido reservadas al Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1,en los términos y condiciones establecidos en esta Ley, su Reglamento y en las providencias administrativas que dicte al efecto el organismo con competencia en materia de supervisión, regulación, control y fiscalización en materia de juegos de lotería.

 

3.      Explotación de juegos de lotería: actividad que permite sacar utilidad del mercado de juegos de lotería con fines de beneficencia pública y asistencia social, el cual constituye reserva del Estado, quien puede autorizar su realización a personas naturales o jurídicas, o entidades económicas de derecho privado bajo distintas modalidades y términos, de conformidad con lo establecido en esta Ley, su Reglamento y en las providencias administrativas que dicte al efecto el organismo con competencia en materia de supervisión, regulación, control y fiscalización.

 

4.      Operación de juegos de lotería: actividad que permite explotar legalmente la actividad de juegos de lotería, y que comprende la organización, gestión y comercialización de tales juegos en los términos señalados en la presente Ley y en la respectiva autorización o licencia administrativa conferida por las respectivas Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, en caso de que vayan a ser realizadas por personas naturales, jurídicas o entidades económica de derecho privado, conforme a la presente Ley, su Reglamento y las providencias administrativas que dicte al efecto el organismos con competencia en materia de supervisión, regulación, control y fiscalización en materia de juegos de lotería.

 

(…)

 

Artículo 6. Los entes públicos que exploten la actividad de los juegos de lotería deberán estar creados como Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social adscritos al Poder Ejecutivo Nacional, a los estados [sic] respectivos, a los distritos metropolitanos [sic] y al Distrito Capital. Los recursos que se generen por la explotación de dicha actividad serán destinados única y exclusivamente para la beneficencia pública y asistencia social, después que dichos entes hayan cubierto los costos operativos, gastos de funcionamiento y de capital.

 

Artículo 9. A los efectos de esta Ley, las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social establecerán los términos y condiciones para autorizar a las personas naturales, jurídicas o entidades económicas de derecho privado, la operación, administración, comercialización, venta y actividades conexas de juegos de lotería en sus modalidades, debiendo suministrar en forma detallada a la Comisión Nacional de Lotería, la información relevante que involucre la reglamentación del juego, así como toda aquella relativa a las personas autorizadas para operar el juego y su cadena de comercialización, y cualquier otra exigida por la Comisión, a los fines de registro.

 

Lo anterior reitera el carácter público y de interés general que asienta el control del Estado sobre esta actividad, sometida a un rígido marco de regulación, que incluso determina la creación de un Ente Regulador, como es, la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT- con asignación de todas las funciones inherentes a la actividad reguladora de la Administración frente a actividades de interés general (potestades de fiscalización, control, normativización y aplicación de sanciones administrativas).

Por ende, se ha mantenido –desde la Constitución de 1953- la intención de considerar a las loterías como una actividad pública y excepcional que solamente debe responder a fines de interés general –beneficencia y asistencia social- sin que esa finalidad pueda ser modificada mediante el empleo de los medios inherentes del Derecho Privado para la contratación (vgr. Contratos de la Administración de Derecho Privado). Aunque el manejo de figuras contractuales civiles o mercantiles no necesariamente puedan desviar este propósito, el nivel de importancia del destino del juego de lotería amerita, necesariamente, que el esquema que deba emplearse para la selección de particulares a quienes se le asigne por concesión su explotación y comercialización deben responder a un esquema de contratación realizado conforme a las normas especiales de licitación y formación de contratos administrativos. De allí que esta Sala Constitucional establezca con carácter vinculante, que la mencionada noción sobre la actividad determina, necesariamente, que deba apegarse totalmente a las disposiciones de Derecho Público, sin dar cabida a la realización de actos bilaterales o unilaterales de índole civil o mercantil, menos aún con carácter de participación secreta, como ocurre en las sociedades de cuentas de participación.

Es con relación a este punto que se debe indicar lo siguiente: al momento de suscribirse Contrato de Cuentas en Participación –realizado en el año 2002 y con duración de cinco (5) años- se encontraba vigente el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones (G.O. 5.556 Ext. del 13 de noviembre de 2001). Este Decreto determinó, en su artículo 1°, que su aplicación normativa abarcaba los siguientes aspectos: “[e]l presente Decreto Ley, tiene por objeto regular los procedimientos de selección de contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2, para la ejecución de obras, adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales”; abarcando en el marco subjetivo de aplicación a “[l]os Estados (…) así como las fundaciones constituida por cualesquiera de los entes mencionados”.

En el presente caso, el contrato analizado versa directamente sobre la distribución, recaudación, pago de impuestos, premios y aportes a la Gobernación del Estado Zulia, lo que determina una completa subrogación de un particular en nombre del Estado en la actividad de lotería, más allá de la asistencia o asesoría profesional, por encomendarse la totalidad del proceso, incluyendo su aspecto más importante, la de percibir y enterar los fondos destinados a beneficencia. La relación jurídica existente entre ambas partes tiene por realidad las connotaciones de un Contrato Administrativo, determinado por el nivel de entrega y sustitución, mediante una auténtica delegación y gestión de la actividad.

Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que ambas partes –tanto el Estado Zulia actuando a través del órgano de Rentas de Beneficencia de la Gobernación- y el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.- suscribieron indebidamente un contrato mercantil de Cuentas en Participación y un Contrato Innominado coligado a éste, para una actividad pública cuyo proceso de selección y configuración de la contratación debió realizarse en atención a las previsiones del Derecho Público, determinadas en la norma de Licitaciones imperante para ese momento, siendo inviable y contrario al ordenamiento estatal la suscripción de ambos contratos para la explotación de una actividad que no puede catalogarse como de carácter mercantil dada la reserva de la misma en entes del Poder Público. Así se declara.

Así entonces, esta Sala determina que el contrato mercantil de Cuentas en Participación suscrito por el Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A, resulta contrario a lo establecido en el artículo 6° del Código Civil, el cual establece que: "[n]o pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya inobservancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres", por cuanto ha implicado precisamente una renuncia, derogación y relajamiento de las normas licitatorias esenciales al cometimiento de alguno de los fines del Estado; lo cual genera que en el presente caso dicha  contratación adolezca tanto de invalidez como de ineficacia. Así se decide.

Independientemente de los alegatos expuestos por las partes que actuaron en el juicio y que ahora se hacen presentes en esta solicitud de revisión constitucional, esta Sala considera, al constatar de oficio la nulidad absoluta prima facie y de pleno derecho del contrato de Cuentas en Participación, que debe ser necesario, tal como se está indicando, declarar la nulidad absoluta de dicha contratación, suscrita entre la Gobernación del Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., por las motivaciones expuestas en este fallo, abriéndose entonces la posibilidad de que se inicie un proceso de rendición de cuentas en contra de los titulares de los órganos vinculados con la beneficencia de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala determina a su vez que el denominado Contrato Innominado también suscrito entre el Estado Zulia por órgano de la Renta de Beneficencia y Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., al estar sometido en su subsistencia a los efectos del Contrato de Cuentas en Participación a modo de un contrato coligado, se declara, por las mismas razones indicadas anteriormente, la nulidad absoluta del Contrato Innominado también suscrito entre el Estado Zulia por órgano de la Renta de Beneficencia con la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. por lo que dicho negocio jurídico también se reputa como si nunca hubiese existido, careciendo de efecto jurídico alguno.

El aspecto antes analizado no fue considerado en su momento por parte de la Sala Político Administrativa que procedió directamente a analizar la relación existente entre las partes como si fuese válida, adentrándose a estimar la procedencia mutua de las pretensiones esbozadas tanto en la demanda como en la reconvención, por lo tanto, esta Sala determina que dicho fallo inobservó aspectos de fondo que trascendían a los intereses ventilados por las partes, como ha sido, la inobservancia de disposiciones de orden público en materia de contratos administrativos, por lo que debió considerar la validez de los contratos invocados por las partes como elemento previo a cualquier análisis posterior respecto del derecho que ambas habían impetrado.

Siendo ello así, y visto que no puede establecerse decisión condenatoria de ninguna índole con base en un contrato cuya nulidad es absoluta por contravención a las disposiciones de orden público en materia de contratos de interés general, esta Sala ACUERDA la revisión constitucional de la sentencia núm. 360, del 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: “… SIN LUGAR la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. contra el Estado Zulia”; y en consecuencia LA ANULA. Así se decide.

Finalmente, esta Sala debe, considerando los elementos de este fallo, determinar los efectos de la presente revisión constitucional. En tal sentido, resulta necesario señalar lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, prevé:

Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanar con la sola decisión que sea dictada.

Se hace mención al referido artículo, por cuanto en el presente caso se acordó la revisión de oficio de la decisión de la Sala Político Administrativa sobre aspectos netamente de derecho que, a su vez, inciden directamente en la pretensión de las partes invocadas en el juicio principal, tanto en la demanda como en la reconvención. Visto que se ha declarado la nulidad de oficio del Contrato de Cuentas en Participación, se determina que el efecto de dicha declaratoria conlleva, necesariamente, a declarar SIN LUGAR tanto la demanda como la reconvención interpuesta mutuamente entre la representación judicial del Estado Zulia y el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., toda vez que no puede establecerse un veredicto sobre la base de unos contratos cuya nulidad absoluta ha sido determinada por ser abiertamente contrarios a derecho. Así se decide.

Por último, esta Sala considera necesario remitir copia del presente fallo a la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT-, al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República, a los fines de que den inicio a las averiguaciones correspondientes, así como los procedimientos atinentes al caso, con el objeto de verificar si existen responsabilidad penal y administrativa derivadas de los contratos suscritos entre la Gobernación del Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. Igualmente, se ordena a la Comisión Nacional de Loterías  y a la Procuraduría General de la República que velen e informen a esta Sala por que la explotación de la actividad de loterías se realice en atención a lo pautado con carácter vinculante en esta sentencia. Así se establece.

No hay lugar a la condenatoria en costas debido a que ninguna de las partes resultó vencedora en este juicio. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, actuando en nombre de la República por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional presentada
por la representación judicial de Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., de la
sentencia núm. 360, del 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: "... SIN LUGAR
la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad
mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., contra el Estado Zulia".

SEGUNDO: REVISA DE OFICIO la sentencia núm. 360, del 24 de marzo
de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de
Justicia, la cual se anula.

TERCERO: SIN LUGAR la demanda de resolución e incumplimiento de
contrato y la reconvención interpuesta mutuamente entre el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. y la Gobernación del Estado Zulia.

CUARTO: SIN LUGAR la reconvención interpuesta por el Estado Zulia contra el Grupo Telemático de Loterías GTL.

QUINTO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del denominado Contrato de Cuentas en Participación así como del denominado Contrato Innominado, suscritos entre la Gobernación del Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.

SEXTO: NO HA LUGAR la condenatoria en costas vistos los términos de la presente decisión.

SÉPTIMO: ORDENA a la Secretaría de esta Sala proceda a remitir copia del presente fallo a la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT-, a la Procuraduría General de la República, al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República a los fines de que procedan a dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo.

OCTAVO: ORDENA la publicación del presente fallo en la página web.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala Político Administrativa de este Alto tribunal. Cúmplase lo ordenado.

La Presidenta,

 

 

 

Luisa EstelLa Morales Lamuño

 

 Vicepresidente,            

 

 

 

Francisco A. Carrasquero López

Los Magistrados,

 

 

 

MarcoS Tulio Dugarte Padrón

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                      CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                                                                        Ponente

 

 

 

 

 

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

 

 

 

 

 

 

 

El Secretario,

 

 

 

 

 

 

José Leonardo Requena Cabello

 

 

Exp.- 11-1062

CZdM/