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Exp. 12-0433
El 10 de abril de 2012, los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar y Héctor José Medina Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.719, 56.467 y 61.689, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, Institución de Educación Superior, creada por Decreto Presidencial n.° 878, de fecha 18 de julio de 1967, modificado por Decreto n.° 94, del 9 de julio de 1969, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 28.968, de fecha 12 de julio de 1969, ubicada en la Urbanización Sartanejas, Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, presentaron ante esta Sala Constitucional, solicitud de revisión de la sentencia n.° 2012-0038, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 25 de enero de 2012, en el recurso por abstención o carencia, interpuesto por el ciudadano Hernán Domínguez Burgos contra la conducta omisiva de su representada al no darle respuesta a una solicitud de jubilación conforme con lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la mencionada Universidad, recurso que fue declarado con lugar.
El 23 de abril de 2012, se dio cuenta en Sala del expediente contentivo de la solicitud ejercida, designándose como ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
El 25 de abril de 2012, el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, solicitó copia certificada de la solicitud de revisión interpuesta.
El 30 de abril del 2012, se dio cuenta en Sala del escrito presentado por la parte solicitante de la revisión, contentivo de los mismos fundamentos de la solicitud de revisión constitucional.
El 19 de junio de 2012, esta Sala Constitucional dictó auto mediante el cual solicitó copia certificada de las actas procesales que conformaban el expediente contentivo del recurso de abstención o carencia interpuesto por el ciudadano Hernán Domínguez Burgos contra la Universidad Simón Bolívar.
El 07 de agosto de 2012, el apoderado judicial del ciudadano Hernán Domínguez Burgos, presentó escrito mediante el cual hace referencia al recurso de abstención o carencia y a las decisiones emitidas en el mismo, así como también señaló que la relación laboral del referido ciudadano con el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar, constituye una tercerización prohibida, solicitando una medida cautelar innominada con el fin de que se le cancelaran a su representado los intereses que devengaban las prestaciones sociales, lo que no ha sido decidido. De igual modo, indicó que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido que cuando el trabajador ha cumplido con todos los requisitos procedentes para que se le conceda su jubilación, no puede ser despedido, pues lo procedente es reconocer su derecho para que la relación de trabajo termine por esa causa y no por despido, tal como ocurrió en el caso de su representado, por lo que solicitó que le sean pagados todos los salarios que le corresponden desde la fecha en que injustamente fue despedido.
El 03 de octubre de 2012, los apoderados judiciales de la Universidad Simón Bolívar, pidieron que se declarara con lugar la presente revisión constitucional, en virtud de que no fue notificada la Procuraduría General de la República en la causa contentiva del recurso de abstención o carencia.
El 25 de octubre de 2012, la parte solicitante de la revisión constitucional, presentó escrito mediante el cual señaló que, el 15 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital negó la solicitud de la Procuraduría General de la República, de reposición de la causa por incumplimiento del deber de notificarla y la nulidad del auto del 06 de junio de 2012, referido a la ejecución voluntaria del fallo de la Corte Segunda de Contencioso Administrativo, por lo que solicitó que se declarara con lugar la presente solicitud y que, en su defecto, se decretara medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la ejecución de la sentencia, que alegó violatoria del mandato establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pues la misma entrañaba un peligro de daño patrimonial inminente de difícil reparación para su representada.
El 05 y el 13 de diciembre de 2012, la parte solicitante pidió que se dictara sentencia en la presente causa.
El 29 de enero de 2013, el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, presentó escrito mediante el cual, luego de referirse a las actuaciones procesales ocurridas en la causa, señaló que la sentencia hoy impugnada no se había ejecutado, que era un hombre de avanzada edad y su madre tenía noventa y ocho (98) años, lo cual justificaba la urgencia de que el caso fuera decidido, para así disfrutar de la jubilación a la cual tenía derecho.
El 21 de febrero de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió las copias certificadas solicitadas por esta Sala Constitucional.
El 08 de mayo de 2013, en virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su nueva Directiva, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.
Efectuado el estudio de los recaudos consignados, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL
La parte actora, en el escrito contentivo de la solicitud de revisión constitucional, refirió lo siguiente:
Que solicitaba la revisión de la sentencia dictada, el 25 de enero de 2012, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por su representada, nulo el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 08 de junio de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Hernán Domínguez Burgos, contra la Universidad Simón Bolívar, “en el sentido de negarle a su representado la jubilación a la cual tiene derecho, conforme a lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar” y con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto.
Indicó, que el recurso de apelación ejercido fue declarado con lugar por considerar, la mencionada Corte, que el “iudex a quo” incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse sobre el alegato esgrimido por ellos, acerca de la falta de legitimidad pasiva de la Universidad por no ser ésta quien mantuviera una relación de empleo con el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, anuló el fallo apelado y pasó a conocer el fondo de la controversia, la cual declaró con lugar y, en consecuencia, ordenó al Rector de la Universidad Simón Bolívar, que cumpliera con la obligación de otorgar la jubilación al mencionado ciudadano de conformidad con los parámetros establecidos del Reglamento antes mencionado, aun cuando el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, no pertenecía al personal administrativo de la Universidad, sino que fue empleado del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar.
De igual forma, expresó que si bien la Universidad Simón Bolívar es el ente fundador del aludido Fondo y ejerce supervisión a través de su Director General, quien ejerce la función de Rector de la Universidad, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no podía sustituir a la persona jurídica de dicha Universidad, en la personalidad jurídica del mencionado Fondo, afirmando que existía conexidad e inherencia entre ambos entes, por cuanto, tal como se demostró en la causa, la Universidad no era el legitimado pasivo de la controversia al no ser el patrono del ciudadano Hernán Domínguez Burgos y que la cualidad de legitimado activo la tenía el referido Fondo de Pensiones y Jubilaciones, el cual no fue llamado a juicio, por lo que se le vulneró el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, manifestó que se estaba en presencia de dos sujetos de derecho diferentes con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como, que la naturaleza de la actividad que realizaban ambos entes era diferente y no guardaba relación de causa efecto entre sus atribuciones, toda vez que la Universidad Simón Bolívar, creada mediante Decreto del Ejecutivo Nacional, tiene como cometido los establecidos en la Ley de Universidades, es decir, la búsqueda del conocimiento, y como ente público descentralizado, tiene capacidad de crear sujetos de derecho como el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar, el cual tiene como finalidad, de acuerdo a su documento constitutivo, asumir el pago de pensiones y jubilaciones del personal académico de la Universidad y administrar el fondo para el pago de los mencionados conceptos.
De esta manera, indicó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo erró cuando afirmó que existía una conexidad o injerencia entre ambos entes y establecer una especie de responsabilidad solidaria por el hecho de que el Rector sea al mismo tiempo la máxima autoridad de la Universidad y Director General del Fondo, pues sus atribuciones son diferentes de acuerdo con los objetivos de ambas personalidades jurídicas.
Refirió, que la Corte de Apelaciones, al conocer el fondo de la controversia, declaró que al ciudadano Hernán Domínguez Burgos le correspondía el derecho a la jubilación conforme el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, en vez de aplicarle la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, siendo que, conforme con los artículos 144 y 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las normas relacionadas con la previsión y seguridad social de los funcionarios públicos son de reserva legal.
En tal sentido, señaló que la Universidad Simón Bolívar es un ente público descentralizado funcionalmente y el personal administrativo que contrata no puede ser calificado como funcionario público, así como tampoco los funcionarios del mencionado Fondo, que es una persona de derecho privado, por lo que debió aplicársele la legislación laboral ordinaria y no el aludido Reglamento de Jubilaciones y Pensiones, ya que dentro del personal universitario no se incluye a los empleados de las fundaciones o asociaciones creadas por la Universidad Simón Bolívar.
De lo anterior, concluyó que la sentencia impugnada incurrió en el error de no realizar el control difuso, toda vez que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, viola el principio de reserva legal establecido en los artículos 144 y 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo antes expuesto, solicitó que se anulará la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 25 de enero de 2012, y se dictara medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos dicha sentencia.
II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN
El 25 de enero de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia objeto de la presente revisión declaró lo siguiente:
Que en el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar contra la decisión proferida en fecha 08 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denunció el vicio de incongruencia negativa, en que, a su decir, incurrió el fallo apelado al no pronunciarse sobre la legitimación pasiva de su representada para estar en el juicio, sobre lo cual, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:
(…) debe esta Corte indicar que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 8 de junio de 2010, no se pronunció sobre el alegato esgrimido por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar de que esa casa de estudio no tenía legitimidad pasiva en el presente caso por no ser esa casa de estudio quien mantuviera una relación de empleo con el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional concluye que en efecto el iudex a quo incurrió en vicio de incongruencia negativa, por consiguiente se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar, y en consecuencia esta Corte anula el referido fallo, (Negritas del fallo).
Seguidamente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasó a pronunciarse sobre el fondo del asunto referido al recurso por abstención o carencia, señalando que:
Advierte esta Corte que el presente recurso versa sobre el recurso por abstención o carencia interpuesto por la representación judicial del ciudadano Hernán Domínguez Burgos contra la presunta conducta omisiva de la Universidad Simón Bolívar “(…) en el sentido de negarle a [su] representado la jubilación a la cual tiene derecho, conforme a lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad (…)”.
Al respecto, la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar indicó que “(…) En el presente caso, la obligación de otorgar el beneficio de la jubilación la tiene la Universidad Simón Bolívar con su personal docente, administrativo y obrero y no con el personal de las fundaciones y sociedades mercantiles sobre los cuales aquella ejerce el control estatutario y el control accionario, respectivamente (…)”.
Omissis
De manera que (…) se tiene que el recurso por abstención o carencia procede contra cualquier manifestación de inactividad administrativa, trátese esta del incumplimiento de una obligación específica o genérica, poco importa ya, impuesta a la Administración por el ordenamiento jurídico –en virtud de una disposición normativa, por ejemplo, de rango legal o reglamentaria-. De manera que, tal recurso es admisible frente a cualquier forma de incumplimiento administrativo por omisión, razón por la cual se desestima el alegato de la parte recurrida.
En cuanto a la legitimación pasiva de la Universidad Simón Bolívar, señaló la Corte Segunda lo siguiente:
Ahora bien, el referido ciudadano en su condición de accionante, esgrimió que la vinculación existente entre la Universidad Simón Bolívar y la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), era de tal modo evidente dado que ambas perseguían el mismo fin y eran de igual naturaleza (…).
Tal nexo y obligación fue expresamente rechazado y contradicho por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar, pues si bien reconoció que la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), fue creada por la referida Universidad, precisó que eran personas jurídicas diferentes con autonomía y personalidades propias y fines diferentes, así lo expresó en su escrito de “contestación a la querella” cuando indicó que era “(…) una persona jurídica distinta y diferenciada de la persona jurídica identificada como Universidad Simón Bolívar, aun cuando esta universidad creó a esa fundación y, por consiguiente, ejercer el correspondiente control estatutario, por medio del cual la Universidad ejerce el control sobre los órganos superior, directivo de la fundación, pero esta se rige, en general, por su propio régimen de personal (…)”.
Establecido lo anterior, la Corte pasó a determinar la legitimidad pasiva de la Universidad Simón Bolívar en la causa, para lo cual estimó necesario establecer, por una parte, los factores de conexión que existían entre la Universidad Simón Bolívar y la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), y, por la otra, la posible vinculación que pudiera unir al ciudadano Hernán Domínguez Burgos con la mencionada Universidad con el objeto de resolver el asunto planteado.
En tal sentido, primeramente observó que en las “Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones o Sociedades Civiles o Mercantiles de las Universidades Nacionales”, se establece el régimen aplicable a las fundaciones y demás sociedades mercantiles de la universidades nacionales y el control de los aportes públicos de estas instituciones a las mismas, para lo cual citó los artículos 2, 4, 5, 9, 10 y 11, de dicha normativa.
Luego, indicó que las mismas formaban parte del derecho aplicable al caso sometido a su conocimiento, del cual se desprendía un evidente control por parte de la Universidad auspiciadora o creadora de la Fundación, con injerencia directa en las decisiones de la Junta Directiva de esta última persona jurídica, e incluso, en la aprobación de sus decisiones.
De allí, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló que del acta constitutiva de la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), se desprendía que, con el fin de dar cumplimiento a la Resolución de fecha 15 de enero de 1980, del Consejo Directivo Universitario de la Universidad Simón Bolívar, en la cual se dejó asentado que:
(…) la existencia Jurídica de la Fundación sobre la base de lo dispuesto en la Resolución citada ‘supra’ se reconoce a la Universidad Simón Bolívar, como la iniciadora, la fundadora y verdadera creadora de la entidad y la fundación tiene pues su base y razón de ser en la determinación de la Universidad y queda establecida como entidad privada con domicilio en la ciudad de Caracas, pudiendo ejercer sus actividades en todo el territorio de la República y en el exterior y establecer las agencias sucursales necesarias para el cumplimiento de su objetivo conforme a los fines previstos en la Resolución que ordene su creación. Habiendo sido la Institución auspiciada por la Universidad, quedara está obligada a proporcionarle apoyo y protección cuando el Consejo Directivo Universitario lo considere de conveniencia y necesidad para los intereses de la misma (…).
Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló que el objetivo original de la Fundación, según se desprendía del Acta constitutiva del Fondo de Pensiones y Jubilaciones, era: (…) “asumir el pago de pensiones y Jubilaciones y administrar convenientemente el fondo” (…). Así como, conforme con la Reforma del Acta Constitutiva de la referida fundación, la cual quedó registrada bajo el número 8, Tomo 18, Protocolo 1º de fecha 25 de julio de 1994, se desprendía que el objeto actual de la referida fundación es:
´(…) La fundación, tiene como único objetivo contribuir con la Universidad en el pago de las pensiones y jubilaciones del personal académico. Con este propósito, el Fondo administrará e invertirá convenientemente su patrimonio, de manera de lograr su fortalecimiento y elevar su rentabilidad, incrementando, en la mayor medida posible su contribución a la Universidad´ (…).
Se puede apreciar que en la referida reforma del Acta Constitutiva de la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), está dirigida, administrada y conformada de la siguiente manera:
´(…) El Director del Fondo de Pensiones y Jubilaciones es su máximo organismo directivo y administrativo y está integrado por el Rector o el representante que este designe quien deberá ser miembro del Consejo Directivo, y por cuatro miembros principales y sus respectivos suplentes designados por el Consejo Directivo, postulados de la siguiente manera: dos de los miembros principales y sus respectivos suplentes, serán profesores ordinarios o jubilados propuestos por la Asociación de Profesores; uno de los miembros principales y su suplente, serán profesores ordinarios o jubilados propuestos por los Delegados Profesorales ante el Consejo Directivo; un miembro principal y su suplente, que serán profesores jubilados propuestos por la asociación de Profesores Jubilados. El Director General del Fondo será el Rector cuando éste asuma directamente esa responsabilidad (…)´ [Resaltado del fallo citado].
Asimismo, indicó que las
funciones y deberes del Director General, quien era a su vez, el Rector de la
Universidad recurrida, eran las siguientes:
´(…) a) Dirigir y representar al Fondo de Pensiones y Jubilaciones. b) Presidir las reuniones del Directorio. c) Firmar los documentos y contratos para los cuales esté suficientemente autorizado por el Directorio. d) Firmar conjuntamente con el Tesorero u otro miembro autorizado por el Directorio, los cheques, pagarés y demás formas bancarias y comerciales que se desprendan de los compromisos adquiridos por el fondo. e) supervisar todos los mecanismos y procedimientos administrativos que se vinculen con el manejo de los fondos de la fundación. f) Los demás que le señalen los Estatutos y Reglamentos (…)´ [Resaltado del fallo citado].
Igualmente, señaló que de los Estatutos de la mencionada fundación se podía observar que:
´(…) ORGANISMO DE TUTELA El Consejo Directivo de la Universidad Simón Bolívar ejercerá la tutela de la fundación; a tal efecto le proporcionará apoyo y protección cuando lo considere conveniente y necesario. El Consejo Directivo de la Universidad Simón Bolívar, como Organismo de tutela, tendrá las siguientes funciones: a) Ejercer la supervisión de la Fundación a fin de asegurar que sus actividades correspondan a los objetivos, programas y metas para los cuales fue constituida. b) Evaluar de forma continua los resultados de la gestión de la Fundación. c) Considerar para su aprobación el presupuesto de la fundación presentado por el Director. El Consejo Directivo de la Universidad Simón Bolívar, podrá ordenar auditorías para examinar la contabilidad y el estado financiero de la fundación, con facultades para revisar toda documentación pertinente (…)´ [Resaltado del fallo citado].
En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó que se evidenció el vínculo existente entre la Universidad Simón Bolívar y la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar, lo cual era muestra de la capacidad de influencia de la referida Universidad sobre la mencionada fundación, dado que la figura del Rector Universitario ejercía la de Director General de la mencionada fundación, y sus atribuciones resultaban ser lo suficientemente amplias para influir en la misma, además de que ejercía la representación de la referida fundación, encontrándose la misma bajo la estricta vigilancia de la Universidad mencionada, tan era así que incluso el presupuesto de aquella estaba sujeto a la aprobación por parte de la Universidad Simón Bolívar.
De allí que se consideró, en la sentencia impugnada en revisión constitucional, que el vínculo entre la Universidad Simón Bolívar y la Fundación, no era meramente de creación, sino que iba mas allá de un simple aporte inicial de constitución de la fundación, es decir, era un vínculo directo de gestión y administración, de materialización de obligaciones conferidas a la Universidad Simón Bolívar, como lo era el sistema de seguridad social en lo que respecta a las pensiones de jubilación de los empleados docentes, administrativos y obreros, que estaba en manos de la mencionada fundación, aunado al hecho de que el representante legal de la Universidad accionada, era el mismo representante legal de la fundación con quien el accionante tenía una relación de empleo.
Indicó que, aunado a lo anterior, se debía destacar que el Rector de la Universidad Simón Bolívar era quien aprobaba la procedencia de las jubilaciones según el artículo 4 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, el cual era del tenor siguiente:
La solicitud relativa al derecho a la jubilación la efectuará el miembro del personal académico, administrativo y técnico de que se trate mediante el procedimiento siguiente:
a) Si es miembro académico, ante el Rector a través del Jefe del Departamento, quien la tramitará ante el Director de la División o Núcleo respectivo. La solicitud del profesor será tramitada ante el Rector en un lapso no mayor de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de su formulación. El rector decidirá en un plazo máximo de seis (6) meses, desde tal fecha.
b) Si es miembro del personal administrativo y técnico, ate el Rector a través del Supervisor inmediato, quien a su vez la tramitará ante la Dirección de Recursos Humanos durante el año anterior al inicio del disfrute de la jubilación. El Rector decidirá en un plazo máximo de seis (6) meses desde su formulación.
Asimismo, indicó que de los medios probatorios cursante en el expediente se podía concluir que, según acta de la reunión extraordinaria del Directorio de la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO) de fecha 21 de marzo de 2006, se aprobó el ingreso de los empleados del FUNJUSIBO a dicho fondo; que del resumen de nómina correspondiente al período 01 de enero de 1991 al 31 de enero de 1991 emanada del FONJUSIBO, se desprendía que desde 1991, los empleados de dicho Fondo hacían aportes, tal como lo hacían los docentes, empleados administrativos y técnicos de la Universidad Simón Bolívar; y que según se desprende del recibo de nómina del ciudadano Hernán Domínguez Burgos, el querellante dado su carácter de empleado del FONJUSIBO realizaba los aportes correspondientes a dicho Fondo.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que al evidenciarse la existencia de un vínculo directo de gestión y administración entre la Universidad Simón Bolívar y la Fundación el Rector de la Universidad se constituía en representante legal tanto de ésta como del Fondo de Jubilaciones y Pensiones y ser quien aprobaba las jubilaciones, por lo que estaba plenamente acreditada la legitimación pasiva del la Universidad Simón Bolívar en la causa.
Luego, en cuanto al derecho a la jubilación del ciudadano Hernán Domínguez Burgos, la referida Corte Segunda señaló lo siguiente:
(…) el recurrente solicitó que se le acordara la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, así como todos los demás beneficios que el mencionado Reglamento concede.
Dentro de este contexto, es menester destacar que el derecho a la jubilación está consagrado en el sistema de seguridad social, el cual está contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo define como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral.
(…)
Lo anterior, deja entrever la prioridad que tal derecho constitucional posee, dado que su tiempo de disfrute es limitado y lo que persigue es un beneficio para aquellas personas que con su esfuerzo y trabajo hayan logrado cumplir los requisitos para ser jubilado, es contradictorio a los más altos postulados constitucionales de Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en nuestra Constitución República Bolivariana de Venezuela, que por artilugios procesales se niegue o se retrase el disfrute de tal derecho, y la importancia de que sea otorgada para su disfrute y no como una pensión de sobreviviente tras largos años de reclamos que pudieran ser opacados por formalismos excesivos.
(…)
En tal sentido es menester destacar que si se aprobó el ingreso de los empleados del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de la Universidad Simón Bolívar a dicho Fondo como sujetos que realizarían aportes al mismo, debe entender que la esfera patrimonial de estos no sólo soportaría el hecho de realizar los aportes correspondientes sino también ser acreedores de todos los beneficios que el mismo concediera, siendo que tales aportes en criterio de esta Corte se pueden equipara a los que realizan el personal académico, administrativo y técnico de la Universidad Simón Bolívar.
De lo anterior, la Corte concluyó que, al haberse aprobado el ingreso del ciudadano Hernán Domínguez Burgos como empleado de la Fundación a dicho Fondo de Jubilaciones, tenía derecho a aprovechar las ventajas y beneficios establecidos en el mencionado Reglamento, por consiguiente el mismo le resulta plenamente aplicable al recurrente.
Seguidamente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasó a determinar si, en efecto, le correspondía la jubilación al ciudadano Hernán Domínguez Burgos, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, para lo cual citó los artículos 1 y 2 de dicho Reglamento, que establecen lo siguiente:
Artículo 1. La jubilación, así como las pensiones reconocidas en el presente reglamento constituyen un derecho adquirido, vitalicio e intransmisible por acto entre vivos, que corresponde a los miembros del personal académico, administrativo y técnico de la Universidad Simón Bolívar, una vez cumplido los requisitos señalados en el mismo.
Artículo 2. Los miembros del personal académico, administrativo y técnico de la Universidad que hayan cumplido veinte (20) años de servicio y tenga 60 o más años de edad para los miembros del personal académico, y 55 o más años de edad para la mujer, y 60 o más años de edad para el hombre en el caso del personal administrativo y técnico, o aquellos de cualquier edad de uno u otro sector que haya cumplido veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a la jubilación.
Igualmente, en la sentencia objeto de la presente revisión constitucional se señaló que de las actas cursantes al expediente se evidenciaba que el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, se desempeñó en el cargo de Administrador en la Fundación Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), durante 18 años, 6 meses y 12 días y que prestó servicios en la Administración Pública Nacional por un lapso de 19 años 3 meses y 27 días, lo que arrojaba un total acumulado de 37 años 10 meses y 29 días, de antigüedad, así como que contaba con 64 años de edad para el momento en que incoó el recurso.
De acuerdo con lo antes referido, la Corte concluyó que el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, cumplía con los requisitos para ser merecedor de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar.
Asimismo, la Corte estableció que en cuanto al porcentaje de la jubilación, por cuanto quedó demostrado que el ciudadano Hernán Domínguez Burgos se desempeñó en el cargo de Administrador en la referida fundación, hasta la fecha de interposición del recurso, por un período de tiempo de 18 años, 6 meses y 12 días, según constancia de trabajo original emanada del aludido Fondo de Jubilaciones y Pensiones, esto era, que se mantuvo por más de cinco (5) años en el mencionado cargo, el porcentaje de la jubilación que le correspondía era del cien por ciento (100%) de su último sueldo de acuerdo a la escala de sueldos vigente para la fecha del otorgamiento de la jubilación, a tenor de lo previsto en el artículo 3 del referido Reglamento y al tenerse como personal jubilado de la mencionada casa de estudios, le correspondían los beneficios económicos establecidos en el artículo 18 del citado Reglamento.
En virtud de lo antes expuesto, la sentencia impugnada declaró lo siguiente:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos los representantes judiciales de las partes, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 8 de junio de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso por abstención o carencia interpuesto por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Katiuska Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 34.546, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano HERNÁN DOMÍNGUEZ BURGOS, titular de la cédula de identidad Nº 1.749.183, contra la conducta omisiva de la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR “en el sentido de negarle a nuestro representado la jubilación a la cual tiene derecho, conforme a lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad (...)”.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar.
3.- NULO el fallo apelado.
4.- Conociendo del fondo del presente asunto, CON LUGAR el recurso por abstención o carencia interpuesto por la parte recurrente.
5.- SE ORDENA al Rector de la Universidad Simón Bolívar cumpla con la obligación constitucional y legal de otorgar la correspondiente y merecida jubilación del ciudadano Hernán Domínguez Burgos de conformidad con los parámetros establecidos en la Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, a través del Fondo de Pensiones de Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FUNJUSIBO), a partir del 20 de julio de 2010.
III
DE LA COMPETENCIA
El artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la Ley Orgánica respectiva”.
Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca fallos que hayan sido expedidos tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia como por los demás tribunales de la República, tal y como se observa en el artículo 25, numerales 10 y 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, conforme lo establece el artículo 335 del Texto Fundamental.
Ahora, por cuanto fue propuesta ante esta Sala la solicitud de revisión constitucional de la decisión dictada, el 25 de enero de 2012, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala se declara competente para conocerla. Así se declara.
IV
Consideraciones para Decidir
Llegada la oportunidad para decidir, esta Sala observa lo siguiente:
La parte actora solicitó a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el cardinal 10, del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia definitivamente firme dictada el 25 de enero de 2012, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar; nulo el fallo apelado dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto por lo apoderados judiciales del ciudadano Hernán Domínguez Burgos contra la conducta omisiva de la Universidad Simón Bolívar al no darle repuesta a su solicitud de jubilación conforme con lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, y declaró con lugar el recurso de abstención o carencia.
En consecuencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó al Rector de la Universidad Simón Bolívar que cumpliera con la obligación constitucional y legal de otorgar la correspondiente y merecida jubilación del ciudadano Hernán Domínguez Burgos de conformidad con los parámetros establecidos en el mencionado Reglamento de Jubilaciones y Pensiones, a través del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FUNJUSIBO), a partir del 20 de julio de 2010.
Decisión, respecto de la cual los apoderados judiciales de la Universidad Simón Bolívar, solicitaron la presente revisión constitucional, alegando que su representada no era legitimada pasiva, sino el mencionado Fondo, que eran sujetos de derechos con personalidad jurídica diferente, así como que la Corte de Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó otorgarle la jubilación al ciudadano Hernán Domínguez Burgos, conforme al Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Académico, Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, en lugar de aplicar la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, obviando aplicar el control difuso de la constitución, toda vez que, dicho Reglamento violaba la reserva legal en materia de previsión y seguridad social, ya que los empleados del Fondo no eran empleados de la Universidad, y -en su criterio- debía aplicársele la legislación laboral.
Al respecto, la sentencia n.° 93 del 06 de febrero de 2001, caso: “Corpoturismo”, señaló que la facultad de revisión es: (…) “una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional” (…), por ello: (…) “en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”. De este modo, tal como refiere la citada decisión: (…) “la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión (…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales” (…).
En ese sentido, se debe señalar que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso que pueda ser intentado bajo cualquier fundamentación de interés subjetivo, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para la uniformidad de criterios constitucionales, para preservar la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica.
Ahora, para resolver el presente caso, resulta oportuno citar el régimen jurídico aplicable a los trabajadores de las fundaciones del Estado venezolano, conforme con lo señalado en la sentencia n.° 1171, de fecha 14 de julio de 2008 caso: “FUNDASALUD”, dictada por esta Sala Constitucional, en la cual se dejó sentado -con carácter vinculante- lo que se transcribe a continuación:
De un estudio adminiculado de los argumentos expuestos por la solicitante, así como de los recaudos probatorios cursantes al expediente, observa la Sala que el problema planteado se circunscribe a la determinación del régimen jurídico procesal aplicable a aquellas reclamaciones dirigidas contra las fundaciones del Estado, como categoría inserta dentro de los entes descentralizados funcionalmente con forma de Derecho Privado, es decir, si éstos mantienen relaciones de naturaleza laboral o de sujeción especial regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública
Una primera aproximación al problema, obliga a esta Sala a analizar su naturaleza jurídica y su inserción dentro de las figuras organizativas en el Derecho Administrativo, todo ello a la luz de la Ley Orgánica de la Administración Pública y, conforme a las particularidades de su objeto y los fines que persigue, establecer si las relaciones que mantienen con su personal -tanto material como procesalmente- se rigen por las normas de Derecho del Trabajo o de Derecho Administrativo Funcionarial.
El artículo 300 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto basamento constitucional de los entes descentralizados funcionalmente con fines sociales o empresariales, como categoría jurídica general, a texto expreso señala:
“La ley nacional establecerá las condiciones para la creación de entidades funcionalmente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales, con el objeto de asegurar la razonable productividad económica y social de los recursos públicos que en ellas se inviertan”.
Conforme a la norma constitucional, es el legislador quien fijará las condiciones de creación de entes descentralizados funcionalmente, ello con la finalidad de establecer mecanismos eficaces que aseguren la productividad de los recursos públicos invertidos por el Estado. Tales condiciones están insertas a nivel legislativo en la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Sobre la base del esquema organizativo diseñado en dicha ley, la Administración Pública Nacional está integrada por: a) Los órganos superiores de dirección de la Administración Pública Central, como lo son el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo, el Consejo de Ministros, los Ministros y los Viceministros; b) Los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, a saber, la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y los gabinetes ministeriales (ex artículo 45), y c) La Administración Descentralizada, la cual a su vez se subdivide en dos categorías, la Administración Descentralizada Territorialmente, conformada por los entes político-territoriales (Estados y Municipios); y la Administración Descentralizada Funcionalmente, conformada por los Institutos Autónomos; personas jurídicas de Derecho Público con forma societaria (empresas del Estado), asociaciones civiles y fundaciones pertenecientes al Estado.
El respaldo legislativo concreto de estas últimas entidades se encuentra en la misma Ley Orgánica de la Administración Pública, dentro del Título IV, intitulado “De la Desconcentración De la Descentralización Funcional (sic)”; Capítulo II, “De la Descentralización Funcional”; Sección III denominada “De las Fundaciones del Estado”. Dicho instrumento jurídico reúne en los artículos 108 al 112 aquellas disposiciones aplicables a las denominadas “Fundaciones del Estado”, en tanto denominación dada por el legislador a las fundaciones de carácter público.
Como noción general, las fundaciones son personas jurídicas constituidas mediante la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad de interés público, es decir, constituyen un conjunto de bienes destinados en forma permanente a un fin lícito que puede ser artístico, científico, literario, benéfico o social (ex artículo 20 del Código Civil).
Las fundaciones se constituyen mediante un negocio jurídico de Derecho Privado de carácter unilateral, que es el acto de constitución, el cual puede ser adoptado tanto por personas naturales como por personas jurídicas, de Derecho Privado o de Derecho Público, estatales o no estatales (Cfr. Sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal N° 25 del 1 de marzo de 2007, caso: “Dina Rosillo”).
Lo atinente al objeto de tales entes también fue recogido por el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que amplía la definición del Código Civil -destacando el sustrato real que subyace en su noción- y fija los elementos de Derecho Público que les caracteriza, al definir a las fundaciones del Estado como “(…) los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o algunos de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento”.
Así, al menos por la índole de su objeto, una fundación -sea ésta privada o pública- siempre va a perseguir finalidades de interés general, tal es la conclusión que se extrae de las coincidencias existentes en el artículo 19 del Código Civil y 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Otras normas que insertan elementos de Derecho Público en la constitución de las fundaciones del Estado, como disposiciones que inciden en su creación conforme al mandato del constituyente de 1999, son las recogidas en los artículos 109, 110 y 111 de la mencionada Ley Orgánica, cuyos textos disponen:
“Creación de las fundaciones del Estado
Artículo 109. La creación de las fundaciones del Estado será autorizada respectivamente por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas, según corresponda, mediante decreto o resolución. Adquirirán la personalidad jurídica con la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente a su domicilio, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus estatutos y de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del medio de publicación oficial estadal o municipal correspondiente donde aparezca publicado el decreto o resolución que autorice su creación”.
“Obligatoriedad de Publicación de los Documentos de las Fundaciones del Estado
Artículo 110. El acta constitutiva, los estatutos, y cualquier reforma de tales documentos de las fundaciones del Estado será (sic) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en el respectivo medio de publicación oficial, estadal o municipal, con indicación de los datos correspondientes al registro”.
“Obligatoriedad del Señalamiento del Valor de los Bienes que integran el Patrimonio de una Fundación del Estado
Artículo 111. En el acta constitutiva de las fundaciones del Estado se indicará el valor de los bienes que integran su patrimonio, así como la forma en que serán dirigidas y administradas”.
Ahora bien, respecto del régimen aplicable a las fundaciones estatales, resulta indubitable a que, a la luz de las prescripciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública, éstas se rigen por las normas de Derecho común, con excepción de aquellas especificidades que incorporó para su constitución el legislador. Tal aserto surge de lo plasmado en el artículo 112 de la Ley Orgánica mencionada, por el cual:
“Las Fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley”.
Como se aprecia de la redacción de la norma, no fue la intención del legislador establecer un régimen exclusivo de Derecho Público para las fundaciones públicas (o del Estado, en términos de la ley), sino fijar algunas particularidades para su creación de forma expresa en el texto de la Ley Orgánica de la Administración Pública y dejar otros aspectos a la regulación propia de este tipo de personas jurídicas contenidas en el Código Civil y en otras leyes.
La utilidad de este tipo de personificación jurídica radica en la prestación de servicios y la realización de actividades de necesaria atención por parte del Estado y cuya naturaleza no requiere del ejercicio de la potestad pública para su organización y funcionamiento, distinto a aquellas figuras que han quedado reservadas para aquellos servicios y actividades que el Estado, por mandato de la ley, debe asumir en régimen de Derecho Público con el propósito de asegurar su continuidad y regularidad (i.e. institutos autónomos). Lo anterior denota la intención del legislador de flexibilizar la estructura orgánica del aparato estatal con el propósito de acometer la diversidad de fines constitucionalmente asignados al Estado (ex artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Así, en el caso particular, se presenta lo relativo al régimen jurídico de su personal. Mientras que la jurisprudencia de esta Sala se había inclinado por afirmar que las relaciones que mantienen las fundaciones del Estado con su personal están regidas por la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por una interpretación extensiva del ámbito subjetivo de aplicación de la mencionada ley (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.361, del 4 de julio de 2006, caso: “Orangel Fuentes Salazar”), se impone, desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural que postula el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto del derecho al juez predeterminado por la ley, mejor conocido en nuestro ámbito como derecho del juez natural, lo justifica Pérez Royo en el imperativo de que “(…) la voluntad general tiene que ser previa a la resolución del conflicto, tanto en la definición de la norma sustantiva y de la norma procesal con base en la cual tiene que ser resuelto como en la previsión del órgano judicial y de las personas que lo van a componer, que van a intervenir en su solución”. Para este autor, “(…) se trata de una exigencia de la neutralidad de la voluntad general, que no admite que se pueda designar a posteriori un juez o tribunal ad hoc, así como tampoco que pueda el ciudadano elegir el juez que va a entender de su conducta” (ver: “Curso de Derecho Constitucional”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, p. 500). (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 2.995 del 11 de octubre de 2005, caso: “Oscar Ronderos Rangel” y 5.074 del 15 de diciembre de 2005, caso: “Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.”).
En relación con la consagración de dicho derecho, esta Sala ha determinado al respecto, que el derecho al juez predeterminado por la ley, supone, “(…) en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces” (Vid. Sentencia N° 520 del 7 de junio de 2000, caso: “Mercantil Internacional, C.A.”).
Así pues, la garantía del juez natural implica que sea el juez predeterminado por la ley el llamado a decidir sobre el mérito de la causa, pues constituye una máxima del Derecho Procesal que la competencia es un presupuesto de la sentencia y no del proceso, y para ello deben atenderse a los criterios tradicionales de materia, territorio y cuantía que fijan las leyes procesales para su correcta determinación.
Con el propósito de fijar en el presente caso cual es el órgano jurisdiccional competente, y con ello determinar si el pronunciamiento que puso fin al juicio es válido o no, debe considerarse que las fundaciones públicas son entes insertos en la estructura administrativa del Estado, con un régimen preponderante de Derecho Privado y algunas particularidades de Derecho Público, lo cual impide darle un tratamiento legal uniforme para la diversidad de relaciones jurídicas que desarrolla. De allí que se hace necesario acudir al análisis de la relación jurídica en concreto que se quiera regular para establecer el conjunto normativo aplicable, esto es, si se rige por normas estatutarias o normas de Derecho común.
…Omissis…
En tal sentido, considera esta Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley.
En efecto, conforme al artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ámbito objetivo de regulación de ese conjunto normativo se centra, según su texto, en lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
….Omissis…”.
Del artículo parcialmente transcrito, aprecia esta Sala que dicha ley recoge un conjunto de normas que fungen como marco preconstituido para regular aspectos generales de la función pública, tales como el ingreso, permanencia, situaciones administrativas ó formas de finalización de la carrera funcionarial, entre otras. De allí, su gran diferencia con el régimen laboral: la inexistencia de margen alguno de negociación, al menos individual, para el funcionario que ingresa a la Administración Pública, distinto de la nota contractual que rigen las relaciones laborales. Ello en razón de la especial naturaleza de las personificaciones jurídicas de que se vale la Administración Pública para la consecución de sus fines, que en todo caso -con excepción de algunas formas jurídicas de Derecho Privado, ya mencionadas- son sujetos creados y regulados por normas de Derecho Público.
La Sala insiste en afirmar que mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos o que éstos en forma alguna presten una función pública, pues ello supondría dotarlos de un status no previsto por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica y, en consecuencia, reconocerles un conjunto de derechos, obligaciones y situaciones de servicio, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono.
En apoyo del anterior planteamiento, la Sala Plena de este Alto Tribunal ha reexaminado el régimen jurídico aplicable al personal que labora para las fundaciones del Estado y, en ese sentido, ha dejado clara la naturaleza laboral de esa relación jurídica, remitiendo entonces su regulación tanto en sus aspectos materiales como procesales a las normas de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, en sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal N° 182 del 3 de julio de 2007, caso: “Hiromi Nakada Herrera”, se analizó la naturaleza de esa categoría de entes descentralizados funcionalmente con forma de Derecho Privado y se arribó a la conclusión de que son los órganos jurisdiccionales con competencia en materia laboral quienes ejercen el control jurídico de aquellas controversias surgidas en el marco de una relación de subordinación entre las fundaciones del Estado y su personal. El análisis judicial se concentró en los siguientes aspectos:
“Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico aplicable a las fundaciones o asociaciones civiles en sus relaciones laborales, la doctrina ha señalado que: ‘las fundaciones son creadas de acuerdo con el sistema establecido en el Código Civil, por lo cual, son entes Privados, aun cuando su constitución derive de la voluntad de una persona pública que puede ser el Estado, u otra de cualquier naturaleza tanto territorial como institucional.’ (Rondón Hildegard: ‘Teoría de la Actividad Administrativa’. Editorial Jurídica Venezolana, 2da. Edición, Caracas. 1986 pág. 213).
Por su parte, Jesús Caballero Ortiz en su libro ‘Institutos Autónomos’ pág. 44 señala:
‘(…) en las personas jurídicas de derecho público el acto del poder público debe ser constitutivo del ente, tal como ocurre con los institutos autónomos, las universidades y la sociedad creada por Ley. En cambio, las personas jurídicas de derecho Privado no pierden su condición de tales porque exista una voluntad expresa del Estado que decida crear un determinado organismo, pero que no adquirirá existencia propia sino a partir del cumplimiento de las mismas formalidades legales exigidas a los particulares. Nos referimos concretamente a las fundaciones creadas por el Estado, en las que habitualmente un decreto ordena que se proceda a constituir la fundación y en el que se determina su objeto y la integración de su patrimonio. Sin embargo, la fundación no adquirirá existencia propia sino a partir de la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil.
Tampoco constituye elemento que distorsione la caracterización de las personas jurídicas de derecho Privado el que su creación esté condicionada a la autorización de la Comisión de Finanzas de la Cámara de Diputados, como ocurre con la constitución de sociedades o la adquisición de acciones de sociedades ya creadas, pues se trata de simples actos autorizatorios no constitutivos del ente.
Las principales figuras jurídicas de derecho Privado a las cuales recurre el Estado son las sociedades anónimas, las asociaciones civiles y las fundaciones. Con respecto a las primeras existe una amplia regulación en el Código de Comercio. Las dos últimas se encuentran previstas en el Código Civil, donde existen pocas normas que las rijan. No obstante, día a día han sido mayores las regulaciones dictadas para esta categoría de personas de derecho Privado, regulaciones estas contenidas en leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos e instructivos. Sin embargo, no por ello pierden su naturaleza jurídica de personas de derecho Privado, pues el régimen jurídico aplicable no constituye un factor que influya sobre su naturaleza. Por el contrario, es la consecuencia de su previa calificación’.
Dicho autor distingue entre personas públicas y personas privadas, incluyendo dentro de las personas de derecho Privado a las Fundaciones, Asociaciones Civiles y Sociedades Anónimas.
Volviendo al contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Administración Pública en su aparte in fine, indica: ‘A las asociaciones y sociedades civiles del Estado les será aplicable lo establecido en los artículos 110, 111 y 112 de esta ley’.
El artículo 112 señala: ‘Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley’.
Bajo el entendido de que la Ley Orgánica del Trabajo es la norma general y que de manera excepcional a los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se les aplicará las normas sobre carrera administrativa, aplicándose a éstos, la LOT supletoriamente (artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Podríamos afirmar que la regla general es que las relaciones laborales entre los entes descentralizados nacionales y sus trabajadores, se rige por las mismas normas y principios que rigen estas relaciones en cualquier ente creado por particulares, es decir, que el régimen jurídico aplicable a las fundaciones y sociedades civiles del Estado es la jurisdicción laboral ordinaria, salvo que en el Acta Constitutiva y/o en sus Estatutos Sociales otorguen expresamente el carácter de funcionarios públicos a sus empleados, toda vez que:
‘(…) cabe la posibilidad de que en el acto de creación de dichos organismos se disponga un régimen distinto por la voluntad de la autoridad competente para ello; en este caso, será necesario establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto de la Función Pública) que regirán la relación de servicio’. (Caso Fontur -Sentencia de fecha 26 de julio de 2005, Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal (…).
Considerando lo anterior, esta Sala concluye que ‘Fundemos sociedad civil’ es una institución sin fines de lucro, que se rige por la legislación civil, toda vez que aunque se trate de una asociación civil del Estado, en principio, las relaciones laborales entre ésta y su personal se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que sus estatutos indiquen lo contrario”.
A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia.
Por otra parte, también desde el ámbito procesal, la incidencia de los intereses patrimoniales en juego como criterio que justifique la aplicación de normas estatutarias funcionariales tampoco tiene asidero jurídico sustentable, pues las fundaciones tienen un patrimonio propio que no está directamente vinculado al patrimonio del sujeto público o sujetos públicos que fungen como fundadores. En el caso de las fundaciones de origen estatal no puede afirmarse que se trata de una simple afectación o separación del presupuesto público porque, estructuralmente, las fundaciones tienen un patrimonio propio que administran para sus fines, que se puede incrementar con liberalidades de diverso origen. Empero, la jurisprudencia de esta Sala ha sido conteste en afirmar que los intereses de la República u otras entidades político-territoriales en las fundaciones, cuando éstas forman parte de un litigio son de carácter indirecto, razón que justifica procesalmente la intervención del representante judicial de la República, del estado o del municipio, según sea el caso (Al respecto, véase sentencia de esta Sala N° 1.240 del 24 de octubre de 2000, caso: “Nohelia Coromoto Sánchez Brett”) [negrillas del fallo].
Así, con fundamento en lo establecido en la sentencia antes citada, esta Sala estima que cuando el Estado emplea, para el cumplimiento de sus fines y propósitos, mediante formas jurídicas propias del Derecho Privado, lo hace con el propósito y la convicción de que los entes que se crearen, quedarán sometidos al régimen jurídico del Derecho Privado, en este sentido, las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo, como hecho social de los empleados al servicio de las Fundaciones del Estado, como lo señaló esta Sala Constitucional en el mencionado fallo del 14 de julio de 2008, quedan sometidas a la legislación ordinaria, es decir, que el régimen sustantivo aplicable a las relaciones de trabajo en los entes funcionalmente descentralizados con forma de Derecho Privado es el contenida en la legislación laboral.
Por tanto, en el caso bajo examen, la Sala observa que el tratamiento procesal dado a la mencionada causa debió ajustarse a las reglas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo -hoy Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras- y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto en los aspectos sustantivos aplicables a la relación jurídica como en el trámite procesal para la resolución de la controversia, por cuanto la acción fue intentada por el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, empleado del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (FONJUSIBO), con motivo de su solicitud de jubilación, y al ser el empleador un ente integrado a la Administración Descentralizada Funcionalmente, rige para el trabajador las normas laborales contenidas en dichos textos legislativos.
De esta forma, en atención al eminente carácter de orden público que revisten las normas sobre competencia, que refieren a la garantía de ser juzgado por el juez natural, la Sala considera que mal podían los tribunales competentes en materia contencioso administrativa tramitar y decidir la pretensión sometida a su conocimiento, pues el ciudadano Hernán Domínguez Burgos no ostentaba la condición de funcionario público, por lo que, conforme a la jurisprudencia con carácter vinculante de esta Sala Constitucional, se concluye que el régimen jurídico aplicable al referido ciudadano es el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo- hoy Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras-, y la controversia debe ser conocida por los tribunales de la jurisdicción del trabajo, independientemente de que la acción ejercida haya sido un recurso por carencia, por cuanto, como quedó evidenciado del fallo impugnado, lo pretendido por el prenombrado ciudadano, es que se ordenara a la Universidad Simón Bolívar el otorgamiento de su jubilación, y que la pensión correspondiente a la misma se le concediera por el cien por ciento (100%) del último sueldo devengado para la fecha de su otorgamiento (Ver folios 290 y 291 del anexo n.° 1 del presente expediente).
En virtud de lo expuesto, esta Sala, con el fin de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, así como el derecho al juez natural, consagrado en el artículo 49, numeral 4 de la Constitución, y en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, declara que ha lugar la revisión ejercida; en consecuencia, anula el procedimiento tramitado tanto por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital como por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como las decisiones dictadas por dichos Tribunales; se repone la causa al estado de que se inicie el procedimiento respectivo, y por tanto, ordena a la referida Corte la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que resulte competente según el sistema de distribución implantado en esa Coordinación del Trabajo, a los fines de que conozca de la acción ejercida por el ciudadano Hernán Domínguez Burgos, atendiendo a las pretensiones en ella contenidas. Así se decide.
De igual modo, vista la declaratoria que antecede resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada.
En virtud de lo antes expuesto, esta Sala advierte al Juzgado al cual corresponda el conocimiento de la causa, que en virtud de los efectos de la anterior declaración, esto es: la nulidad del procedimiento, no opera el lapso de caducidad previsto para la interposición de la demanda, ello en aplicación del principio pro actione, a favor del justiciable. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
1.- HA LUGAR la solicitud de revisión efectuada por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar y Héctor José Medina Martínez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, de la sentencia n.° 2012-0038, dictada el 25 de enero de 2012, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró con lugar el recurso de apelación incoada por la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar, nulo el fallo apelado que declaró con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto por la parte recurrente y ordenó al Rector de dicha Universidad cumplir con la obligación de otorgar la correspondiente jubilación al ciudadano Hernán Domínguez Burgos.
2.- En consecuencia, se ANULA el procedimiento tramitado tanto por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital como por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como las decisiones dictadas. Se REPONE la causa al estado de que se inicie el procedimiento respectivo, y ORDENA a la referida Corte que remita el expediente al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda que resulte competente según el sistema de distribución implantado en esa Coordinación del Trabajo.
Se advierte, al Juzgado al cual corresponda el conocimiento de la causa, que en virtud de los efectos de la anterior declaración, esto es: la nulidad del procedimiento, no opera el lapso de caducidad previsto para la interposición de la demanda, ello en aplicación del principio pro actione, a favor del justiciable.
Publíquese y regístrese. Remítase copia de la presente decisión al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
Gladys María Gutiérrez Alvarado
El Vicepresidente,
Francisco Antonio Carrasquero López
Los Magistrados,
Luisa Estella Morales Lamuño
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Carmen Zuleta de Merchán
Arcadio Delgado Rosales
Juan José Mendoza Jover
Ponente
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp. N.° 12-0433
JJMJ