SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

 

Consta en autos que, el 05 de noviembre de 2003, los abogados José R. Díaz O. y Henry Adrián Gómez, con inscripción en el Inpreabogado bajo los nos 54.108 y 95.055, respectivamente, presentaron, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos Jenny Desiree Albornoz Ascenso y Héctor Vásquez Toledo, titulares de las cédulas de identidad nos 14.163.130 y 12.917.747, respectivamente, escrito continente de demanda de amparo constitucional a los derechos fundamentales que serán señalados infra, los cuales habrían sido vulnerados por el decreto judicial de privación preventiva de libertad que, contra los antes mencionados quejosos, dictó, mediante auto de 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Sexta del Tribunal de Control del predicho Circuito Judicial Penal.

De la presente causa conoció, en primera instancia, la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, órgano jurisdiccional que, mediante fallo de 15 de diciembre de 2003, declaró la improcedencia de la acción de amparo.

La parte accionante ejerció recurso de apelación contra la decisión que se mencionó en el párrafo precedente, mediante escrito que presentó el 18 de febrero de 2003.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el a quo ordenó la remisión de las presentes actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto de 09 de enero de 2002, se dio cuenta en Sala de la recepción de este expediente y fue designado Ponente el Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.

El 11 de febrero de 2004, el abogado Henry Adrián Gómez Pérez solicitó de esta Sala celeridad procesal para la decisión en la presente causa; en el mismo sentido se expresó, el 02 de julio del año antes señalado, el ciudadano Miguel Isaías Albornoz, mediante escrito que consignó ante la Sala Constitucional.

 

I

de la causa

De las actas procesales disponibles se extrae que:

1.                 El 26 de septiembre de 2003, tuvo lugar la audiencia que ordena el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual el Ministerio Público presentó, ante la Jueza Cuadragésima Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos Jenny Albornoz Acenzo y Héctor Vásquez Toledo, a quienes la representación fiscal atribuyó la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tipo legal que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En la misma oportunidad, el Ministerio Público solicitó que la causa fuera seguida mediante los trámites del procedimiento ordinario, por razón de que “faltan diligencias por practicar” (ff. 42 al 55).

Con ocasión del acto procesal que se acaba de referir, la legitimada pasiva dictó auto (folios 55 al 65) mediante el cual:

1.1         Declaró sin lugar la solicitud de nulidad que presentó la Defensa de los imputados, en relación con la medida, que habrían llevado a cabo autoridades policiales, de privación de libertad personal bajo la cual fueron presentados judicialmente los imputados, así como con el allanamiento que practicaron dichas autoridades en el domicilio de los actuales quejosos;

1.2         Declaró sin lugar el recurso de revocación que la Defensa de los actuales quejosos interpuso contra la declaración de improcedencia de la solicitud de nulidad que fue referida en el aparte anterior

1.3         Admitió la calificación jurídica de distribución de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, que dio el Ministerio Público a los hechos cuya comisión atribuyó a los legitimados activos, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, de acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación de libertad contra los imputados, a quienes el Ministerio atribuyó la comisión del delito de distribución;

1.4         Decretó que la causa se siguiera “por la vía ordinaria”.

 

2.                 Contra el referido auto que dictó, el 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los actuales accionantes ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, mediante auto de 17 de octubre de 2003 (ff. 70 al 77).

3.                 El 05 de noviembre de 2003, fue interpuesta la presente acción de amparo constitucional, la cual fue admitida, mediante auto que, el 01 de diciembre de ese mismo año, expidió la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (ff 126 al 131).

4.                 El 13 de noviembre de 2003, los accionantes presentaron escrito, con el propósito de “ampliar la acción de amparo propuesta y avalar su admisibilidad” (ff. 78 al 86).

5.                 El 09 de diciembre de 2003, tuvo lugar, en la presente causa, la audiencia pública que ordena el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ff. 199 al 201). Con ocasión del referido acto procesal, la primera instancia constitucional declaró sin lugar la acción de amparo, con base en las razones que explicó en el fallo que publicó el 15 de diciembre de 2003 (ff. 203 al 217).

6.                 El 18 de diciembre de 2003, la parte accionante presentó escrito mediante el cual anunciaron apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia  (ff. 221 y 222). No obstante, observa la Sala que no aparece agregado a los autos la fundamentación del referido recurso, razón por la cual esta juzgadora conocerá, en segunda instancia, de la presente acción de amparo, por razón de la consulta que ordena el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

7.                 Por auto de 07 de enero de 2004, el a quo ordenó la remisión de las presentes actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (f. 223).

8.                 Mediante escritos que presentaron, respectivamente, el 11 de febrero de 2004 y el 02 de julio del mismo año, la Defensa y el padre de la imputada Jenny Desiree Albornoz Ascenso solicitaron celeridad procesal para la tramitación y la decisión en la presente causa (sin foliación).

 

II

de la pretensión de los accionantes

1.          La representación de los actuales demandantes:

1.1         Alegó, a través del escrito que encabeza las presentes actuaciones, y, luego, del complementario que presentó el 13 de noviembre de 2003:

1.1.1                 Que la causa penal que se les sigue a sus representados se inició el 26 de septiembre de 2003, cuando la autoridad policial, que fue identificada en el folio 01, recibió denuncia, vía telefónica, contra el ciudadano Héctor Vásquez, actual quejoso, quien, según el denunciante, “se dedica a la venta y distribución de drogas por todo el sector y utiliza su residencia para el ocultamiento y distribución de la misma”;

1.1.2          Por razón de la antes dicha denuncia, el funcionario policial que recibió la misma se trasladó hasta la habitación del referido supuesto agraviado de autos; allí, luego de la realización de una operación de seguridad y de la procuración de dos testigos, llamaron a la puerta de la antes indicada vivienda y fueron atendidos por la ciudadana Jenny Desiree Albornoz Ascenzo (sic), quien fue mencionada en autos, y quien manifestó que era la propietaria del inmueble en referencia; que, luego, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la revisión de dicho inmueble, dentro del cual fue localizado el prenombrado Héctor Galindo Vásquez Toledo y, además, fueron incautados dos envoltorios que contenían “restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso presuntamente droga”;

1.1.3          Que, el 26 de septiembre de 2003, el Ministerio Público presentó a los antes nombrados imputados, a quienes atribuyó la comisión del delito de distribución de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, tipo legal que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

1.1.4          Que la legitimada pasiva decretó la detención judicial de sus representados, por requerimiento del Ministerio Público, “sin tomar en consideración el señalamiento de la defensa en que decretara la nulidad absoluta de la detención de nuestros representados, por haberse violado las garantías constitucionales contenidas en los artículos 25, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tales como el debido proceso y violación de domicilio. Es por ello que proponemos de manera formal acción de amparo contra la decisión que ordenó la detención de nuestros representados”;

1.1.5          Que, desde el inicio del proceso que se les sigue a sus representados, fueron ejecutadas acciones contrarias a la Constitución y la Ley; que, por tal razón, el decreto judicial de privación de libertad, que fue dictado contra sus defendidos, fue fundamentado en pruebas obtenidas ilícitamente, “incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en (sic) texto adjetivo penal, en lo que se refiere a las formas como deben llevarse a cabo los allanamientos. Convalidando actos írritos de pleno derecho, tal como lo establece el artículo 25 del texto constitucional”;

1.1.6          Que la Jueza de Control infringió el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los fundados elementos de convicción de que el imputado ha participado en la comisión del hecho punible; ello, porque el fundamento de la medida cautelar de privación de la libertad fue basada en dos elementos: el acta policial y el allanamiento; ambos nulos, razón por la cual la legitimada pasiva carecía de elementos de convicción válidos sobre la participación de sus defendidos en la comisión del delito que se les imputó; que, en consecuencia, faltaba uno de los requisitos que exige la Ley, como basamento para el decreto judicial de medida preventiva de privación de libertad; que, del anterior razonamiento, “se traduce que el Juez de mérito violó el debido proceso contenido en el artículo 49 ordinales (sic) 1º al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violatorios de las normas adjetiva penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba”;

1.1.7          Que, en el presente caso, era incuestionable que el hogar de sus representados fue allanado sin orden expedida por Juez competente, “lo cual infringe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio”;

1.1.8          Que la legitimada pasiva convalidó actos írritos, para lo cual invocó el artículo 257 de la Constitución; que, sin embargo, la orden judicial que autorice el allanamiento no es una formalidad no esencial; que su no observancia constituye una violación del artículo 47 de la Constitución. “Si el constituyente hubiese considerado que el allanamiento no era necesario para la práctica de la revisión del domicilio no lo hubiese consagrado como derecho constitucional, dejando en manos de los cuerpos policiales la ejecución d estos actos a su libre arbitrio y voluntad”;

1.1.9          Que, en el caso de la flagrancia, ésta es una de las excepciones a la necesidad de obtención de autorización judicial para la práctica del allanamiento del hogar o recinto privado (la sorpresa en flagrante delito), de acuerdo con los cardinales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; que los supuestos que se describen en dichos apartes no estaban actualizados en el caso que se examina; que, por tanto, debía ser declarada la nulidad del allanamiento en cuestión, de acuerdo con los artículos 25 y 49.1, de la Constitución, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal;

1.1.10        Que, en el presente asunto, era evidente que los funcionarios policiales no estaban actuando frente a una situación de flagrancia, razón por la cual debieron tramitar la respectiva orden judicial. “Es menester precisar que cuando se efectúa un allanamiento sin orden judicial los funcionarios actuantes deben dejar constancia en el acta policial los motivos que determinan el allanamiento de manera clara y precisa, elemento este que no consta en el acta policial ni en el acta de allanamiento efectuadas por los funcionarios actuantes infringiendo de este modo por una parte el contenido del artículo 47 del texto constitucional y por la otra el contenido del artículo 49 ejusdem, por violación al debido proceso al infringirse el contenido del artículo 210 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal”;

1.1.11        Que, en materia de apelación contra las decisiones que desestiman el recurso de nulidad, no hay uniformidad jurisprudencial, pues mientras la mayoría de las Cortes de Apelaciones niegan la admisibilidad del primero de los mencionados medios de impugnación, de conformidad con el artículo 447.c, en correlación con el artículo 196 in fine, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, otras Cortes sí lo admiten, con fundamentos en el fallo no 2299, que, el 21 de agosto de 2003, dictó esta Sala;

1.1.12        Que, en el supuesto de que se ejerza, primariamente, la acción de amparo contra la decisión que desestime la pretensión de nulidad, si de dicha acción conoce una Corte de Apelaciones que mantenga el referido criterio de esta Sala, declarará inadmisible la pretensión de tutela constitucional; que, por tales razones, “en ambos supuestos está supeditado de manera exclusiva a la suerte del abogado de que toque conocer a una Sala que maneje el criterio por él sustentado en el recurso o la acción interpuesta. Como se observa, de lo antes expuesto nos encontramos que el resultado de la defensa técnica no depende del conocimiento del abogado que ejercita el acto; sino de un fenómeno aleatorio que pone en peligro la seguridad jurídica del subjudice de la acción, haciendo ineficaz el contenido del artículo 26 del texto constitucional referido a la tutela efectiva, creándose de esta manera la más grave de las injusticias que pueden existir en un sistema judicial. La tramitación de un recurso debe obedecer a un estricto orden de naturaleza constitucional, y atendiendo al contenido de los tratados internaciones suscritos por la República, todo de conformidad ocon el contenido de los artículos 49 y 23 ambos de la Constitución”;

1.1.13        Que la legitimada pasiva debió asegurar la efectiva vigencia, en favor de sus representados, del derecho fundamental que contiene el artículo 26 de la Constitución; que, por razón de ello, dicha jurisdicente debió señalar el quebrantamiento, por parte los funcionarios policiales, de los artículos 47 y 49 eiusdem, “debiendo de manera inmediata aplicar la nulidad de la actuación policial de conformidad con el contenido del artículo 25 ejusdem; en relación con el artículo 1 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así solicito sea declarado”;

1.1.14        Que, en el presente caso y con base en criterio que estableció esta Sala, a través de fallo que fue transcrito parcialmente por los demandantes, el ejercicio, previo al amparo, del recurso de apelación contra la predicha decisión de la legitimada pasiva, no impide la proposición de la acción de tutela constitucional, pues el órgano jurisdiccional que conoció de dicho recurso lo declaró inadmisible, de lo cual

“se infiere que la inadmisibilidad del recurso trae como consecuencia que la decisión que se pretende impugnar nunca conoció el fondo, persistiendo las infracciones constitucionales denunciadas por este medio.

Con honda preocupación infiere esta defensa que la presente acción de amparo será peloteada, a través de los mecanismos antes expuestos, y declarada inadmisible por haberse escogido la vía de la apelación en el presente caso, como remedio procesal inmediato al quebrantamiento de las garantías constitucionales antes denunciadas, a pesar de haber sido declarado inadmisible el recurso de apelación y no haberse resuelto el fondo del asunto planteado. Como ya lo expresó esta representación estamos sujetos a la suerte de la admisión del recurso o de la acción de acuerdo a la Sala que le corresponda conocer, ¿Hasta donde esta incertidumbre jurídica? ¿Cuándo se establecerán los correctivos necesarios? ¿Cuándo se unificarán los criterios en uno solo para poder tener la vía exacta a seguir en cada procedimiento?”.

 

2.         Denunció la violación, en perjuicio de sus representados, a los derechos fundamentales a la inviolabilidad del hogar doméstico y recinto privado de persona, a la defensa, que reconocen los artículos 47 y 49.1 de la Constitución, en correlación, el último de los mencionados, con los artículos 13, 197, 199 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.          Concretó su pretensión de tutela, en los términos que siguen:

“En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicitamos que la presente acción de amparo sea admitida y declarada con lugar por la definitiva, todo de conformidad con el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

 

III

de la competencia de la sala

Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento de las apelaciones y consultas respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República. Y por cuanto, en el caso de autos, la apelación fue ejercida contra el fallo que, en materia de amparo constitucional, dictó la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala declara su competencia para la decisión del recurso en referencia. Así se decide.

 

IV

DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNÓ MEDIANTE

LA ACCIÓN DE AMPARO

1.              El auto que, el 26 de septiembre de 2003, emitió la Jueza Cuadragésima Sexta de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el cual fue el objeto jurídico de impugnación en el presente ejercicio de la acción de amparo, se fundamentó en las siguientes razones:

1.1         Que, con base en las actas policiales en las cuales se dejó constancia del allanamiento que se practicó en la vivienda de los actuales quejosos y las consiguientes medidas de incautación de objetos y de aprehensión de los predichos imputados, estos fueron presentados por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Control, por la supuesta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

1.2         Que la respectiva acta policial de aprehensión fue levantada por los funcionarios policiales en referencia, de conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, pues actuaron con base en la información que vía telefónica recibieron según se señaló ut supra; asimismo, dicha acta fue suscrita tanto por los antes señalados funcionarios como por los testigos presenciales del allanamiento; que la precitada acta contiene todos los requisitos formales que exige el artículo 169 eiusdem; por último, que los funcionarios policiales dejaron constancia de que notificaron del procedimiento en referencia al Fiscal 118º del Ministerio Público, quien les ordenó que las correspondientes actuaciones fueran puestas a su disposición el 26 de septiembre de 2003;

1.3         Que, con fundamento en la descripción que contiene el anterior aparte, concluyó que los funcionarios policiales actuaron conforme al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, el Ministerio Público obró de acuerdo con lo que dispone el artículo 285.3 de la Constitución;

1.4         Que los antes referidos funcionarios policiales realizaron el allanamiento del hogar de los hoy quejosos, como un procedimiento urgente y necesario, mediante el cual sorprendieron a dichos legitimados activos en flagrante comisión de delito que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que la referida autoridad actuó dentro de la situación de excepción que establece el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal, “relativa a las excepciones previstas por la ley donde los funcionarios policiales pueden practicar el allanamiento de morada sin orden judicial, habiendo resultado positivo el procedimiento policial en razón de la presunta droga incautada y los demás objetos y enseres relacionados con actividades de dicho ilícito comercio y ocultamiento de la presunta droga”;

1.5         Que “los elementos expuestos anteriormente” constituían, a juicio de la legitimada pasiva, fundados elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar de privación de libertad a la cual fueron sometidos los actuales quejosos, “toda vez que los mismos evidencian que los imputados han sido los autores o partícipes en el hecho antes descrito, que el Ministerio Público ha precalificado como distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado por el artículo 34 de la ley especial que rige la materia y que este Juzgado acoge, ya que por las circunstancias de comisión del mismo se subsume en el supuesto de la norma sustantiva invocada…”;

1.6         Que la Defensa de los imputados solicitó la declaración de nulidad de las antes narradas actuaciones policiales, con fundamento en la alegada violación de los artículos 44, 47, 49 y 57 de la Constitución; que tal pretensión fue declarada sin lugar, pues si bien no fue emitida orden judicial de allanamiento, tal actuación se encuentra validada por el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; que, en el caso sub examine, los funcionarios aprehensores practicaron el citado allanamiento “conforme a la excepción señalada, en concordancia con el artículo 280” eiusdem, respecto de la facultad que se confiere a la autoridad policial para la práctica de las diligencias necesarias y urgentes para la identificación y ubicación de los autores y demás partícipes en la comisión del hecho punible que se investiga, así como para el aseguramiento de los objetos materiales activos y pasivos del delito; que la autoridad policial no actuó sobre la base de una denuncia anónima, tal como lo denunció la Defensa, ya que la norma que ésta invocó fue la del artículo 57 de la Constitución y la conducta del denunciante no se adecua a los supuestos que contiene dicha disposición;

1.7         Que el allanamiento, como excepción legal, está establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y fue realizado, en el caso que se examina, en presencia de dos testigos hábiles, según consta en el expediente, a través de la respectiva acta policial así como en las deposiciones de dichos testigos; que dicha actuación se efectuó dentro de los límites legales y, con el propósito de aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la investigación, tomaron fotografías de aquéllos, las cuales fueron agregadas al expediente; que los bienes decomisados denotaban la existencia de una actividad de ilícito comercio, cuyo objeto material eran sustancias reguladas por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que consta en autos que los imputados fueron impuestos de sus derechos fundamentales y que, además, suscribieron el acta correspondiente, sobre la cual, adicionalmente, estamparon sus huellas digitales, razón por la cual concluyó que no se produjeron las violaciones constitucionales que denunció la Defensa de los actuales accionantes, razón por la cual declaró sin lugar la referida solicitud de nulidad;

1.8         Que era, igualmente, improcedente el recurso de revocación que los legitimados activos ejercieron, mediante sus Defensores, contra la decisión de la legitimada pasiva, por la cual declaró la improcedencia de la antes citada solicitud de nulidad, ya que, de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución, “el allanamiento sólo puede ser practicado mediante orden judicial la coma que sigue establece otro supuesto en el que el allanamiento se realizará, es decir, para impedir la perpetración de un delito y la preposición ‘o’ que continúa establece otro supuesto en el que el allanamiento también se puede practicar, es decir, para cumplir las decisiones que dicten los tribunales. Lo anterior evidencia que del propio texto constitucional se prevén los supuestos en que el allanamiento puede llevarse a cabo con orden judicial o sin orden judicial en concordancia con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al decir que sin orden judicial se puede allanar el hogar doméstico para impedir la perpetración de un delito”;

1.9         Que debe, igualmente, tenerse en consideración que cuando se trata de los delitos graves que enumera el artículo 271 de la Constitución, la acción penal es imprescriptible; así, ante la existencia de dos normas de rango constitucional, tiene preeminencia la que declara la imprescriptibilidad de la acción para el enjuiciamiento penal de las actividades delictivas calificada como de lesa humanidad, sobre aquélla que declara la inviolabilidad del hogar doméstico;

1.10    Que, en relación con “los formalismos a que hace referencia el Abogado de la defensa en cuanto a la consumación del delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, si bien el Ministerio Público se ha referido a la distribución, el artículo 34 se refiere a otros verbos como el ocultamiento que también son actividades relacionadas con la ilicitud de las actividades que tienen que ver con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas de tal manera que al ser encontradas las panelas en el ‘hogar doméstico’, habiendo en la vivienda niños como lo refirió la imputada, alegado por la defensa en el que irrumpieron los funcionarios aprehensores, el artículo 248 se refiere en el presente caso a que el delito flagrante es aquel que se comete en el momento o el que acaba de cometerse en el mismo lugar y con instrumentos u objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el aprehendido o los aprehendidos son los autores del hecho, de tal manera que todas o algunas de las actividades a que se refiere el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe ser considerado (sic) según las circunstancias de comisión del mismo, y en el presente caso podríamos hablar de ocultamiento o distribución como lo ha imputado el Ministerio Público, pero en todo caso se subsume en las actividades del artículo 34 señalado, en consecuencia y al haberse logrado la aprehensión en flagrancia no violó el artículo 44 de la Carta Magna”;

1.11    Que era improcedente la oposición que manifestó la Defensa, a la ejecución de la “inspección” que solicitó el Ministerio Público (infiere la Sala que la legitimada pasiva se refirió a la “prueba de la sustancia incautada en atención a la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, que se señaló en el acta de la audiencia de presentación de los antes mencionados imputados ante el Tribunal de Control –f. 46-), por cuanto se trata de un procedimiento que fue impuesto por fallo de la Sala Constitucional, derivado de interpretación de normas constitucionales y tiene, por tanto, fuerza vinculante;

1.12    Que, con sustentación en el artículo 334 de la Constitución, en relación con los artículos 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, “que consagran la justicia constitucional que compete a todos los jueces de la República para lo cual deberán velar por el cabal cumplimiento de la Constitución y las garantías procesales y la facultad de dictar en la fase preparatoria las medidas de coerción que fuere pertinentes, ha constatado que los imputados fueron aprehendidos en razón de un allanamiento policial amparados en el ord. 2º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en flagrante comisión de un presunto hecho punible y puestos a la orden de este Juzgado inmediatamente antes de las 48 horas, razón por la cual se dio cumplimiento a la garantía constitucional a que se refiere el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, y el artículo 49 ibídem, de igual forma se evidencia que los imputados fueron impuestos de los derechos constitucionales y procesales que les asisten lo cual se evidencia del acta cursante a los folios 10 y 11 de las presentes actuaciones, contentiva de los derechos del imputado a que se refiere el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue debidamente firmada por el (sic) justiciables quienes además estamparon sus huellas digitales”.

 

2.           Con base en el razonamiento que antes fue reproducido, el supuesto agraviante de autos decidió en los términos siguientes:

“con apoyo en el análisis precedente esta Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y con apoyo en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta contra Albornoz Acenzo Jenny y Vásquez Toledo Héctor Galindo, (plenamente identificados ut-supra), medida de privación judicial privativa de libertad. Y así se declara”.

 

 

V

DE LA SENTENCIA que es el objeto

de la presente CONSULTA

1.        El fallo que, en primera instancia, expidió el a quo constitucional, está fundamentado en las siguientes razones:

1.1      Que se evidencia de los autos que funcionarios de la División Nacional de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas pusieron a los hoy quejosos a disposición del Ministerio Público, luego de que fuera practicada una visita domiciliaria, sin orden judicial, en la habitación de dichos imputados; que, en la misma fecha, tuvo lugar la audiencia de presentación estos últimos, la cual estuvo presidida por la Jueza Cuadragésima Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien, por solicitud del Ministerio Público, sometió a los predichos encausados a medida cautelar privativa de libertad, con base en el cargo fiscal de comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tipo legal que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

1.2      Que, contra la precitada decisión del Tribunal de Control, los Defensores de los actuales quejosos ejercieron acción de amparo;

1.3      Que los Defensores de los supuestos agraviados de autos alegaron, tanto cuando, por la vía ordinaria, ejercieron el recurso de nulidad contra la referida decisión del Tribunal de Control, como ahora, cuando interpusieron la presente acción de amparo, que la legitimada pasiva violó las garantías constitucionales de inviolabilidad del hogar doméstico y del debido proceso que establecen los artículos 47 y 49 de la Constitución; asimismo, que dicha supuesta agraviante inobservó el artículo 25 eiusdem, de acuerdo con el cual es nulo todo acto del Poder Público que menoscabe los derechos que son garantizados por el predicho texto normativo;

1.4      Que la declaración de improcedencia de la solicitud de nulidad que presentó la Defensa ante la antes mencionada Jueza de Control vulneró los referidos derechos fundamentales, por cuanto no se actualizó la situación de flagrancia que sirvió de excusa, a los funcionarios policiales, para su irrupción en la habitación de los imputados;

1.5      Que tanto el artículo 47 de la Constitución como el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal protegen la inviolabilidad del domicilio e imponen la carga de la orden judicial previa que autorice el allanamiento; que, no obstante, ambas disposiciones también permiten la entrada al hogar doméstico y todo otro recinto privado, para impedir la comisión, en curso actual, de un delito;

1.6      Que jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido que, por vía excepcional, “la policía judicial puede restringir, en caso de flagrante delito, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, sin previo mandato judicial, siempre que el registro se evidencie como necesario y urgente de acuerdo con las circunstancias del caso, y la diligencia sea proporcional con los elementos de convicción que se pretenden asegurar”, sentido este en el cual se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal;

1.7      Que el de la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto que deba considerarse por encima de los derechos colectivos; que dicho derecho no “no puede erigirse en una traba infranqueable para la persecución de los delitos de tráfico y distribución de drogas que causan grave daño a la salud pública, y en tal sentido debe entenderse, como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) que: ‘…en el ámbito penal la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal’ ”;

1.8      Que del contenido de las actas procesales se desprende que aun cuando la antes señalada visita domiciliaria fue efectuada por la autoridad policial, sin la previa expedición de la correspondiente orden judicial, tal procedimiento fue ejecutado con observancia de las normas constitucionales y legales pertinentes;

1.9      Que, en el caso sub examine, con base en una llamada telefónica (notitia criminis) que fue recibida el 26 de septiembre (sic), la autoridad policial, en actuación de acuerdo con los artículos 112, 210 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el artículo 47 de la Constitución, ingresaron al hogar de los quejosos de autos, quienes fueron sorprendidos en flagrante comisión de uno de los delitos que describe la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que la actividad policial arrojó un resultado positivo;

1.10    Que, de acuerdo con la doctrina dominante, la flagrancia supone que esté en curso el desarrollo de una conducta que la ley describa como delictiva, que los partícipes sean sorprendidos en evidente ejecución de la misma y que “esté dada una inmediación personal y espacial, entre los aprehendidos y los objetos, instrumentos o efectos materiales del ilícito; que el delito merezca pena privativa de libertad y que la intervención sea necesaria para interrumpir la consumación del ilícito (necesidad de intervención inmediata)”; supuestos estos que se encuentran presentes en la situación que se examina; por consiguiente, debía concluirse que los funcionarios policiales actuaron de acuerdo con las excepciones que la Constitución y la Ley admiten al requisito de orden judicial previa para la realización del allanamiento del hogar doméstico u otro recinto privado;

1.11    Que, de la lectura detallada a la decisión que se impugnó mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, debía concluirse que la legitimada pasiva analizó, de manera pormenorizada, los diversos elementos de convicción que fueron aportados a las actas procesales, para la posterior emisión del predicho fallo; que, en otros términos, la supuesta agraviante satisfizo la exigencia de motivación de su decisión, vale decir, actuó dentro de su competencia y conforme a las exigencias legales, cuando expidió su decisión mediante la cual privó preventivamente de su libertad a los actuales quejosos; asimismo, que dio respuesta a todos los alegatos que expresó la Defensa dentro de la audiencia de presentación de los predichos imputados al Tribunal de Control; en particular, precisó que la autoridad policial había actuado con observancia del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue corroborado por los testigos presenciales del antes señalado procedimiento de allanamiento.

2.              La primera instancia constitucional falló en los términos siguientes:

“En razón de lo antes expuesto esta Sala No 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara sin lugar la acción de amparo constitucional, intentada por los Abgs. José R. Díaz y Henry Adrián Gómez, actuando en nombre de los ciudadanos Jenny Desiree Albornoz Ascenso y Héctor Vásquez Toledo, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2003, por el Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Beatriz Montero Arévalo, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 en relación con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de sus patrocinados, por encontrarlos incursos en la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 44 en su ordinal 1º y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en relación con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y 248, 250 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal”.}

 

VI

motivación para la decisión

1.              Como pronunciamiento previo, observa la Sala que, contra la decisión que fue impugnada mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, los actuales demandantes ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible, mediante auto que, el 17 de octubre de 2003, dictó la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, resulta que los demandantes de autos agotaron un medio judicial preexistente, razón por la cual la acción de amparo debió ser declarada inadmisible por la primera instancia constitucional, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Esta Sala ha establecido reiteradamente –y ratifica en esta oportunidad- que la apelación es un medio suficientemente eficaz para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a la pretensión de tutela, habida cuenta de que el juez de las apelaciones, a la vez, contralor de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima.

Ahora bien, es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos; por consiguiente, los actuales accionantes agotaron un medio judicial preexistente, con ocasión del cual el órgano jurisdiccional que conoció de la apelación expidió la decisión correspondiente, lo cual conduce a la convicción de que, en el asunto de autos, la acción de amparo es inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, debe ser revocada la decisión que es objeto de la presente consulta. Así se declara.

2.           Sin perjuicio del pronunciamiento que antecede, estima la Sala que, por razón de que los accionantes presentaron denuncias de violación a derechos fundamentales cuya tutela, como en el caso de la libertad personal, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista, aun de oficio, es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:

2.1         Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

2.1.1                         No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este Máximo Tribunal, como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.”

 

2.1.2         Por razón de las antecedentes consideraciones, estima esta Sala que, en definitiva, no hay ilegitimidad que deba reprocharse a la actuación de la Jueza Cuadragésima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que, no obstante la inadmisibilidad de la presente acción de amparo, deba dar lugar a la declaración de nulidad, de acuerdo con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, del fallo que fue impugnado en la presenta causa. Así se declara.

 

VII

decisión

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,

1.        REVOCA la sentencia que dictó la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de diciembre de 2003, por la cual se declaró sin lugar, por IMPROCEDENTE, la acción de amparo constitucional que ejercieron los ciudadanos DESIREE ALBORNOZ ASCENSO y HÉCTOR VÁSQUEZ TOLEDO, mediante la representación judicial de los abogados José R. Díaz y Henry Adrián Gómez, ambos suficientemente identificados en las presentes actuaciones, contra el antes referido auto que expidió, el 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Séptima del Tribunal de Control del mismo Circuito Judicial Penal;

2.         Declara sin lugar, por INADMISIBLE, la presente acción de amparo.

 

Publíquese, regístrese y archívese.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 05  días del mes de mayo de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta,

 

 

 

 

 

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vicepresidente,

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

 

Los Magistrados,

 

 

 

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Ponente          

 

 

 

Luis Velázquez Alvaray

…/

 

 

Francisco Antonio Carrasquero López

 

 

 

 

MARCOs TULIO DUGARTE PADRÓN

 

 

 

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

                       

El Secretario,

 

 

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

PRRH/sn.cr.

Exp. 04-0047