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El 3 de diciembre de 2002, Transporte Saet, S.A., inscrita
ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción de Caracas (ahora
Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital
y Estado Miranda), el 15 de marzo de 1956, bajo el n° 58, Tomo 3-A, mediante
representación del abogado Winston César Rojas Castro, inscrito en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo el n° 52.772, interpuso ante el Juzgado
Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, acción
de amparo constitucional en contra de la sentencia dictada el 11 de julio de
2001, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la misma
Circunscripción Judicial.
En la misma oportunidad de su interposición,
el referido Juzgado Superior admitió la pretensión de amparo interpuesta y –en
consecuencia- ordenó notificar al juez denunciado como agraviante, a la
contraparte de la hoy accionante en el juicio que dio lugar al amparo
propuesto, así como al Ministerio Público, con el objeto de escuchar sus
argumentos en torno a la acción ejercida, en la audiencia constitucional que
habría de celebrarse con tal fin. Asimismo, acordó medida cautelar innominada,
consistente en suspender la ejecución del acto jurisdiccional impugnado en
amparo.
El 17 de diciembre de 2002, tuvo lugar la
referida audiencia, a la cual comparecieron el apoderado judicial de la empresa
accionante y el abogado Antonio Ramos Gaspar, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el n° 41.964, en representación del ciudadano
Ignacio Narváez Hernández, titular de la cédula de identidad n° 6.888.174, como
contraparte de la presunta agraviada en el juicio que dio lugar a la decisión
impugnada y, por tanto, tercero interesado en la presente causa.
Mediante sentencia publicada el 26 de
diciembre de 2002, el tribunal de la causa declaró con lugar la acción de
amparo constitucional intentada y, una vez cumplido el lapso previsto en el
artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales sin que fuera interpuesto el recurso de apelación, ordenó la
remisión de los autos a esta Sala Constitucional, con el fin de evacuar la
consulta prevista en el mencionado artículo.
Recibidas las actuaciones el 19 de marzo de
2002, se dio cuenta de ello en la misma oportunidad y se designó como ponente
al Magistrado que, con tal carácter, suscribe este fallo.
Efectuado el análisis de los autos, pasa
esta Sala a resolver el presente caso, a cuyo efecto hace las consideraciones
siguientes:
En el escrito libelar, el apoderado judicial
de Transporte Saet, S.A., fundó
su pretensión de amparo constitucional sobre la base de las siguientes
argumentaciones:
1.- En
cuanto a los hechos, reseñó:
1.1.- Que, el 11 de agosto de
2000, el ciudadano Ignacio Narváez
Hernández, titular de la cédula de identidad n° 6.888.174, demandó a Transporte Saet La Guaira, C.A.,
inscrita ante el entonces Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del
Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de septiembre de 1996, bajo el n° 6,
Tomo 256-A Pro, el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos,
correspondiéndole el conocimiento de dicha causa al Juzgado de Primera
Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.
1.2.- Que, una vez sustanciado
dicho juicio, fue dictada sentencia definitiva el 11 de julio de 2001, declarando
con lugar la demanda, pero condenando a Transporte
Saet, S.A., hoy accionante, en lugar de Transporte Saet La Guaira, C.A., sujeto pasivo
original de aquel proceso. A este respecto, destacó que ambas compañías son
entes jurídicos distintos totalmente, como lo demostrarían sus datos
registrales y, además, que el demandante en aquella causa jamás prestó
servicios laborales a la presunta agraviada.
1.3.- Que,
previa solicitud de ejecución forzosa de dicho fallo, el 7 de junio de 2002, el
Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial
del Estado Vargas, comisionado por el a quo,
practicó embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la presunta agraviada.
2.- Con base en las anteriores
premisas fácticas, la representación judicial de la accionante denunció:
2.1.- Que
su representada no fue llamada a participar en el proceso en el que resultó
condenada, por lo que se violó flagrantemente su derecho a la defensa y al
debido proceso, en los términos del artículo 49 constitucional, «(...) debido
a que se pretende ejecutar de manera forzosa una sentencia recaída sobre una
persona jurídica que jamás intervino en la litis, que jamás pudo defenderse
desde el punto de vista jurisdiccional y que en definitiva jamás se accionó (en
su contra) (...)».
2.2.- Que,
por otra parte, la presunta agraviada no tiene relación laboral alguna con el
trabajador demandante, por cuanto no fue patrono ni directo ni sustituto del
mismo y mantiene un giro comercial y laboral autónomo e independiente de la
demandada originalmente: Transporte Saet
La Guaira, C.A.
3.- Con
base en los anteriores argumentos, solicitó el apoderado judicial de Transporte Saet, S.A., que fuera
dictado mandamiento de amparo constitucional a fin de restituir la situación
jurídica infringida a su representada. Asimismo, pidió que fuera otorgada una
medida cautelar, mediante la cual fuera suspendido el embargo ejecutivo
practicado en su contra.
El 26 de diciembre de 2002, el Juzgado
Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas,
declaró con lugar la acción de amparo constitucional objeto de estos autos, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
«(...) (P)or la circunstancia de que en uno de
los extremos del proceso judicial se encuentre un trabajador no puede llegarse
al extremo de considerar que se puede omitir el cumplimiento de los requisitos
mínimos indispensables para que se considere constituida válidamente la
relación procesal (...).
(...) Es cierto, por otra parte, que el artículo
21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece la solidaridad entre
los patronos que integraren un grupo de empresas; pero, procesalmente, para que
opere dicha solidaridad es indispensable que las empresas involucradas, hayan
tenido la oportunidad de discutir en el juicio la existencia o inexistencia de
la vinculación que se les atribuye (...).
(...) En este orden de ideas, se observa que de las
pruebas cursantes en autos se evidencia que a pesar de la similitud de nombres
entre ambas empresas, Transporte Saet, S.A. y Transporte Saet La Guaira, C.A.,
se trata de dos personas jurídicas perfectamente diferenciadas, que la primera
de ellas nunca fue demandada; que no hubo alegatos en el libelo invocaran la
solidaridad entre ellas respecto a las obligaciones laborales (...); que
la sentencia no podía condenar a una persona natural o jurídica que no había
sido demandada ni mucho menos citada y que, por tanto, no pudo alegar sus
defensas. En fin hubo una flagrante y grosera violación del derecho a la
defensa de la sociedad mercantil Transporte Saet, S.A. y del debido proceso (...)».
En primer término, debe la Sala determinar
su competencia para conocer el caso de autos, a cuyo fin se observa que la
decisión sometida a consulta fue dictada por un Juzgado Superior, cual es el
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado
Vargas, actuando como tribunal constitucional de primer grado. Ello así,
conforme la reiterada jurisprudencia dictada por esta Sala desde el 20 de enero
de 2000 (casos: Emery Mata
Millán y Domingo
Ramírez Monja), esta Sala es competente para revisar –por la vía
de la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales- la decisión sometida a su examen. Así se
declara.
Precisado lo anterior, la Sala observa que
la presunta agraviada fundó su pretensión en el hecho de haber sido condenada
por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del Estado Vargas, al pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales
supuestamente debidos a un trabajador, sin que hubiese tenido cabida alguna
dentro de tal proceso laboral, considerando que –de este modo- le fue vulnerado
su derecho a la defensa y al debido proceso.
En efecto, el
apoderado de la accionante relató que, con ocasión del juicio por cobro de
prestaciones sociales y otros conceptos laborales, intentado por el ciudadano Ignacio Narváez Hernández, titular de la cédula de identidad n° 6.888.174, en
contra de Transporte Saet La Guaira,
C.A., su representada resultó condenada en dicho proceso, cuando ella es
una sociedad
mercantil distinta y sin ninguna relación jurídica o mercantil a la
originalmente demandada.
Validando
tal argumento, la decisión sometida a consulta declaró con lugar la demanda de
amparo al considerar que, efectivamente, a la accionante le había sido
vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al resultar condenada en
un proceso en el que jamás participó y del que, además, no se desprendía alguna
evidencia que demostrara que entre la demandada y la presunta agraviada
existiera relación económica tal que obligara solidariamente a ambas, en los
términos del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este punto, se
hace necesario recordar la doctrina esbozada por esta Sala, mediante sentencia
n° 183/2002 (caso:
Plásticos Ecoplast), conforme la cual:
«(...) (L)a Sala
apunta, que no escapa de su conocimiento, el que sobre todo en el campo de las
personas jurídicas, se trate de diluir la responsabilidad de las mismas, constituyendo
diversas compañías de manera que unas enmascaran a las otras y hacen difícil a
los futuros accionantes determinar a quién demandar. Se trata de un tipo de
fraude que en principio nada tiene que ver con la existencia de los grupos o
unidades económicas y su pluralidad de empresas.
Así mismo, apunta
la Sala, que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las
personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al
trabajador sobre quién es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta
por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede
ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con
un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona
física, pero desconoce -ya que recibe información insuficiente- quién es el
verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador
ignora.
Los
enmascaramientos y la información insuficiente son actitudes violatorias del
artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo
1.160 del Código Civil, que pauta que los contratos (entre los que está el de
trabajo) se ejecutan de buena fe.
Ante este tipo de
maniobra que entorpece al demandante la determinación del demandado, y que se
constata casuísticamente ¿qué debe hacer el juez? Por lo regular el demandado
trata de dilatar el proceso; opone, si fuere posible, cuestiones previas a fin
de deslindarse del insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una
falta de cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no es el demandado.
Pero en materia
de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas
con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las
dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece
por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado,
realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos (...)».
En el mismo orden de ideas, la Sala
también estima conveniente referirse al criterio sentado mediante decisión n° 558/2001 (caso: CADAFE),
en la que se argumentó lo siguiente:
«(...)
(E)l desarrollo de los negocios ha llevado a la existencia de personas
(naturales o jurídicas), que dirigen una serie de actividades económicas, o que
adelanta una sola mediante diversas compañías o empresas, formalmente distintas
a la principal, pero unidas a ella no solo por lazos económicos, sino de
dirección, ya que las políticas económicas y gerenciales se las dicta el
principal, quien a veces nombra los administradores de estas sociedades o
empresas, debido a que tiene en las compañías -por ejemplo- una mayoría
accionaría o de otra índole, que le permite nombrarlos.
Jurídicamente
no se trata de agencias o sucursales, ya que adquieren una personería jurídica
aparte del principal y distinta a la de las agencias o sucursales, y en base a
esa autonomía formal, asumen obligaciones y deberes, teóricamente diferenciadas
del principal, pero que en el fondo obran como agencias o sucursales.
A
estas empresas o sociedades que van surgiendo para desarrollar la actividad del
principal, y que pueden o no desenvolverse en lugares distintos al del
domicilio de la principal, de acuerdo a su composición interna o al grado de
sujeción a la ‘casa matriz’, se las distingue como filiales, relacionadas, etc.
Se trata de un ente controlante que impone a otros, con apariencias de
sociedades autónomas o empresas diferentes, dicho control para lograr
determinados fines, por lo que los controlados se convierten en meras
instrumentaciones del controlante.
Diversas
leyes vigentes han tomado en cuenta estas conexiones, y a ellas se refieren,
para evitar fraudes a la ley, abusos de derecho, la defraudación de acreedores
o terceros, la competencia desleal, el monopolio encubierto, etc. Entre otras
leyes, se refieren a los grupos, a las empresas vinculadas, etc: la Ley del
Mercado de Capitales (artículo 120), la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia (artículos 14 y 15); la Ley sobre Prácticas
Desleales del Comercio Internacional (artículo 2); la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras (artículos 6,101 a 105 y 127); la Ley de
Impuesto Sobre la Renta (artículo 5); la Ley de Regulación de la Emergencia
Financiera (artículo 16); la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 177) y hasta en
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo
2) se refieren a los grupos económicos o financieros, empresas controladas, y
sociedades vinculadas, que pueden tentativamente dividirse, según la posición
relativa que asuman en un determinado momento, en: 1) Controlantes, 2)
Interpuestas, 3) Filiales, 4) Subsidiarias y 5) Relacionados, tal como los
nombra la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros, y otras de las
leyes mencionadas.
Las
filiales, como lo dice la etimología de la voz, no pueden ser sino hijos de las
controlantes, si son sociedades fundadas directa o indirectamente por los
controlantes, con el objeto que crean conveniente, y que pueden obrar en un
momento dado como personas interpuestas, pudiendo ser los administradores los
mismos que los de los controlantes, u otras personas que reciben ordenes o instrucciones
de aquellos, ya que son quienes los nombran, en vista, de que –si son
sociedades de capitales- son los principales dueños del capital social.
Muchas de estas sociedades o
empresas creadas por la “casa o dirección matriz” o principal, además se
presentan públicamente como filiales o miembros de un grupo o unidad económica,
bien por declaraciones que hace el grupo en ese sentido, sin que nadie los
desmienta, o porque en sus actos una compañía o empresa se declara filial de
otra, o utiliza símbolos, signos, lemas u otras expresiones que son compartidas
con el principal, quien así también se identifica y lo permite”.
Como se evidencia
del fallo de esta Sala n° 558/2001 anteriormente citado, la existencia de
grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por
parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades
vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus
relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que
persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas
sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades,
accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica,
para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de
interés.
Se trata de dos o
más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones
con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la
personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de
sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta
manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a
otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha
obligación fuese incumplida.
En estos
supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona
jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el
artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas
personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso
para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude
a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello
sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones
indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible.
Las leyes que
regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las
distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero
que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que
obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la
responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por
uno de sus componentes.
Con ello, se
persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una
conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio
de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha
señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre
personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos
económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su
constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades
que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones
indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale
expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su
responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al
obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que
corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en
partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a
uno de sus componentes.
En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable,
cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad
(artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado
por uno de los miembros del grupo libera a los otros.
Debido al reconocimiento legal de estos complejos societarios (grupos),
surgen en la ley las denominadas sociedades controlantes y las vinculadas o
subordinadas a un controlante, las cuales –siguiendo el léxico de diversas
leyes citadas y de acuerdo a la forma de su composición- pueden ser calificadas
de interpuestas, filiales o afiliadas, subsidiarias y relacionadas, e
igualmente, a nivel legal, se reconoce a los grupos económicos, financieros o
empresariales, integrados por las vinculadas, regulados por la Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario (artículo 15), la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (artículos 14 y 15), el Decreto
con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras
(artículos 161 al 170), la derogada Ley de Regulación de
la Emergencia Financiera (artículos 16 al 20), el Código Orgánico
Tributario (artículo 28.3), la Ley de Impuesto sobre la Renta (artículos 7 y
10), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor
Agregado (artículo 1º), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros (artículo 9), la Ley Orgánica de Telecomunicaciones
(artículo 191) y la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 177), entre otras.
Con esta
enumeración, la Sala no pretende ser exhaustiva, ya que hay otras leyes que
también reconocen la existencia de grupos económicos formados por distintas
sociedades que, al igual que las nombradas, les otorgan derechos y les imponen
deberes y obligaciones. Se trata de leyes como las ya mencionadas, que permiten
exigir responsabilidades a cualquiera de los miembros del grupo o a él mismo
como un todo, siempre y cuando se cumplan los supuestos de hecho de sus normas.
Las leyes citadas,
a pesar que sus tipos y soluciones no son uniformes, así como otras que se
señalan en este fallo, reconocen varios criterios para determinar cuándo se
está en presencia de un grupo, criterios que se sintetizan en los siguientes:
1º) El del interés
determinante, tomado en cuenta por la Ley de Mercado de Capitales (artículo
67.4) y en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
(artículo 15).
2º) El del control
de una persona sobre otra, criterio también acogido por el artículo 15 de la
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el artículo
2.16.f) de la Ley sobre Prácticas Desleales en el Comercio Internacional. Este
criterio, es también asumido por la Ley de Mercado de Capitales, la cual
establece los parámetros que permitirán determinar la existencia de tal
control, por parte de una o varias sociedades sobre otras.
3º) El criterio de
la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de
negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios
que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando
un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios
industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la
fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley
Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque
patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo.
4º) El criterio de
la influencia significativa, que consiste en la capacidad de una institución
financiera o empresa inversora para afectar en un grado importante, las
políticas operacionales y financieras de otra institución financiera o empresa,
de la cual posee acciones o derecho a voto (artículo 161, segundo aparte y
siguientes de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras).
De la normativa
expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que
permiten calificarlos de tales, las siguientes:
1) Debe tratarse de un conjunto de
personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido
horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de
unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros,
donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín,
pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la
Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas
las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola
dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten o
entren en contacto.
2) Como tiene que existir el actuar
concertado, es necesario que exista un controlante o director que,
efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o
varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas
jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser
directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser
indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este
control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser
propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de
otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o
sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez,
son las que reciben del controlante la dirección.
Como lo que
caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es
necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el
cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el
o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la
administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o
del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el
Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se
impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y
como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades
judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros
no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo
y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces
la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias
sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas
naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades
que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de
vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición
va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez
obliga a los controlados como miembros de él.
Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del
controlante, sin necesidad de identificarlo.
El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21,
prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de
empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias
personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o
suprimiendo una palabra que, formalmente, la
distinga como otra persona
jurídica), o cuando
existiere una situación
de dominio accionario de una sociedad
sobre otra y
los
órganos de
dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción
significativa- por las mismas personas.
4) Los miembros del conjunto no
requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y
Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo
168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo
difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos
diferentes a los del negocio principal.
En efecto, las
sociedades subsidiarias, filiales o afiliadas y las relacionadas, estén o no
domiciliadas en el país, deben tener un objeto y realizar una actividad para
los controlantes. En materia bancaria y de seguros, en principio, el objeto o
la actividad principal de los miembros del grupo debe ser complementario o
conexo al de los bancos y otras instituciones financieras o al de las empresas
de seguros, según el caso; pero tales leyes especiales permiten también
identificar como integrantes de un grupo a personas jurídicas cuya actividad
principal no sea conexa con la que ejecuta la controlante, reconociendo
entonces que el grupo puede ir ramificándose al punto que, empresas terminales
de esas ramificaciones, pueden tener objetos o efectuar actividades que, en
principio, nada tienen que ver con las desarrolladas por su controlante, ya que
la existencia de las nuevas empresas puede ser, por ejemplo, para reinvertir
ganancias, eludir obligaciones (positivas o negativas), defraudar al Fisco,
etcétera.
5) Los controlados siguen órdenes de
los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común.
En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.
6) Los administradores de los
controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre
las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben
órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no
existiría unidad de decisión o gestión.
7) La noción de grupo, es excluyente en
el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios
que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando
se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma
entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar
un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o
varios controlantes y de otros controlados.
Esta exclusividad,
se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo,
ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo
tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las
administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director.
Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro
de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése
no será su grupo.
La nota
anterior, no funciona
idénticamente con los
administradores
instrumentales, ya que
ellos pueden dirigir
-aparentemente- diversas empresas, incluso de distintos grupos,
recibiendo de los diferentes controlantes órdenes e instrucciones en cuanto a
sus funciones específicas.
8) Siendo lo importante en la
concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la
limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades
jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se
refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los
actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos
conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo
las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones
del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas,
conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como
sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que
persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan
resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas
naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos
casos, se está ante simples simulaciones.
10) Por otra parte, jurídicamente, el
grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad
puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento),
tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido
prevista por los artículos citados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados
internacionales que se han convertido en Ley venezolana. Así, la Ley
Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados Nacionales y Otros Estados (G.O. n° 35.685 del 3 de abril de
1995), al definir quiénes se consideran nacionales de un estado contratante, en
el artículo 25.2) b), expresa: «Toda persona jurídica que en la fecha en que
las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la
diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto
al Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la
referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes
hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por
estar sometidas a control extranjero». Así, se reconoce que una persona
jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al
control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios
de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso
bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros
que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.
Otro ejemplo, se
encuentra en la Ley Aprobatoria del Convenio para el Estímulo y Protección
Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los
Países Bajos (G.O. n° 35.269 del 6 de agosto de 1993). Al definir quiénes son
inversionistas nacionales, en el artículo 1-b-iii) se dispone: «personas
jurídicas no constituidas bajo las leyes de dicha parte contratante, pero
controladas en forma directa o indirecta por personas naturales definidas en
(i) o personas jurídicas definidas en (ii) anteriores». Estas personas
constituidas y domiciliadas fuera del territorio de los países del Convenio,
son nacionales si sus controlantes son nacionales de los países del tratado. De
nuevo, al concepto de control, el cual está íntimamente ligado al de grupo, se
le da eficacia en el ámbito internacional.
Todo lo anterior,
conduce a que los grupos económicos o financieros son instituciones legales,
que pueden asumir carácter trasnacional.
11) La noción de grupo, significa
permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto
último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad
jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para
actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí
su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para
la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.
Conforme a las
leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal
responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál
compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades
responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya
individualidad como personas jurídicas no las protege.
La unidad de
gestión o decisión que vincula a otras empresas o a sociedades con la compañía
matriz o con una persona natural, que desde varias empresas o sociedades las
dirige a todas, es lo que caracteriza al grupo, que puede estar conformado
claramente por una sociedad controlante (o por una persona natural que, como
administrador de varias sociedades dirige su actuación conjunta), y por las
sociedades o empresas subordinadas que según las diversas leyes citadas que las
definen, pueden ser interpuestas (previstas en el artículo 20.5 del Decreto con
Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras),
filiales, afiliadas y relacionadas (artículos 161 y 162 eiusdem).
Entre estas
últimas, se encuentran aquellas que reciben influencia significativa de la
unidad de dirección o gestión, así tengan componentes distintos de capitales.
Pero hay veces que la ley, como lo hacía la hoy derogada Ley
de Regulación de la Emergencia Financiera (G.O. n° 4.931 Extraordinario de 6 de
julio de 1995), incluía
en esta categoría a todas las sociedades que tuvieran entre sí vinculación
directa o indirecta, así no pertenecieran naturalmente al grupo, pero siempre
que –por alguna razón- recibieran una influencia significativa en su dirección
o gestión, por parte de una institución financiera sometida a tal régimen
especial.
Este se trata de
un criterio específico que rigió la particular situación de emergencia
financiera regulada en dicha ley, ya que las asociaciones puntuales o momentáneas
entre personas para ejecutar una obra o negocio determinado, o las
concertaciones económicas para cartelizar un mercado o restringir la libre
competencia, así como la posibilidad de que una persona natural o jurídica
invierta en distintas sociedades o negocios, no los convierte per se en
parte del grupo económico, al faltar los criterios legales que permiten definir
que de él se trata. Éste tiene un patrimonio o dirección consolidada y responde
con él por medio de todos sus componentes; si es que dentro del grupo la
persona jurídica que asume las obligaciones las incumple.
Determinar quién
es la cabeza o controlante de un grupo, lo que permitirá identificarlo de tal,
así como quiénes son sus componentes, es una cuestión de hecho que debe ser
alegada y probada cuando se afirma; pero ante la posibilidad de que sea difícil
detectar la fuente de control, las leyes crean supuestos objetivos que -al
darse- permiten determinar la existencia de la red y sus componentes. Las leyes
que regulan los grupos van señalando los criterios legales para definir
objetivamente quién controla, como ocurre en materia bancaria, conforme el
artículo 161 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras o, en materia de seguros, según lo dispuesto en el
artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas Seguros y
Reaseguros. Pero quien pretende obtener una decisión que declare la existencia
del grupo, tendría la carga de alegar y probar su existencia y quién lo dirige conforme
lo pautado en las leyes, según el área de que se trate.
La unidad
patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del
Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la
determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para
distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla
no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con
personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven
contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido
artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo
reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los
trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse,
una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado
de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario,
ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una
empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros
componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad
a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y
equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier
falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos
traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos,
pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino
distribuciones de capital
con miras a
sus intereses, el cual –como lo ha señalado este fallo-
responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros,
ellos –técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio.
Cada vez que puede
calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un
capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de
capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra
el grupo.
Debido a las
consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o
administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con
Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que
declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los
hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos
generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su
vinculación en ese sentido.
Pero estas pruebas
serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá
evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o
estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas,
etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia
significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del
capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la
declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que
muestran los parámetros requeridos en forma indudable.
Consecuencia de
esto es que la existencia de un grupo es dificultosa de probarse mediante
testigos, ya que el ente o empresa multisocietaria, como la llama el autor
Pablo Girgado Perandones (La Empresa de Grupo y el Derecho de Sociedades,
Granada, 2000) no actúa sino mediante actos y negocios jurídicos y éstos se
exteriorizan mediante contratos o actos escritos. Mil testigos pueden deponer
que una persona natural dirige a un grupo, o que la compañía «O» es
filial de «A», y si en la documentación de las compañías componentes tal
persona o accionista no aparece, sino otra, esta documentación desmentirá a los
testigos. Máxime, cuando en la prueba documental impera la tarifa legal que los
artículos 1360 y 1363 del Código Civil impone a los documentos (públicos y
privados) al calificarlos de merecedores de plena fe entre las partes, como
respecto a terceros. Esa plena fe es una tarifa legal probatoria que antepone
el valor probatorio del documento por encima de los medios valorables por la
sana crítica, como el testimonio. Por ello, las deposiciones testimoniales no
pueden ni probar, ni enervar el cúmulo de actos jurídicos por medio de los
cuales exteriorizan los grupos su actuación y, en materia civil y mercantil, no
pueden desvirtuar lo asentado en instrumentos públicos o privados, a tenor de
lo previsto por el artículo 1389 del Código Civil. Los testimonios, lo más que
pueden demostrar es que los administradores –por ejemplo- conocían de una
situación que fue tratada, pero no fue asentada (fuera de los «records»).
Los asistentes a la reunión, serían los testigos de esos hechos.
Del cúmulo de
documentos que se recaben, se pueden demostrar las composiciones accionarias u
otras participaciones en el capital; los traspasos de estas acciones, cuotas o
participaciones; las decisiones tomadas por accionistas, administradores,
directores, etcétera; el capital consolidado; así como los actos jurídicos
donde los miembros del grupo van desarrollando su vida mercantil o civil. La
unidad económica, la dirección de gestión, el control, o la influencia
significativa sólo se capta de la vida jurídica de los componentes del grupo, y
esa vida jurídica –por lo regular- es y debe ser escrita, ya que se adelanta
mediante actos o negocios jurídicos documentados, la mayoría de los cuales los
contempla el Código de Comercio y otras leyes que rigen la materia societaria.
Mientras que en las compañías sometidas al control y vigilancia del Estado, tal
documentación será necesaria para cumplir con las exigencias legales relativas
a ese control y vigilancia.
Según el Derecho
Societario, la constitución de las sociedades debe constar en documentos ad
subtantiam actus, como son los registros de los documentos constitutivos,
como requisitos de existencia de las sociedades legalmente constituidas; y la
vida social se evidencia de los documentos que el Código de Comercio exige a
las compañías que registren (actas de Asambleas, etcétera); esto sin perjuicio
del deber de llevar la contabilidad mercantil, la cual también debe constar en
instrumentos (libros y balances) ordinarios o electrónicos, de acuerdo a leyes
más recientes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, los bancos, las sociedades
sujetas a la inspección de la Comisión Nacional de Valores, las aseguradoras, y
todas aquellas sobre las cuales el Estado ejerce su poder de control y
vigilancia, obligatoriamente deben producir innumerables documentos ante las
autoridades administrativas, de donde se podrá evidenciar el conjunto y sus
componentes.
Como las
instrumentalidades tienen primordialmente carácter mercantil, las experticias
contables (auditorías) también permitirán conocer las relaciones entre las
diversas empresas, bien se utilicen métodos clásicos o se utilice una
contabilidad grupal (consolidada).
Será la prueba
documental la que permita identificar a las filiales o afiliadas, a las
relacionadas; y será dicha prueba, quizás junto a la pericia contable, la que
reconozca quiénes son las personas interpuestas, las relacionadas; así como a
controlantes y controlados, sin importar cuál es el criterio utilizado para
definir al grupo, sea o no uno de los acogidos por el Decreto con Rango y
Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como es el
manejo de una suma significativa de negocios comunes, u otro.
También es prueba
documental, la declaración administrativa en el área donde ello sea posible,
reconociendo a un grupo, como –por ejemplo- los prospectos de Oferta Pública de
Títulos o Valores, autorizados por la Comisión Nacional de Valores. Esta
calificación administrativa puede emanar de la Superintendencia de Bancos, de
la Superintendecia de Seguros, de la Junta de Regulación Financiera, de
Pro-Competencia, de la Comisión Anti-Dumping, o de la Comisión Nacional de
Valores, por ejemplo. Tratándose de actos administrativos, la realidad del
grupo y sus componentes queda amparada por la presunción de veracidad y
legalidad del acto administrativo que así los declare.
Las grabaciones,
dentro del límite de la legitimidad, podrán probar las instrucciones no
escritas que se dieron a los administradores de las instrumentalidades; o el
que éstos estuvieran enterados del motivo o finalidad de una operación. Igual
ocurriría con videos o películas; pero es difícil, mas no imposible, que este
tipo de registro de voces e imágenes sea utilizado por los controlantes en sus
relaciones con los controlados.
La existencia del
grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan
judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se
presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas.
La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que
dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus
componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse
la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que
para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del
conjunto.
A juicio de la
Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier
medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro
de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la
sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza
plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y
1363 del Código Civil.
El reconocimiento
por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y
obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras
leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto
aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo
¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a
todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva
la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni
citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue
incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez
incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue demandado, pero
que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?.
A juicio de esta
Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución
contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de
persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia
del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien
debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a
fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo,
tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino
que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por
analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene
la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las
partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º
del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como
miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se
declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de
un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.
Siendo la
principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en
base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus
miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias
certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa
fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir
riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron
traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas
donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental
contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar
la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad
que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser
parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal
situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.
De ser incluida en
el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él,
la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo
328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en
otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.
Igualmente, la
invalidación fundada en el ordinal 3º del artículo 328 del Código de
Procedimiento Civil, procedería si los instrumentos que se usaron para probar
la inclusión del condenado como parte del grupo, eran falsos o fueron manejados
falsamente.
Lo anterior, sin
perjuicio que esté ejecutado, se defienda conforme a los artículos 533 y 546
del Código de Procedimiento Civil.
Cuando no se ha
demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus
miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el
artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos
dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del
grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha
incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de
la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u
otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o
mantuvieron una relación jurídica con el demandante.
En estos casos, al
sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo,
que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas
sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez
condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que
quedó representada por el controlante.
El principio
anterior, a juicio de esta Sala, sufre una excepción en materia de orden
público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe
corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación
o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como
tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los
miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una
situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de
autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la
sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo. No
se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos
miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de
la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de
Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado
por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace
por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en
materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil
o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad
de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es
en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas
que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la
demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas
del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las
modalidades que esta figura asume en cada caso.
En la fase de
ejecución de sentencia, donde no hay un proceso de cognición, tal situación de
extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido demandado como miembro del
grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el
fallo debe señalar contra quién obrará y, de omitir tal señalamiento, la
sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.
Considera esta
Sala que, si las leyes citadas en esta sentencia, reconocen –para los fines de
cada una de ellas- la existencia de grupos económicos, tal reconocimiento
legal, que les genera obligaciones y derechos, presupone que fuera de esas
leyes y sus puntuales normas, los grupos también existen, ya que no puede ser
que se les reconozca para determinados supuestos y para otros no, y que como
tales pueden ser objetos de juicios y todos sus componentes mencionados en la
demanda sufrir los efectos del fallo, así no se les haya citado, sino al
controlante y al miembro a quien se atribuya el incumplimiento (excepto en los
casos donde está interesado el orden público y el interés social).
Todo lo anotado
lleva al análisis de la materia laboral. La Ley Orgánica del Trabajo, reconoce
la existencia de grupos económicos, con base en el criterio de unidad
económica. En efecto, el artículo 177 de dicha ley, reza:
«Artículo 177.
La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo
al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta
aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas
u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los
cuales se lleve contabilidad separada».
Por su parte, el
reglamento de la referida ley, de una forma más precisa que ésta, centrado
también en el concepto de unidad económica, regula la situación de los grupos
económicos en los términos que siguen:
«Articulo 21.- Grupos de
empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán
solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales
contraídas con sus trabajadores.
Parágrafo Primero: Se
considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren
sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad
económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas
naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se
presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas
cuando:
a) Existiere relación de dominio
accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con
poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u
órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción
significativa, por las mismas personas;
c) Utilizaren una idéntica
denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración».
En opinión de esta
Sala, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica,
tomado en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no
queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a
distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal
realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes
del grupo, tal como se desprende del artículo 21 aludido. Ello es cónsone con lo dispuesto en el
numeral 1 del artículo 89 constitucional: “En las relaciones laborales
prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”.
La creación de una
responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para
responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del
conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no
sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante.
Este es un tipo de
responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por
las obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe
haber sido accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condición de
deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue
demandado.
Pero la realidad
es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una
responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo –que es una unidad- no pueden
existir acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el
artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al
criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal
pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por
confusión.
La solidaridad
funciona, cuando el criterio que domina al grupo no es el de la unidad
económica y para precaver cualquier situación diferente a ella, el artículo 21
del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, previene la
solidaridad en su Parágrafo Segundo.
Igual ocurre
cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica,
y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la
responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o
cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de
ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus
miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda
obligado por una obligación indivisible.
Por tanto, no se
trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del
grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre
varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es
la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante
una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas
personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo
jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la
instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante
esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden
público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del
grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la
sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados,
ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación
del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.
Se perdería el
efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que
dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y
ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad
grupal.
Para evitar tal
efecto, se contempla expresamente en muchas leyes la solidaridad, pero ella no
tendría técnicamente razón de ser cuando no es posible en teoría la acción de
regreso, como ocurre en los grupos que nacen bajo el criterio de la unidad
económica, por lo que o se está ante una obligación legal, lo que no resuelve
el problema del emplazamiento de uno solo de los miembros, o se está ante una
obligación indivisible, que sí posibilita la solución del emplazamiento de uno
de sus miembros, tal como se declara.
Será la audiencia
conciliatoria del proceso laboral, una oportunidad para que se indague la existencia de los grupos.
Todo esto es
diferente a la pretensión de ejecutar un fallo en materia laboral contra quien
no ha sido parte en un juicio y a quien no se le menciona en el fallo que se
pretende ejecutar, lo cual ha sido negado por la Sala, tal como lo decidió en
sentencia n° 3297/2003 (caso: Dinamic
Guayana, C.A.), con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado
Ocando.
En el caso de
autos, la Sala observa que de los folios 17 y 35 del expediente, se evidencia
que la Presidenta de Transporte Saet, S.A. y de Transporte
Saet La Guaira, C.A., es la misma persona: Gordana Cirkovic
Cadek, titular de la cédula de identidad n° 2.157.839, y que en los estatutos
de Transporte
Saet La Guaira, C.A. se declara que su principal accionista es Transporte
Saet, S.A. (folios 37 y 38), lo que demuestra que entre ambas
sociedades, con la denominación común «Transporte Saet», existe unidad
de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo, que debe
responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se presten a
una de las sociedades que lo conforman.
Siendo ello así,
al condenarse al pago de una obligación laboral indivisible a la empresa
controlante, el juez accionado en amparo no conculcó los derechos a la defensa
y al debido proceso invocados por la presunta agraviada, ni actuó fuera de su
competencia, contrariamente a lo declarado por el a quo.
Con base en tales
consideraciones, esta Sala Constitucional revoca la decisión sometida a
consulta y declara sin lugar el amparo intentado por Transporte Saet, S.A., en contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el
Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Vargas. Así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, actuando en Sala Constitucional, revoca la
decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente
de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 26 de diciembre de 2002,
que declarara con lugar la acción de amparo constitucional intentada por Transporte Saet, S.A., en contra de
la sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el Juzgado de Primera
Instancia del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial y, en su lugar,
declara sin lugar la
acción de amparo constitucional ejercida.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al tribunal de
origen, quien deberá remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado de
Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas,
a fin de que continúe la ejecución del fallo dictado por dicho órgano
jurisdiccional, el 11 de julio de 2001.
Dada, firmada y
sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de mayo__de dos mil cuatro. Años 193° de la Independencia y
144° de la Federación.
|
El Presidente
de la Sala, Iván Rincón Urdaneta
|
|
|
|
El Vicepresidente-Ponente Jesús
Eduardo Cabrera Romero
|
|
Los Magistrados, |
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José Manuel
Delgado Ocando
|
Antonio José
García García
|
|
Pedro
Rafael Rondón Haaz
|
|
|
El Secretario, José Leonardo Requena Cabello
|
|
n° 03-0796
JECR/
... gistrado Pedro Rafael Rondón Haaz
discrepa de la decisión que antecede en los siguientes términos:
1.
La mayoría sentenciadora comienza recordando la
doctrina de la sentencia n° 183/2002 (caso: Plásticos Ecoplast), según la cual:
“... (L)a Sala apunta, que no escapa de su conocimiento, el que
sobre todo en el campo de las personas jurídicas, se trate de diluir la
responsabilidad de las mismas, constituyendo diversas compañías de manera que
unas enmascaran a las otras y hacen difícil a los futuros accionantes
determinar a quién demandar. Se trata de un tipo de fraude que en principio
nada tiene que ver con la existencia de los grupos o unidades económicas y su
pluralidad de empresas.
Así mismo, apunta la Sala, que por
notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas
patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quién
es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones
que enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede ocurrir cuando el
trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial
definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero
desconoce -ya que recibe información insuficiente- quién es el verdadero
empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora.
Los enmascaramientos y la
información insuficiente son actitudes violatorias del artículo 17 del Código
de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo 1.160 del Código Civil,
que pauta que los contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan de
buena fe.
Ante este tipo de maniobra que
entorpece al demandante la determinación del demandado, y que se constata
casuísticamente ¿qué debe hacer el juez? Por lo regular el demandado trata de
dilatar el proceso; opone, si fuere posible, cuestiones previas a fin de
deslindarse del insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una falta
de cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no es el demandado.
Pero en materia de interés social,
como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a
favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a
lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en
alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la
maniobra elusiva fundada en formalismos.”
2.
A continuación la misma mayoría estima conveniente la
referencia al criterio que fue sentado mediante decisión n° 558/2001 (caso:
Cadafe), en la que se argumentó lo siguiente:
“...
(E)l desarrollo de los negocios ha llevado a la existencia de personas
(naturales o jurídicas), que dirigen una serie de actividades económicas, o que
adelanta una sola mediante diversas compañías o empresas, formalmente distintas
a la principal, pero unidas a ella no solo por lazos económicos, sino de
dirección, ya que las políticas económicas y gerenciales se las dicta el
principal, quien a veces nombra los administradores de estas sociedades o
empresas, debido a que tiene en las compañías -por ejemplo- una mayoría
accionaría o de otra índole, que le permite nombrarlos.
Jurídicamente
no se trata de agencias o sucursales, ya que adquieren una personería
jurídica aparte del principal y
distinta a la de las agencias o
sucursales, y en base a esa autonomía formal,
asumen obligaciones y deberes, teóricamente diferenciadas del principal,
pero que en el fondo obran como agencias o sucursales.
A
estas empresas o sociedades que van surgiendo para desarrollar la actividad del
principal, y que pueden o no desenvolverse en lugares distintos al del
domicilio de la principal, de acuerdo a su composición interna o al grado de
sujeción a la “casa matriz”, se las distingue como filiales, relacionadas, etc.
Se trata de un ente controlante que
impone a otros, con apariencias de sociedades autónomas o empresas diferentes,
dicho control para lograr determinados fines, por lo que los controlados se
convierten en meras instrumentaciones del controlante.
Diversas
leyes vigentes han tomado en cuenta estas conexiones, y a ellas se refieren,
para evitar fraudes a la ley, abusos de
derecho, la defraudación de acreedores o terceros, la competencia desleal, el
monopolio encubierto, etc. Entre otras leyes, se refieren a los grupos, a las
empresas vinculadas, etc: la Ley del Mercado de Capitales (artículo 120), la
Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia (artículos 14 y 15); la Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Internacional (artículo
2); la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículos 6,101 a 105 y 127); la Ley de
Impuesto Sobre la Renta (artículo 5); la Ley de Regulación de la Emergencia
Financiera (artículo 16); la Ley Orgánica
del Trabajo (artículo 177) y
hasta en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
(artículo 2) se refieren a los grupos económicos o financieros, empresas
controladas, y sociedades vinculadas, que pueden tentativamente dividirse, según la posición relativa que asuman en un determinado momento, en: 1)
Controlantes, 2) Interpuestas, 3) Filiales, 4) Subsidiarias y 5) Relacionados,
tal como los nombra la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros, y
otras de las leyes mencionadas.
Las
filiales, como lo dice la etimología de
la voz, no pueden ser sino hijos de las controlantes, si son sociedades
fundadas directa o indirectamente por
los controlantes, con el objeto que
crean conveniente, y que pueden obrar en un momento dado como personas interpuestas,
pudiendo ser los administradores los mismos que los de los controlantes, u
otras personas que reciben ordenes o
instrucciones de aquellos, ya que son
quienes los nombran, en vista, de que –si son sociedades de capitales- son los
principales dueños del capital
social.
Muchas
de estas sociedades o empresas creadas por la ‘casa o dirección matriz’ o
principal, además se presentan públicamente como filiales o miembros de un
grupo o unidad económica, bien por declaraciones que hace el grupo en ese sentido,
sin que nadie los desmienta, o porque en sus actos una compañía o empresa se
declara filial de otra, o utiliza símbolos, signos, lemas u otras expresiones
que son compartidas con el principal, quien así también se identifica y lo
permite.”
3.
En
el número IV, el fallo del que se discrepa afirma, de un modo genérico, que “el
ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la
actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los
grupos...” y
agrega, inmediatamente después, que, “Como unidades
que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones
indivisibles, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la
ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta
que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no
pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo
que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la
ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes”.
Es
el caso que ninguna norma del ordenamiento jurídico venezolano establece que
las compañías integrantes de los grupos de sociedades respondan de manera
indivisible de las que puedan ser consideradas como obligaciones del grupo;
ninguna norma del ordenamiento jurídico venezolano establece una
responsabilidad a cargo del grupo como unidad, con un patrimonio ejecutable y
con una responsabilidad jurídica diferenciada; y ninguna norma o conjunto de
normas acepta –como dice la mayoría sentenciadora- que se está frente a una
unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes,
ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede
ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la
exigencia sea a uno de sus componentes. Se parte de un falso supuesto de
derecho cuando se presume la existencia de una construcción jurídica
contraria al principio de la individualidad patrimonial de los sujetos de
derecho (arts. 1863 y 1864 del Código Civil) principio cardinal del derecho
común que tiene, además, en materia de sociedades mercantiles, una expresión
particular en el Código de Comercio, cuyo artículo 201, después de la
formulación de las reglas conforme a las cuales responden las sociedades de sus
obligaciones frente a terceros, agrega: “Las compañías constituyen personas
jurídicas distintas de las de los socios”. Cualquier excepción a ese
régimen general ha de ser objeto de una formulación legislativa expresa y tal
formulación no existe en los términos que fueron expuestos en los párrafos que
se citaron.
Así,
el fundamento central de la sentencia de la cual se disiente, se resume de la
siguiente manera: la existencia de grupos
empresariales puede
ser desconocida, de forma tal que a las sociedades integrantes de tal grupo se
les asignan “obligaciones indivisibles
bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley- al
reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se
está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden
dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo”. Con
ello, agrega la decisión, se “persigue
legalmente evitar el abuso del derecho de asociaciones, que produce una conducta
ilícita”. Como sostén de tales consideraciones se alude a distintas leyes
que reconocen que a las compañías que conforman el grupo empresarial se les puede exigir “responsabilidades”
respecto de obligaciones que hubiere asumido cualquiera de los otros miembros
del grupo.
El
fallo que antecede hace directa referencia, de esa manera, a la llamada teoría del levantamiento del velo, cuyo concepto ha sido perfilado en
distintas decisiones de esta Sala Constitucional. Sin embargo, se pretende la ampliación de esa teoría
–claramente excepcional- y propugna su aplicación general, con lo cual admite que determinada
sociedad mercantil, que no ha sido citada a juicio ni participado en éste, sea
condenada por la sentencia estimatoria de la demanda que hubiere sido incoada
contra otra compañía de
comercio perteneciente al mismo grupo que aquélla.
Una
aplicación indiscriminada, como la que se preceptúa, de la teoría del
levantamiento del velo, supone un atentado
directo contra el derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el artículo 112 de la
Constitución, e introduce elementos que afectan, sin base legal alguna,
la estabilidad jurídica que ha de informar a todas las relaciones comerciales.
En
efecto, no puede abordarse el análisis de la teoría del levantamiento del velo
sin la previa ponderación de que esta teoría se erige en fundamento para la
restricción del ejercicio de la libertad de empresa, circunstancia de la que
dimanan dos concretas conclusiones: la teoría del levantamiento del velo debe
estar recogida en una norma legal que, expresamente, establezca tal limitación. Además, como toda restricción a la
libertad de empresa, la aplicación de esa teoría debe hacerse de
manera restrictiva, en procura de la menor lesión a la libertad
económica.
Como
se reconoce en la sentencia de la que se aparta el salvante, esta teoría del
levantamiento del velo responde a una ordenación particular de la libertad de
asociación que reconoce el artículo 52 de la Constitución. Pero lo cierto es
que, principalmente, la mencionada teoría da cobertura a la adopción de
restricciones a la libertad de empresa, derecho fundamental que abarca, dentro
de sus atributos, la libertad de organización empresarial.
El
derecho constitucional que permite a todos los particulares la dedicación a la
actividad económica de su preferencia, también da cobertura al derecho a la
adopción de la organización empresarial más acorde con la actividad que se
explote. La doctrina admite que la libertad económica puede ser afectada a
través de los elementos subjetivos de la empresa, lo que a su vez supondrá una
limitación del derecho de asociación, tal y como reconoce la sentencia del
Tribunal Constitucional de 23 de febrero, número 23/1987. (Sebastián Martín
Retortillo Baquer, Derecho administrativo
económico, La Ley, Madrid, 1991, p. 194). No obstante, y en tanto
restricción a la libertad de empresa, la aplicación de la teoría del
levantamiento del velo debe responder –se insiste- a una expresa habilitación
legal que, en adición, deberá ser interpretada restrictivamente. Ya esta Sala
Constitucional ha recalcado que toda restricción al ejercicio de la libertad
económica, además de su necesario fundamento legal, debe ser interpretada en
forma restrictiva, en acatamiento a los principios de adecuación,
proporcionalidad y racionalidad (sentencia nº 1140/2003, caso: C.A.
Cervecería Nacional).
La
decisión de la cual se disiente desvirtúa estos principios cardinales y, de esa
manera, deriva de la dispersa regulación legal que existe
en la materia, como un postulado general, la aplicación de la teoría del
levantamiento del velo, teoría que, en definitiva, permite afectar la esfera
jurídica de determinada sociedad mercantil, por hechos imputables a otra
sociedad, perteneciente al mismo grupo que aquélla. No se niega la vigencia de
esas concretas regulaciones legales. Sin embargo, la existencia de esas Leyes
que regulan tal teoría desde variadas perspectivas sectoriales,
corrobora, precisamente, la conclusión central que antes se indicó: el
levantamiento del velo requiere expresa cobertura legal y sólo dentro de la
respectiva Ley, de interpretación restrictiva, podrán aplicarse las
consecuencias jurídicas derivadas de esta teoría. El planteamiento del cual se
difiere admite, entonces, la aplicación
analógica de esas regulaciones legales sectoriales, para derivar de ahí
una limitación de general e indiscriminada aplicación. Bajo este razonamiento,
bien podría llegarse a la absurda conclusión de que ciertas restricciones, que
están generalmente recogidas en distintas Leyes (por ejemplo, la autorización
necesaria para la explotación de determinada industria o comercio), podrían
extenderse a otras actividades respecto de las cuales el Legislador no ha
previsto tal restricción.
El
planteamiento de fondo de la sentencia de la cual se discrepa es, entonces, la generalización de la aplicación de una restricción o limitación que,
como tal, es de interpretación restrictiva. La Constitución de 1999 claramente
dispone, en su artículo 112, que la libertad de empresa sólo podrá ser limitada
de conformidad con lo que establece la Ley. Luego, si la Ley no ha establecido, para el caso concreto, determinada limitación, ésta no puede
aplicarse sobre la base del razonamiento según el cual, se trata de una
limitación “usual” dentro del ordenamiento jurídico. Tal afirmación ha sido
reiterada insistentemente, cuando se ha
sostenido, por ejemplo, la exégesis restrictiva de cualquier limitación
de la libre actividad empresarial y de las condiciones de su ejercicio
(sentencia del Tribunal Supremo Español de 28 de mayo de 1991).
Las restricciones a la libertad de
empresa, como es el caso de aquellas que derivan de la teoría del levantamiento
del velo, no pierden su carácter excepcional por más reiteradas que se
encuentren en las distintas Leyes que concurren en la ordenación de la
economía. Aun cuando esa teoría aparezca en las diversas Leyes a las cuales se
alude, siempre será una excepción al principio general de libertad económica
–en lo que respecta a la organización de la empresa- y, como tal, su aplicación
tendrá que ser excepcional y restrictiva, sólo ante texto expreso.
4. Cuando
hace referencia al domicilio de un grupo económico, la Sala incurrió, de nuevo,
en un exceso puesto que, de una norma de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y otros
Estados, que claramente alude a personas jurídicas para la determinación
de la nacionalidad de los contratantes, deriva que la nacionalidad de los
controlantes, a quienes, en líneas anteriores, calificó como personas naturales
“cabeza del grupo”, determina la del grupo, la cual, “se ata a la
nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la
unidad económica, o de decisión o de gestión”.
5.
En el número VI la mayoría sentenciadora afirma que “...quien pretende
obtener una decisión que declare la existencia del grupo, tendría la carga de alegar
y probar su existencia y quién lo
dirige conforme lo pautado en las leyes, según el área de que se trate”.
(Resaltado añadido)
Dicha idea se reitera cuando se señala que “(d)eterminar
quién es la cabeza o controlante de un grupo, lo que permitirá identificarlo de
tal, así como quiénes son sus componentes, es una cuestión de hecho que debe
ser alegada y probada cuando se afirma...”. (Resaltado añadido)
En
otros pasajes del fallo se vuelve sobre el punto y se destaca que:
“...la decisión judicial o administrativa (...) que declara la
existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos
que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos
generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su
vinculación en este sentido”. (Resaltado añadido)
“...quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener
la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su
condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y
probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por
uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial
pretende burlar al demandante, a fin de que la decisión abarque a todos los que
lo componen”. (Resaltado añadido)
En el detallado análisis que se hace del
aspecto probatorio del tema que ocupó a la Sala -el cual se estima excesivo por
ser inútil para la solución del caso concreto e impertinente por su
generalidad, a falta, justamente, del marco fáctico de un caso concreto-
parecen quedar excluidas las sociedades irregulares del ámbito del Derecho Societario,
cuya existencia puede probarse por cualquier medio de prueba ante la
inexistencia del documento ad substantiam actus que recoja su
constitución, que es, precisamente, el señalado por la mayoría como necesario
para la prueba de la constitución de las distintas sociedades que conformarían
un grupo económico o “conjunto societario”.
6. Cuando
se inicia el razonamiento que se recoge en el capítulo VII se alude a los
grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, en errada
interpretación de las leyes a que el fallo hace referencia en puntos
anteriores, ninguna de las cuales les otorga tal carácter de sujetos de
derecho, sino que permiten, de una u otra forma, según el caso, la
fiscalización y regulación de la actividad de distintas sociedades, ellas sí
sujetos de derecho en tanto que dotadas de personalidad jurídica individual, en
su conjunto, lo cual en modo alguno convierte al conjunto en una persona
-sujeto de derecho- distinta de sus componentes.
En efecto, llama la
atención la insistencia con la cual la decisión objeto de este voto salvado
atribuye con carácter
general al grupo financiero, capacidad para ser titular de derechos
y obligaciones, circunstancia que se vincula, necesariamente, al reconocimiento
de ese grupo como sujeto de derecho. Insistentemente el fallo se apoya, como
fundamento, en las disposiciones del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General
de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Es preciso, por ello, hacer
referencia a algunas imprecisiones en las que se incurre en el análisis de la
esa Ley.
En
criterio de quien disiente, se hizo un análisis errado del Decreto con Rango y
Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues se
tomaron disposiciones de esa Ley para extrapolarlas a situaciones que ninguna
relación guardan con los fundamentos de la regulación bancaria, en una ilegal
inferencia. Debe recordarse, así, que, en la actualidad, se admite que la
regulación bancaria se fundamenta en la teoría de los ordenamientos jurídicos sectoriales,
que esbozó Giannini, conforme a la cual determinadas empresas se someten, exclusiva y
excluyentemente, a determinadas normas
jurídicas, cuya supervisión se encomienda a una Administración sectorial. (Diritto
pubblico dell´economia, Editorial Il Molino, Bolonia, 1999,
páginas198-202). En adición, ese ordenamiento jurídico sectorial tiene su
fundamento en la necesidad de salvaguarda de la estabilidad y solidez del
sistema financiero.
La
sentencia de la cual se disiente omite esa consideración y, de manera bastante
simple, explana una supuesta teoría general de la doctrina del levantamiento
del velo, aplicable a todos los casos, con independencia de la existencia de
una Ley que dé cobertura a tal teoría. Sucede que, en el contexto del Decreto
con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras,
la figura del grupo financiero (artículos
161 y 162) es desarrollada como justificación de las potestades de supervisión
de la Administración, y es así como la Ley alude a la supervisión consolidada
(artículo 216). Téngase en cuenta, sin embargo, que tales previsiones no se ha
instituido para desconocer la
personalidad jurídica de las distintas sociedades mercantiles que
integran el grupo financiero, sino
como permisión para que la Administración despliegue su potestad de supervisión
sobre otras compañías distintas a las instituciones financieras que, sin
embargo, conformen con éstas un grupo
financiero. Incluso, puede sostenerse que la regulación bancaria reconoce
la existencia de esa personalidad jurídica individualizada, pues el artículo
216 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, claramente, alude a la supervisión consolidada de las personas jurídicas que
integran ese grupo, y no al grupo en sí. Tan es así, que el grupo financiero es definido como la
sumatoria de distintas personas jurídicas (artículo 161). Se observa, además,
que ninguna disposición del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos
y Otras Instituciones Financieras, se aplica como tal a los grupos financieros, ni asigna a éstos
derechos y obligaciones: tales derechos y obligaciones son imputados, por la
Ley, a las personas jurídicas que se integran en tal grupo.
Es
preciso destacar, de lo anterior, que las normas del Decreto con Rango y Fuerza
de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no recogen la
doctrina del levantamiento del velo, en el sentido de que la Superintendencia
de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está facultada para el desconocimiento de la
personalidad jurídica de ciertas sociedades. Lo único que el Decreto con Rango
y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aborda, es:
(i) el concepto de grupo financiero, cuya calificación puede ser hecha por la
Administración; y (ii) la posibilidad del ejercicio de la potestad de
supervisión de manera consolidada, respecto de todas las compañías que integran
el grupo.
Por
otra parte, lo cierto es que las disposiciones de esa Ley que admiten
restricciones sobre el ejercicio de la libertad de empresa a partir del
concepto de grupo financiero, no pueden ser aplicadas, analógicamente, a
supuestos distintos a los que allí están preceptuados, no sólo por el carácter
restrictivo de toda limitación a la libertad económica, sino, además, por
cuanto las disposiciones del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras únicamente se aplican a los sujetos
que, expresamente, están incluidos en ella, en virtud de la ya comentada teoría
del ordenamiento jurídico sectorial.
7. De
seguidas, el fallo hace un enrevesado razonamiento según el cual, para que se
condene a un grupo económico, es necesaria la alegación y prueba de su
existencia, pero no la citación de cada uno de sus miembros, ni siquiera la
de aquél a quien se atribuya el incumplimiento de sus obligaciones, sino
sólo la del “componente controlante” –quien, según líneas anteriores del fallo
podría ser incluso una persona natural-, sin perjuicio de que cualquiera de las
partes del grupo participe como tercero en la causa, ya que esa será su
cualidad en el proceso “hasta que no se declare judicialmente la existencia
del grupo”, y se pregunta el disidente cómo se pondrían en conocimiento de
la demanda esos otros miembros del grupo para participar como partes o como
terceros si no es necesaria su citación. De esta inconsistencia parece, sin
embargo, percatarse la Sala más adelante, cuando destaca la importancia de que
las pruebas de la existencia del grupo económico sean contemporáneas con la demanda
-¿documento fundamental que debe acompañarse a la demanda so pena de
extemporaneidad?- y declara que “algunas empresas podrían ya no ser parte
del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal
situación, ya que al no comparecer al juicio no la podrían exponer”, lo
cual, por obvio, hace inexplicable la afirmación anterior –emplazamiento
innecesario- más allá de la evidente contradicción entre una afirmación y la
otra; la primera de las cuales se retoma luego cuando se sostiene la posibilidad
de condenatoria de un miembro del grupo, o del grupo “como unidad”, que no
hubiere mantenido una relación jurídica con el demandante si se hubiere alegado
y probado la existencia del conjunto, al cual se “levantaría el velo” de su
personalidad jurídica. En este punto debe insistir el disidente en que los
grupos económicos carecen de personalidad jurídica propia. Por último,
llama la atención que la sentencia, posteriormente, cuando concluye el capítulo
VII, incurre en una nueva –y afortunada- contradicción cuando afirma que, para
la condena de miembros del grupo que no hubieren participado en determinado
juicio, se debe haber citado al controlante “y al miembro a quien se
atribuya el incumplimiento”
En todo caso, insiste
el disidente en que no es cierto que el
levantamiento del velo corporativo permite la condenatoria de una sociedad
mercantil que no ha sido parte en juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al mismo grupo empresarial
que la sociedad mercantil que sí había sido demandada. Por el contrario, el
levantamiento del velo permite desconocer las formas jurídicas adoptadas cuando se haya
hecho uso abusivo de éstas, para obviar la aplicación de determinada
disposición de orden público. Hay en este aspecto una importante
contradicción, pues la mayoría sentenciadora afirma, inicialmente, que esa
teoría “proviene del abuso del derecho de
asociarse, o de un fraude a la Ley”, y de allí que las Leyes que las
regulan parten del supuesto en el cual la ficción de la personalidad jurídica
de las sociedades mercantiles se realiza para la evasión de la “responsabilidad grupal”. No obstante, en
las consideraciones generales que son efectuadas más adelante, tal requisito de
ilicitud es obviado como sostén de la afirmación que se comentó.
La
ilicitud que sirve de
soporte y fundamento de la doctrina en cuestión es aspecto definido dentro del
Derecho venezolano en el sentido de que la aplicación de esta teoría se
supedita a la ilicitud del uso de la personalidad jurídica de la sociedad
mercantil y, por ende, guarda relación con las acciones de simulación, el hecho
ilícito y el abuso de derecho (“Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica:
alcance, bondades y peligros”, en XXIX
Jornadas J.M. Domínguez Escovar. Derecho Mercantil, Barquisimeto, 2004,
páginas 236 y 237).
Sobre
esta nota determinante, esta Sala, en su sentencia nº 152/2000, caso: Firmeca 123 C.A., ha señalado lo
siguiente:
“En
casos como el presente, y ello lógicamente no fue alegado por los actores,
cuando los administradores de las sociedades son los imputados del delito que
se comete, utilizando instrumentalmente a las personas jurídicas, el velo
corporativo se levanta con el fin de evitar el fraude a la ley que se hace
presente cuando las compañías, como personas distintas a sus administradores,
reclamen derechos que facilitan los efectos del delito. En estas situaciones la
personalidad jurídica de las sociedades se confunde con la de sus
administradores, motivo por el cual, al los administradores defenderse, lo
hacen también por sus representados. Esto es tan cierto, que según la Ley de
Ventas de Parcelas (artículo 22) se pena tanto a los administradores como a las
personas jurídicas en los casos de los hechos tipificados como delitos por
dicha ley; por lo tanto, ni siquiera la condición de terceros de las personas
jurídicas con respecto a los administradores , era oponible en esta
materia…”.
La
sentencia de la cual se disiente abandona, en forma inexplicable, esta nota de
ilicitud inherente a la propia teoría del levantamiento del velo y afirma que
bastará, así, el alegato y prueba de la existencia del grupo, su conformación y
cuál de sus componentes ha incumplido. Se omite cualquier análisis, sin
embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar para levantar el velo y omitir, así,
las consecuencias derivadas de la ficción de la personalidad jurídica. Toda la teoría del levantamiento
del velo se sostiene en el concepto de simulación: se simula la existencia de
sociedades mercantiles distintas, con personalidad propia, pero pertenecientes
a un mismo grupo empresarial, con la intención de burlar la aplicación
de determinada disposición de orden público. Por ello, la prueba necesaria para
la aplicación de la teoría del levantamiento del velo –cuando así haya sido
dispuesto en la Ley- debe también versar sobre la simulación. Tal y como se ha
señalado, la “…simulación negocial existe
cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro
propósito negocial…”. En especial, la prueba ha de recaer sobre la causa simulandi, o sea, “el interés que lleva a las partes a hacer un
contrato simulado o el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico
que no existe o a presentarlo en forma distinta a la que corresponde…” (Sabaté,
Luis Muñoz, La prueba de la simulación, Bogotá,
1980, pp. 114 y 222).
Bastará
sin embargo, según la decisión en cuestión, que una sociedad mercantil
pertenezca al mismo grupo empresarial que otra, para que, en su contra, puedan
ejecutarse sentencias condenatorias que hubieren sido dictadas respecto de ésta
última, ello aun cuando en la constitución de esas compañías comerciales no se
haya incurrido en ninguna actuación ilícita, esto es, aun cuando ello no
responda a un acto de simulación. Se ha desvirtuado, de esa manera, la teoría
del levantamiento del velo corporativo, al obviarse, sin ninguna motivación,
cualquier consideración sobre la causa
que motivó la creación de tales sociedades, que debe ser, necesariamente, una
causa de simulación, ante la intención de burlar, fraudulentamente, la
aplicación de prohibiciones de orden público.
8. Manifiesta su preocupación el disidente
respecto de otras afirmaciones que se hacen en el fallo que guardan relación
con la participación en juicio de los distintos miembros de un grupo y que
tampoco tienen cabida lógica, legal ni constitucional; tales son:
“De ser
incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no
pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal
1° del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente
fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.
Igualmente la
invalidación fundada en el ordinal 3° del artículo 328 del Código de
Procedimiento Civil, procedería si los instrumentos que se usaron para probar
la inclusión del condenado como parte del grupo, eran falsos o fueron manejados
falsamente”.
De los párrafos que fueron transcritos cabe pensar que cualquier juicio
-y no sólo los atañederos a grupos económicos- puede llevarse sin citación,
porque el justiciable dispone de la invalidación, lo cual se reduce a un
absurdo. Además, la conclusión que aparece en el último de ellos implica la
prueba, en el juicio de invalidación, de que el agraviado no es conformante del
grupo, lo cual no es materia a dilucidarse en ese juicio, sino en aquél en el
que se afirma la existencia del grupo. Asimismo, qué sentido tiene la
imposición del tortuoso camino de la invalidación si se reconoce el derecho a
cuestionar la pertenencia al grupo. Lo adecuado es que se permita hacerlo en el
juicio en el que se haga tal aseveración. Por último, no se comprende que el
justiciable alegue y pruebe que no pertenece al grupo económico (por lo cual no
debió ser demandado o “mencionado” ni condenado) y que se reponga la causa que
motivó la invalidación para que alegue y pruebe lo que ya adujo y demostró ante
los mismos sujetos, porque las partes del juicio originario son los demandados
por invalidación.
9. Pero
la Sala fue todavía más allá respecto a la posibilidad de que quien no ha sido
parte en un juicio determinado pueda ser, sin embargo, condenado, al establecer
una llamada “excepción” a los conceptos que venía desarrollando y que se han
comentado supra, “en materia de orden público” que operaría “cuando
la ley señala una obligación –o una actividad- que debe corresponder en
conjunto al grupo”, aunque no mencionó la mayoría cuál o cuáles serían esas
leyes. En este caso, no sería necesaria siquiera la mención de una persona en
la demanda para que pueda ser condenada en un juicio que le es ajeno, “si de
autos quedan identificados quiénes conforman el grupo y sus características”.
Ahora bien, afirma la sentencia objeto de discrepancia que en aquellas
materias de orden público como la laboral, el principio anterior sufre una
excepción “...cuando la ley [no se especifica cuál] señala una obligación –o
una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia
exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda
no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes,
debido a que por la ley [tampoco se especifica] todos los miembros tienen una
responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen
de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes
conforman al grupo y sus características, la
sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo”.
Lo anterior significa que, en relación con este integrante grupal que no
se mencionó (tercero ajeno al juicio), no se hizo la alegación que impone la
carga; que ante tal falta de alegación toda prueba es inadmisible por
impertinente y que, ante el incumplimiento de ambas cargas, alegación y prueba,
quien incumplió deberá cargar con la secuela adversa de su inobservancia. Sin
embargo, la excepción en cuestión se refiere a la condena de alguien que no se
mencionó en el escrito continente de la demanda, sin que se explique cómo,
jurídicamente hablando, puede llegarse al conocimiento de tal conformante
grupal que ni siquiera se mencionó, como sucedió en el caso de autos, tal como
se comentará infra..
Si la existencia del grupo es una cuestión de hecho cuya alegación y
prueba son indispensables para su establecimiento en juicio, ello forma parte
del thema decidendum y, por tanto, debe dársele la oportunidad a
aquéllos que supuestamente conforman el grupo para que hagan sus alegaciones y
la correspondiente promoción y evacuación de las pruebas que tengan a bien, así
como la posibilidad de control y contradicción de las que haya aportado su
contrario; de allí que, a juicio de quien disiente, la excepción de la que
habla la mayoría no tiene justificación jurídica válida; además, es de suma
gravedad ya que significa la aprobación o asentimiento por parte de esta Sala,
(máximo garante y último intérprete de la Constitución), de una condena sin
fórmula de juicio, lo cual es inaceptable, tal como lo declaró la Corte
Suprema de Justicia en Pleno cuando anuló, precisamente por ese motivo, el
artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales. Tampoco se explica cómo llegará el juez al convencimiento de
la existencia de un grupo económico –en los términos del fallo que antecede- y
de quiénes lo conforman, si no es necesario que ello sea objeto de alegación y
prueba, como sucedió en el caso de autos, en el que no hay ni alegato ni prueba
de la existencia de una compañía distinta a la que fue demandada y, sin
embargo, el juez de la causa condenó a un tercero que no había sido parte en el
juicio, sin que se sepa cómo arribó a la conclusión de que era ese tercero
quien debía ser condenado.
A juicio de quien suscribe, el ordenamiento jurídico venezolano no
permite la excepción de la que habla la mayoría, ni siquiera en materia laboral
u otras de orden público, ya que su aplicación comporta un desequilibrio
procesal intolerable en cualquier Estado de Derecho, porque es contraria al
principio de la tutela judicial eficaz que preceptúa el artículo 26 de la
Constitución vigente, así como al debido proceso y al derecho fundamental a la
defensa que reconoce nuestra Carta Magna a toda persona (natural o jurídica), y
que implica el derecho a ser oído con las debidas garantías, dentro de un plazo
razonable, así como la posibilidad de alegación y prueba (ex artículos
26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como lo
ha declarado esta Sala Constitucional en innumerables decisiones.
Desde otro punto de vista, las consideraciones
de la sentencia han sido formuladas de manera general, referibles a todos los
supuestos en los cuales se demanda a determinada compañía de comercio que
conformen un grupo empresarial, lo que constituye, sin duda, una indebida
aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Primero, pues ésta, en
tanto soporte de restricciones de la libertad de empresa, debe estar
expresamente reconocida en la Ley; además, por cuanto el levantamiento del velo
sólo queda justificado ante la realización de actos de simulación (Vid. supra).
La tesis según la cual el derecho a la defensa
“del grupo” se garantiza con la participación de cualquiera de sus componentes
o de su controlante, recoge, en realidad, un pálido reflejo del derecho a la
defensa que postulan los cardinales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución.
Así, lo cierto es –debe insistirse en ello- que la sociedad mercantil contra
cuyo patrimonio se ejecuta un fallo que hubiere sido pronunciado en un juicio
en el cual no fue parte, no tuvo oportunidad de desvirtuar los elementos de
procedencia de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Muy
especialmente, no pudo desvirtuar que, en cualquier caso, la creación de
distintas compañías que estén adscritas a una sociedad matriz no responde a un
acto de simulación, lo que es, como se ha dicho, presupuesto esencial para la
aplicación de la señalada tesis.
En esta línea de pensamiento se encuentra,
entre nosotros, Francisco Hung Valliant (“Doctrina del
levantamiento del velo por abuso de la personalidad jurídica”, en El Derecho Público a comienzos del Siglo
XXI. Estudios Homenaje a Allan R. Brewer-Carías, Tomo II, Civitas, Madrid,
2003), quien sostiene que esa teoría es de aplicación restrictiva, que no
extensiva. Así, el prenombrado autor afirma que ha de partirse, siempre, del
hermetismo de la personalidad jurídica, y reseña, así, que la posición
mayoritaria de la doctrina apunta al “carácter
restrictivo y subsidiario de aplicación de la técnica del levantamiento del
velo” (p. 2038). Como nota determinante de esa doctrina, se hace alusión al
necesario fraude que legitima la enervación de la personalidad jurídica, pues “cuando un grupo de personas actuando de
buena fe constituyen una sociedad mercantil y cumplen al respecto todas las
disposiciones legales del caso, el reconocimiento de la diferencia, autonomía e
independencia de las personas jurídicas es invulnerable y como consecuencia,
también lo es la diferenciación de personalidades jurídicas y la existencia de
patrimonios diversos. La razón de ello
es sencilla: la ley permite a los ciudadanos, y éstos tienen la expectativa
legítima plausible de ello, que en un Estado de Derecho los órganos encargados
de la aplicación de la ley (administrativos y jurisdiccionales) observen y
respeten los efectos que la constitución de tales sociedades apareja conforme a
lo estipulado en un sistema jurídico” (Destacado añadido, p. 2039).
Por
su parte, James Otis Rodner, (“Comentario. Grupos societarios [convalidación de
la falta de notificación]”, en Jurisprudencia
Clave del Tribunal Supremo de Justicia, Tomo III, Enero-Junio 2001, Editorial
La Semana, Caracas, 2001, página 149), reconoce como marcadamente excepcional,
la posibilidad de reconocimiento, a un grupo societario, de capacidad para que
actúe en juicio.
Coinciden
estos autores con el planteamiento central del criterio del disidente, en el
sentido de que la doctrina del levantamiento del velo no puede aplicarse de
manera laxa y extensiva. Por el contrario, ante las importantes consecuencias
que de esa teoría se desprenden, y ante las restricciones que a la libertad de
empresa (especialmente en lo que atañe a la libertad de organización de la
empresa privada) supone, la teoría del levantamiento del velo sólo puede ser
aplicada ante texto legal expreso que permita enervar la ficción de la
personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, Ley que tendrá que ser
interpretada restrictivamente, en el sentido más favorable al derecho de libre
organización de la empresa. Además, el desconocimiento de esa personalidad
únicamente procederá cuando quede plenamente comprobada la realización de un acto
de simulación, esto es, cuando la constitución de varias sociedades mercantiles
respondan a un ejercicio abusivo del derecho de libertad económica. Todo ello
corrobora que la aplicación de esa teoría, para la ejecución de sentencias
condenatorias contra determinada sociedad, sólo es posible en el marco de un
debido proceso que, conforme a las garantías del artículo 49 de la
Constitución, asegure el derecho a la defensa de la compañía que resulte
afectada.
10. Por
otra parte, se declara que la responsabilidad de la totalidad de los miembros
de un grupo respecto de las obligaciones que hubieren asumido o incumplido cada
uno de sus miembros, devendría, no de la solidaridad entre estos últimos, “sino
de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos” “en
materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil
o a la sociedad, en aras a una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de
juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales”.
Al respecto, observa quien disiente, en primer
lugar, que la Sala no fundamentó, en forma alguna, la vinculación de una norma
genérica, declarativa de principios, como el artículo 2 constitucional, con el
caso muy concreto que se analiza. Además, se pretende que con la errada tesis
que se maneja se evitaría la multiplicidad de juicios, cuando, en realidad, es
fácil colegir que, por el contrario, la sentencia de la que se discrepa
multiplicará las causas que competen a la jurisdicción constitucional ya que
generará, junto con la interposición de numerosos recursos de invalidación
–como la propia mayoría lo sugiere-, amparos constitucionales por violación a
los derechos a la defensa y al debido proceso por la condenatoria de personas
ajenas a los procesos en que hubieren sido condenados, medio éste idóneo para
tal fin, de conformidad con lo que ha declarado reiteradamente esta misma Sala
(Cfr. ss.S.C. n° 403 de 02.04.01, caso: Simpe C.A. n° 1787 de 25.09.01,
caso: Inversiones Hermisant C.A. y 137 de 23.05.03, caso: Freddy
Alberto Pérez Pérez, entre otras). Por último, en criterio del disidente
las apreciaciones aludidas son innecesarias porque la eventual multiplicidad de
causas encuentra solución en el ordenamiento jurídico a través de la figura del
litis consorcio que respeta los derechos constitucionales de todas las partes
del proceso.
En
cuanto al carácter “indivisible” de las obligaciones de los distintos miembros
de un grupo, éste no derivaría ni de la naturaleza misma de la obligación –que
si es dineraria, como en el caso de autos, es, por el contrario, esencialmente
divisible- ni de la ley –si cupiera la distinción- sino, por vez primera, del
criterio de la sentencia que antecede.
Quien discrepa estima, con Ángel Cristóbal
Montes, que las obligaciones indivisibles lo son, todas, natura rerum:
“Desde el punto de vista de los sujetos el cuadro obligacional queda
cerrado por las categorías de las obligaciones mancomunadas, solidarias y, en
su caso, conjuntas; ahora, en cambio, al igual que ocurre con las obligaciones
alternativas y genéricas, nos encontramos en presencia de una relación
obligatoria cuyo matiz determinador y su impronta caracterizadora vienen dados
por las circunstancias de que su objeto es indivisible, sin
perjuicio de que semejante factor pueda venir coordinado con el hecho de que el
vínculo plural se presente como mancomunado o solidario.”
(...)
El olvido de la referencia obligada al objeto y la postergación del
hecho de que la indivisibilidad es algo que debe contemplarse bajo el prisma
primario de la naturaleza y las circunstancias de la prestación debida han
contribuido sobremanera a enturbiar la especie que nos ocupa, a primar en
exceso el juego de los sujetos y, en definitiva, a trasladar progresivamente la
materia desde el campo del objeto de la relación al de los titulares de la
misma.” (Destacado añadido. Cfr. Montes, Ángel Cristóbal, Las Obligaciones
Indivisibles, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, pp. 33 y ss).
11. Tampoco comparte el salvante un gran número de afirmaciones que se hacen
en el fallo del que disiente, bien sea por que son falsas, contienen
imprecisiones de orden técnico, excesos expresivos, contradicciones, o por las
graves consecuencias sociales y económicas que de ellas pudieran derivarse,
entre las cuales se destacan:
“...al existir
una obligación indivisible, cada
uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo
1254 del Código Civil) por lo que el pago y el
cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros”.
“La identificación
del controlante es de vital importancia , ya que la persona natural o jurídica
que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los
actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él”.
“El
reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derecho...”. (Resaltado añadido)
“...los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades
y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo
que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se
desestima, y se hace extensiva a otras, cuya individualidad como personas
jurídicas no las protege”. (Resaltado añadido)
“...en la
sentencia definitiva se levanta el velo de la
personalidad jurídica al grupo...”. (Resaltado añadido)
“...quienes
conforman al grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria,
ya que entre el grupo -que es una unidad- no pueden existir acciones de
regreso, como las contempladas entre los solidarios por el artículo 1238 del
Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad
económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden
existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por
confusión”. (Resaltado añadido)
“...cuando la
unidad económica es la razón de ser del grupo ya no puede existir una
responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no
existe, sino que el grupo queda obligado por una
obligación indivisible”. (Resaltado añadido)
“Se está ante
una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la
creación de diversas personas jurídicas”. (Resaltado añadido)
“(é)ste [se refiere al grupo] tiene un patrimonio
o dirección consolidada y responde con él por medio de todos sus componentes, si es que dentro
del grupo la persona jurídica que asume las obligaciones las incumple”.
(Resaltado añadido)
“La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza
en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del
concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como
uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad
económica, para verificarla no importa que ésta unidad aparezca dividida en
diferentes explotaciones con
personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que lleven
contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido
artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y el artículo 21 de su respectivo
reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los
trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es
una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a
otro es lícito, y a veces necesario, ya que la
responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una
empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros
componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad
a otra es lícito y común, ya que si se va a responder
como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el
evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes.
Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en
operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos
no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual –como
lo ha señalado este fallo- responde como una unidad. Es más, así
se contabilicen como créditos entre miembros, ellos –técnicamente no lo son-,
ya que constituyen un solo patrimonio. (Resaltado
añadido)
“Cada vez que
puede calificarse como tal uno de estos conjuntos sociales, se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello
el reparto del capital entre las instrumentalidades es intrascendente para
quien actúa contra el grupo”. (Resaltado añadido)
En todos los asertos que anteceden se parte del mismo error, se considera
al grupo como un ente con personalidad jurídica y con patrimonio propio, sujeto
de derecho con obligaciones, deberes y responsabilidad, cuando ello es
completamente falso ya que, como se indicó en este escrito, el grupo carece de personalidad jurídica y, por ende, no es sujeto de derecho, no cuenta con un patrimonio
propio, no adquiere obligaciones ni es responsable como tal.
A juicio del salvante, afirmaciones como las que fueron transcritas
atentan contra el desarrollo de nuestra economía y podrían aparejar consecuencias
nefastas para la sociedad, ya que la inseguridad jurídica que de las mismas
dimana desfavorece la situación de hecho que representa el fenómeno de los
agrupamientos económicos, los cuales han sido determinantes para el desarrollo
de la actividad económica moderna y contemporánea a nivel mundial.
12. En cuanto a la materia laboral
–marco del caso concreto que se decidió- se cita el artículo 177 de la Ley
Orgánica del Trabajo para la afirmación del reconocimiento de grupos económicos
a pesar de que tal reconocimiento no se desprende de la norma, en la que ni
siquiera se habla de grupos.
En el caso concreto de la Ley del
Trabajo, el artículo 177 establece únicamente que la determinación
definitiva de los beneficios de una empresa se hará con atención al concepto de
unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en
diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en
diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve
contabilidad separada. La única obligación para la empresa es la del cálculo de
los beneficios en función de unidad económica (la palabra grupo ni siquiera es
mencionada). Ahora bien, el artículo 21 del Reglamento de la Ley establece una
responsabilidad solidaria de los patronos que integran un grupo de empresas
–ajena a la naturaleza de la obligación (divisible)- con respecto a las
obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, a pesar del rango legal
que debe tener la solidaridad a falta de convenio entre las partes, a tenor de
lo que dispone el artículo 1.223 Código Civil
Esta norma excede el marco reglamentario,
en cuanto que no se ajusta al espíritu, propósito y razón de ley que
desarrolla, ya que le agrega una cualidad –el principio de solidaridad- a la responsabilidad
de los patronos que no está en la ley reglamentada. Esta norma reglamentaria,
que no debería recibir aplicación por su evidente inconstitucionalidad, es
objeto de una cuestionable interpretación por la mayoría sentenciadora cuando
afirma que “no se trata de una responsabilidad
solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una
unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en
materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue
proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial
que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas”. En otras palabras, el
reglamento excede a la ley y la sentencia va más allá del reglamento ya que, en
todo caso, la solidaridad que impone debe ser, en nuestro ordenamiento
jurídico, materia de lege ferenda.
La evidente inconstitucionalidad del
artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto que excede
a esa Ley, ha debido ser declarada por la Sala –y ser objeto del planteamiento
de una autocuestión de inconstitucionalidad- en lugar de su utilización como
fundamento de un razonamiento que, como se explicó, es insostenible en el marco
del ordenamiento jurídico vigente en el que la solidaridad no existe ni se
presume, salvo norma de rango legal o pacto expreso en contrario, tal
como lo establece el artículo 1.223 del Código Civil que reza, según el cual: “No hay solidaridad entre acreedores ni deudores,
sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley”.
13. Afirma
la sentencia en el capítulo VIII:
“Quien
estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir
las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio
de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso
de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge
la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica,
diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan
sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros
de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha
defendido los derechos grupales en la causa.
Se
perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor
tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del
conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la
responsabilidad grupal.
Para
evitar tal efecto, se contempla expresamente en muchas leyes la solidaridad,
pero ello no tendría técnicamente razón de ser cuando no es posible en teoría
la acción de regreso, como ocurre en los grupos que nacen bajo el criterio de
la unidad económica, por lo que o se está ante una obligación legal, lo que no
resuelve el problema del emplazamiento de uno solo de los miembros, o se está
ante una obligación indivisible, que sí posibilita la solución del
emplazamiento de uno de sus miembros, tal como se declara”.
El criterio que fue establecido en los
anteriores párrafos es contrario al principio constitucional del debido proceso
(art. 49 de la Constitución), al principio constitucional de acceso a la
justicia (art. 26 eiusdem) y al principio de la
relatividad de la cosa juzgada (art. 273 del Código de Procedimiento Civil).
La imputación directa de responsabilidad
para los integrantes del grupo que pretende la sentencia que origina este voto
no tiene sustento legal tampoco en el derecho comparado. Nuestra doctrina se ha
hecho eco de esta situación en estos términos:
“En
el ámbito comunitario europeo no ha tenido acogida la propuesta de modular la
responsabilidad de la controlante por las deudas de la controlada según la
técnica de la desestimación de la personalidad jurídica, que ya había sido
adoptada en el Código Civil italiano en el artículo 2362 y estaba contenida en
el modelo de sociedad europea. Tal como lo explica Galgano, el artículo 239 del
estatuto de la sociedad europea formulaba la regla según la cual la empresa dominante
era, en caso de insolvencia de la dominada, solidariamente responsable de las
obligaciones asumidas por ésta. En el proyecto de Séptima directiva se prefirió
acoger el modelo de la ley alemana, el cual excluye la imputabilidad directa a
la controlante de las obligaciones asumidas por la controlada, pero admite la
responsabilidad extracontractual de la primera bien frente a la segunda o bien
frente a los accionistas de ésta, y regula la acción subrogatoria de los
acreedores y de los accionistas de la controlada frente a la controlante.”
(Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil.
Las sociedades mercantiles,
Tomo II, 5a edición; Universidad Católica Andrés Bello, Caracas
2002, pág. 1639).
Cosa distinta es el abuso de la
personalidad jurídica o el recurso al fraude, cuestiones que deben ser objeto
de alegato y prueba en el proceso respectivo. Sobre estos particulares nuestra
doctrina ha sido bien precisa:
“El
grupo carece de personalidad jurídica. Tanto la sociedad matriz como las
sociedades filiales tienen, cada una, su propia personalidad jurídica. La
situación del grupo es una situación de hecho, deliberadamente querida por los
miembros del grupo. Si no existieran personalidades jurídicas diferenciadas,
los organizadores del grupo acudirían a establecer agencias, sucursales u otras
formas de dispersión de lo que sería una unidad. Por otra parte, los grupos
son, generalmente, organizaciones dinámicas y expansivas a las cuales se
incorporan nuevos miembros o de las cuales se desprenden algunos. Por lo tanto,
el grupo no tiene patrimonio propio, no puede ser ejecutado ni puede quebrar.
Cada
una de las sociedades del grupo tiene una personalidad jurídica completa, tan
completa como si fuera económicamente autónoma (Gunyon) y no existiera la
relación de dependencia o dirección unitaria propia del grupo. Las excepciones
a este principio provienen de la ley o de la aplicación de principios
generales. En consecuencia, las empresas integrantes del grupo pueden contratar
entre sí; los administradores de cada sociedad tienen una responsabilidad
específica, circunscrita a la gestión de ésta; los acreedores de cada empresa
sólo pueden ejecutar sus créditos contra su deudor individual; los accionistas
de cada sociedad sólo son accionistas de ésta; la quiebra de un miembro del
grupo no afecta al resto de sus integrantes; las utilidades y las pérdidas son
utilidades y pérdidas de las sociedades y no del grupo. Todo esto significa que
el control que mantiene la cohesión del grupo es lícito y no crea obligaciones
ni para la controlante ni para la controlada, a menos que se cause un daño a
otro.
Para
poder desestimar la personalidad jurídica de la sociedad se tiene que estar
frente a un cúmulo de circunstancias por medio de las cuales se compruebe que
se ha producido una confusión de patrimonio y una indiferenciación de los
órganos de administración; que se ha renunciado de manera expresa, virtual o
tácita a la personalidad jurídica; o que existe un propósito de fraude.”
(Morles Hernández, Alfredo. Idem,
págs. 1646 a 1647).
14. Por
último, no puede dejar de resaltarse que la mayoría, después de las largas
disquisiciones a que se ha hecho referencia, dedicó sólo unos pocos párrafos al
caso concreto, a través de los cuales respaldó la condenatoria en juicio de una
persona jurídica distinta de la que se demandó, que ni siquiera fue mencionada
en el curso de la causa –mucho menos fue citada o tuvo participación alguna en
el proceso- sin fórmula de juicio alguno, y sin que se hubiere alegado ni
probado la existencia de un grupo económico, incongruencia ésta de tal entidad
que no sólo vicia de nulidad al fallo por ilegalidad (ex artículo 243.5
del Código de Procedimiento Civil), sino que también lo inficiona de
inconstitucionalidad ya que vació de contenido el derecho a la tutela judicial
efectiva de la quejosa (artículo 26 de la constitución), así como sus derechos
a ser oída y a la defensa, componentes esenciales del debido proceso que
reconoce el artículo 49 eiusdem.
En efecto, de la revisión del expediente correspondiente, se observa que
se demandó a Transporte Saet La Guaria C.A., cuyo emplazamiento se acordó en el
auto de admisión y que se identificó por el demandante a través de sus datos de
registro en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal,
con inscripción, el 25 de septiembre de 1996, bajo el n° 06, Tomo 256-A Pro. El
entonces demandante solicitó la práctica de la citación en las personas del
Representante Legal de la compañía, Juan José Lucas Riestra Delgado o del
Administrador, Ramón Gil, en la sede de ésta: Parroquia Catia La Mar, Estado
Vargas, detrás del Centro Comercial Victoria. Sin embargo, en la sentencia de
primera instancia laboral se identificó a la parte demandada como “Transporte
Saet C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de marzo de 1956,
bajo el N° 53. tomo 3-A”, sin justificación alguna.
La sentencia en cuestión narra que no fue posible la citación, según dio
cuenta el alguacil de ese tribunal, en diligencia del 18 de octubre de 2000 que
consta en autos y reza: “...: consigno en este acto boleta de citación sin
firmar, con su correspondiente compulsa y orden de comparecencia de la
demandada (...) Transporte Saet La Guaira, C.A., ya que el
día, 10/10/00 (...) me presenté en las oficinas de la empresa anteriormente
señalada, detrás del Centro Comercial Victoria,
entrada Playa Grande, Catia La Mar, Estado Vargas y allí me fue
imposible localizar a los ciudadanos Juan José Lucas Riestra Delgado y/o Ramón
Gil en ese lugar.” (Destacado añadido). A falta de citación, se nombró un defensor ad
litem.
Sólo fue en la audiencia oral de este amparo cuando se alegó la
existencia de solidaridad entre Transporte Saet C.A. y Transporte Saet La
Guaira C.A., con fundamento en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica
del Trabajo, porque formarían un grupo económico, lo cual fue rebatido por la
primera con el argumento de que tal alegato correspondía haberlo hecho en el
escrito de demanda y que si se consideraba que Transporte Saet C.A. debía
responder ha debido ser demandada. Así lo observó el a quo
constitucional, el cual declaró con lugar el amparo por cuanto la solidaridad
entre ambas compañías no había sido invocada, de modo que se condenó a una
persona jurídica que no había sido demandada ni citada y que, por consiguiente,
no pudo alegar nada acerca de la existencia o no de tal solidaridad.
Dicho lo anterior, concluye el salvante que, en el caso que se examina,
se imponía la confirmación del fallo objeto de consulta que dictó el Juzgado
Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y que declaró con
lugar la demanda de amparo que interpuso Transporte Saet, S.A. contra la
sentencia definitiva que pronunció el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo
de esa misma Circunscripción Judicial el 11 de julio de 2001, en lugar de su
revocatoria
Queda así expuesto el criterio del Magistrado
disidente.
Fecha ut supra.
El Presidente,
IVÁN RINCÓN URDANETA
El
Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
JOSE MANUEL DELGADO OCANDO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Magistrado Disidente
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar.
Exp. 03-0796