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EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 15-1114
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2015, ante la Secretaría de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número v-17.144.586, asistida por los profesionales del derecho, NINFA JOSEFINA HERRERA RODRÍGUEZ, JOSÉ DE JESÚS GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, JORGE VIDAL GARCÍA e YNGRID EVELYN PALENCIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 16.575, 33.352, 30119 y 29.889, respectivamente, “actuando en resguardo” de sus hijos, niños de cinco (5) y tres (3) años de edad [cuyos nombres se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], solicitó que “con carácter de extrema urgencia (…) ordenen la suspensión provisional de la entrega inmediata de mis hijos al padre, decidido en el segundo punto del dispositivo, dictado en fecha 01-10-2015, por el Juez Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes [del Área Metropolitana de Caracas], mientras dicho Tribunal dicta el extenso de la decisión y se tramita la apelación ante esta Distinguida Sala”, a fin de evitar se les cause “un grave daño a los niños de difícil reparación y [se] vulne[ren] sus sagrados derechos constitucionales,…los cuales son de orden público”.
En la misma fecha, la ciudadana Fabiana Granier Bunfanti, otorgó poder apud acta a los abogados, Ninfa Josefina Herrera Rodríguez, José De Jesús González Velásquez, Jorge Vidal García e Yngrid Evelyn Palencia.
El 13 de octubre de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 15 de octubre de 2015, se consignó diligencia suscrita por la parte accionante, en la que ratificó su solicitud de “medida cautelar de suspensión de los efectos de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.
El 20 de octubre de 2015, la apoderada judicial de la ciudadana Fabiana Granier Bunfandi, consignó escrito con anexos, ratificando la urgencia de la medida cautelar solicitada.
Realizado el estudio individual de la presente causa esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD
La ciudadana Fabiana Granier Bunfanti, fundamentó su solicitud, en los siguientes argumentos:
Que “en fecha 16 de julio de 2015, el Tribunal Décimo Primero (11) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…dictó en el juicio de Privación de Patria Potestad …incoado por el ciudadano RICHARD AKL SFEIR, quien es el progenitor de mis hijos (…) y (…) [dictó] medida cautelar otorgándole la Custodia Provisional de mis hijos a su padre, en una decisión completamente infundada, inmotivada, sin ponderación alguna…” .
Expresó, que ante tal abuso de poder y extralimitación de funciones, se opuso a dicha medida custodia provisional, siendo ratificada la misma por el Juez de la causa, después de la audiencia de la articulación probatoria, el 30 de julio de 2015.
Adujo, que el decreto de la Medida de Custodia Provisional otorgada al progenitor y la ratificación en la sentencia de la oposición decidida, se basó en informe que incorporó el padre que expresaban “rendimiento escolar bajo, que puede derivar escolaridad anterior deficiente y de factores emocionales derivados de la dinámica familiar, evidenciados de informe de evaluación psicológica …el niño cercano a los cinco (05) años de edad, no sabe leer, ni escribir, lo cual, se corroboró al oír su opinión. El niño (…) presenta caries avanzadas varias y una incipiente…igualmente presenta un rendimiento escolar bajo...Concluyendo el ciudadano Juez…sobre el razonamiento…antes expuesto…decreta las medidas preventivas…[de] …Custodia provisional de los niños (…) y (…) ,[al] ciudadano RICHARD AKL SFEIR…”
Argumentó, que “tanto la medida cautelar como la sentencia de oposición para separar de su progenitora a unos niños de 3 y 4 años de edad, para ese momento, [fueron por] circunstancias que no pueden ser imputables solo a la madre, ya que ambos convivían en el mismo hogar y tantos las caries como el bruxismo no pueden ser imputados a la madre para privarla de sus derechos…”.
Expuso, “interpuse por adelantado el recurso de apelación, es decir, el primer día hábil de haberse dictado dicha resolución [sentencia de la oposición] de fecha 30/07/15…el ciudadano Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes del Área Metropolitana de Caracas…se inhibió del conocimiento de la causa por lo que los lapsos procesales para oír la apelación quedaron suspendidos”.
Expresó, que el 12 de agosto de 2015, el Tribunal Superior Cuarto del mismo Circuito Judicial declaró con lugar la inhibición, pero que desde que fue decidida la inhibición hasta la fecha de incoar el presente amparo constitucional, “se encuentra en trámite de itineración para ser redistribuido al nuevo Tribunal que seguirá conociendo”.
Indicó, que el 14 de agosto de 2015, “visto que era el último día de despacho dado a que se iniciaría el receso judicial correspondiente al periodo 15/08/2015 a 15/09/2015 ambos días inclusive, y en consecuencia no habían transcurrido por completo los cinco (05) días hábiles, después de dictado el extenso de la sentencia que declaró sin lugar la oposición…aun existiendo la vía judicial ordinaria …sin embargo utilicé la vía de la Acción de Amparo Constitucional, dado la situación expuesta, es decir el expediente estaba en itineración, recurrido, elevado y suspendido …y dado la proximidad del receso judicial antes dicho, la vía ordinaria de la Apelación se hizo inadecuada como medio para el restablecimiento de los derechos constitucionales de mis hijos, y fue por ello, que procedí a escoger la vía extraordinaria de la Acción de Amparo Constitucional…”
Que el 14 de agosto de 2015, “introduje la Acción de Amparo, donde solicité y me fue otorgada en fecha 19/8/2015, Medida Cautelar Innominada que ordenó la restitución inmediata de mis hijos a mi persona, suspendiéndose los efectos de la Resolución (sic) que ratificó la Medida que otorgó la Custodia de mis menores hijos a su progenitor ciudadano RICHARD AKL SFEIR, la cual fue ejecutada en fecha 20/08/2015, en el apartamento que hasta el día 22/07/2015 fue mi hogar, en consecuencia desde el 20/08/2015 hasta la presente fecha mis hijos están viviendo conmigo en el hogar de mi señora madre, quien me dio alojo desde que mi ex concubino ejecutó por su cuenta y modo, la medida dictada por el Ciudadano Juez Undécimo (11) del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16/07/2015 la cual originó todas esta problemática para mis hijos, es decir, Honorables Magistrados, mis hijos solo estuvieron a solas con su padre, desde su nacimiento, tan solo 29 días que fue el tiempo durante el cual el progenitor al desalojarme de mi casa se quedó con los niños, luego se me reintegra la custodia de los niños a mi persona, y actualmente tienen 45 días ininterrumpidos conmigo”.
Informó, que “[e]n fecha 01/10/2015 se celebró la Audiencia Constitucional presidida por el Ciudadano Juez del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, donde fue declarado sin lugar el amparo y se ordenó la entrega inmediata de mis hijos a su progenitor… Consigno en este copias certificadas del Acta que contiene el Dispositivo de fecha 01/10/2015…”
De igual forma aduce la accionante, “[u]na vez que el Tribunal Constitucional me restituyó a mis hijos, me dediqué a buscar una buena profesional de la psicología para que los evaluara y tratara dado el estado de ansiedad y agresividad en que se encontraban ambos niños, y así fue que a partir de la primera semanada del mes de Septiembre (sic) de 2015 mis hijos están siendo tratados con terapias psicológicas…Dada toda la problemática de salud emocional y legal de mis hijos le solicité a la Psicóloga los informes los cuales consigno…Debo informar Honorables Magistrados, que la profesional de la psicología que trata a mis hijos me indicó que requieren continuar con sus terapias con la frecuencia indicada y en especial mi hijo (…) quien requiere de muchas terapias porque está muy afectado, y que ella no sabe nada de aplicación de las leyes de Protección de niños, pero que sería muy contraproducente para mis hijos que retornaran al hogar del padre ya que les afectó mucho la separación de casi 1 (un) mes que tuvieron sin la madre, por una decisión de un tribunal y ahora nuevamente después de casi dos meses de estadía con la madre apartarlos de ella por otra decisión…”
Denunció, “de ejecutarse la decisión en los términos en que fue ordenada, se le causaría un gran daño, y se violentaría su Interés Superior consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y contemplado en el artículo 78 de nuestra Constitución…es completamente contrario al Interés Superior de mis hijos quienes son unos niños que apenas cuentan con Tres (03) (sic) y Cinco (05) (sic) recién cumplido, años de edad, que siempre vivieron conmigo y su padre hasta el 22/07/2015, fecha que como antes señalé fueron separados abruptamente de mí, por la ejecución arbitraria que él hizo de la medida cautelar decretada por el Tribunal Undécimo (11) del circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, con el agravante que mis hijos conviven conmigo desde el 20/08/2015, fecha ésta en que me fue restituida la custodia por medida cautelar de fecha 19/08/2015… ”
Asimismo que, “el dispositivo contenido en el Acta de fecha 01/10/2015…ya que aún no ha sido publicado el extenso de la sentencia por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas…actuando en Sede Constitucional, representa la violación flagrante de los derechos fundamentales de mis hijos a su vida, su integridad física, emocional y mental, colocándolos en un estado de peligro inminente. Igualmente representaría apartarse del criterio sostenido por la Sala Constitucional en forma reiterada de lo perjudicial que es para un niño los cambios injustificados de su entorno familiar…el Tribunal Superior Tercero actuando en Sede Constitucional y sin ninguna prueba sobrevenida o que alguna de las partes haya incorporado, es decir, con las mismas actuaciones que consideró suficientes para dictar la medida cautelar que restituyó la custodia de mis pequeños hijos …procedió – en la Audiencia- a decretarlo sin lugar y ordenar la restitución de mis hijos a su progenitor con el agravante de una ejecución inmediata, situación ésta que fue impuesta y se encuentra plasmada en el Acta que contiene el Dispositivo del fallo, ya que aún no ha sido publicado el extenso de dicha sentencia” (Resaltados del escrito).
Expresó que, “los motivos por los cuales se dictó y ratificó la medida cautelar que le otorgó la custodia al padre, es completamente contraria y viola criterios sostenido por este Máximo Tribunal en especial las proferidas en fecha 15/11/2011, expediente N°10-0753, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, interpuesta por la ciudadana SUGEILEY MARIAN JARAMILLO SÁNCHEZ…la cual parcialmente transcribo…’al dictar una providencia cautelar de tan alta envergadura y repercusión como lo era despojar de la custodia de una niña de cinco años a su madre, sin que existieran fundados elementos y muy bien probados indicios de infracción a los deberes que supone el ejercicio de ese atributo familiar, comporta entonces, a juicio de esta Sala, la violación de los derechos constitucionales de la ciudadana…’.
Por último solicitó, “con carácter de extrema urgencia RUEGO a Ustedes, ordenen la suspensión provisional de la entrega inmediata de mis hijos al padre, decidido en el segundo punto del dispositivo, dictado en fecha 01-10-2015, por el Juez Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes [del Área Metropolitana de Caracas], mientras dicho Tribunal dicta el extenso de la decisión y se tramita la apelación ante esta Distinguida Sala.
II
ACTO LESIVO
La decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Constitucional, el 1 de octubre de 2015, en la que expresó:
“Finalizado el lapso de sesenta (60) minutos dispuesto en la Audiencia Constitucional, para dictar el dispositivo del fallo en el presente Amparo contra actuaciones judiciales, signado…
ESTE JUEZ SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA, PRIMERO: sin lugar LA PRESENTE Acción de Amparo Constitucional ejercida …actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI…contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Tribunal Décimo Primero (11) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución Circuito Judicial De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas Y Nacional De Adopción Internacional A CARGO DEL ABOGADO …CORRESPONDIENTE A LAS ACTUACIONES JUDICIALES EN EL CUADERNO DE Medidas Cautelares signado … …SEGUNDO: Se ordeno (sic) la ejecución inmediata de la medida dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 30 de julio de 2015 en el cuaderno de medidas signado bajo la nomenclatura AH-X-2015-000322”.
III
COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer del presente amparo y, a tal efecto, observa:
Que conforme al contenido del artículo 25 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional es competente para conocer las demandas de amparo constitucional autónomas contra las decisiones que dicten, en última instancia, los juzgados superiores de la República, salvo de las que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, en el caso sub lite, se percata esta Sala que la tutela constitucional solicitada por la quejosa, no va dirigida contra el acto de juzgamiento del Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo, el cual ya ha sido recurrido, sino que pide una tutela cautelar hasta que se resuelva la apelación, contra la orden de que se ejecute la medida de custodia provisional, que fue dictada por el Tribunal Décimo Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del mismo Circuito Judicial, cuyo efecto es la entrega, nuevamente, de sus hijos de 3 y 5 años de edad al padre. Ello así encuentra la Sala que tal petición se subsume dentro del supuesto establecido en la parte in fine del cardinal 5 del Artículo 6 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el sentido establecido en la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sent. 851/11 y 102/12), al denunciarse la presunta injuria constitucional que sobrevino con el dispositivo del fallo dictado en la Audiencia Constitucional por del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, por lo que en atención al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en concordancia con el artículo 25 numeral 20 de la nueva la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer la presente acción. Así se establece.
IV
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Declarada la competencia, observa esta Sala que en el presente amparo constitucional se denunció la violación al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se solicitó la suspensión de los efectos de la decisión dictada en la Audiencia Constitucional por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, el 1 de octubre de 2015, que ordenó se cumpliera la medida provisional dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del mismo Circuito Judicial, siendo su efecto, la entrega nuevamente de los niños de 3 y 5 años de edad, por parte de la madre al padre, a quien el referido Tribunal le otorgó la medida de custodia provisional de los niños en el juicio de Privación de Patria Potestad, que incoara el padre contra la quejosa, y el cual se encuentra en curso.
Así las cosas, verifica esta Sala que la medida provisional de custodia provisional al progenitor, fue suspendida por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, mediante la admisión del amparo constitucional que fuera incoado por la quejosa, siéndole devueltos sus hijos; pero fue reactivada nuevamente, al momento de la Audiencia Constitucional con el pronunciamiento sobre el fondo del amparo constitucional, trayendo como efecto que deba la madre devolver al padre los niños de 3 y 5 años de edad.
Ahora bien, la peticionaria de la tutela constitucional expuso a esta Sala y así se corrobora, que ejerció el recurso de apelación del fallo dictado por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial en referencia, sobre privación de patria potestad en la que se dictó la medida provisional de custodia con el padre, pero dicha apelación es oída en un solo efecto por disposición del artículo 466 D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual no resulta suficiente para evitar la lesión constitucional denunciada.
Asimismo, precisó la quejosa, que si bien también apeló para ante esta Sala contra la decisión del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, lo que ella pretende con este amparo constitucional, no es contra el acto de juzgamiento que ha sido apelado, sino contra la orden de que se ejecute la medida de custodia provisional, cuyo efecto es la entrega, nuevamente, de sus hijos de 3 y 5 años de edad al padre, cuando con la admisión del amparo constitucional, de fecha 19 de agosto de 2015, el mismo Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección se los había devuelto a ella como madre custodia.
Así las cosas, identifica esta Sala que en el presente caso se verifican los extremos establecidos en el artículo 6 cardinal 5, parte in fine de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sobre el cual se ha pronunciado esta Sala en su fallo número 102, del 17 de febrero de 2012 (caso Luis Alberto Monro), y en el que dispuso lo siguiente:
“…la procedencia del amparo cautelar como reforzamiento de la eficacia del medio de impugnación disponible, cuando éste, por sí solo, no garantice el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como pudiese suceder en el supuesto de una apelación oída en un solo efecto, cuando la ejecución inmediata del fallo cuestionado pudiese generar la irreparabilidad de la situación jurídica infringida
(…)
dicho medio de tutela constitucional provisional, esta Sala Constitucional dispuso:
‘Con el ánimo de allanar el camino para definir el objeto de dicha norma y se abandone la mención de ‘sobrevenido’, que poco o nada ha contribuido a su comprensión, conviene repasar el contenido del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:
‘Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
[...]
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado’ (Subrayado de este fallo).
Como introducción al análisis de tal dispositivo, esta Sala Constitucional sostuvo, mediante sentencia nº 963/2001, caso: José Ángel Guía, lo siguiente:
(…)
De manera congruente con la exigencia de agotamiento de los mecanismos preexistentes que plantea el señalado artículo 6.5, nótese que tal norma establece que ‘[e]n tal caso’, esto es, ‘[c]uando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes’ y alegare injuria constitucional, podrá acudir al juez –que no puede ser otro que aquél que conoce tal mecanismo preexistente- para solicitar ‘la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado’. De esta forma, el ejercicio de esa vía judicial no supondría mella alguna en la situación jurídica del justiciable pues, en tal supuesto, cuenta con la posibilidad efectiva de acumular una pretensión cautelar de amparo a la vía de impugnación agotada, ya sea en el propio momento de su interposición o frente a circunstancias acaecidas ex novo en el transcurso del proceso, pero siempre atadas al resultado de éste.
Aun cuando haya querido cuestionarse el reconocimiento de esta potestad cautelar, bajo el argumento de que mal podría estar consagrada en una norma que se dedica a contemplar los supuestos de inadmisibilidad de las pretensiones de tutela constitucional, sin desconocer la existencia de una falla en la técnica legislativa, a esta Sala queda claro que –efectivamente- la transcrita disposición prevé un mecanismo con alcance cautelar: la tutela provisional frente a los actos ya enervados en sede judicial y mientras dure el proceso correspondiente. Esta interpretación ya había sido acogida por esta Sala Constitucional mediante sentencia nº 2278/2001 (caso: Jairo Cipriano Rodríguez), en cuyo texto se estableció:
(…)
Bajo este esquema, el amparo ejercido en sede cautelar potenciaría la eficacia del medio ordinario de impugnación de la infracción constitucional cuando éste, por sí solo, no sea capaz de asegurar el restablecimiento merecido por el justiciable que ha sufrido una lesión en sus derechos fundamentales, tal como sucedería en los casos de la apelación escuchada en un solo efecto y el recurso de hecho, pues no suspenden la ejecución del fallo que ha sido delatado como causante de un agravio constitucional.
Merece destacarse que, como cualquier medida cautelar, la tutela constitucional provisoria también tiene los atributos de accesoriedad y temporalidad, aunque se diferencia del resto en dos aspectos: (i) su especialidad, pues está exclusivamente dirigida a tutelar derechos fundamentales y (ii) está regida por los principios de sumariedad y brevedad que invisten al amparo constitucional, de manera que conforme lo expresa el artículo 13 de la referida ley ‘[t]odo el tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al trámite de amparo sobre cualquier otro asunto’. De allí se concluye que, entre el universo de medidas disponibles, sólo ésta puede asegurar la sumariedad y brevedad que ameritaría la inmediata restitución de la situación jurídica constitucional en peligro.
Conviene ahora efectuar algunas consideraciones en relación con el procedimiento que será aplicable, a partir de la presente decisión, para la tramitación del amparo cautelar ejercido de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales …
Repasando lo dicho hasta ahora, se tiene que, frente a la infracción de sus derechos fundamentales, el justiciable podrá optar entre agotar el mecanismo ordinario o acudir al amparo. En el primer caso, podrá solicitar la tutela reforzada de sus derechos fundamentales por vía cautelar acumulándola a la vía ordinaria de que se trate (vgr. apelación o recurso de hecho), de manera que pueda salvaguardar su situación jurídico constitucional mientras dure el trámite del recurso correspondiente. Si, en cambio, acudiese de forma autónoma al amparo, deberá acreditar las razones que sustenten la eventual inoperatividad de la vía ordinaria o, en su caso, demostrar que la misma fue agotada sin que se le hubiere brindado la protección merecida conforme a la Constitución. (s. S.C. n° 851/11; caso: Inversiones Imperator R-33, C.A.)…”
En definitiva, es clara la posibilidad del amparo cautelar con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para el supuesto de agotamiento del medio de impugnación disponible, con la finalidad de suspensión de los efectos del acto de juzgamiento recurrido, con la fundamentación adecuada y la demostración de su procedencia, para el fortalecimiento del resguardo de la situación jurídica lesionada, para evitar que la misma se haga irreparable...”
En el caso bajo análisis, la accionante solicita de esta Sala es la protección cautelar a los derechos constitucionales de sus hijos de 3 y 5 años de edad, a su integridad personal y psicológica en función de su interés superior, para que no se ejecute la decisión que les ha cambiado el status quo y estabilidad de los mismos, mientras se deciden los recursos de apelación ejercidos y que por imperio de los artículos 466 D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 35 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son en un solo efecto, verificándose que tal apelación aún no ha sido remitido a esta Sala.
Ello así, siendo que el amparo incoado se encuentra configurado en la parte in fine del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al mismo tiempo que la solicitud ha cumplido con los requisitos contenidos en el artículo 18 ibídem, y que fue acompañada de la copia certificada de la sentencia accionada y no estando dentro de las causales de inadmisibilidad establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, esta Sala declara admisible la acción de amparo cautelar interpuesta y ordena la Suspensión de los efectos de la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, el primero de octubre de 2015, hasta que se decida la apelación planteada en el procedimiento de Amparo Constitucional. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: ADMISIBLE la acción de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana Fabiana Granier Bunfanti, a favor de sus hijos, los niños de 3 y 5 años de edad.
SEGUNDO: ORDENA la Suspensión de los efectos de la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, el 1 de octubre de 2015, hasta que se decida la apelación planteada en el procedimiento de amparo.
TERCERO: ORDENA la notificación de esta decisión al Juez a cargo del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de los 4 días siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realicen. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que la ausencia en el acto, no se entenderá como aceptación de las presuntas lesiones denunciadas.
CUARTO: Se ORDENA notificar a la Fiscal General de la República sobre la admisión del presente amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
QUINTO: Se ORDENA al Juez a cargo del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas que notifique al ciudadano Richard Akl Sfeir o a sus apoderados como tercero interesado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
Francisco A. Carrasquero López
Luisa EstelLa Morales Lamuño
MarcoS Tulio Dugarte Padrón
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp. 15-1114
CZdeM/
Expediente N° 15-1114
Quien suscribe, Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, salva su voto respecto del fallo que antecede por las siguientes razones:
No se comparte el criterio expuesto en el fallo conforme al cual se declaró admisible la “acción de amparo cautelar” interpuesta contra la sentencia del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar una acción de amparo, ejercida contra una medida de custodia provisional dictada por el Tribunal Décimo Primero de Mediación Sustanciación y Ejecución del Circuito.
Al respecto, estimó en primer término la mayoría sentenciadora que el amparo ejercido se subsumía dentro del supuesto establecido en la parte in fine del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al denunciarse la presunta injuria constitucional que sobrevino en el dispositivo del fallo dictado en la audiencia constitucional por el Tribunal Superior referido ut supra.
En este sentido, quien disiente estima que el amparo ejercido en el caso de autos no se corresponde con la figura contenida en la referida disposición de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; es decir no se corresponde con lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado “amparo sobrevenido”.
En este orden de ideas, quien disiente, aprecia que en el caso de autos el acto atacado es una decisión judicial, razón por la cual no podemos considerar que estemos en presencia de un amparo sobrevenido.
En este sentido, estima el disidente que el amparo sobrevenido se presenta cuando se atacan actuaciones de las partes y de los auxiliares de justicia, pero no -como en el caso de autos- cuando se ataquen actuaciones judiciales, ya que en este caso estamos en presencia de un amparo contra sentencia el cual se regula en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Por otra parte, la mayoría sentenciadora afirmó que la causa se trataba de un amparo “cautelar”, no obstante se estima que el caso se trata de un amparo autónomo, en la medida en que el mismo se ejerció de forma individual sin estar vinculado a una solicitud principal.
En este contexto, se estima que la Sala debió analizar la existencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, partiendo de la base de que se trataba de un amparo contra sentencia -autónomo- y no de un amparo sobrevenido o cautelar, tal y como se expuso.
Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente, en la fecha ut retro.
La Presidenta,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
Disidente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. 15-1114
MTDP