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SALA CONSTITUCIONAL
Magistrada Ponente: Lourdes Benicia Suárez Anderson
El 21 de octubre de 2016, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia oficio con fecha 14 de octubre de 2016, suscrito por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros, mediante el cual remitió, con la finalidad de que esta Sala se pronuncie sobre su constitucionalidad, un ejemplar de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sancionada por la Asamblea Nacional el 19 de julio de 2016 y remitida para su promulgación por oficio N.° ANL 010/16, fechado 21 de julio de 2016 y suscrito por el presidente de la Asamblea Nacional, ciudadano Henry Ramos Allup, el cual fue recibido en el Despacho de la Presidencia de la República el 25 de agosto del mismo año.
En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 2 de noviembre de 2016, el abogado Carlos Luis Mendoza Guyón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en N.° 101.960, con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, presentó escrito de fundamentación relativo a la inconstitucionalidad de la ley sancionada.
Dada la ausencia justificada de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se constituye esta Sala Constitucional Accidental integrada por las magistradas y los magistrados: Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos, Lourdes Benicia Suárez Anderson y René Degraves Almarza.
Efectuado el examen correspondiente, esta Sala Constitucional pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA SOLICITUD EJERCIDA POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Mediante oficio del 14 de octubre de 2016, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros, remitió a esta Sala el texto de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sancionada por la Asamblea Nacional el 19 de julio de 2016, en el cual remitió “(…) con la finalidad de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncie acerca de la constitucionalidad del citado documento, debido a que ese Órgano Legislativo se encuentra en Desacato frente a las Decisiones del Poder Judicial (…)”.
II
DE LA INTERVENCIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Como punto previo debe esta Sala pronunciarse en cuanto al escrito de consideraciones consignado por la representación de la Contraloría General de la República, debiendo aclarar que la legitimación activa de control previo de constitucionalidad es exclusiva y excluyente del Presidente de la República, quien, de conformidad con lo previsto en el artículo 214 de la Constitución, es el único que puede solicitar el pronunciamiento de esta Sala sobre la constitucionalidad de una ley sancionada por la Asamblea Nacional previo a su promulgación, para lo cual la Sala tiene un lapso perentorio de 15 días.
Ahora bien, en cuanto a la participación del algún órgano del Poder Público, éstos pueden tener intervención para dar su opinión en el expediente donde se ventile un control objetivo de la constitucionalidad, de conformidad con los postulados constitucionales de acceso a la justicia, debido proceso, defensa y del proceso como instrumento para el logro de la justicia, señalados en los artículos 26, 49 y 257 del Texto Constitucional, al observar que sus atribuciones constitucionales están desarrolladas en la ley sancionada sujeta al control, como lo es en el presente caso la Contraloría General de la República, en cuanto al escrito presentado; no obstante, dado lo acotado del lapso para dictar pronunciamiento, no es obligatorio para esta Sala tomar en cuenta dichas consideraciones para la determinación del apego a la Norma Fundamental de la Ley sancionada. Así se declara.
III
DE LA LEY OBJETO DE LA SOLICITUD
La presente solicitud de pronunciamiento planteada por el Presidente de la República, está referida a la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sancionada por la Asamblea Nacional el 19 de julio de 2016, la cual es del tenor siguiente:
“LA ASAMBLEA NACIONAL
DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
De conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Contraloría General de la República, es un órgano del Poder Ciudadano, al que le corresponde ejercer el control, vigilancia y fiscalización de . los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, el control de la deuda pública y de la gestión y evaluación del cumplimiento y resultado de las decisiones y políticas públicas, cuyas actuaciones se orientan a la realización de auditorías, inspecciones y a cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control.
Como órgano del Poder Ciudadano, la Contraloría General de la República, tiene a su cargo prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público y el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado.
En los actuales momentos, existe una creciente preocupación por el manejo de los recursos públicos en Venezuela que genera dudas sobre la efectividad de los sistemas de control y la fiscalización previamente establecidos y han promovido la corrupción a gran escala en nuestro país. En este sentido, se han generado graves denuncias ligadas a la administración e inversión de los ingresos provenientes de las fuentes de mayor riqueza de los venezolanos, que no han sido investigadas y nos han sumido en la crisis económica y social más grave de nuestra historia republicana.
Es por ello que la Asamblea Nacional ha asumido el compromiso de crear a través de la reforma de Ley Orgánica de la Contraloría Nacional de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, mecanismos que ayuden a combatir la creciente corrupción en el país, así como a fortalecer la institucionalidad del Órgano de Control Fiscal, promover los principios fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado Derecho y de Justicia y el fortalecimiento de la autonomía de los estados y municipios.
Teniendo en cuenta lo anterior, es destacar que son varias las deficiencias de las que adolece la vigente Ley Orgánica de la Contraloría Nacional de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, instrumento normativo encargado de regular su funcionamiento y competencias, especialmente si se le juzga desde la perspectiva de su adecuación al Texto Constitucional. En ese sentido, son varias las modificaciones que amerita este texto legislativo para fortalecer aún más la función de control fiscal que le corresponde desempeñar a ese órgano fundamental del Poder Ciudadano.
Las deficiencias previamente referidas, conducen a considerar pertinente una reforma parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que garantice la voluntad de los electores, la vigencia de los derechos políticos de los venezolanos, la lucha contra la corrupción, el fortalecimiento del sistema nacional de control fiscal.
Concretamente, la reforma pivota sobre cuatro ejes fundamentales: el fortalecimiento del sistema nacional de control fiscal y de los órganos que lo integran; la garantía de autonomía de las contralorías estadales, distritales y municipales; la adaptación del texto a los estándares de derechos políticos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la introducción de nuevos supuestos sancionatorios en materia de conflicto de interés, los cuales por vez primera se incorporan en el ordenamiento jurídico venezolano, atendiendo de este modo las recomendaciones formuladas por los comités de expertos de seguimiento de las convenciones en materia anticorrupción suscritas y ratificadas por la República.
Especial relevancia tiene para este instrumento la regulación de la obligación de los cuentadantes de demostrar formal y materialmente el uso dado a los recursos públicos administrados, como base fundamental del proceso de auditoría y rendición de cuentas de recursos públicos y cuya omisión constituye un supuesto generador de responsabilidad civil y para la formulación de reparos.
En efecto, abordando el primer eje de reformas, debe destacarse que la Ley persigue promover y fortalecer institucionalmente a los órganos de control fiscal al establecer que la designación de sus titulares, a excepción de la Contraloría General de la República, debe hacerse mediante concurso público que garantice la idoneidad, aptitud técnica para el mejor ejercicio de sus funciones y la estabilidad necesaria para actuar de conformidad con las exigencias constitucionales y legales.
Asimismo, se establece que los cargos de los funcionarios al ser servicio de la Contraloría General de la República serán de carrera y su ingreso mediante concurso público, de conformidad con lo establecido en el Texto Fundamental.
El artículo 29 fue modificado a fin de establecer los requisitos e inhabilidades para participar en los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, entre los que destaca la imposibilidad generada por la relación de parentesco con las máximas autoridades jerárquicas del ente u órgano contratante en los casos de órganos de control interno y del gobernador o miembros de los consejos legislativos o alcalde o alcaldesa o los concejales en los casos de las contralorías estadales, distritales y municipales y la que emana de haberse desempeñado como directivo o militante o de un partido político o grupo de electores u organización con fines políticos.
En ese mismo sentido, se introdujo nuevo contenido al artículo 30 de la Ley estableciendo la conformación del jurado para el concurso público, así como el órgano o autoridad encargado de su convocatoria.
En beneficio del control fiscal, de la protección del patrimonio público y de la. lucha contra la corrupción, es positivo y ajustado a la Constitución que exista un sistema nacional de control fiscal, integrado, entre otros organismos de control fiscal, por la Contraloría General de la República, las Contralorías estadales y las Contralorías Municipales, pero siempre y cuando ese sistema no coloque al Contralor General de la República en situación de menoscabar la estabilidad en el ejercicio del cargo de los titulares de los órganos de control fiscal ni su designación al margen del mecanismo de concurso públicos que garantice la idoneidad, aptitud técnica e independencia para el ejercicio de sus funciones.
Con la presente reforma se atiende a las recomendaciones formuladas por el comité de expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) de la Organización de Estados Americanos (OEA), así corno de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
La potestad del Contralor General de dictar como medida accesoria a la declaratoria de responsabilidad administrativa y la imposición de multas, la sanción de inhabilitación hasta por 15 años constituye una flagrante violación a la Constitución.
Respecto de la potestad de sancionar con inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo público, incluidos los cargos de elección popular, como medida accesoria a la sanción principal al término de un procedimiento administrativo (y no al término de un proceso judicial penal), lo cual constituye una limitación al ejercicio de los derechos políticos en franca contravención con lo establecido en el artículo 65 de la Constitución, el cual dispone textualmente lo siguiente:
Artículo 65. No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.
En efecto, según este artículo no pueden optar a cargos de elección popular quienes hayan sido condenados mediante sentencia judicial penal previa y firme, en la que se haya acordado, como pena accesoria a la pena principal de privación de libertad la inhabilitación política, pena que, entonces, sólo puede imponer el Poder Judicial, y en concreto un tribunal penal competente, no el Poder Ciudadano, actuando por órgano del Contralor General de la República mediante un acto administrativo que es, según la legislación vigente, ejecutivo y ejecutorio.
Así, mientras la Constitución establece que la sanción de inhabilitación para postularse y ejercer cargos de elección popular (inhabilitación política) sólo la pueden dictar tribunales penales (cabe añadir independientes e imparciales), la Ley Orgánica de la Contraloría Nacional de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en expresa contradicción con aquélla, establece en su artículo 105 que el Contralor General de la República puede también dictar ese tipo de inhabilitaciones para el ejercicio de cargos de elección popular, cuando en realidad él sólo podría dictar la medida de inhabilitación para ejercer cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción (inhabilitación administrativa), con plena garantía del derecho a la defensa y al debido proceso.
Es en virtud de lo anterior, que en el presente proyecto se suprime la potestad del Contralor General de la República de acordar inhabilitaciones políticas, esto es, para la postulación, elección y ejercicio a cargos de elección popular.
Por último, en las Disposiciones Finales se dejan sin efecto jurídico y extintos de pleno derecho los actos dictados por el Contralor General de la República, por los cuales se acordó la inhabilitación que cercenó derechos políticos a la participación y al sufragio pasivo.
Impacto e incidencia presupuestaria y económica.
El presente proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Fiscal cumple con su función de limitar competencias previamente atribuidas al Contralor General de la República, estableciendo un sistema equilibrado de pesos y contrapesos en el régimen de designación y remoción de los órganos de control externo y reformas orientadas al fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin crear nuevas competencias o funciones. En· consecuencia, se estima que la promulgación de la presente Ley no comporta para el Estado impacto o incidencia presupuestaria alguna, al no requerir para su cumplimiento la adquisición de nuevos compromisos presupuestarios y financieros.
Adicionalmente, el Proyecto en comentario no prevé la creación de autoridades, entes, órganos o dependencias administrativas, ni desarrolla aspectos vinculados con la administración del recurso humano de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal o con su régimen presupuestario.
LA ASAMBLEA NACIONAL
DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DECRETA
la siguiente,
LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL
Artículo 1. Se modifica el artículo 5, en la forma siguiente:
Artículo 5. La función de control estará sujeta a una planificación que tomará en· cuenta los planteamientos y solicitudes de los órganos del Poder Público, las denuncias recibidas, los resultados de la gestión de control anterior, así como la situación administrativa, las áreas de interés estratégico nacional y la dimensión y áreas críticas de los órganos y entes sometidos a su control.
Los planes anuales de fiscalización deberán dar preeminencia a la realización de actuaciones de control dirigidas a evaluar a los órganos, entes, programas o proyectos a los cuales se hayan dirigido la mayor cantidad de recursos públicos o generen mayores ingresos. En el informe anual de gestión que debe presentar el Contralor o Contralora General de la República ante la Asamblea Nacional, se indicará el porcentaje del presupuesto de la República que ha sido objeto de control.
La inobservancia de lo previsto en el presente artículo, se considerará incumplimiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de las atribuciones y deberes que corresponde ejercer al Contralor o Contralora General de la República y por tanto causal para su remoción del cargo.
Artículo 2. Se modifica el artículo 14, en la forma siguiente:
Artículo 14. Son atribuciones y obligaciones del Contralor o Contralora General de la República:
1. Velar por el cumplimiento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y demás leyes relacionadas con esta materia.
2. Velar porque la gestión fiscal se ejecute con base en los principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal en el marco plurianual del presupuesto, de manera que los ingresos ordinarios sean suficientes para cubrir los gastos ordinarios.
3. Vigilar el cumplimiento de las normas sobre la coordinación macroeconómica; la armonización de las políticas fiscal, cambiaría (sic) y monetaria, y demás reglas de disciplina fiscal previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley, que desarrolla los principios constitucionales relativos a la administración financiera del sector público, así como el buen funcionamiento del Fondo de Estabilización Macroeconómica.
4. Ejercer las acciones que correspondan contra los actos o instrumentos normativos que resulten contrarios a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la administración financiera del sector público y ante la comisión legislativa sobre la materia.
5. Dictar las normas reglamentarias sobre la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las direcciones y demás dependencias de la Contraloría.
6. Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta Ley, así como nombrar, remover, destituir y jubilar al personal, conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables.
7. Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica.
8. Ejercer la administración y disposición de los bienes nacionales adscritos a la Contraloría.
9. Representar a la Contraloría General de la República en el Consejo Moral Republicano.
10. Colaborar con todos los órganos de la Administración Pública, a fin de coadyuvar al logro de sus objetivos generales.
11. Dirigir la actuación de la Contraloría, con preferencia hacia las áreas de mayor importancia económica e interés estratégico nacional.
12. Fomentar la participación ciudadana en el ejercicio del control sobre la gestión pública.
13. Ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal.
14. Presentar cada año el proyecto de Presupuesto de Gastos de la Contraloría.
15. Fomentar el carácter profesional y técnico en el ejercicio del control fiscal.
16. Presentar un Informe Anual ante la Asamblea Nacional, en Sesión Plenaria, y los informes que en cualquier momento le sean solicitados por la Asamblea Nacional.
La inobservancia de lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo, se considerará incumplimiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de las atribuciones y deberes que corresponde ejercer al Contralor o Contralora General de la República y, por tanto, será causal para su remoción del cargo.
Artículo 3. Se modifica el artículo 20, en la forma siguiente:
Artículo 20. Los funcionarios y funcionarias de la Contraloría General de la República serán de carrera o de libre nombramiento y remoción del Contralor o Contralora General de la República. El Estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o la naturaleza de las funciones.
Son funcionarios y funcionarias de carrera, aquellos que ingresen a la Contraloría General de la República mediante concurso público, para el desempeño de cargos permanentes.
Los funcionarios y funcionarias que cumplan funciones de fiscalización, solo se considerarán de libre nombramiento y remoción cuando desempeñen cargos de alto nivel o de confianza en los despachos de la máxima autoridad jerárquica, o de los demás niveles directivos o gerenciales.
Artículo 4. Se modifica el artículo 28, en la forma siguiente:
Artículo 28. La ley determinará los requisitos y demás condiciones para el ejercicio del cargo de contralor o contralora estadal, distrital y municipal, y de los o las titulares de las unidades de auditoría interna de órganos y entes del sector público, así como, para garantizar la idoneidad, capacidad e independencia de dichos funcionarios y funcionarias, y la neutralidad en su designación mediante concurso público.
El Contralor o Contralora General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley para la Designación de los o las Titulares de los Órganos de Control Fiscal, mediante Resolución, que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los contralores y contraloras estadales, distritales y municipales, y de los o las auditores internos de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.
Artículo 5. Se modifica el artículo 30, en la forma siguiente:
Artículo 30. El contralor o contralora estadal, distrital y municipal, será designado por el Consejo Legislativo Estadal, Consejo Metropolitano o Distrita1, o Concejo Municipal, respectivamente.
Los o las titulares de las unidades de auditoría interna de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, serán designados por la máxima autoridad jerárquica del respectivo órgano o ente, de conformidad con los resultados del concurso público, y podrán ejercer nuevamente al (sic) cargo participando de nuevo en el concurso público.
Los o las titulares, así designados, no podrán ser destituidos sin la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República.
Las faltas absolutas de los o las titulares de los órganos de control fiscal, hasta tanto se celebre el respectivo concurso público, serán suplidas por el funcionario o funcionaria de rango inmediatamente inferior dentro de la contraloría estadal, distrital o municipal, o de la unidad de auditoría interna.
Artículo 6. Se modifica el artículo 32, en la forma siguiente:
Artículo 32. El Contralor o Contralora General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los o las titulares de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, siempre que se detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos o en el acto de la designación, se ordenará a las autoridades competentes, que en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa, revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos públicos, y se impondrá a los responsables de las irregularidades las sanciones correspondientes.
Cuando las graves irregularidades detectadas hubieren ocurrido en la celebración del concurso público, se designará como titular del órgano de control fiscal, con carácter provisional, al funcionario o funcionaria de rango inmediatamente inferior dentro de la contralaría estadal, distrital o municipal, o de la unidad de auditoría interna, hasta tanto se celebre nuevamente el respectivo concurso público, el cual deberá ser convocado por el órgano o autoridad competente dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al acto de la revocatoria.
En caso de que la irregularidad haya ocurrido en el acto de la designación, se posesionará y juramentará al o la participante que hubiere obtenido la mayor puntuación en la lista por orden de mérito elaborada por el jurado del concurso público, salvo que éste o ésta manifieste formalmente su imposibilidad de asumir el cargo, en cuyo caso, se designará al o la siguiente de la lista o a los sucesivos, si a quien le correspondiere hiciere igual manifestación, siempre que haya obtenido la puntuación mínima requerida para optar al cargo, de conformidad con la reglamentación dictada por el Contralor o Contralora General de la República, a tal efecto.
Artículo 7. Se modifica el artículo 34, en la forma siguiente:
Artículo 34. La Contraloría General de la República evaluará periódicamente los órganos de control fiscal a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con que operan, y, en tal sentido, tomará las acciones pertinentes. Si de las evaluaciones practicadas surgieren graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones, el Contralor o Contralora General de la República podrá intervenir los órganos de control fiscal de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley.
Para intervenir a la contraloría estadal, distrital o municipal se requerirá la opinión favorable del Consejo Legislativo Estadal, Consejo Metropolitano o Distrital, o Concejo Municipal, respectivamente. La medida de intervención no podrá exceder de noventa (90) días hábiles contados a partir de la designación del funcionario interventor o funcionaria interventora, prorrogables por un lapso igual, por una sola vez, sin perjuicio de que pueda cesar antes con motivo de la designación, mediante concurso público, del nuevo o nueva titular del órgano de control fiscal intervenido.
Artículo 8. Se crea un nuevo artículo, con el número 35, redactado en la forma siguiente:
Artículo 35. La Contraloría General de la República, en el ejercicio de la rectoría que le corresponde sobre el Sistema Nacional de Control Fiscal, realizará las acciones necesarias para fortalecer el carácter técnico, en el ejercicio de las funciones de control de los órganos que integran el sistema, así como la planificación de actuaciones de control coordinadas, sin que ello implique la posibilidad de intromisión en las actividades relativas a la administración de sus recursos humanos, presupuestarios o financieros, o en cualquier otra que menoscabe la autonomía funcional e independencia de éstos (sic) órganos.
Artículo 9. Se crea un nuevo artículo, con el número 87, redactado en la forma siguiente:
Artículo 87. Se considerará que existe daño al patrimonio público, salvo prueba en contrario, cuando quienes administren, manejen o custodien recursos públicos, omitan presentar los comprobantes de inversión, de tales recursos, a los órganos de control fiscal competentes. En tales casos, procederá la formulación de reparos.
Artículo 10. Se modifica el artículo 91, ahora 93, en la forma siguiente:
Artículo 93. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones, que se mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes y la contratación de obras o de servicios con inobservancia total del procedimiento de selección de contratistas que corresponda en cada caso, según lo previsto en la ley que regula las contrataciones públicas o en la normativa que resulte aplicable; o el suministro de información falsa, actuaciones simuladas o fraudulentas, en dichos procedimientos de selección de contratistas.
2. La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio, que cause perjuicio pecuniario a un órgano o entidad de los señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.
3. El no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente.
4. La celebración de contratos por funcionarios públicos o funcionarias públicas, por interpuesta persona o en representación de otro, con los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, salvo las excepciones que establezcan las leyes.
5. La utilización en obras o servicios de índole particular, de trabajadores o trabajadoras, bienes o recursos que por cualquier título estén afectados o destinados a los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.
6. La expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias. certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, incluyendo los que se emitan en el ejercicio de funciones de control.
7. La ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente. o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos, la responsabilidad corresponderá a los funcionarios o funcionarias que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago, por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.
8. El endeudamiento o la realización de operaciones de Crédito Público con inobservancia de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público o de las demás leyes, reglamentos y contratos que regulen dichas operaciones, o en contravención a los planes de la organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas, normas y procedimientos que comprenden el control interno.
9. La falta absoluta de planificación, así como el incumplimiento injustificado de las metas señaladas en los correspondientes programas o proyectos, que cause perjuicio material al patrimonio público.
10. La afectación especifica de ingresos sin liquidarlos o enterarlos a la Oficina Nacional del Tesoro o al patrimonio del ente u órgano de que se trate, salvo las excepciones contempladas en las leyes especiales que regulan esta materia.
11. Efectuar gastos o contraer compromisos de cualquier naturaleza que puedan afectar la responsabilidad de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, sin autorización legal previa para ello, o sin disponer presupuestariamente de los recursos necesarios para hacerlo, salvo que tales operaciones sean efectuadas en situaciones de emergencia evidentes, como en casos de catástrofes naturales, calamidades públicas, conflicto interior o exterior u otros análogos, cuya magnitud exija su urgente realización, pero informando de manera inmediata a los respectivos órganos de control fiscal, a fin de que procedan a tomar las medidas que estimen convenientes, dentro de los límites de esta Ley.
12. Abrir con fondos de un órgano o entidad de los señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, en entidades financieras, cuenta bancaria a nombre propio o de un tercero, o depositar dichos fondos en cuenta personal ya abierta, o sobregirarse en las cuentas que en una o varias de dichas entidades tenga el ente u órgano público confiado a su manejo, administración o giro.
13. El pago, uso o disposición ilegal de los fondos u otros bienes de que sean responsables el particular o funcionario respectivo o funcionaria respectiva, salvo que éstos o éstas comprueben haber procedido en cumplimiento de orden de un funcionario o funcionaria competente y haberle advertido por escrito la ilegalidad de la orden recibida, sin perjuicio de la responsabilidad de quien impartió la orden.
14. La aprobación o autorización con sus votos, de pagos ilegales o indebidos, por parte de los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados encargados de la administración del patrimonio de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, incluyendo a los miembros de los cuerpos colegiados que ejercen la función legislativa en los estados, distritos, distritos metropolitanos y municipios.
15. Ocultar, permitir el acaparamiento o negar injustificadamente a los usuarios o usuarias, las planillas, formularios, formatos o especies fiscales, tales como, timbres fiscales y papel sellado, cuyo suministro corresponde a alguno de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.
16. La adquisición, uso o contratación de bienes, obras o servicios que excedan manifiestamente a las necesidades del organismo, sin razones que lo justifiquen.
17. Autorizar gastos en celebraciones y agasajos que no se correspondan con las necesidades estrictamente protocolares del ente u órgano público.
18. Dejar prescribir o permitir que desmejoren acciones o derechos de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, por no hacerlos valer oportunamente o hacerla (sic) negligentemente.
19. El concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado, o la utilización de maniobras o artificios conducentes a ese fin, que realice un funcionario o funcionaria al intervenir, por razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión, licitación, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio de un órgano o entidad de los señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, o en el suministro de los mismos.
20. Las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.
21. El empleo de fondos de alguno de los órganos y entidades señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, en finalidades diferentes de aquellas a que estuvieron destinadas por ley, reglamento o cualquier otra norma, incluida la normativa interna o acto administrativo.
22. Quienes ordenen iniciar la ejecución de contratos en contravención a lo previsto en una norma legal o sublegal, a los planes de la organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas, normas y procedimientos que comprenden el control interno, vinculados con el manejo, administración y custodia de bienes o fondos públicos que hubiere causado daños al patrimonio público.
23. Quienes estando obligados a permitir las visitas de inspección o fiscalización de los órganos de control fiscal se negaren a ello o no les suministraren los libros, facturas y demás documentos que requieren para el mejor cumplimiento de sus funciones.
24. Quienes incumplan las normas e instrucciones de control dictadas por la Contraloría General de la República.
25. La designación o contratación de funcionarios o funcionarias o particulares que hubieren sido declarados inhabilitados o inhabilitadas por la Contraloría General de la República.
26. La retención o el retardo injustificado en el pago o en la tramitación de órdenes de pago; así como en la entrega de aportes, transferencias, tributos u otras contribuciones que deben otorgar de conformidad con la ley, los entes u órganos del sector público, a otros entes u órganos del Estado.
27. Las máximas autoridades jerárquicas y demás niveles directivos y gerenciales de los órganos que ejercen el Poder Ejecutivo nacional, estadal, distrital y municipal que retengan los recursos financieros que correspondan a los presupuestos de los órganos de control fiscal.
28. Quienes designen, nombren, seleccionen o contraten a su cónyuge, concubino o concubina, o personas con quienes estén vinculados por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el ente u órgano en el cual se desempeñan o sobre los cuales ejerzan control de tutela, accionarial o estatutario.
29. Quienes intervengan en la toma de decisiones, actos, contratos o resoluciones de asuntos en los que tenga interés de naturaleza particular, directa o indirecta del que pueda resultar algún beneficio para sí, su cónyuge, concubino o concubina, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o de terceros con los que tenga o haya tenido durante los Últimos cinco (5) años, relaciones profesionales, laborales o de negocio.
30. Quienes utilicen en beneficio propio o de su cónyuge, concubino o concubina, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o de terceros con los que tenga o haya tenido, durante los últimos cinco (5) años, relaciones profesionales, laborales o de negocios, información secreta, reservada o confidencial de la que hubiere tenido conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones.
31. Quienes obtengan para su cónyuge, concubino o concubina, o personas con quienes esté vinculado por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ventajas, concesiones o privilegios, en razón del cargo o posición ocupada dentro del ente u órgano en el cual se desempeña o se haya desempeñado durante los Últimos cinco (5) años, o sobre los que ejerza control de tutela, estatutario o accionarial en contraposición a los intereses de dichos órganos.
32. Los o las titulares de los órganos de control fiscal que, dentro de los cinco (5) años transcurridos desde el cese de sus funciones, patrocinen, asesoren o presten sus servicios a los entes u órganos sobre los cuales hubieren ejercido funciones de control, salvo en cargos asistenciales no remunerados y académicos.
33. Quienes utilicen recursos del entes (sic) u órgano donde presta sus servicios para identificar bienes, obras o vestimenta de servidoras o servidores públicos con su nombre, imagen, símbolos, seudónimo o eslogan con el fin de promocionar su gestión, o la de organizaciones con fines políticos, grupos de electores o candidatura a cargos de representación popular.
34. Quienes estando obligados a ello, no suministren o exhiban los comprobantes de la inversión de los fondos públicos bajo su administración, ni demuestren por cualquier medio el destino dado a los mismos.
35. La omisión, sin causa justificada, de los o las titulares de los órganos de control fiscal de iniciar las correspondientes investigaciones o procedimientos sancionatorios, cuando hubieren realizado actuaciones de control en las que se hayan detectado actos, hechos u omisiones presumiblemente irregulares; o existan fundados elementos que hagan presumir la existencia de irregularidades administrativas.
36. Las máximas autoridades jerárquicas y los integrantes de órganos colegiados del sector público que estando obligados a ello, no convocaren los concursos públicos para designación de los o las titulares de los órganos de control fiscal en la oportunidad correspondiente, o los designaren al margen de los resultados de dichos concursos, o de la normativa que regula la materia.
37. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal, a los planes de la organización, políticas, normativas internas y manuales de sistemas, normas y procedimientos que comprenden el control interno, vinculados con el manejo, administración y custodia de bienes o fondos públicos que hubiere causado daños al patrimonio público.
Artículo 11. Se modifica el artículo 94, ahora 96, en la forma siguiente:
Artículo 96. Serán sancionados, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, con multa de cien unidades tributarias (100 U T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U T), que impondrán los órganos de control fiscal previstos en esta Ley, de conformidad con su competencia:
1. Quienes entraben o impidan el ejercicio de las funciones de los órganos de control fiscal.
2. Quienes incurran reiteradamente en errores u omisiones en la tramitación de los asuntos que deban someter a la consideración de los órganos de control fiscal.
3. Quienes sin motivo justificado, no comparecieren cuando hayan sido citados por los órganos de control fiscal.
4. Quienes estando obligados a enviar a los órganos de control fiscal informes. libros y documentos no lo hicieren oportunamente.
5. Quienes incurran en graves irregularidades en la celebración de los concursos públicos para la designación de los o las titulares de los órganos de control fiscal.
6. Las máximas autoridades jerárquicas del ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas públicas y del Banco Central de Venezuela, que no publiquen la ejecución presupuestaria del sector público nacional, el movimiento de ingresos y egresos del Tesoro Nacional, la situación de la deuda pública, así como las estadísticas económicas, monetarias, financieras, cambiarías, de precios y balanza de pagos.
Artículo 12. Se modifica el artículo 105, ahora 107, en la forma siguiente:
Artículo 107. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 94 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 96, de acuerdo con la gravedad de la falta y del monto de los perjuicios que se hubieren causado. El Contralor o Contralora General de la República de manera exclusiva y excluyente, podrá sin que medie ningún otro procedimiento, con plena sujeción a los principios de proporcionalidad y racionalidad, y en atención a la entidad del ilícito cometido, acordar la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado o declarada responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad jerárquica. Igualmente podrá imponer, previa audiencia del interesado o interesada en la que se garantice el derecho a la defensa atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida y al monto de los perjuicios que hubiere causado el o la responsable al patrimonio público, con estricto apego a los principios de proporcionalidad y racionalidad, su inhabilitación para el ejercicio de cargos de carrera o libre nombramiento y remoción, y para contratar con el Estado, hasta por un máximo de cinco (5) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u órgano en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes. En ningún caso, el Contralor o Contralora General de la República podrá acordar la suspensión del ejercicio del cargo, la destitución o inhabilitación para el ejercicio de cargos de elección popular. Cuando sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano o autoridad encargado de su designación, remoción o destitución. Las máximas autoridades jerárquicas de los órganos y entidades previstos en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público o funcionaria pública o a celebrar contratos, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que, a tal efecto, creará, llevará y mantendrá actualizado la Contraloría General de la República. Toda designación o contratación realizada al margen de esta norma será nula.
Artículo 13. Se deroga la Disposición Transitoria Tercera.
Artículo 14. Se crea una nueva Disposición Transitoria Tercera, redactada en la· forma siguiente:
Tercera. Con la entrada en vigencia de esta Ley, decaerán de pleno derecho los actos dictados por el Contralor, o Contralora General de la República, mediante los cuales se acordó la inhabilitación que cercenó derechos políticos a la participación y al sufragio pasivo o la posibilidad de ejercer efectivamente cargos de elección popular.
Artículo 15. Se crea una nueva Disposición Transitoria Cuarta, redactada en la forma siguiente:
Cuarta. La Asamblea Nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley, aprobará la Ley para la Designación de los o las Titulares de los Órganos de Control Fiscal.
Artículo 16. Se crea una nueva Disposición Transitoria Quinta, redactada en la forma siguiente:
Quinta. La Contraloría General de la República realizará, conjuntamente con la Oficina Nacional de Crédito Público, un Informe de Gestión de la Deuda Pública de los últimos diez años, en el cual incluirá un saldo de la deuda y su servicio, así como el balance de las operaciones de crédito público realizadas. El informe será presentado a la Asamblea Nacional dentro de los noventa días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley.
Artículo 17. Se deroga la Disposición Final Octava.
Artículo 18. De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Publicaciones Oficiales, imprímase en un sólo texto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.013 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2010, con las reformas aquí sancionadas y en el correspondiente texto íntegro, corríjase la numeración, incorpórese, donde sea necesario, la nueva denominación de los ministerios, el lenguaje de género y sustitúyanse las firmas, fechas y demás datos de sanción y promulgación.
Dado, firmado y sellado en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en Caracas, a los diecinueve días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años 206 de la Independencia y 157 de la Federación.”
IV
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Respecto de la competencia de esta Sala para el conocimiento de la solicitud planteada por el Presidente de la República, se advierte que si bien el mismo no la calificó expresamente; no obstante, bajo el principio iura novit curia, corresponde emitir pronunciamiento sobre la pretensión interpuesta, relativa a la constitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en ese sentido, visto que la Constitución establece expresamente un mecanismo de control de las leyes sancionadas por la Asamblea Nacional sin que hayan sido promulgadas por el Presidente de la República, cual es el control previo de constitucionalidad previsto en el artículo 214 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -o el pronunciamiento relativo al carácter orgánico de las leyes, lo cual no constituye el objeto del presente caso (cfr. sentencia Nº 537 del 12 de junio de 2000, caso: “Ley Orgánica de Telecomunicaciones”)-, esta Sala considera que la pretensión interpuesta debe calificarse como un control previo de constitucionalidad; y así se declara.
En tal sentido, respecto del control previo de constitucionalidad, el artículo 214 del Texto Fundamental en su último párrafo señala lo siguiente:
Artículo 214: “(…) Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitará el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso” (Destacado de la Sala).
Asimismo, el artículo 25, numeral 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye competencia a la Sala Constitucional para “conocer la solicitud que formule el Presidente o Presidenta de la República, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma, acerca de la inconstitucionalidad de una ley que sea sancionada por la Asamblea Nacional o de algunos de sus artículos, de conformidad con el artículo 214 de la Constitución de la República”.
En tal sentido, por cuanto las normas antes transcritas establecen expresamente la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la solicitud de control previo de constitucionalidad, asume dicha competencia para la decisión del caso de autos; y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud de control previo de constitucionalidad intentada por el Presidente de la República, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:
Como punto previo esta Sala no puede dejar de advertir que en el presente caso se planteó la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sancionada por la Asamblea Nacional, lo cual atañe al orden público constitucional, ya que sus disposiciones no solo son de carácter general y afectarían a la colectividad de ser promulgadas, sino que conciernen a la organización de un órgano del Poder Ciudadano, como lo es la Contraloría General de la República, así como al Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual, no obstante la valoración sobre la solicitud de autos, resulta imperioso emitir el presente pronunciamiento relativo a la constitucionalidad de la Ley sancionada por su relevancia en el sistema jurídico e institucional de la República y dadas las circunstancias particulares que se produjeron en el proceso de formación de la norma legal y que se refieren a continuación.
En primer lugar, se debe hacer referencia a la afirmación del Presidente de la República relativa al desacato en que se encuentra la Asamblea Nacional frente a las decisiones del Poder Judicial, ya que efectivamente esta Sala Constitucional, en sentencia N.° 808 del 2 de septiembre de 2016, precisó, al referirse a la ejecutoriedad de las sentencias dictadas por los Tribunales de la República como una manifestación cardinal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que todo acto que pretenda impedir o menoscabar la materialización de ese derecho a la ejecutoriedad y ejecución de una decisión judicial se convierte en una franca violación del prenombrado derecho, por lo que los actos emitidos en el pleno de dicho órgano parlamentario resultan absolutamente nulos por usurpación de autoridad, con ocasión del desacato por parte de la Asamblea Nacional de las decisiones judiciales dictadas por la Sala Electoral bajo los Nos. 260 de fecha 30 de diciembre de 2015 y 1 del 11 de enero de 2016.
De igual forma, la Sala estableció claramente en sentencia N.°814/2016, que: “(…) Se reitera lo declarado por esta Sala en la sentencia n.° 808 del 2 de septiembre de 2016, en la que, entre otros pronunciamientos, se declaró ‘que resultan manifiestamente inconstitucionales y, por ende, absolutamente nulos y carentes de toda vigencia y eficacia jurídica, los actos emanados de la Asamblea Nacional, incluyendo las leyes que sean sancionadas, mientras se mantenga el desacato a la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia’ (…)”.
Cabe destacar que el referido desacato de la Asamblea Nacional proviene del incumplimiento de decisiones de la Sala Electoral de este máximo tribunal, la cual, entre otras decisiones, en sentencia N° 108 del 1° de agosto de 2016, declaró lo siguiente:
“(…) 1. EL DESACATO a las sentencias de la Sala Electoral número 260 de fecha 30 de diciembre de 2015 y número 1 del 11 de enero de 2016, y en caso de mantenerse el desacato de las referidas decisiones, se reservan todas aquellas acciones o procedimientos judiciales a que haya lugar. 2. LA INVALIDEZ, INEXISTENCIA E INEFICACIA JURÍDICA por violación flagrante del orden público constitucional en el pretendido acto de juramentación de los ciudadanos Julio Ygarza, Nirma Guarulla y Romel Guzamana en el cargo de Diputados de la Asamblea Nacional realizado el 28 de julio de 2016 por la Junta Directiva del órgano legislativo nacional, así como de aquellos actos o actuaciones que dictare la Asamblea Nacional con la juramentación de los prenombrados ciudadanos (…)” (negrillas del original y subrayado de esta Sala).
Visto lo anterior, se advierte que el referido desacato por parte del órgano legislativo nacional se produjo a partir del 28 de julio de 2016, siendo que el Presidente de la República recibió la ley para su promulgación con posterioridad al momento en que se produjo dicha circunstancia, lo que incidió en la consideración del Jefe de Estado en cuanto a que la misma no resultaba constitucional por tal motivo, además del hecho de que no se había cumplido con el proceso de formación de leyes de conformidad con lo dispuesto por esta Sala en la sentencia N° 269 del 21 de abril de 2016, lo cual también implica un desacato a las decisiones de este órgano judicial.
De hecho, luego de un análisis detenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sancionada por la Asamblea Nacional, advierte esta Sala que se evidencia la inobservancia del procedimiento de formación de la Ley, en virtud de lo preceptuado en el Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, en particular en lo referente a la obligatoriedad del estudio de impacto económico para determinar la viabilidad de la legislación, lo cual resulta absolutamente necesario para su sanción e ingreso en el ordenamiento jurídico nacional, según lo previsto en los artículos 208, 311, 312, 313 y 314 de nuestra Carta Magna, relacionados con la obligatoriedad por parte de la Asamblea Nacional, tal como lo reconoció esta Sala mediante la sentencia N.° 269 del 21 de abril de 2016, ratificado en sentencia N° 343 del 6 de mayo de 2016, según la cual la Asamblea Nacional debe consultar con el Ejecutivo nacional -por vía del Vicepresidente Ejecutivo- a los fines de determinar la viabilidad económica de la Ley, en aras de preservar los principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal del régimen fiscal de la República, tomando en consideración las limitaciones financieras del país, el nivel prudente del tamaño de la economía y la condición de excepcionalidad económica decretada por el Ejecutivo Nacional.
En efecto, en abundamiento de lo expuesto la referida sentencia 269 del 21 de abril de 2016 determinó lo siguiente:
(…) importante precisar que durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes, junto a la exigencia reglamentaria ya analizada, encontramos en el artículo 208 constitucional que el Cuerpo Parlamentario, en la primera discusión del proyecto de ley, ha de considerar no sólo la exposición de motivos, sino que está obligado a evaluar sus objetivos, así como su alcance y viabilidad para poder determinar su pertinencia; y obligatoriamente conforme a la previsión del artículo 211 constitucional debe consultarse a los otros Órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas, teniendo prioridad especial por ejemplo, en el derecho de palabra, los Ministros o Ministras en representación del Poder Ejecutivo para oír su opinión sobre el proyecto de ley. Esto nos lleva a entender la obligatoria concertación que debe existir entre la Asamblea Nacional y los otros Órganos del Estado durante la discusión y aprobación de las leyes. (Resaltado y subrayado de la Sala).
En otras palabras, obviar estos pasos en el proceso de formación de la Ley, no permite su perfeccionamiento para ser sancionada por la Asamblea Nacional y promulgada por el Presidente de la República, porque al carecer de los elementos sustanciales que permiten darle existencia, viabilidad en cuanto a los objetivos y alcances que se pretende dentro del ordenamiento jurídico, la Ley estaría viciada de nulidad.
En este sentido, la referida sentencia N.° 269 de manera cautelar destacó que:
“(…) en aras de garantizar el principio constitucional de equilibrio fiscal contenido en el Texto Constitucional así como el principio de legitimidad del gasto, al existir límites de los gastos durante el año fiscal en curso, por cada una de las entidades del Sector Público de acuerdo a los ingresos que los financian, esto es, con la disponibilidad de los Fondos Públicos, máxime cuando se está en presencia de una situación de excepcionalidad económica a nivel nacional, tal como lo ha declarado esta Sala en sentencia n° 4 de fecha 20 de enero de 2016, mediante la cual se decidió la constitucionalidad del Decreto n° 2.184, que declara el Estado de Emergencia Económica en todo el territorio nacional, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 6.214 extraordinario del 14 de enero de 2016, así como del Decreto n.° 2.270 del 11 de marzo de 2016, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 6219 Extraordinario del 11 de marzo de 2016, dictado por el Presidente de la República, mediante el cual, prorroga por sesenta (60) días el plazo establecido en el Decreto n° 2.184, antes identificado; se considera necesario, para no generar expectativas irresponsables contrarias a la ética, a la transparencia y a la democracia, mientras se decida el fondo del presente recurso, establecer que el informe sobre el impacto e incidencia presupuestaria y económica, o en todo caso, el informe de la Dirección de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional que debe acompañar a todo proyecto de ley, a que se refiere el numeral 3 del artículo 103 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, son requisitos esenciales y obligatorios sin los cuales no se puede discutir un proyecto de ley, y que los mismos, en previsión de los artículos 208, 311, 312, 313 y 314 de la Constitución, deben consultarse con carácter obligatorio por la Asamblea Nacional –a través de su Directiva- al Ejecutivo Nacional- por vía del Vicepresidente Ejecutivo- a los fines de determinar su viabilidad económica, aun los sancionados para la fecha de publicación del presente fallo, en aras de preservar los principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal del régimen fiscal de la República, tomando en consideración las limitaciones financieras del país, el nivel prudente del tamaño de la economía y la condición de excepcionalidad económica decretada por el Ejecutivo Nacional.” (Subrayado de la Sala).
Concluyó dicha sentencia resaltando la necesidad de esta consulta interorgánica para la validez de las leyes sancionadas por la Asamblea Nacional en los siguientes términos:
“(…) estima necesario de manera provisional y mientras se decida el fondo del presente recurso, teniendo por norte el artículo 207 constitucional, establecer –como antes se apuntó- que el informe sobre el impacto e incidencia presupuestaria y económica, o en todo caso, el informe de la Dirección de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional que debe acompañar a todo proyecto de ley, a que se refiere el numeral 3 del artículo 103 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, son requisitos esenciales y obligatorios sin los cuales no se puede discutir un proyecto de ley, y que los mismos, en previsión de los artículos 208, 311, 312, 313 y 314 de la Constitución, deben consultarse con carácter obligatorio por la Asamblea Nacional –a través de su Directiva- al Ejecutivo Nacional- por vía del Vicepresidente Ejecutivo- a los fines de determinar su viabilidad económica, aun los sancionados para la fecha de publicación del presente fallo, en aras de preservar los principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal del régimen fiscal de la República, tomando en consideración las limitaciones financieras del país, el nivel prudente del tamaño de la economía y la condición de excepcionalidad económica decretada por el Ejecutivo Nacional.
De allí que lo establecido en este fallo, tenga carácter obligatorio, por cuanto todos los actos que emanen del órgano legislativo nacional están llamados al cumplimiento de la normativa vigente, en especial, la referida a la participación del pueblo en los asuntos públicos de la Nación, así como la intervención del órgano público competente en materia de planificación y presupuesto sobre el impacto económico de la ley a proponerse, lo cual como ya se apuntó reviste cabal importancia para el Estado, toda vez que cuando se propone una ley, independientemente de su contenido, la misma debe ser factible de ser ejecutada en la realidad, pues de lo contrario no tendría sentido dictar una ley cuya ejecución es de imposible cumplimiento.
Ello por cuanto, la aplicación del instrumento normativo legal genera un impacto en el gasto público del Estado, de allí que sea imperioso que exista por parte del órgano del Poder Público competente para el diseño, manejo, y ejecución del Plan y del Presupuesto del Estado, el estudio especial sobre el impacto e incidencia económica y presupuestario que la ley propuesta tendrá, pues los gastos que realiza el Estado deben estar balanceados con los ingresos fiscales. Así se decide.”
De lo anterior se desprende que la consulta sobre la viabilidad económica de una ley debe realizarse obligatoriamente con el Ejecutivo Nacional, previo a la sanción del texto legal, lo cual, según se desprende de la exposición de motivos, no se hizo, ya que se limitó a establecer que dicho texto normativo no tenía ningún impacto económico por no crear nuevas competencias o funciones ni la adquisición de nuevos compromisos presupuestarios y financieros, ni la creación de autoridades, entes, órganos o dependencias administrativas.
Dicha afirmación de la Exposición de Motivos debió ser planteada en la consulta obligatoria ya que no puede eximirse el órgano legislativo de cumplir con su deber de realizar la consulta, aun cuando considere que la ley que va a sancionar carece de impacto económico.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, dado que en el presente caso está involucrado el orden público constitucional, la Sala en ejecución de sus propias decisiones y en el marco de sus competencias, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento en el fallo de esta Sala N.° 269/2016, de oficio declara la nulidad del acto legislativo mediante el cual se sancionó la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
De igual forma, cabe igualmente señalar que en ejercicio de la competencia contenida en el artículo 214 de la Constitución, la Sala puede pronunciarse sobre el texto de manera global y decidir perentoriamente sobre su conformidad o no con la Constitución, lo que constituye un pronunciamiento que desarrolla o delimita la lectura del alcance y contenido de los derechos fundamentales o de las normas constitucionales en general que sirven de fundamento para la declaratoria de inconstitucionalidad y, por tanto, condicionan la posibilidad de regular o desarrollar tales disposiciones normativas fuera del criterio contenido en el fallo de esta Sala. Así decide
Sin embargo, más allá del incumplimiento de la obligación formal de consultar lo relacionado con el impacto económico que tiene la promulgación de la Ley, es menester analizar algunos elementos que plantea esta reforma parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En primer lugar, resulta importante destacar que la Contraloría General de la República es un órgano constitucional que compone una de las Ramas del Poder Público Nacional, cual es el Poder Ciudadano, que además integra el Sistema Nacional de Control Fiscal, que también tiene relevancia constitucional y es objeto de la ley cuya reforma es analizada.
En este marco, debe destacarse que como órgano constitucional que ejerce el Poder Público y por tanto desarrolla funciones medulares en el sistema de reparto de competencias y de pesos y contrapesos de nuestra Constitución, resulta vital que la Ley que desarrolle sus atribuciones y limitaciones respete el diseño constitucional en cuanto a las potestades que debe ejercer cada una de las ramas del Poder Público, garantizando por una parte su independencia y separación y por otra parte el principio de colaboración de los Poderes Públicos en la consecución de los fines del Estado, siempre desde el punto de vista de la igualdad jerárquica entre ellos.
Es en este sentido que el Poder Ciudadano es independiente de los demás Poderes Públicos y los órganos que lo conforman gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual comporta un cambio de paradigma respecto del modelo constitucional anterior ya que ello implica su independencia respecto de otras ramas del Poder Público al dejar de ser un órgano auxiliar del Poder Legislativo, como lo ha expresado previamente esta Sala en los siguientes términos:
“La autonomía de la Contraloría General de la República queda consagrada en la vigente Carta Magna, sin lugar a duda, no sólo porque el artículo 287 de la Constitución establece su autonomía funcional, administrativa y organizativa -cónsono con el artículo 273, segundo aparte del mismo Texto, según el cual los órganos del Poder Ciudadano gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, sino, además, porque se elimina aquella concepción según la cual era un órgano auxiliar del Poder Legislativo Nacional, derivada del artículo 236 de la Constitución de 1961, basado, a su vez, en el artículo 246 de la Constitución de 1947. Ello es coherente con su concepción, no sólo como un órgano constitucional dotado de autonomía funcional, sino como integrante de un Poder Público diferente del Poder Legislativo: el Poder Ciudadano, por lo que mal puede ser órgano auxiliar del primero’. (Vid. Sentencia N.° 632 del 26 de abril de 2005)
Por otra parte, la Constitución de la República establece con claridad en el artículo 136 que “Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias” las cuales son atribuidas de conformidad con el reparto competencial que establece la propia norma fundamental y que son la base para el desarrollo legislativo de otras atribuciones compatibles con las previstas en la Carta Magna, de conformidad con el principio de legalidad, por lo que las atribuciones exclusivas y excluyentes de determinado órgano del Poder Público no deben ser cumplidas ni invadidas por otro órgano del Poder Público, por cuanto estas interferencias, cuando no están previstas en la Constitución en el marco del principio de colaboración de poderes, implican la usurpación de funciones, por lo que todo acto del Poder Público que menoscabe o invada competencias de otro órgano del Poder Público será nulo, así como también lo será la norma de rango legal que contraríe o menoscabe las competencias de un órgano constitucional en detrimento de otro.
En este sentido, la Constitución ha establecido una limitación en cuanto a la iniciativa (potestad de iniciar el proceso legislativo) en el caso de las leyes que atañen a ciertas ramas del Poder Público; en este caso se trata de un órgano del Poder Ciudadano, por lo que debe observarse el contenido del artículo 204 constitucional, que es del siguiente tenor:
“Artículo 204. La iniciativa de las leyes corresponde:
…Omissis…
5. Al Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran.
…Omissis…”
Sobre la iniciativa legislativa de los órganos que ejercen el Poder Público ya se pronunció esta Sala en lo atinente a la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, órgano para el cual la Constitución dispone una previsión similar a la supra citada, en el sentido de reservar al máximo órgano judicial la iniciativa legislativa cuando se trate de leyes relativas a la organización y procedimientos judiciales, razón por la cual se señaló en su oportunidad que el artículo 204.4 del Texto Constitucional, establece una atribución exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Justicia para la iniciativa legislativa en materia de organización y procedimientos judiciales (vid. sentencia N.° 341 del 5 de mayo de 2016), criterio este aplicable al presente caso, mutatis mutandi, en relación con la atribución exclusiva y excluyente de la iniciativa legislativa por parte del Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que debe esta Sala declarar la inconstitucionalidad de la Ley sancionada, en virtud de lo cual la misma no puede ser promulgada por el Presidente de la República. Así se declara.
De igual forma, aprecia esta Sala que el artículo 7 de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, objeto de este pronunciamiento, prevé la modificación del artículo 34 de la Ley, en los siguientes términos:
“Artículo 34. …Omissis…
Para intervenir a la contraloría estadal, distrital o municipal se requerirá la opinión favorable del Consejo Legislativo Estadal, Consejo Metropolitano o Distrital, o Concejo Municipal, respectivamente".
Del dispositivo parcialmente transcrito, se desprende que se pretende subordinar la potestad que tiene la Contraloría General de la República, como órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, de intervenir a los órganos de control fiscal estadales y municipales a la "opinión favorable" de los órganos legislativos respectivos, lo cual implica una intromisión del Poder Legislativo en las atribuciones exclusivas y excluyentes que tiene el máximo órgano de control fiscal, sin fundamento en previsiones constitucionales, significando una interferencia en atribuciones de una rama del Poder Público que va más allá del principio de colaboración de poderes, menoscabando la potestad de la Contraloría General de la República para intervenir a aquellos órganos de control fiscal que incurran en graves irregularidades, atribuyendo potestades a órganos legislativos que son objeto de control por parte de estos órganos de control fiscal externo, creando además un conflicto de intereses, al someter a la aprobación de un órgano centralizado objeto de control (Consejos Legislativos Estadales y Concejos Municipales) la posible intervención del órgano que lo controla.
En función de lo anterior, aprecia esta Sala que en este sentido la Reforma de la Ley Orgánica sancionada por la Asamblea Nacional implica una violación a la independencia del Poder Ciudadano y a la autonomía de la Contraloría General de la República, prevista en el artículo 273 Constitucional, autonomía e independencia que deben ser garantizadas por esta Sala como máximo y último intérprete del Texto Fundamental. Así se declara.
Asimismo, resulta sumamente importante hacer referencia a la reforma del artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, planteada en el artículo 12 de la ley de Reforma objeto de este análisis (cambiando su numeración a 107 en la Ley sancionada) estableciendo esta norma la máxima sanción a quien sea declarado responsable de irregularidades administrativas en perjuicio del patrimonio público, erigiéndose como baluarte en la lucha contra la corrupción y la prevención de la impunidad, norma que consagra, entre otras cosas, una multa para quienes resultasen declarados responsables en lo administrativo, la potestad de manera exclusiva y excluyente para el Contralor General de la República de imponer la sanción de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de 24 meses, o la destitución del declarado responsable. En este último caso, la sanción de inhabilitación, según la gravedad de la irregularidad cometida, actualmente se extiende hasta los 15 años, pretendiendo la modificación del texto legal rebajar el límite máximo de dicha sanción hasta solo 5 años.
Esta reducción en la máxima sanción del sistema de control fiscal implica un retroceso en la lucha contra el flagelo de la corrupción, el cual debe ser combatido por el Estado por las nefastas consecuencias que trae en la ejecución de las políticas públicas, incidiendo negativamente en la calidad de vida de todos los ciudadanos.
Por otra parte, vale destacar que en la reducción del término máximo para las inhabilitaciones de 15 a 5 años, así como en la Disposición Transitoria Cuarta que establece: "Con la entrada en vigencia de esta Ley, decaerán de pleno derecho los actos dictados por el Contralor General de la República, mediante los cuales se acordó la inhabilitación que cercenó derechos políticos a la participación y al sufragio pasivo o la posibilidad de ejercer efectivamente cargos de elección de popular", subyace la pretensión de amnistiar determinadas inhabilitaciones ya impuestas por el Máximo Órgano de Control Fiscal a funcionarias y funcionarios públicos, afectando con ello decisiones emanadas de la Contraloría General de la República ajustadas a derecho y que se encuentran firmes.
Es por ello, que la pretensión de la Asamblea Nacional de “dejar sin efecto" actos administrativos dictados por la Contraloría General de la República, tratando de eludir así lo dispuesto por esta Sala en la sentencia N.° 264 de fecha 11 de abril de 2016 que declaró la inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía y Reconciliación Nacional sancionada por la Asamblea Nacional el 29 de marzo de 2016, resulta contraria a Derecho, ya que se constituye en la legitimación de una conducta contraria a un deber jurídico, como lo es la sanción de las irregularidades administrativas a través del ejercicio legislativo, con el fin de eludir sanciones válidamente impuestas.
En este sentido, las referidas normas contenidas en la analizada Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal constituyen un fraude al orden constitucional venezolano, contrario a la finalidad moral del Derecho en su dimensión epistemológica, normativa y axiológica y, por último, de su coherencia a la luz de los principios y reglas constitucionales que propician el uso honesto de los recursos jurídicos y ordenan el cumplimiento estricto de lo que prescriban sus normas, las leyes y las decisiones que se toman conforme a las mismas, así como la necesaria lucha contra la corrupción.
Así las cosas, pretender reducir el término de la inhabilitación, así como regular el decaimiento de los actos dictados por el Contralor General de la República, generaría que a las personas sobre las que recayó dicha sanción se les devolvería indebidamente la ‘solvencia moral’ para que puedan nuevamente manejar recursos públicos o postularse a cargos de elección popular, pese a que fueron encontrados responsables de actuaciones contrarias a la ética pública y al derecho en un procedimiento administrativo en el que se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa.
De igual modo, vale observar que el límite de 15 años que prevé la Ley vigente se estableció en atención a la gravedad de la irregularidad cometida, con el fin de obtener la corrección de la conducta infractora de las funcionarias y funcionarios, entendiendo que hay conductas contrarias a la moral pública o la ética administrativa de mayor trascendencia que otras y que ameritan una sanción ejemplarizante, no solo desde el punto de vista administrativo, sino también moral, razón por la cual la disminución de la sanción máxima implica un retroceso en la lucha contra la corrupción.
Al respecto, esta Sala ha sostenido en cuanto a las sanciones impuestas por la Contraloría General de la República, que:
“La prevalencia de las normas que privilegien el interés general y el bien común sobre los intereses particulares dentro de un Estado social de derecho y de justicia obligan al Estado venezolano y a sus instituciones a aplicar preferentemente las Convenciones Interamericana y de la ONU contra la corrupción y las propias normas constitucionales internas, que reconocen a la Contraloría general de la República como un órgano integrante de un Poder Público (Poder Ciudadano) competente para la aplicación de sanciones de naturaleza administrativa (…).
…lo que ha obligado a esta Sala a ponderar un conjunto de derechos situados en el mismo plano constitucional y concluir en que debe prevalecer la lucha contra la corrupción como mecanismo de respeto de la ética en el ejercicio de cargos públicos, enmarcada en los valores esenciales de un Estado democrático, social, de derecho y de justicia” (vid. Sentencia número 1.547/2011).
En este mismo sentido, la ley sancionada establece en el artículo bajo análisis, que “En ningún caso, el Contralor o Contralora General de la República podrá acordar la suspensión del ejercicio del cargo, la destitución o inhabilitación para el ejercicio de cargos de elección popular”, lo cual merece una especial mención, en primer lugar, porque crea un mecanismo de inmunidad administrativa para los funcionarios de elección popular, más allá de los previstos constitucionalmente, lo cual no solo contraría las funciones de la Contraloría General de la República en su combate contra la corrupción, sino que además genera una discriminación al establecer prerrogativas no previstas constitucionalmente a un tipo de funcionarios a quienes se les excluiría de la posibilidad de ser sancionados administrativamente, cuando justamente son estos, dada la naturaleza de sus funciones, quienes requieren de la mayor solvencia moral para el ejercicio del mandato del depositario de la soberanía nacional para que en su nombre desplieguen las potestades públicas.
En este orden de ideas, cabe recordar lo señalado por El Libertador en el discurso de Angostura, en el cual al referirse al Poder Moral afirmó:
“Constituyamos este areópago para que vele sobre la educación de los niños, sobre la instrucción nacional; para que purifique lo que se haya corrompido en la República; que acuse la ingratitud, el egoísmo, la frialdad del amor a la Patria, el ocio, la negligencia de los ciudadanos; que juzgue de los principios de corrupción, de los ejemplos perniciosos; debiendo corregir las costumbres con penas morales, como las leyes castigan los delitos con penas aflictivas, y no solamente lo que choca contra ellas, sino lo que las burla; no solamente lo que las ataca sino lo que las debilita; no solamente lo que viola la Constitución, sino lo que viola el respeto público. La jurisdicción de este Tribunal verdaderamente santo deberá ser efectiva con respecto a la educación y a la instrucción, y de opinión solamente en las penas y castigos. Pero sus anales, o registros, donde se consignan sus actas y deliberaciones, los principios morales y las acciones de los ciudadanos, serán los libros de la virtud y del vicio.” (énfasis añadido)
De lo anterior se desprende que el Poder Ciudadano, que se fundamenta en la doctrina del Libertador, y en particular la Contraloría General de la República, tiene como norte el control de la Administración Pública y el ejercicio de los funcionarios que la ejercen, razón por la cual las sanciones administrativas que impone tienen una naturaleza no solo jurídica, sino eminentemente moral, razón por la cual resulta contrario a los principios constitucionales de ética pública y moral administrativa excluir a los funcionarios de elección popular de este control de la Contraloría General de la República, que no es una sanción política, sino que va en resguardo de la correcta administración de la cosa pública.
En este sentido debe analizarse el artículo 13 de la Ley sancionada, que establece la Disposición Transitoria Tercera, la cual prevé el decaimiento de pleno derecho de los actos dictados por el Contralor General de la República que cercenaron los derechos políticos a la participación y al sufragio pasivo o la posibilidad de ejercer efectivamente cargos de elección de popular, sobre lo cual vale destacar que la Contraloría General de la República no impone inhabilitaciones ‘políticas’, sino administrativas, en tanto en cuanto la primera de ellas acarrea la suspensión de derechos políticos tales como el goce del derecho activo y pasivo del sufragio, mientras que la segunda, solo está dirigida a impedir temporalmente el ejercicio de la función pública, como un mecanismo de garantía de la ética pública y no le impide participar en cualquier evento político, tal como lo ha expresado la Sala en sentencias N.° 1266 de fecha 06 de agosto de 2008 y N° 1547 de fecha 17 de octubre de 2011.
Debe concluirse que para el ejercicio de un cargo de elección popular se requiere que el ciudadano que se postule goce de solvencia moral, que cumpla estrictamente las disposiciones constitucionales y legales que rigen su función, dada la elevada misión que le ha sido encomendada por voto popular, por lo que sería contradictorio -como lo pretende regular el artículo 107 de la Ley de Reforma- considerar que la investidura de elección popular le permita evadir y protegerse de las sanciones derivadas de infracciones administrativas debidamente comprobadas e impuestas, en el marco de un procedimiento en el que se garantiza el ejercicio del derecho a la defensa. Por el contrario, es el funcionario electo por mandato del pueblo quien debe de manera ejemplar dar cumplimiento a todo el ordenamiento jurídico venezolano. Así se declara.
Por último, sin menoscabo de lo descrito con antelación, considera esta Sala relevante destacar que en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se justifica la reforma de la ley en las recomendaciones suministradas por el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en su Primera Ronda de Análisis (2002-2006), así como por el grupo intergubernamental de expertos de composición abierta para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), sobre tal particular cabe observar lo siguiente:
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) es el primer instrumento jurídico internacional en materia de corrupción, la cual fue suscrita el 29 de marzo de 1996, en una Conferencia Interamericana Especializada realizada en Caracas, Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela), cuya herramienta fue aprobada mediante Ley Aprobatoria por el entonces Congreso de la República el 22 de mayo de 1997 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 36.211) y depositado ante la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, el 2 de junio de ese mismo año.
Cabe explicar, que el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) funciona a través de un proceso de evaluación recíproca o mutua entre los Estados que lo integran, en el marco de “rondas” sucesivas, en las cuales se analiza la forma en que dichos Estados están implementando las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, seleccionadas para cada ronda, de acuerdo con un reglamento, una metodología, un cuestionario y una estructura de informes, dentro de la cual se formulan informes con recomendaciones específicas a cada Estado, en relación con los vacíos o áreas que requieren avances, solicitando que se subsanen las inadecuaciones encontradas.
A tal efecto, la Primera Ronda se llevó a cabo entre los años 2002-2006. En ella, el Comité identificado con antelación seleccionó las siguientes disposiciones de la Convención para analizar su implementación por los Estados Parte: Artículo III, relacionado con las medidas preventivas, específicamente en lo atinente a los numerales 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas, 9. Órganos de control superior para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas, 11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción. También se analizaron los artículos: XIV, que se refiere a la asistencia recíproca y a la cooperación técnica mutua entre los Estados Parte, los cuales propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción y el XVIII, que se refiere a la designación de una autoridad central por cada Estado Parte, para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de la Convención.
Así pues, en esa Primera Ronda, conforme al Informe Final de la sexta reunión del Comité de Expertos del 26 al 30 de julio de 2004, SG/MESECIC/doc.117/04rev.4, no se evidencia que la misma sugiriese sobre la posibilidad de coartar el ejercicio de las funciones de la Contraloría General de la República, como órgano de control superior, en torno a las Contralorías Estadales, como medidas preventivas consagradas en los numerales 1, 2, 4 y 11 del artículo III de la Convención. Al respecto, el Comité de Expertos indicó lo siguiente: “(…) Respecto a la evaluación o diagnóstico realizados en relación con las Contralorías Estadales, llama la atención del Comité que a pesar del papel esencial que las mismas tienen dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, durante los años 2001 y 2002 no se efectuara ningún análisis, en relación con su labor, en contraposición con 23 y 18 evaluaciones que se efectuaron durante los años 1999 y 2000. Lo anterior, parece surgir la conveniencia de fortalecer la labor que la CGR desarrolla, como órgano de control superior y de vigilancia, sobre estas entidades y considerar la posibilidad fortalecer (sic) la fiscalización sobre ellas, ya sea a través de aumento en el número anual de evaluaciones o diagnósticos dirigidos a verificar su funcionamiento o a través de la implementación de otros mecanismos que se consideren apropiados con el objetivo. Al respecto, el Comité formulará una recomendación (…)”.
Por ello, el Comité de Expertos formuló en el Capítulo III, “Conclusiones y Recomendaciones”, dos (2) sugerencias respecto de la implementación en la República Bolivariana de Venezuela de la Convención, sobre las disposiciones contenidas en el artículo III, relativo a las normas de conducta y mecanismos para hacer efectivo su cumplimiento, a los sistemas para la declaración de ingresos, activos y pasivos y órganos de control en relación con el cumplimiento de los numerales 1, 2, 4 y 11 del citado artículo; específicamente en el inciso 3.1 recomendó lo que a continuación se cita:
“(….) La República Bolivariana de Venezuela ha considerado la aplicabilidad y adoptado medidas destinadas a crear, mantener y fortalecer órganos de control superior que desarrollan funciones en relación con el efectivo cumplimiento de las disposiciones seleccionadas para ser analizadas en el marco de la primera ronda (Artículo III, párrafos 1, 2, 4 y 11 de la Convención), de acuerdo con lo dicho en el aparte 3 del capítulo II de este Informe.
Teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en dicho aparte, el Comité sugiere que la República Bolivariana de Venezuela considere las siguientes recomendaciones:
3.1 Fortalecer la labor de fiscalización que realiza la CGR, como órgano de control superior y de vigilancia, sobre las Contralorías Estadales, considerando la posibilidad de efectuar un mayor número de evaluaciones o diagnósticos sobre sus actividades, o emplear los mecanismos o instrumentos que se considere apropiados que permitan verificar su adecuado funcionamiento (…)”. (Negrillas del Informe).
De lo anterior, se observa que el Comité de Expertos sugirió a la República Bolivariana de Venezuela, específicamente a la Contraloría General de la República, como órgano integrante del Poder Ciudadano, fortalecer la fiscalización sobre la labor que realizan las Contralorías Estadales, en virtud de su rol en el Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual en todo caso es contradictorio con la ley sancionada, que somete a los órganos legislativos estadales, metropolitanos o municipales, la atribución de la Contraloría General de la República, como órgano autónomo, para intervenir los organismos y entidades sujetas a su control en su labor de no proscribir actos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa.
Es así, que la implementación de una opinión favorable del Consejo Legislativo Estadal, Consejo Metropolitano o Distrital o del Concejo Municipal para restringir las funciones propias de la Contraloría General de la República de fiscalizar y determinar la efectividad, eficiencia y economía de las gestiones desarrolladas por las Contralorías Estadales, Metropolitanas, Distritales y Municipales no solo lesiona el principio de autonomía que le asiste a este órgano a la luz de la disposición contenida en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que tampoco obedece a las razones expresadas en la Exposición de Motivos.
En lo que respecta a las recomendaciones brindadas por el grupo intergubernamental de expertos de composición abierta para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), se observó a través del portal web http://www.unodc.org/unodc/en/corruption/index.html?ref=menuside, los siguientes particulares de interés:
En su Resolución n.° A/RES/55/61, del 4 de diciembre de 2000, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció la conveniencia de contar con un instrumento jurídico internacional eficaz contra la corrupción, independiente de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y que para ello se constituyera un grupo intergubernamental de expertos de composición abierta que examinara los instrumentos jurídicos internacionales, recomendaciones y otros documentos existentes que trataran la corrupción y preparara un proyecto de mandato para la negociación de dicho instrumento. A este Grupo le solicitó, a su vez, que presentara a la Asamblea General, en su quincuagésimo sexto período de sesiones, para su aprobación, el proyecto de los términos de referencia para la negociación del futuro instrumento jurídico, y decidió establecer un comité especial encargado de la negociación del citado instrumento, el cual comenzaría su labor en Viena, tan pronto se hubiera aprobado el mencionado proyecto de los términos de referencia.
A tal efecto, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela la aprobó, mediante Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.192, de fecha 23 de mayo de 2005. Más adelante, Venezuela depositó su instrumento de ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 2 de febrero de 2009, siendo el total de países signatarios 144 y las Partes 167.
Desde el año 2001 la Contraloría General de la República ha hecho seguimiento del proceso de aplicación de este instrumento internacional de lucha contra la corrupción y participó en las diversas reuniones de los tres Grupos de trabajo intergubernamentales de composición abierta vinculados con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y establecidos por la Conferencia de los Estados Parte: el Grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre el examen de la aplicación de la Convención; el Grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre recuperación de activos y el Grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre prevención de la corrupción. Además participó en las cuatro conferencias de los Estados Parte en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción celebradas hasta la fecha en Amán, Jordania (2006), Nusa Dua, Indonesia (2008), Doha, Qatar (2009) y Marrakech, Marruecos (2011).
Así las cosas, en el marco del primer ciclo, el cual se desarrolló durante los años 2010-2015, se examinó el Capítulo III, referido a la Penalización y Aplicación de la ley y el capítulo IV, relacionado con la Cooperación Internacional. El referido informe presentado por la República Bolivariana de Venezuela se encuentra en revisión por parte de los expertos para así formular las recomendaciones a que hubiere lugar, razón por la cual, el resumen ejecutivo del informe no se encuentra en la página oficial de la Secretaría del Grupo de Examen de Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC); por ello, la justificación brindada en la Exposición de Motivos del Proyecto de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal se basa sobre hechos que no son ciertos, para lo cual se destaca que las recomendaciones brindadas en el sistema interamericano, así como las posibles sugerencias del sistema universal se le realizan al País, es decir al Estado Parte del instrumento internacional y en forma alguna versa sobre las atribuciones y facultades que ostenta la Contraloría General de la República. Así se declara.
En virtud de todas las consideraciones precedentes, al observar las violaciones que se han señalado, debe esta Sala declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sancionada por la Asamblea Nacional del 19 de julio de 2016. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la presente solicitud de control previo de constitucionalidad de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, planteada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros, de conformidad con lo previsto en el artículo 214 de la Constitución de la República.
2.- La NULIDAD de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sancionada por la Asamblea Nacional el 19 de julio de 2016,
3.- Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial, en cuyos sumarios deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declara nula la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, sancionada por la Asamblea Nacional el 19 de julio de 2016”.
Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada del fallo al Presidente de la República, al Presidente de la Asamblea Nacional y al Contralor General de la República. Cúmplase lo ordenado.
La Presidenta
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Ponente
RENÉ DEGRAVES ALMARZA
La Secretaria (T),
DIXIES J. VELÁSQUEZ
Exp. 16-1026
LBSA.