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MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el 18 de noviembre de 2014, por las ciudadanas EGLIMS PEÑUELA LOVERA e IRAMA ROSAL, titulares de las cédulas de identidad números 19.218.536 y 10.634.707, respectivamente, asistidas por la abogada María Hernández Royett, en su carácter de Defensora Nacional de los Derechos de la Mujer y por las abogadas Helgat Cedeño y Mariam Baritto León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 151.023 y 155.223, en su orden, interpusieron acción de amparo constitucional por intereses difusos “contra las PUBLICACIONES PORNOGRÁFICAS DEL SEMANARIO DEPORTIVO EL HERALDO”, por considerarlas “de alto contenido sexual” que generan un daño moral a los niños, niñas y adolescentes.
El 20 de noviembre de 2014 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.
El 9 de diciembre de 2014, las accionantes mediante diligencia señalaron que el Semanario Deportivo El Heraldo pertenece al Grupo Editorial 6° Poder, C.A.
Mediante decisión Nro. 1789, dictada el 17 de diciembre de 2014, esta Sala se declaró competente para conocer de la acción de amparo constitucional, acordó su admisión, ordenó las notificaciones correspondientes y decretó de oficio medida cautelar innominada de tutela constitucional consistente en la prohibición a la sociedad mercantil “El Heraldo” de publicar cualquier ejemplar del mencionado semanario que contenga imágenes que sugieran o inciten a la excitación sexual, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la presente causa.
El 12 de febrero de 2015, se instaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la designación que hiciere la Sala Plena de las nuevas autoridades el 11 de febrero del mismo año, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.
El 23 de diciembre de 2015, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015; en consecuencia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.
El 24 de febrero de 2017, se reconstituyó nuevamente esta Sala Constitucional en virtud de la elección de la nueva Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Gladys María Gutiérrez Alvarado, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson, ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.
Por auto del 3 de mayo de 2017, esta Sala fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral.
El 9 de mayo de 2017, la abogada María Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 31.713, actuando como abogada asistente de la ciudadana Irama Rosal, ya identificada, presentó diligencia por medio de la cual manifiesta su voluntad de continuar con el proceso de amparo constitucional.
En esa misma fecha, luego de dar apertura al referido acto, presidida por el Vicepresidente Magistrado Doctor Arcadio Delgado Rosales, con la asistencia de los Magistrados Doctores Carmen Zuleta de Merchán, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos, Lourdes Benicia Suárez Anderson y René Alberto Degraves Almarza. Se dejó constancia de la incomparecencia del Presidente Magistrado Doctor Juan José Mendoza Jover, el cual no asistió por motivos justificados. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada María Hernández Royett, abogada asistente de las ciudadanas EGLIMS PEÑUELA LOVERA e IRAMA ROSAL, ya identificadas, accionantes; de la comparecencia del abogado Wilmer Guevara, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información; de la comparecencia de la abogada Mariela Rodríguez, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Mujer y, finalmente se deja constancia de la comparecencia del abogado Tutankamen Hernández, en representación del Ministerio Público. Igualmente, se dejó constancia de la no comparecencia de los representantes judiciales del Semanario Deportivo El Heraldo y 6° Poder 60, C.A., accionados.
Acto seguido, se les concedió el derecho de palabra a los abogados: María Hernández Royett, en representación de la parte accionante; Wilmer Guevara, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, Mariela Rodríguez, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Mujer y finalmente, Tutankamen Hernández, en representación del Ministerio Público, quien luego de su exposición oral, consignó escrito contentivo de su exposición, el cual fue ordenado agregar al expediente. Seguidamente, la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, realizó preguntas a las partes presentes, las cuales fueron respondidas. En este estado la Sala se retiró a deliberar.
Realizada la deliberación, el Magistrado que presidió la sesión leyó la decisión, la cual es del siguiente tenor:
De las actas del expediente y de las exposiciones de las representaciones judiciales de la parte accionante y del Ministerio del Poder Popular para la Mujer, del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información y del Ministerio Público, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por las ciudadanas Eglims Peñuela Lovera e irama Rosal, asistidas por las abogadas María Hernández Royett; Helgat Cedeño y Mariam Baritto León contra “… las PUBLICACIONES PORNOGRÁFICAS DEL SEMANARIO DEPORTIVO EL HERALDO”. En consecuencia, se prohíbe a la Sociedad Mercantil El Heraldo y al Grupo Mercantil 6° Poder 60, C.A., publicar cualquier ejemplar del mencionado semanario sea este impreso o digital y aun por suscripción privada, de imágenes que contengan carga o contenido sexual explícito o implícito, bien sea mediante imágenes, fotos o anuncios publicitarios y remitan a direcciones electrónicas que puedan ser consultadas libremente por niños, niñas y adolescentes.
Se EXHORTA al Ministerio del Poder Popular para Comunicación e Información y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para que, haciendo la búsqueda respectiva, ordene la cancelación de las direcciones electrónicas de contenido pornográfico explícito o implícito, en los términos definidos en esta sentencia.
Se ORDENA a la parte accionada, al editor del referido semanario, a los representantes del periódico 6° Poder 60, C.A., y a las autoridades nacionales por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Información y Comunicación recoger y/o ordenar el bloqueo digital de cualquier ejemplar del referido semanario que contenga material pornográfico y haya sido distribuido con fines comerciales.
Se REMITE al Ministerio Público la presente decisión para que, en ejercicio de sus atribuciones, inicie la apertura de una investigación a los efectos de determinar si con ocasión de esta difusión impresa o digital del semanario El Heraldo y de otras publicaciones del Grupo Editorial 60, C.A., se ha incurrido en delitos o faltas que pudieran ofender a las mujeres representantes de cargos públicos.
Se DECLARA los efectos extensivos de esta decisión y, en consecuencia, cualquier denuncia que se encuentre en el mismo supuesto del caso sub júdice se le aplicarán los mismos efectos jurídicos sin necesidad de audiencia pública previa.
Se LEVANTA la medida cautelar dictada en fecha 17 de diciembre de 2014, con ocasión de la admisión del presente amparo.
Dentro de los cinco (5) días siguientes se publicará en extenso el presente fallo.
El 9 de mayo de 2017, los abogados Eillen Nathaly Rodríguez Rangel, Wilmer Jesús Guevara Blanco, Fermín Manuel Castillo Andrade y Andrea Loredana Sabelli Montilla, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.140.562, 11.566.513, 17.246.753 Y 16.065.028, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, consignaron escrito emitiendo opinión en el presente expediente.
Posteriormente, el 11 de mayo de 2017, el ciudadano Wilmer Guevara, ya identificado, en su carácter de representante judicial del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información mediante diligencia, solicitó copia simple del Acta del Dispositivo del Fallo y a su vez, copia de reproducción de la audiencia celebrada, ambas de la misma fecha.
El 28 de junio de 2017, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la licencia concedida por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, para que se separe del ejercicio de su cargo, por lo que se incorpora a esta Sala al Magistrado Suplente René Alberto Degraves Almarza, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos, Lourdes Benicia Suárez Anderson, René Alberto Degraves Almarza; y Mónica Andrea Rodríguez Flores, como Secretaria Temporal, ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Efectuado el estudio del expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional se alega que el: “… Semanario Deportivo ‘El Heraldo’, en fechas 17 de octubre, 24 de octubre, 7 de noviembre y 14 de noviembre del presente año han (sic) realizado publicaciones de ‘alto contenido sexual’, generando un daño moral a los niños, niñas y adolescentes ante su exposición a la pornografía, entendiéndose está (sic) como ‘contenidos sexuales en forma obscena con la intención de excitar o promover la lujuria’, tratándose de una actividad comercial ‘que deforma, enferma y empobrece la psiquis humana’ y tiene un impacto negativo evidenciado más en las mentes menos formadas como la de los niños, niñas y adolescentes, por lo que considero necesaria la restricción de su promoción comercial”.
Que “… la adolescencia es una etapa donde la personalidad está en proceso de formación y donde ellos están abiertos a recibir todo tipo de experiencias o emociones rápidas y satisfactorias (…) al combinar esas emociones con imágenes sin ningún tipo de censura, podría ocasionar serias consecuencias o dejar huellas en esa etapa de vida”.
Que “… un adolescente que se dedica a consumir pornografía tendrá una percepción irreal de lo que es la sexualidad. Al entrar en contacto con imágenes que no tienen nada de arte ni expresión de amor, y que solo promueven la explotación sexual, la vejación o perversión sobre todo en las mujeres, pensará que así es como deberá relacionarse sexualmente con su pareja”.
Luego de hacer un análisis doctrinario respecto a la educación sexual de los niños, niñas y adolescentes, fundamentan su demanda en los artículos 46, 50, 68, 74, 92 y 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y concluyen que “… los medios de comunicación social, impresos en este caso, exhibidos públicamente a los niños, niñas y adolescentes, en kioskos, librerías, pregoneros, entre otros tienen la responsabilidad de acatar las disposiciones legales que rigen la materia, para garantizar la integridad psíquica y moral de los niños, niñas y adolescentes”.
Igualmente, hacen referencia a lo establecido por esta Sala en la sentencia N° 359/2014, “… relacionada con la acción de amparo constitucional por intereses difusos en contra del Diario Meridiano a ‘FAVOR DE HACER CESAR LAS PUBLICIDADES (sic) DE CLASIFICADOS PORNO EN PERIODICOS (sic) Y REVISTAS PARA EL PUBLICO (sic) EN GENERAL’, mediante la cual se ordena ‘eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos de libre acceso a niñas, niños y adolescentes, relativos a los anuncios de estímulos de la actividad sexual que promuevan servicios comercialmente ligados a la explotación del sexo”.
Por las razones expuestas, solicitaron: “(…) i) El cierre definitivo del Semanario Deportivo “El Heraldo”; ii) Eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos exhibidos públicamente a niños, niñas y adolescentes; y iii) Aplicar las sanciones administrativas así como el retiro de circulación de las publicaciones pornográficas de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”
II
DE LOS ALEGATOS Y ACTUACIONES DEL MINISTERIO DEL
PODER POPULAR PARA LA COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN
El 9 de mayo de 2017, los abogados Eillen Nathaly Rodríguez Rangel, Wilmer Jesús Guevara Blanco, Fermín Manuel Castillo Andrade y Andrea Loredana Sabelli Montilla, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 86.537, 151.008, 149.537 y 121.341, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, con ocasión de presentar los fundamentos de la acción de amparo constitucional por intereses difusos, indicaron lo que a continuación se transcribe:
“(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado interpretación vinculante relativa a la limitación del derecho a la libertad de expresión en medios impresos de libre acceso al público en protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, mediante sentencia N.° 359, de fecha 06 de mayo de 2014, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.421, de fecha 28 de abril de 2014.
Que conociendo de la Acción (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) por intereses difusos en contra del Diario Meridiano a “Favor De Hacer Cesar las Publicaciones de Clasificados en Periódicos y Revistas para el Público en General”, realizó un[a] ponderación entre el derecho a libertad de expresión previstos en los artículos 57 y 58 de la Constitución Nacional (sic), como el de protección a los niños, niñas y adolescentes establecido en el artículo 78 ejúsdem (sic), ya que los mismos son derechos de rango constitucional y, para que el ejercicio de uno no prive al otro, la Sala concluyó que los medios de comunicación social, impresos en este caso, de libre acceso a niñas, niños y adolescentes, tienen la responsabilidad de transmitir información adecuada para este público, incluyendo la publicidad comercial que en ellos se difunda y una prohibición específica de publicar contenidos que atenten contra su adecuado desarrollo, tales como aquellos de contenido pornográfico, siendo posible identificar que ciertas manifestaciones en el medio impreso, en este caso publicitarias, tienen un carácter pornográfico, no por una valoración estética, sino por su finalidad de atraer a los lectores, mediante imágenes y textos alusivos a la actividad sexual, con un propósito comercial, cual es vender un servicio igualmente orientado a la excitación sexual, a través de textos e imágenes sexuales implícitos o explícitos.
(… omissis…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos a esta máxima autoridad Jurisdiccional (sic), que la opinión de esta (sic) organismo consultora del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, sean agregadas a los autos, admitidas y sustanciadas conforme a derecho.
En consecuencia, solicitamos que se declare Con Lugar el Recurso de (sic) EXTRAORDINARIO DE AMPARO CONSTITUCIONAL por intereses difusos, en contra de la (sic) PUBLICACIONES PORNOGRAFICAS DEL SEMANARIO DEPORTIVO EL HERALDO de la entidad de trabajo PERIODICO SEXTO (6°) PODER, PODER 60, C.A. En consecuencia, declare todas las actuaciones de la acción interpuesta por las ciudadanas EGLIMS PEÑUELA LOVERA y (sic) IRAMA ROSAL, titulares de la cédula de identidad N° V- 19.218.536 y V-10.634.707, asistida por la ciudadana HELGAT CEDEÑO y MARIAM BARITTO LEÓN, abogadas de libre ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo el (sic) N° 151.023 y 155.223. (…)”
El 11 de mayo de 2017, el abogado Wilmer Guevara, ya identificado, actuando en su condición de representante judicial del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, mediante diligencia solicita copia simple del Acta del Dispositivo del Fallo y a su vez copia de la reproducción de la audiencia celebrada ambas de fecha 9 de mayo del presente año.
III
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
El ciudadano Tutankamen Hernández, en su carácter de representante judicial del Ministerio Público, expuso en su escrito de alegaciones consignado en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional, lo siguiente:
“(…) Una vez revisado y analizado el expediente contentivo del escrito de solicitud de derechos e intereses difusos, así como el estudio de las actas que le preceden, esta Representación (sic) del Ministerio Público procede a suscribir las siguientes consideraciones:
En base a los alegatos esgrimidos por las representantes legales de las accionantes en amparo, esta Representación del Ministerio Público, pasa de seguidas a señalar que, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia, definen el amparo constitucional como el mecanismo por medio del cual se pretende proteger garantías y derechos fundamentales que la Carta Magna reconoce a todas las personas donde, a través de un procedimiento breve y expedito, tiene como finalidad restablecer la situación jurídica infringida, conforme a las previsiones que para ello regula la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De igual modo observamos que la acción propuesta ha sido considerada por la parte accionante, la Abogada María Hernández Royett, en su carácter de Defensora Nacional de la Mujer, como un amparo por intereses difusos, lo cual, en su esencia, trae implícito que los efectos de la presunta violación trastocan derechos y garantías de un grupo poblacional indeterminado de trascendencia nacional, de suyo que su resolución de forma endógena supone que los efectos del mismo posen connotación en todo el territorio nacional.
En el mismo orden, esta Oficina Fiscal observa que, conforme a los planteamientos de la parte accionante, la solicitud de tutela constitucional está dirigida en contra de las publicaciones de contenido pornográfico del Semanario Deportivo El Heraldo, por lo que procederemos a emitir Opinión (sic) Fiscal (sic), no vinculante, conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello previo análisis de los autos y argumentos de las partes.
Ahora, en atención al caso bajo análisis, notamos que el sustrato de mérito de lo alegado en el escrito de interposición de la acción de amparo, se consideran dos vulneraciones de carácter constitucional como son el derecho a la integridad física, psíquica y moral, contenida en el artículo 46 del texto constitucional, y el límite de la libertad de expresión que encuentra su alcance constitucional en el artículo 108 ejusdem; en adición a disposiciones carácter legal consagradas de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, como son los artículos 50 que protege el derecho a la salud y reproductiva; el artículo 68 del derecho a la información; el artículo 74 respecto de la envoltura de medios que contengan imágenes inadecuadas, artículo 3 y 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativo a la protección de los Derechos de las mujeres en armonía a lo que establece los Tratados y Convenios internacionales suscritos por Venezuela, Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y el artículo 92 sobre la prevención e información de imágenes inapropiadas para la edad.
Sobre tales disposiciones constitucionales y legales, el Ministerio Público considera menester indicar que el derecho a la dignidad humana debe ser entendido como un derecho absoluto, de naturaleza moral y espiritual, consustancial al ser humano desde que es concebido, que no amerita reconocimiento jurídico alguno, pues, es previo a éste ya que nace con la persona, es inmanente a ella y perdura incluso hasta su muerte, erigiéndose en un principio orientador de otros principios subsecuentes, así como derechos humanos que procuran la vida del individuo en la sociedad y el bien común.
(…omissis…)
Habida cuenta de los preceptos normativos transcritos, en concordancia con lo asentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se colige que la dignidad humana constituye un derecho absoluto, que a su vez permite se desarrollen otro conjunto de derechos y principios, a los cuales se les ha concedido jerarquía constitucional y resulta un deber indeclinable de todos los órganos del Estado, en sus distintas instancias y jurisdicciones, velar por los postulados y principios reguladores contenidos en ella, pues de conformidad con el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia en que se fundaba la República venezolana, todos los órganos que conforman el Poder Público están supeditados a las disposiciones que el texto supremo contempla, reafirmándose de este modo los fines de justicia, paz y bien común que se pretender alcanzar.
(…omissis…)
Indica además esta Sala como máxima intérprete de la Constitución de la República, que los preceptos bajo los artículos 67 y 58 atinentes a la libertad de expresión e información, respectivamente permite al conglomerado social expresar de manera libre, sin apremio y atendiendo a principios de libertad y autonomía de la voluntad, sus pensamientos, ideas, opiniones, conforme a sus criterios, convicciones, creencias, ideologías, doctrinas, entre otros, de la forma y medios que considere para ello, lo cual de forma alguna excluye de responsabilidad o sanciones correspondientes, producto del ejercicio de tales derechos, entendido como ´la doble concepción el derecho a la libertad de expresión´ pues supone un acto que se exterioriza y el derecho a manifestarlo y/o comunicarlo mediante cualquier fuente.
De seguidas, se observa que uno de los fenómenos que mayor auge ha tenido en la actualidad en el ámbito del derecho de la libertad de expresión, es la actividad publicitaria, ya que, destinada a la captación de público para despertar interés en un artículo, mercancía, servicio, ayuda, información, entre muchísimos otros, constituye una de las vías más eficaces para abordar y convencer a los destinatarios de dicha publicidad, por lo que resulta de obligatoria competencia del Estado, regular las condiciones de modo, forma y lugar para tales expresiones publicitarias pues ellas han de abarcar espacios económicos, políticos y culturales y pudieran exponer al público en general, receptores de dicha información, a contenidos inapropiados de índole sexual, lesivo, violento, etc.
Encuentran estos operadores de justicia preocupante la situación de algunos medios comunicación impresa, cuando aun con el conocimiento de prohibiciones expresas del Tribunal Supremo para realizar publicaciones de esta naturaleza, continúan sin dudar del daño u afectación de la colectividad, niños, niñas, adolescentes y mujeres, pues en el caso de esta última al exponerlas con imágenes impúdicas dirigidas a un consumismo perverso y lleno de promiscuidad, son sumergidas en un estado de marginación social, drogadicción, delincuencia y miseria, ingresando de esta forma a un circulo vicioso del cual es muy difícil salir.
En virtud de lo expuesto, es conteste la doctrina y la jurisprudencia acotada en la sentencia objeto de análisis, al señalar, que corresponde al Estado establecer los límites a tal ejercicio, debiendo interpretarse de manera sistemática, armónica e íntegramente los preceptos constitucionales que regulan dicha materia, evitando así la abstracción de una norma con otra, ó analizándola de forma aislada e independiente del resto.
Ahora bien, en cuanto a la limitación de la libre expresión publicitaria, aplicable en el caso venezolano, para aquellos supuestos distintos a los establecidos en el artículo 157 constitucional, donde taxativamente prescribe los límites a dicho ejercicio, los cuales son los mensajes anónimos, aquellos que hagan propaganda de guerra, sean discriminatorios de cualquier forma, la Sala Constitucional reitera el criterio sostenido por ella, aclarando que dicho asunto debe someterse al principio de unidad o integridad del Texto Fundamental, según el cual el aludido derecho a la libertad de expresión, debe ser analizado con otros derechos de igual jerarquía constitucional, cohesionada y acopladamente, en atención a que los preceptos contenidos en dicha norma suprema no deben ser considerados de forma aislada o independiente, sino que por el contrario, deben ser analizados como un todo armónico, entrelazándolo con otros derechos a fin de no afectar intereses de carácter general, de modo que limitarlo sin fundamento alguno, implicaría suprimir un derecho que, ejercido dentro de los parámetros permitidos o tolerados por la Ley, coadyuva en la formación y desenvolvimiento de la personalidad de los integrantes de la sociedad.
En el mismo sentido, apuntala la Sala Constitucional, que todos los ciudadanos deben defender el derecho que tienen a estar informado, así como es deber del Estado velar por su debido uso y las consecuencias que en lo sucesivo puedan generar en su exacerbado o desproporcional ejercicio, en procura de la especial protección de grupos vulnerables o socialmente desfavorecidos, en aras de contribuir a la tolerancia, integración social, diversidad cultural y bien común.
Adicionalmente, destaca que los medios de comunicación propenden al desarrollo, formación, fortalecimiento y progreso de las personas, sin embargo, la exposición de imágenes, reproducciones, representaciones, entre otros, que tienen contenido que atenta a la dignidad humana, decoro, intimidad, etc, tal es el caso de publicaciones donde se muestra el deceso de una persona, así como imágenes pornográficas en páginas de revistas, periódicos y otros medios, deforman en gran magnitud la labor periodística y nada aportan al crecimiento de la educación y cultura de la población.
Habida cuenta de lo destacado precedentemente, observa esta Representación del Ministerio Público, que el Semanario Deportivo el (sic) Heraldo, es per se, un medio de comunicación escrito de circulación nacional y semanal, que a su vez posee una pagina (sic) digital a la que se puede acceder por internet, dedicada a información fundamentalmente de naturaleza deportiva. Bajo esta perspectiva, quien suscribe el presente escrito, observa que el deporte constituye una actividad que enaltece valores de diversa índole, que no se encuentran censurados a la juventud, y muy por el contrario la sociedad se encuentra consustanciada con los valores deportivos y la disciplina que intrínsecamente conlleva el deporte, y por ende, se busca involucrar a los niños y adolescentes con el deporte, utilizando para ello diversas herramientas como lo serían los medios de comunicación, la televisión el Internet, e incluso la presa escrita.
Bajo la anterior premisa, al tener un medio de comunicación escrito de circulación nacional como el semanario ´El Heraldo´, un contenido dirigido esencialmente al deporte, ello implícitamente resulta de interés a la juventud, dentro de los que se encuentran niños y adolescentes, lo cual contrasta con llevar insertas imágenes de contenido pornográfico, que adicionalmente pueden ser consideradas denigrantes en el género femenino, e incentivas a actividades sexuales, lo cual se divorcia del propósito informativo y deportivo para el cual se encuentra direccionado dicho periódico.
En este mismo orden de ideas, los link, o enlaces para acceder a paginas (sic) en Internet publicitadas en las imágenes de contenido pornográfica, observadas en los ejemplares de los diarios consignados por los hoy solicitantes de amparo, implican la posibilidad o riesgo evidente, que jóvenes que no han alcanzado la mayoridad pueden conocerlas y con ello, ser afectados por su contenido, pues pudieran no estar preparados para ello.
(…omissis…)
Los conceptos anteriores detallan de manera clara el alcance y contenido de la pornografía y en el caso de nuestra doctrina institucional, aborda las consecuencias intrínsecas de la misma, a lo cual la legislación no le es ajena, y por tanto la regulación jurídica de ella se enmarca en protección a la ciudadanía y a la juventud como principales preocupaciones del legislador en ese sentido.
En el caso objeto de evaluación, observamos que el Semanario Deportivo El Heraldo, conforme al examen de la documentación consignada al expediente, evidenciamos que contiene imágenes no deportivas, y que no realzan los valores deportivos, concretamente a las tituladas ´Chica El Heraldo´, pues las mismas están referidas a imágenes de mujeres con exposición de sus partes genitales, en un semanario impreso a color de circulación nacional, lo cual dista de considerarse dicha imagen como deportiva; observándose igualmente, que no posee ningún tipo de advertencia para evitar que su venta se efectúe a menores de edad. Lo anterior consideramos que se encuentra suficientemente demostrado mediante la notoriedad del hecho así como con la prueba notoria comunicacional consignada por las accionantes en amparo.
Resulta propicio traer a colación el contenido de diversas disposiciones de la Convención Sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que procuran especial protección, de las que podemos extrae (sic) lo siguiente:
Artículo 13
El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.
Artículo 17
Los Estados Partes reconocen la importante (sic) función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;
Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;
Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.
Conforme a las disposiciones anteriores, vemos que la niñez y la adolescencia requieren especial protección debido a la vulnerabilidad de las que pueden sufrir, y por ello los Estados, requieren de (sic) implementar medidas necesarias a fin de materializar a través de sus legislaciones una verdadera protección de su integridad física, moral, y de salud mental.
Aunado a anteriores consideraciones, -insistimos- que si bien, el derecho a la libertad de expresión, propio de una sociedad democrática, supone la transmisión de ideas, pensamientos u opiniones por cualquier vía o medio adecuado para ello, no debe estar sujeto a algún tipo de censura lo que conllevaría a un correcto desenvolvimiento social, empero, su ejercicio -necesariamente- debe estar sujeto a responsabilidades ulteriores cuando merma o actúa en perjuicio de intereses generales o colectivos, en razón de lo cual el Estado está en la obligación de establecer un marco regulatorio para que en la práctica de este derecho bilateral –pues implica informar y ser informado- no involucre otros intereses protegidos por el ordenamiento jurídico.
Coincidimos con las peticionantes, en que dichas imágenes, no son congruentes con los valores deportivos y, que por el contrario, en nada contribuyen al desarrollo normal, emocional, sexual, educativo, cultural, deportivo, físico, psíquico, moral y religioso de la juventud.
En base a las consideraciones de hecho y derecho esbozadas a lo largo del presente escrito, así como de las pruebas cursantes en autos, estimamos que le asiste la razón a las demandantes de intereses difusos en el presente asunto, en el sentido que, en el Semanario Deportivo el Heraldo existen imágenes de naturaleza pornográficas que no son congruentes con valores deportivos para lo cual fue creado dicho semanario, siendo que las imágenes resultan ofensivas a la dignidad de la mujer, y constituyen un riesgo a la salud reproductiva, educativa y emocional de la juventud venezolana que no a alcanzado la mayoría de edad, y por tanto debe ordenarse la prohibición futura de ese tipo de contenido; por lo que sugerimos sea declarado Con Lugar la pretensión constitucional invocada ante esta Sala del máximo Tribunal del País (sic).
PETITORIO
Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Representación Fiscal, solicita de esa Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declare con lugar, la demanda de intereses difusos, requerida por la Abogada (sic) María Hernández Royett, en su carácter de Defensora Nacional de los Derechos de la Mujer, adscrita al Instituto Nacional de la Mujer (…)”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La Sala pasa a dictar el texto íntegro del fallo y, al efecto, observa:
En la presente causa, la pretensión inicial de la parte accionante se circunscribe a los siguientes supuestos: i) Efectuar el cierre definitivo del Semanario Deportivo “El Heraldo”, en virtud de que las publicaciones realizadas tienen un alto contenido pornográfico; ii) Eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos exhibidos públicamente a niñas, niños y adolescentes y iii) Aplicar las sanciones administrativas y el retiro de circulación de las publicaciones pornográficas, con base a lo previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de la exhibición de materiales impresos a niños, niñas y adolescentes.
Posteriormente, en la celebración de la audiencia oral, la parte actora extendió sus pretensiones, no solo contra ese Diario sino contra todas las publicaciones periódicas dirigidas al público en general, de cuyo contenido se evidencie material pornográfico.
Tal pretensión se fundamentó en la alegada violación de los derechos a la salud sexual y reproductiva, así como al derecho a la información de los niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, la apoderada judicial de la parte accionante señaló que la exposición de anuncios, fotografías pornográficas de alto contenido sexual, sobre todo en las últimas páginas del Semanario “El Heraldo”, que adicionalmente forma parte del Consorcio 6to. Poder, exponen a las mujeres como un objeto sexual, las reducen a la cosificación de su cuerpo, lo cual incita a la lujuria, a una serie de situaciones en donde están expuestos los niños, niñas y adolescentes y todo el público en general, siendo contrario a los derechos protegidos en la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, mejor conocido por sus siglas en inglés – CEDAW -.
En razón de ello, solicitó el cese de este tipo de publicaciones en ese medio de comunicación social y en todos los que están afiliados al Consorcio 6to Poder, y que al efecto, se ordenara el cierre de ese periódico que, a su decir, ha sido recurrente en seguir colocando imágenes de este tipo en su última página.
Por su parte, el abogado Wilmer Guevara, en su carácter de representante del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, indicó que se acogía al criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala Constitucional, en la sentencia Nro. 359 del 6 de mayo de 2014, caso: Gilberto Rúa; por lo cual señaló que los medios de comunicación social impresos, a pesar de que normalmente tienen el carácter importante de informar adecuadamente al público en general, deben estar sujetos a la prohibición de publicar eventos de pornografía.
De igual manera, la abogada Mariela Rodríguez, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Mujer, ratificó el respeto a la figura de la mujer venezolana, que realmente no debe ser expuesta, ni utilizada en este tipo de publicaciones; así como también fue enfática respecto de la protección del niño, niña y adolescentes.
Al efecto, indicó que la imagen de la mujer no debía ser utilizada para “sacarle provecho a sus lectores” y que, además, dichas publicaciones están siendo vistas por niños, niñas y adolescentes en los diferentes kioskos, lo que pudiera generar a una temprana edad, una situación no solamente de lujuria sino que también están incitando a las niñas a una situación y a una exposición que no es normal y natural para su edad. En este sentido, ratificó la solicitud referida a que se cierre el Semanario Deportivo “El Heraldo” y de manera uniforme se acuerde que cualquier tipo de publicidad que exponga a la imagen de la mujer venezolana de una manera lujuriosa sea eliminada y se prohíba su exposición.
Por último, el abogado Tutankamen Hernández Rojas, en su carácter de representante judicial del Ministerio Público, señaló que a los autos constan cuatro ejemplares del diario deportivo Semanario “El Heraldo”, en donde se evidencia, por una parte, una inclinación deportiva y por la otra, la exhibición de imágenes de los genitales de las mujeres; considerando que esa es una “prueba” comunicacional y notoria respecto a la pretensión que se está conociendo en este Alto Tribunal.
En ese sentido, realizó diversas consideraciones en torno al derecho a la información, al derecho a la comunicación y resaltó que, en este orden de ideas, esta Sala Constitucional ha dictado diversas sentencias, entre las cuales se destaca la Nro. 359 del año 2014, donde se hace una disertación sobre la libertad de expresión y las limitaciones que ésta tiene; señalando que dentro de esas limitaciones constitucionales se encuentran el derecho de la mujer, el derecho a la niñez y a la adolescencia, el derecho a la reproducción y a un crecimiento cultural de los niños y de los adolescentes, en principio de prioridad absoluta y el principio del interés superior del niño y del adolescente.
Al respecto, recalcó que ese derecho a la libertad de expresión no es un derecho de naturaleza absoluta, como sí lo es el derecho a la dignidad humana que describe el artículo 46 del Texto Constitucional.
Indicó la importancia, no solo de la doctrina y jurisprudencia patria, sino también la internacional donde es concebido el derecho a la dignidad humana como un verdadero derecho o garantía absoluta.
Agregó, que las imágenes de esta naturaleza, son consideradas como pornografía en distintos textos legales, tales como la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo la pornografía un elemento que conlleva a la exposición de diversos anti valores o “desvalores”.
Así, la representación del Ministerio Público observó que estamos en presencia del fenómeno de la cosificación, esto es, la utilización del género femenino como un instrumento para desvalorizar los elementos que ellas llevan por el hecho de ser mujer; lo cual podría adentrarse en aspectos como la violencia mediática o violencia simbólica. Además, enfatizó que la pornografía es utilizada en este semanario deportivo como un elemento publicitario para obtener mayores ganancias, en cuyo caso estima, que las publicaciones realizadas en el semanario contienen un alto contenido pornográfico - sin la debida advertencia de no ser vendidos a menores de edad –, cuya omisión conlleva a que pueda ser vendido a personas de cualquier edad, incluso niños, niñas o adolescentes, sin ninguna limitación, solo porque es de alto contenido deportivo; añadiendo que esas imágenes publicadas, contienen enlaces para medios de comunicación digitales, que exponen gravemente a los niños, niñas y adolescentes, pues aparecen unas direcciones electrónicas para que cualquier persona e incluso niño, niña y/o adolescente que no esté preparado, ni contando con advertencias para ello, ingrese y se encuentre con exposiciones de carácter pornográfico. Con base en lo expuesto afirmó que las exposiciones pornográficas no son congruentes con la divulgación deportiva del semanario, por lo tanto, no deberían estar presentes.
En razón de lo expuesto, solicitó a esta Sala Constitucional que declare con lugar la acción interpuesta y en lo sucesivo, se prohíba la exposición de este tipo de material. Por último agregó, tener conocimiento de que en la actualidad el Semanario no está operativo, por cuanto está sujeto a medidas dictadas por el Estado venezolano, producto de algunos procesos penales que se están adelantando contra el editor del referido semanario y los representantes del Grupo Editorial 6° Poder, C.A. y de ese conglomerado de medios de comunicación, no solamente escrito – prensa -, sino también digital de internet, producto de diversas investigaciones que actualmente se encuentra realizando el Ministerio Público.
Ahora bien, precisadas todas las pretensiones aducidas por la parte actora, así como por los terceros interesados, esta Sala pasa a decidir sobre la acción incoada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La presente acción de amparo constitucional se fundamenta en la presunta vulneración de derechos constitucionales, previstos principalmente en los artículos 46 y 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales versan sobre la integridad física, psíquica y moral, y la obligación que tienen los medios de comunicación social públicos y privados de contribuir a la formación ciudadana, respectivamente; la conculcación de disposiciones de carácter legal consagradas en los artículos 50, 68, 74 y 92 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, derecho a la salud sexual y reproductiva, derecho a la información, de los niños, niñas y adolescentes, a medios de comunicación que contengan imágenes inadecuadas, así como a los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que desarrolla la protección de los derechos de las mujeres, en armonía a lo que establecen los tratados y convenios internacionales suscritos por Venezuela, Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (mejor conocida por sus siglas en inglés – CEDAW -); en cuya violación se alega habría incurrido principalmente el Semanario Deportivo “El Heraldo”.
Al efecto, constata esta Sala que como medios de pruebas fueron consignadas como anexos de la acción de amparo constitucional, cuatro ejemplares del mencionado Semanario, de fechas 17 de octubre, 24 de octubre, 7 de noviembre y 14 de noviembre, todos del año 2014, los cuales, a simple vista, contienen imágenes con alto contenido sexual, lo que evidentemente se traduce en un grave daño moral a la sociedad, especialmente a la población más desprotegida como son los niños, niñas y adolescentes; toda vez que producen un gran impacto negativo y efectos nocivos sobre la población en referencia, generando distorsiones, quienes podrían verse afectados en su adecuado desarrollo psíquico-emocional, como se desarrollará infra.
Además, advierte la Sala que con dichas publicaciones se estereotipa indebidamente la imagen de la mujer en virtud del alto contenido pornográfico, la cual no debe ser utilizada por estos medios de comunicación social, incitando a la lujuria y atentando contra el derecho a la dignidad humana, lo que igualmente será desarrollado de seguidas.
1. La violación del derecho a la dignidad humana y el derecho de las mujeres a tener una vida digna.
Estima esta Sala que a través del ejercicio del amparo constitucional se otorga a todas las personas, la posibilidad de proteger sus garantías y derechos fundamentales que la Carta Magna les reconoce, mediante un procedimiento breve y sumario, para así lograr el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, que en el caso de autos tiene especial relevancia al tratarse de la invocación y protección de derechos humanos.
En este sentido, vale la pena señalar el significado y la importancia que debe recalcarse al derecho a la dignidad humana, derecho éste consustancial al ser humano que amerita su importancia y reconocimiento jurídico con preferencia a cualquier otro derecho de rango constitucional.
En primer término, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en sus artículos 2 y 3 que la dignidad humana se corresponde con un valor superior del ordenamiento jurídico y, además, es un derecho primordial que debe ser garantizado por el Estado.
En efecto, las referidas disposiciones constitucionales establecen lo siguiente:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
“Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.”
En este sentido, vale la pena afirmar que la dignidad humana es un derecho fundamental, previsto en nuestra Carta Magna, innato en el hombre, que forma parte de su propia naturaleza y que a su vez, representa para el Estado un deber de velar por la protección, salvaguarda de la vida y la autonomía de los hombres. En razón de ello, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias de protección para salvaguardar la vida, la integridad, la libertad, la autonomía, como bienes jurídicos que definen al hombre y a la mujer como persona.
Esta Sala en innumerables sentencias se ha referido al derecho a la dignidad humana, señalando:
(…) La dignidad humana consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo.
Por tanto, la mera existencia del hombre le atribuye a éste el derecho a exigir y a obtener la vigencia de todas las garantías necesarias para asegurar su vida digna, es decir, su existencia adecuada, proporcional y racional al reconocimiento de su esencia como un ser racional. Al mismo tiempo que le impone al Estado el deber de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, es decir, la vida, la integridad, la libertad, la autonomía, etc.(…) (Vid. sentencias Nros. 3268/2003, 424/2004, 578,2004, 952/2004 y 37/2011)
En este sentido, el Semanario “El Heraldo” al publicar dichas imágenes pornográficas, tal como fueron evidenciadas de las imágenes traídas al expediente, de fechas 17 de octubre, 24 de octubre, 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2014, sin la prescripción debida y adecuada para el público, incluyendo cualquier tipo de publicidad, viola la dignidad intrínseca de la persona humana, la integridad física y moral de las mujeres, la libertad de ideas y creencias, el honor y la intimidad de la propia imagen, por cuanto deja en evidencia el cuerpo de la mujer, como si se tratara de un simple objeto destinado al placer, mostrando inclusive hasta sus genitales sin ningún tipo de advertencia y sin establecer algún mecanismo de protección, por cuanto dicho semanario es de acceso al público en general sin ningún tipo de discriminación.
Como parte de la garantía a la dignidad humana se ha avanzado en el reconocimiento de los derechos de la mujer, los cuales vienen siendo objeto de regulación a lo largo de la historia en diversos instrumentos legales, producto de la misma lucha que las mujeres desde todos los ámbitos han desarrollado para tal fin.
En este sentido, se aprecia la participación que hace la República Bolivariana de Venezuela a nivel internacional, originariamente cuando entró en vigor como Tratado Internacional el 3 de septiembre de 1981 y ratificada el 2 de mayo de 1983 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, mejor conocido por sus siglas en inglés CEDAW. En dicha Convención se le da importancia a la incorporación de los derechos de la mujer en la esfera de los derechos humanos en sus distintas manifestaciones.
Este último, es un tratado de derechos humanos que de manera especial realza los derechos reproductivos de las mujeres, como elemento influyente que determina los roles de género y las relaciones familiares, por lo que pudiéramos considerar que es el instrumento fundamental para los derechos de la mujer y el compromiso mundial de acabar con todas las formas de discriminación.
Al efecto, la CEDAW está regida por tres principios básicos: 1) Igualdad de condiciones; 2) No discriminación; y 3) Responsabilidad estatal.
En su artículo 18, numeral 1° establece que:
“Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de las Naciones Unidas, para que lo examine el Comité, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención y sobre los progresos realizados en este sentido (…)”.
En este sentido, resulta para esta Sala oportuno acotar que a la República Bolivariana de Venezuela le correspondió su examen ante el Comité de la CEDAW, el 21 de octubre de 2014, en el que se revisaron los informes periódicos sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier otra índole, que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención, y, posteriormente, emitieron observaciones y recomendaciones finales al respecto, que nos permitimos tomar de la página web: http://www.cofavic.org/13082015-el-comite-de-la-convencion-para-la-eliminacion-de-todas-las-formas-de-discriminacion-contra-la-mujer-y-sus-recomendaciones-al-estado-venezolano/ y que a continuación transcribimos:
“(…) En primer lugar, el Comité CEDAW invitó a la Asamblea Nacional, que de conformidad con su mandato, adoptara las medidas necesarias para aplicar las observaciones finales de dicho Comité. Asimismo, reiteró su recomendación que el Estado venezolano realice con urgencia, un examen exhaustivo de la legislación, en particular los Códigos Civil y Penal, con miras a eliminar todas las disposiciones discriminatorias. A su vez, recomendó que el Estado agilice la aprobación del Proyecto de Ley Orgánica para la Equidad e Igualdad de Género y que garantice que este proyecto de ley se ajuste por completo a la Convención y, que se tomen en cuenta, las opiniones de las organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la defensa de los derechos de la mujer.
Por otro lado, recomendó que se formulara una amplia política judicial para eliminar las barreras institucionales, sociales, económicas, tecnológicas que dificultan el acceso de las mujeres a la justicia y que el Estado provea recursos humanos, financieros y técnicos adecuados, así como indicadores y un mecanismo de supervisión para vigilar su aplicación. Enfatizó la importancia de velar que las mujeres víctimas de discriminación por razones de sexo y de género, tengan acceso a una reparación efectiva.
Adicionalmente, el Comité instó al Estado a realizar acciones para que las mujeres tomen conciencia de sus derechos y adquieran conocimientos jurídicos básicos en todos los ámbitos, con el objetivo de educarlas en cuanto a los procedimientos y recursos disponibles para hacer valer sus derechos de conformidad con la Convención. Asimismo, recomendó que todas las autoridades y los funcionarios públicos reciban capacitación sobre los efectos negativos de los estereotipos de género para los derechos de la mujer y, como su fijación en el poder judicial, puede afectar el derecho de la mujer a un juicio imparcial y tanto los jueces, fiscales, abogados y los agentes de las fuerzas del orden también reciban formación sobre los estereotipos de género para velar que los prejuicios no afecten las actuaciones judiciales y la adopción de decisiones.
La falta de información sobre las formas, prevalencia y las causas de la violencia contra la mujer y la ausencia de un sistema para reunir datos desglosados, también fue un punto de preocupación para el Comité de la CEDAW. Además, consideró que hay un nivel insuficiente de aplicación de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, falta de acceso efectivo a la justicia en todo el territorio nacional “debido a la escasez de estructuras y el funcionamiento deficiente del sistema de justicia, en particular a la luz del bajo número de casos enjuiciados, y del hecho de que solo se han establecido tribunales especializados en 16 estados del país (…)” (Observaciones Finales del Comité de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
Por último, recalcó el nivel de importancia de adoptar con prontitud, medidas para mejorar los servicios de apoyo para las mujeres y niñas víctimas de violencia, mediante la creación de albergues en todo el territorio venezolano y el fortalecimiento de los programas de reintegración y rehabilitación psicosocial disponibles.
Los Estados tienen el deber de crear las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones a los derechos de las mujeres. Es importante no permitir que el desconocimiento, de paso al abuso y maltrato. Denuncia y no renuncia (…)”.
En este sentido, debe destacarse que en este mismo año, la delegación oficial designada por el Estado Venezolano, encabezada en su momento por la abogada Andreína Tarazón Bolívar, en su carácter de Ministra del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Género, estableció como objetivos, los siguientes:
- Enaltecer los amplios logros, avances y esfuerzos de la Revolución Bolivariana en materia de derechos humanos de las mujeres, tanto en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales, como en el de los civiles y políticos;
- Demostrar alta sinergia y coherencia entre las distintas instituciones del Gobierno y el Estado venezolano, en relación a la transversalización del enfoque de género en las políticas públicas destinadas al respecto, protección y garantía de los derechos humanos;
- Contribuir a desmontar la campaña mediática nacional e internacional, orquestada en contra de la Revolución Bolivariana, con cifras, datos e información veraz y oficial, que demuestren que la democracia venezolana, que garantiza la participación activa y protagónica de su pueblo mujer, está ampliamente fortalecida y promueve ante todo, el respeto y la garantía irrestricta de los derechos humanos;
- Demostrar la importancia que le da la Revolución Bolivariana al respeto, protección y garantía de los derechos humanos de las mujeres, al presentarse en el diálogo interactivo con una delegación importante y al más alto nivel, siendo encabezada por la Ministra de la Mujer y compuesta por una Magistrada y la Fiscal General de la República, además de numerosos directores y coordinadores con amplio conocimiento técnico en la materia;
- Demostrar el espíritu de apertura y cooperación del Estado y del Gobierno venezolano con el Sistema de las Naciones Unidas, poniéndose al día con sus informes en materia de derechos humanos, especialmente de los derechos de las mujeres, de cara al Examen Periódico Universal (EPU), que tendrá lugar en el año 2016 y en el que la República Bolivariana de Venezuela rendirá cuentas sobre las recomendaciones aceptadas y los compromisos voluntarios asumidos en el primer ciclo del EPU de octubre de 2011;
- Promover la apropiación de estos espacios altamente burocráticos de la ONU y tradicionalmente reservados a las grandes ONG transnacionales, por parte de nuestras organizaciones y movimientos de base de mujeres;
- Realizar un balance e identificar los retos y desafíos que aún quedan pendientes para la construcción y consolidación de la patria-matria socialista-feminista y
- Lograr la visibilización de la agenda de la Revolución Bolivariana en materia de mujer e igualdad de género, en el ámbito nacional e internacional. (Vid. http://www.minmujer.gob.ve/?q=cedaw)
Esta Sala estima que ha sido fundamental la posición que ha fijado el CEDAW, en cuanto al manejo del uso de la imagen de la mujer, a los fines de evitar su trato denigrante, discriminatorio y cosificador ante la sociedad. La violencia social y la violencia familiar evidencian graves violaciones a los derechos de las mujeres implicando cosificación, siendo las mujeres tratadas como objetos de pertenencia de quienes se pueden abusar, a quienes se pueden violentar.
El Estado tiene encomendado acatar las recomendaciones internacionales en materia de derechos de las mujeres, especialmente en lo relativo a su salud sexual y reproductiva, prohibiendo, entre otros, el manejo indebido de la figura femenina en los medios publicitarios.
En este sentido, la República Bolivariana de Venezuela ha efectuado avances fundamentales para proteger a las mujeres, tomando en consideración precisamente el compromiso que tiene como República y como Estado Parte en los distintos pactos y tratados internacionales, de cara a la obligatoriedad en proteger a la mujer en su integridad. Así se ha podido avanzar para solventar las posibles desigualdades, eliminar las barreras institucionales, sociales, económicas, entre otras, que puedan enfrentar las mujeres.
Estos avances feministas se evidencian particularmente en el aspecto de la obtención de acceso a la justicia, así como la protección de las mujeres víctimas de discriminación por motivos de sexo y /o género. El Poder Judicial venezolano ha facilitado su acceso a la asistencia jurídica de forma gratuita, a través de la figura de los defensores públicos en la materia que sea necesaria.
En el aspecto institucional, se han promovido organismos para velar por los derechos de las mujeres; tal es el caso del Ministerio del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Género.
De igual modo, existe una tendencia clara y manifiesta con relación a los estereotipos, las diferentes campañas efectuadas en los medios de comunicación social para neutralizar posibles discriminaciones, así como velar para que todas las autoridades y funcionarios públicos estén sensibilizados en esta materia.
Con relación a la participación de las mujeres en el ámbito público, se ha establecido una paridad en la participación de las mujeres sin considerar ningún tipo de discriminación por el género, llegando inclusive a ocupar cargos relevantes de responsabilidad y liderazgo.
Así también, merece resaltarse el avance jurisprudencial que se ha venido materializando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en esta Sala Constitucional, cuando se ha pronunciado en torno a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cual es vista a nivel mundial como un asunto de salud pública, cuyas raíces se encuentran en la cultura patriarcal de nuestra sociedad, caracterizada por la subordinación y discriminación hacia la mujer; impidiendo así el goce efectivo de sus derechos, entre ellos el de la igualdad ante la ley (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 695-2015, Nulidad de oficio: se anula parcialmente el segundo aparte del artículo 393 del Código Penal por reedición del derogado 395 y se interpreta constitucionalmente el indicado artículo 393).
Asimismo, estima esta Sala referir que cuando el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos, visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como son las mujeres (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 229 de fecha 14/02/2007, en la que se declara el carácter orgánico de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia).
De todo ello se colige que la protección y fomento de una vida libre de violencia para las mujeres es una política de Estado en Venezuela, por lo que viene muy al caso destacar que en sentencia Nro. 486/2010, la Sala Constitucional ha advertido que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 486 de fecha 24/05/2010, caso: Emérito Playonero Caidedo).
En este orden de ideas, esta Sala observa de las publicaciones efectuadas por el Semanario “El Heraldo” y traídas a los autos, suficientemente identificadas, suponen una flagrante violación a los derechos de la mujer, pues son demostraciones claras de la cosificación, materialización de imágenes de mujeres usadas como objeto sexual, pues el empleo de la pornografía supone ignorar las capacidades intelectuales de las cuales gozan las mujeres y su reducción a simples instrumentos de placer para los hombres, dejando de reconocer y enaltecer su inteligencia y potencialidades.
2. El Derecho a la Libertad de Expresión y sus limitaciones.
Debe destacar la Sala la importancia que tiene el derecho constitucional a la libertad de expresión; sin embargo, ese derecho fundamental no es absoluto y se encuentra delimitado por el derecho de los niños, niñas y adolescentes de ser protegidos integralmente por parte del Estado, lo cual se encuentra también previsto en nuestro texto fundamental, entre otros; por lo que aunque todos los derechos constitucionales son fundamentales y de igual jerarquía jurídica, a través de esa ponderación, adquiere preponderancia la protección y especial atención al débil jurídico que, en este caso, son los niños, niñas y adolescentes.
En efecto, los artículos que versan sobre el derecho a la libertad de expresión indican:
“Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.
Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades.”
“Artículo 58. La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como a la réplica y rectificación cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral.”
Al respecto, tomando en consideración las disposiciones constitucionales, es importante considerar al momento de emitir una idea u opinión a través de un medio publicitario, la consideración del modo, lugar y tiempo que debe imponer el Estado, para que dicha expresión se haga de manera legítima y sin afectar el interés general, asumiendo la responsabilidad debida. Adicionalmente, se asume plena responsabilidad tanto del sujeto, la idea y el medio utilizado, en iguales condiciones de responsabilidad.
En este sentido, es oportuno traer a colación la sentencia Nro. 1.092 del 13 de julio de 2011, caso: Corporación Industrias Class Light, C.A. y Class Light Publicidad, C.A. que estableció, con ocasión de la libertad de expresión, la utilización de mecanismos idóneos para hacer efectiva la transmisión. A continuación se transcribe parcialmente lo siguiente:
(…) Tal como se desprende de la norma transcrita, (artículo 57 de la Constitución) el constituyente de 1999 reconoce en el marco del principio de libertad y de autonomía de la voluntad, el derecho a la libertad de expresión como una de las facultades personales a través de las cuales una persona puede exteriorizar sus procesos intelectuales de acuerdo a sus aspiraciones y capacidades. En otras palabras, la posibilidad que tiene un sujeto de comunicar y compartir libremente sus temores y esperanzas (Duchacek citado por De Esteban J. González-Trevijano P. (1993).Curso de Derecho Constitucional Español II. Madrid. Pág. 136).
De esta forma, el derecho in commento le otorga dimensión social y política a los pensamientos (Torres del Moral. 1996. Introducción al Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Complutense) y, a su vez, les permite a los sujetos expresar sus puntos de vista de manera omnicomprensiva, es decir, a través de cualquier vía y, por ende, en su concepción más extensa.
De allí que, la libertad de expresión no se circunscriba a la exteriorización del pensamiento, la idea o la opinión que tiene una persona en un momento determinado, sino que se extienda a la utilización de los mecanismos idóneos para hacerla conocer, lo cual, determina lo que Bronfman. A. et al., (1998) Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Europea de Madrid-Cees. Pág. 81), concibe como la doble concepción del derecho a la libertad de expresión, esto es, que el derecho in commento se encuentra integrado por varios elementos que lo componen y que pueden ser observados de manera individual.
Por una parte, encontramos el acto de exteriorización de lo que la persona ha desarrollado intelectualmente y, por otra parte, el derecho a comunicarlo a través de cualquier mecanismo en ejercicio de lo que se conoce como el derecho a la pluralidad de fuente. Precisamente, una de las fuentes que ha adquirido mayor importancia como parte del derecho a la libertad de expresión, es el fenómeno publicitario que en los últimos dos siglos ha demostrado ser una de las manifestaciones más trascendentales en lo económico, político y cultural.
Así, igualmente lo afirma López Á., (et al. 1998. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Europea de Madrid-Cees. Pág. 90), al señalar que la actividad publicitaria, en cuanto a manifestación del derecho a la libertad de expresión, presenta una especificidad que exige la adopción de medidas destinadas a la protección de la moral pública, la juventud y la infancia, frente a expresiones de contenido sexual, violento o incluso ante mensajes que pudieran ser lesivos de la salud y la seguridad ciudadana.
La citada doctrina deja claro que una cosa es la libre posibilidad de exteriorizar un pensamiento, una idea o una opinión de contenido publicitario y, otra cosa, son las condiciones de modo, lugar y tiempo que debe imponer el Estado, en el marco de su poder regulatorio, para que la expresión publicitaria se desarrolle de manera legítima sin afectar el interés general.
Entonces, corresponde analizar si en Venezuela tiene cabida la tesis expuesta de limitación a la libre expresión publicitaria, para aquellos casos distintos a los que taxativamente prohíbe el citado artículo 57 del Texto Fundamental, según el cual, los únicos límites del referido derecho son la proscripción de mensajes anónimos, los que hagan propaganda de guerra, los discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa.
La respuesta está en la doctrina que esta Sala ha desarrollado sobre el principio de interpretación constitucional (Vid. sentencia N° 23, del 22 de enero de 2003, caso: Harry Gutiérrez Benavides y otro), en la cual, se estableció que la actividad interpretativa del derecho debe realizarse de un modo sistemático, donde las normas deben ser analizadas a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste, ni tampoco del caso planteado a partir del cual debe afirmarse la interpretación para atender al significado de la norma y del caso
En la referida sentencia, se recoge tanto el principio de unidad o integridad del Texto Fundamental, como el principio de concordancia práctica según el cual, la estructura constitucional (preámbulo, parte orgánica y parte dogmática), no puede observarse como si se tratase de disposiciones autónomas y descoordinadas, sino como el andamiaje jurídico-político que tiene carácter preceptivo en su totalidad.
Así lo ratificó la Sala el 12 de julio de 2005, en la decisión N° 1581 (caso: Ángel Rafael Ávila y otros), en la cual reconoció que un Texto Fundamental, "...es un conjunto sistemático de valores, principios y normas racionalmente entrelazados, informados por una filosofía política determinada, según la cual se organizan los Poderes Públicos, se atribuyen competencias a los órganos del Estado y se fijan las metas de su actuación. Por ello, ninguno de sus preceptos debe considerarse de manera aislada, ni independiente de los demás, ya que su sentido y alcance se encuentra conectado con los restantes preceptos constitucionales. De este modo, la interpretación intrasistemática de la Constitución obliga a entender sus normas en armonía, sin magnificar el sentido de algunos preceptos, ni minimizar el de otros, con el propósito de compatibilizarlos positivamente para garantizar su homogeneidad, cohesión y coherencia".
Significa entonces, que las disposiciones constitucionales deben ser armonizadas como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unas de otras y, de allí, que el operador jurídico no deba limitarse a contemplar la norma aislada y aséptica, sino en el contexto general de la Constitución.
Ello así, la libertad de expresión en materia publicitaria no se limita a la mera exteriorización de una idea o pensamiento, sino que constituye una verdadera manifestación del ejercicio a la libertad económica, en cuanto que la expresión publicitaria es, de ordinario y salvo la publicidad oficial, una actividad mercantil que, como tal, se encuentra sujeta a las restricciones que el artículo 112 de la Carta Magna impone a los derechos económicos.
Efectivamente, la libertad de expresión publicitaria se concretiza en un hecho comercial que como se estableció supra, está sometido a las limitaciones que el legislador puede imponer legítimamente por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, de acuerdo a lo establecido en el anteriormente analizado artículo 112 de la Carta Magna.(…)” (negrillas del fallo).
El criterio anteriormente transcrito se sustentó en la exteriorización que se haga del pensamiento, idea u opinión, el cual debe apoyarse en mecanismos efectivos que puedan hacerlo conocer, que es lo que el autor Bronfman, Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Europea de Madrid-Cees. Pág. 81, 1998, concibe como la doble concepción del derecho a la libertad de expresión, esto es, que el derecho in commento se encuentra integrado por varios elementos que lo componen y que pueden ser observados de manera individual. En este sentido, a través de este mecanismo, logramos obtener el convencimiento para que otra persona lo adquiera o utilice; no obstante, es necesario que dicho procedimiento esté regulado a los fines de evitar posibles lesiones al bien común.
Así se ha pronunciado esta Sala, en decisión Nro. 359 de fecha 6 de mayo de 2014, caso: Gilberto Rúa, en los siguientes términos:
(…) En efecto, los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la libre empresa se encuentran delimitados por -entre otros, el derecho de niñas, niños y adolescentes de ser protegidos integralmente por parte del Estado, también previsto en nuestro texto fundamental, siendo todos ellos de igual jerarquía jurídica, debiendo por tanto la Sala hacer una ponderación de la situación concreta, de modo de garantizar la mayor efectividad del texto constitucional sin sacrificar el contenido esencial de ninguno de ninguno de los derechos constitucionales antes mencionados.
En este sentido, los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen, dentro del elenco de los derechos civiles consagrados en la Carta Fundamental, los derechos a la libertad de expresión y a la información (…)
(… omissis…)
Sobre las anteriores disposiciones constitucionales, se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias - entre otras, N° 1.013 del 12 de junio 2001 caso: “Elías Santana”; N° 1.342 del 14 de julio de 2004 caso: “Carlos José Pinto Acosta”; N° 344 del 24 de febrero de 2006 caso: “Alberto Blanco-Uribe Quintero”, N° 2.182 del 16 de noviembre de 2007, caso “Tarek William Saab” y N° 278 del 12 de marzo de 2012 caso: “Editorial Aguilar, C.A.”-, destacando que “el derecho a la libre expresión de pensamiento y el derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, y sin censura, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, de forma oral, en lugares públicos o privados, por escrito o por cualquier otra forma, haciendo uso para ello de cualquier medio de comunicación, ante lo cual, asumen plenamente la responsabilidad tanto al sujeto que emitió el pensamiento, la idea o la opinión como el medio a través del cual se produjo, sin que sea excluyente una de la otra (…)”.
(…omissis…)
El resultado de lo expuesto, implica una tridimensionalidad en cuanto a los efectos, por cuanto para garantizar la protección de los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la información, el Estado debe crear los medios y las condiciones materiales para el ejercicio del derecho, así como garantizar o no impedir el igual ejercicio de los mismos derechos en la protección de éstos, a través de mecanismos restrictivos a su ejercicio a ciertos núcleos, pero a su vez, ello conlleva a una protección de los efectos de proporcionalidad del fin logrado por medio de la información y su colisión o confrontación con otros derechos constitucionales y a la responsabilidad generada por ello.
Así pues, si bien el Estado debe garantizar una libertad plena del derecho a la libertad de expresión y al derecho a la información, por cuanto dichos derechos se generan y despliegan en el ámbito de individualidad del ser humano, en el seno y desarrollo de su conciencia personal o social, por cuanto cada quien escoge internamente la información requerida así como lo indispensable para su disfrute y desenvolvimiento personal, lo cual puede variar indefinidamente sin establecer una regla de límites o máximos de tolerancia de los contenidos requeridos o permitidos, no es menos cierto que aun cuando ello pudiera colidir con la regla de las minorías y las mayorías, resulta de difícil desconocimiento que la información es uno de los medios más importantes de influir en la conciencia del ser humano y por tanto en la formación del colectivo.
En razón de ello, si bien se puede afirmar que dichos derechos gozan de un grado especial de protección del Estado por cuanto ello implica a su vez el libre desarrollo de la personalidad sobre qué o cuál opinión o no se quiere adscribir o cuál información es relevante a un determinado ciudadano o conglomerado, en ejercicio incluso del derecho a la participación política, es indispensable mencionar que la mencionada libertad no es absoluta por cuanto el ámbito de protección se encuentra restringido a la vulnerabilidad de otros derechos que bajo ciertas circunstancias pueden requerir una protección incluso mayor a los referidos derechos.
(..omissis…)
Sin embargo, si bien dicho derecho posee límites en cuanto a su ejercicio, su restricción y mecanismos de responsabilidad deben atender a circunstancias de oportunidad proporcionalidad y razonabilidad, las cuales pueden variar de acuerdo a las circunstancias fácticas de cada caso concreto, y la misma debe derivar en primer lugar, de un fundamento legal que otorgue ámbitos de protección, ya que la noción de orden público no es un concepto etéreo que pueda aplicarse discrecionalmente por las leyes, por lo que, en consecuencia, tal potestad debe encontrarse establecida y concebir la posibilidad que dicha limitación no afecte en mayor medida otro derecho constitucional, mediante el examen de análisis de proporcionalidad que faculte la misma, en la cual se pondere entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla a quien se le impone, a los efectos de medir si la finalidad perseguida no es más restrictiva a la protección que el ejercicio del derecho en sí mismo.
(…omissis…)
En función de ello, el Estado así como los órganos jurisdiccionales están obligados a garantizar no sólo la protección del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información sino también a proteger las lesiones que se causen por el ejercicio exacerbado o desproporcional de dicho derecho ya que el Texto Constitucional consagra una serie de valores objetivos que deben ser garantizados ponderando los valores fundamentales contrapuestos según la medida de protección y desnaturalización del derecho ejercido y el derecho controvertido.
(…) omissis (…)
En este sentido, se aprecia como se ha expuesto, que la publicación de dichas imágenes constituye una deformación del periodismo que pudiera atentar contra el derecho a la información y que resulta denigrante de la condición del ser humano al mostrar fotos de cadáveres indiscriminadamente, en páginas principales de los periódicos sin realizar la previa advertencia sobre la severidad de su contenido o ser una publicación especializada en la materia, lo cual permite al usuario el conocimiento de su contenido previamente (vgr. Publicaciones médicas o en otro campo publicaciones pornográficas), lo cual permite al consumidor en acceso de su derecho a la información escoger el medio que cubra las necesidad básicas para la satisfacción de su derecho constitucional sin sufrir un menoscabo en sus otros derechos.
Por ello, se observa que las referidas publicaciones deben ser divulgadas bajo una advertencia previa o su reseña en páginas internas donde no se identifique gráficamente los rostros de las referidas personas, ya que ello no solo atenta contra los derechos de los familiares sino de otras personas que puedan resultar afectadas por la información publicada en la cual se excede la finalidad de la información y se dirige a un sensacionalismo que puede atentar contra los derechos de otros ciudadanos, así como vulnera los límites de la tolerancia así como la ética periodística.
Todo ello, resulta cónsono con la protección de los niños, niñas y adolescentes, garantizada en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (… omissis…)
En desarrollo de la mencionada disposición constitucional, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en su artículo 74 que: ‘Los soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones, videos, ilustraciones, fotografías, lecturas y crónicas que sean inadecuados para los niños, niñas y adolescentes, deben tener una envoltura que selle su contenido y una advertencia que informe sobre el mismo. Cuando las portadas o empaques de éstos contengan informaciones o imágenes pornográficas, deben tener envoltura opaca’.
Asimismo, el artículo 79 de la referida ley, consagra una serie de prohibiciones para garantizar el derecho a la información de los niños, niñas y adolescentes, en virtud del grado de protección que debe asegurar al Estado sobre dichos ciudadanos, consagrándose expresamente, que:
‘Se prohíbe:
(…) omissis (…)
b) Vender o facilitar de cualquier forma a niños, niñas y adolescentes o exhibir públicamente, por cualquiera de los multimedia existentes o por crearse, libros, revistas, programas y mensajes audiovisuales, información y datos en redes que sean pornográficos, presenten apología a la violencia o al delito, promuevan o inciten al uso de tabaco, sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas o que atenten contra su integridad personal o su salud mental o moral’.
En consecuencia, se aprecia que las referidas publicaciones no solo puede atentar contra los derechos de los familiares, así como de los consumidores, sino que ello, vulnera las disposiciones establecidas en los artículos 74 y 79 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al publicarse una serie de informaciones e imágenes que atentan contra la integridad personal y la salud mental de los niños, sin que previamente se cumplan con las previsiones establecidas en la referida Ley (…)”.
De esta manera y siguiendo el criterio jurisprudencial de esta Sala, debe afirmarse la responsabilidad que tienen los medios de comunicación social para divulgar la información de manera adecuada, considerando además las diferencias propias que se presentan dependiendo del público a quien se considerará destinatario de lo transmitido, teniendo previsión adicional si se trata de transmitir material con contenido pornográfico.
Ahora bien, observa esta Sala que los anuncios contenidos en los ejemplares del Semanario “El Heraldo” que constan en el expediente, ya señalados, contienen imágenes de alto contenido sexual, apreciándose una manifestación explícita del sexo, materializado por imágenes de mujeres con poco o sin vestuario, y en poses sugerentes y comprometedoras, las cuales incitan a la estimulación sexual con fines comerciales, sin observar la responsabilidad que tiene como medio de comunicación social, de transmitir información adecuada y por cuanto dicha publicación no solamente está dirigida a los adultos sino que además los niños, niñas y adolescentes pueden tener acceso al no existir ninguna advertencia o limitación en cuanto a su acceso; y sin establecer algún filtro o advertencia para evitar con ello que el contenido afecte el desarrollo psíquico-emocional de los mismos. Adicionalmente, dichas imágenes sexuales no contienen una advertencia, lo cual sí podría traer consecuencias negativas sobre la base de los instintos más básicos y así afectar los derechos constitucionales de los más vulnerables, esto son, los niños, niñas y adolescentes.
En estos términos también se expresó esta Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1566 de fecha 4 de diciembre de 2012, caso: Gustavo Morales Briceño, en los siguientes términos:
(…) los medios de comunicación contribuyen al fortalecimiento de la conciencia social del colectivo por el grado de incidencia que tienen en la formación de la sociedad, pero que existen límites a su actividad y que no existe una insolvencia en su ejercicio puro, resguardada en la protección de la libertad de expresión, ya que lo relevante para apreciar el grado de tolerancia y afectación del derecho a la información, puede verificarse en atención a la proporcionalidad del fin ejercido, el cual, en el presente caso, pareciera ser la información de los servicios de una persona o el requerimiento de trabajadores con ciertas condiciones para el modelaje.
Sin embargo, cuando dicha información es acompañada con imágenes que son expuestas sin la debida advertencia y respeto de los derechos de un número indeterminado de ciudadanos que por su edad no deben apreciar esas imágenes explícitas, con un contenido de incitación sexual, ciertamente constituye un hecho de transgresión de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de recibir una información adecuada y oportuna, que si bien atiende a criterios de apreciación subjetivos por quien los evalúe, existen unos elementos objetivos y éticos que deben regir la actuación de los medios de comunicación. (…)
Así, las publicaciones reproducidas en el Semanario “El Heraldo”, pudieran constituir pornografía, no por una valoración estética, sino por su finalidad de atraer a los lectores, mediante estas imágenes sexuales de carácter implícito o explícito; las cuales no deben ser presentadas libremente a niños, niñas y adolescentes, a quienes el Estado tiene la obligación constitucional de proteger.
En este sentido, es importante resaltar que cuando se utilice o se maneje este tipo de información acompañada de imágenes que son expuestas sin la debida advertencia, las cuales pueden ser vistas por un número indeterminado de ciudadanos que por su edad no deben ser apreciadas por su alto contenido sexual, ciertamente en estos casos se configura la trasgresión de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de recibir una información adecuada y oportuna. Esta situación evidentemente puede atentar contra la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, al hacerse sin la previa advertencia de su contenido.
A tal efecto, la accionante solicita se apliquen las sanciones administrativas a que hubiere lugar y el retiro de circulación de las publicaciones pornográficas, con base en lo previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 236. Quien venda, suministre o entregue a un niño, niña o adolescente, libros, publicaciones y fotografías en contra de las regulaciones de los órganos competentes o material que haya sido clasificado como no apto para niños y adolescentes, será sancionado o sancionada con multa de treinta unidades tributarias (30 U.T.) a seiscientas unidades tributarias (600 U.T.).
En estos casos, procede igualmente, según la gravedad de la infracción, ordenar el retiro de circulación de la revista o publicación.”
Indicado lo anterior, esta Sala ordena el retiro de circulación de las publicaciones pornográficas, en razón de lo previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no solo contra ese Semanario sino contra todas las publicaciones periódicas para el público en general, de cuyo contenido se evidencie material pornográfico.
Así mismo, esta Sala prohíbe a la Sociedad Mercantil El Heraldo y al Grupo Mercantil 6° Poder 60, C.A., publicar cualquier ejemplar sea impreso o digital y aun por suscripción privada, de imágenes que contengan carga o contenido sexual explícito o implícito, bien sea mediante imágenes, fotos o anuncios publicitarios y remitan a direcciones electrónicas que puedan ser consultadas libremente por niños, niñas y adolescentes. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara con lugar la pretensión de la parte actora relativa a efectuar el cierre del Semanario Deportivo “El Heraldo”, en virtud de que dichas publicaciones tienen un carácter pornográfico; así mismo, prohíbe la divulgación de toda imagen de contenido sexual implícito o explícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos exhibidos públicamente a los niños, niñas y adolescentes. Esta limitación se extiende a todos los medios impresos que sean de libre acceso a niños, niñas y adolescentes. Así se decide.
Por consiguiente, se ordena a la parte accionada, al editor del referido Semanario, a los representantes del Grupo Editorial 6° Poder, C.A. y a las autoridades nacionales por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Información y Comunicación recoger y/o ordenar el bloqueo digital de cualquier ejemplar del referido semanario que contenga material pornográfico y haya sido distribuido con fines comerciales.
Por su parte, de conformidad con nuestra Constitución, específicamente en el artículo 2 que establece un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia y siendo ésta Sala el guardián por excelencia del cumplimiento de los mandatos constitucionales y por tanto obligada a garantizar su efectivo cumplimiento, exhorta al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para que, haciendo la búsqueda respectiva, imponga las sanciones pertinentes a los fines de la cancelación de las direcciones electrónicas de contenido pornográfico explícito o implícito. Así se declara.
Asimismo, se remite al Ministerio Público, copia certificada de la presente decisión para que, en ejercicio de sus atribuciones, inicie la apertura de una investigación a los efectos de determinar si con ocasión de esta difusión impresa o digital del semanario El Heraldo y de otras publicaciones del Grupo Editorial 60, C.A., se ha incurrido en delitos o faltas que pudieran ofender a las mujeres representantes de cargos públicos. Así se decide.
V
EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL FALLO
Corresponde a esta Sala en esta oportunidad hacer referencia a que, en la actualidad, se han presentado casos similares en esta instancia jurisdiccional, relacionados con publicaciones periódicas para el público en general de contenido pornográfico, a los cuales pueden acceder libremente los niños, niñas y adolescentes.
Es de señalar, que dado que la presente decisión versa sobre una acción de amparo constitucional por intereses difusos, y visto que pueden existir causas análogas, se determina que en esos casos en los cuales se haga válida su tramitabilidad, podrán hacerse extensivos los efectos de esta decisión, siempre y cuando, se determine que, en situaciones análogas, y previo estudio de los presupuestos de admisibilidad y procedencia, puedan extenderse los efectos de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto por esta Sala en decisión N° 2675 del 17 de diciembre de 2012, caso: Haydee Margarita Parra, para aquellos que guarden y manifiesten debidamente su interés, previo cumplimiento de los presupuestos procesales. Siendo el criterio en referencia, el siguiente:
“(…) se refiere a unos accionantes que están en idéntica situación jurídica que otros que no son partes en esta causa, y que sufren o pueden sufrir infracción a los derechos constitucionales de que trata este amparo, por lo que es necesario decidir si esos potenciales litis consortes facultativos, sin ser partes en esta causa, pueden gozar de los efectos del fallo que se dicte en este proceso, si es que ellos los benefician.
La resolución de tal cuestión está íntimamente unida a la naturaleza de la pretensión incoada. Se trata de un amparo constitucional, y el juez que ejerce la jurisdicción en materia constitucional, se rige, en muchos aspectos, por principios diferentes a los del juez que ejerce la jurisdicción en materia de naturaleza civil.
Como antes se apuntó, existen personas que tienen un mismo vínculo jurídico con otras pero en sus relaciones con esa otra, derivadas del vínculo, pueden asumir posiciones disímiles, lo que puede originar litigios diferentes; de allí la existencia de los litis consorcios facultativos.
Sin embargo, en el orden constitucional puede ocurrir que el vínculo común que deriva de derechos o garantías constitucionales establezca una idéntica situación jurídica para muchas personas, y si dichos derechos o garantías fueren infringidos, se lesionaría o amenazaría con infracción a todos los que se encuentran en la idéntica situación.
Esta Sala en anteriores oportunidades ha expresado -y lo reitera-que el Derecho Procesal Constitucional difiere del procesal común, ya que las normas del Código de Procedimiento Civil, orientadas a resolver litigios entre partes, que solo son atinentes a ellas y a sus propios intereses, tienen que tener una connotación distinta a la de los procesos constitucionales, donde el mantenimiento de la supremacía, efectividad y de los principios constitucionales, no solo son materias atinentes a todo el mundo, sino que no pueden verse limitados por formalismos, o instituciones que minimicen la justicia constitucional.
Por ello, la Sala ha sostenido que los requisitos que exige el Código de Procedimiento Civil a las sentencias, no se aplican totalmente a las de los Tribunales Constitucionales, y se añade ahora, que los efectos de los fallos constitucionales tampoco pueden ser totalmente idénticos a los de las decisiones de otros campos de la jurisdicción.
De acuerdo al artículo 257 Constitucional, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; la cual debe ser idónea, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, y estos principios contenidos en el artículo 26 Constitucional, al que se une el de la eficacia de los trámites señalado en el artículo 257 eiusdem, permiten que para cumplir con ellos la sentencia del Tribunal constitucional pueda tener un alcance mas amplio que los fallos del proceso de naturaleza civil.
Una de las características de algunas sentencias del ámbito constitucional es que sus efectos se apliquen a favor de personas que no son partes en un proceso, pero que se encuentren en idéntica situación a las partes, por lo que requieren de la protección constitucional, así no la hayan solicitado con motivo de un juicio determinado.
Resulta contrario a la eficacia del proceso, a su idoneidad y a lo célere (expedito) del mismo, que sí las partes de un juicio obtienen una declaratoria de infracción constitucional de derechos que vulneran su situación jurídica, otras personas que se encuentran en idéntica situación y que han sufrido la misma infracción, no puedan gozar del fallo que restablezca tal situación jurídica de los accionantes, y tengan que incoar una acción cuya finalidad es que se reconozca la misma infracción, así como la existencia de la misma situación vulnerada y su idéntico restablecimiento, con el riesgo de que surjan sentencias contrarias o contradictorias.
El restablecimiento de la situación jurídica, ante la infracción constitucional, tiene que alcanzar a todos lo que comparten tal situación y que a su vez son perjudicados por la violación, ya que lo importante para el juez constitucional, no es la protección de los derechos particulares, sino la enmienda de la violación constitucional, con el fin de mantener la efectividad y supremacía constitucional; y en un proceso que busca la idoneidad, la efectividad y la celeridad, como lo es por excelencia el constitucional, resulta contrario a los fines constitucionales, que a quienes se les infringió su situación jurídica, compartida con otros, víctima de igual transgresión, no se les restablezca la misma, por no haber accionando, y que tengan que incoar otras acciones a los mismos fines, multiplicando innecesariamente los juicios y corriendo el riesgo que se dicten sentencias contradictorias.
En estos casos, se está en presencia de efectos procesales que se extienden a una comunidad en la misma situación jurídica, la cual es diversa de la comunidad de derecho contemplada en el Código Civil, pero existente con relación a las infracciones constitucionales que a todos aquejan y que no puede sostenerse que existe con respecto a unos (los que demandaron y obtuvieron sentencia favorable) y no con respecto a otros, los no demandantes.
Tratándose de derechos subjetivos de las personas, los no demandantes pueden renunciar o no a ellos, pero existe una declaración a favor de todos los que se encontraban en la misma situación jurídica, de la cual se aprovecharan o no, conforme a sus conveniencias y mientras no le caduque su acción, ya que de caducarles ellos no tendrían derecho a la fase ejecutiva de una acción caduca.
En consecuencia, acciones como las de amparo constitucional, si son declaradas con lugar, sus efectos se hacen extensibles a todos los que se encuentran en la misma e idéntica situación así no sean partes en el proceso”.
En atención a la posición de ampliar efectos de decisiones de amparo en casos particulares a otros supuestos similares, se extiende el alcance de la presente decisión para quienes manifiesten debidamente su interés de obtener la restitución de la situación jurídica infringida, pudiéndose invocar el criterio dispuesto en el presente fallo y, en consecuencia, se le aplicarán los mismos efectos jurídicos sin necesidad de audiencia pública previa.
Finalmente, en atención a la medida cautelar dictada por esta Sala en fecha 17 de diciembre de 2014, con ocasión de la admisión del presente amparo se levanta la mencionada medida, visto que mediante el presente pronunciamiento se ha decidido el fondo de la acción de amparo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por las ciudadanas EGLIMS PEÑUELA LOVERA e IRAMA ROSAL, respectivamente, asistidas por las abogadas María Royett, Helgat Cedeño y Mariam Baritto León, “contra las PUBLICACIONES PORNOGRÁFICAS DEL SEMANARIO DEPORTIVO EL HERALDO”, por considerarlas “de alto contenido sexual”. En consecuencia, se prohíbe a la Sociedad Mercantil El Heraldo y al Grupo Mercantil 6° Poder 60, C.A., publicar cualquier ejemplar del mencionado semanario sea este impreso o digital y aun por suscripción privada, de imágenes que contengan carga o contenido sexual explícito o implícito, bien sea mediante imágenes, fotos o anuncios publicitarios y remitan a direcciones electrónicas que puedan ser consultadas libremente por niños, niñas y adolescentes.
SEGUNDO: Se EXHORTA al Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), para que, haciendo uso de la búsqueda respectiva, ordene la cancelación de las direcciones electrónicas de contenido pornográfico explícito o implícito, en los términos definidos en esta sentencia.
TERCERO: Se ORDENA a la parte accionada, al editor del referido semanario, a los representantes del Grupo Editorial 6° Poder, C.A. y a las autoridades nacionales por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Información y Comunicación recoger y/o ordenar el bloqueo digital de cualquier ejemplar del referido semanario que contenga material pornográfico y haya sido distribuido con fines comerciales.
CUARTO: Se REMITE al Ministerio Público la presente decisión para que, en ejercicio de sus atribuciones, inicie la apertura de una investigación a los efectos de determinar si con ocasión de esta difusión impresa o digital del semanario El Heraldo y de otras publicaciones del Grupo Editorial 6° Poder, C.A., se ha incurrido en delitos o faltas que pudieran ofender a las mujeres, incluso aquellas que se desempeñan en cargos públicos.
QUINTO: Se DECLARA los efectos extensivos de esta decisión y, en consecuencia, a cualquier denuncia que se encuentre en el mismo supuesto del caso sub júdice se le aplicarán los mismos efectos jurídicos sin necesidad de audiencia pública previa.
SEXTO: Se LEVANTA la medida cautelar dictada en fecha 17 de diciembre de 2014, con ocasión de la admisión del presente amparo.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 03 días del mes Noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
RENÉ ALBERTO DEGRAVES ALMARZA
La Secretaria,
MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES
Exp. 14-1196
CZdeM/