Magistrada Ponente: Lourdes Benicia Suárez Anderson

Mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2017, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado Cesar Luis Barreto Salazar, titular de la cédula de identidad número 6.351.264, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.871, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSÉ AGUSTÍN DE SENA MONCADA, titular de la cédula de identidad número 8.754.310, solicitó la revisión constitucional de la sentencia n.° 266 del 28 de marzo de 2016, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se declaró: “(…) PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de julio de 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, interpuesta por el ciudadano José Agustín De Sena Moncada contra la aludida sociedad de comercio”.

El 21 de marzo de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La parte peticionante planteó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Denunció que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, violó el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando analizó la certificación n.° 0222-12 del 11 de julio de 2012, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, y afirmó que la misma no fue categórica en determinar, ni señalar las conductas de la entidad de trabajo referentes a las condiciones inseguras de trabajo, que hayan dado origen a la enfermedad ocupacional o los incumplimientos a las obligaciones en materia de higiene y seguridad social, por ende fue incompleta, insuficiente e inmotivada.

Señaló que la Sala de Casación Social olvida que la referida certificación es un instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica para las Condiciones y Medio Ambiente para el Trabajo (LOPCYMAT) y en caso de inmotivación, insuficiencia o falta de determinación, la parte afectada debió haber realizado la impugnación correspondiente mediante la interposición del recurso contencioso administrativo dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación del acto. Por tanto, no le corresponde a la mencionada Sala suplir las acciones que solo atañen a la entidad de trabajo afectada por la certificación.

Manifestó que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, convirtió la especial jurisdicción de casación en una tercera instancia, donde incluso subvirtió el orden jurídico, en franco irrespeto hacia las instauraciones jurídicas contenidas en nuestros códigos adjetivos, ni siquiera aludió a la institución de la casación de oficio, si estimaba que la certificación del INPSASEL habría incurrido en algún vicio, la Sala de Casación Social se desdice por una tesis eminentemente subjetiva que versa que los funcionarios de la referida institución no fueron categóricos en determinar ni señalar las conductas del patrono.

Indicó que la empleadora del solicitante, Pepsi-Cola Venezuela, C.A., no interpuso recurso alguno contra la certificación n.° 0222-12 del 11 de julio de 2012, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quedando el referido acto con las características y autoridad de cosa juzgada formal, por esta razón le es impedido a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, analizar un acto administrativo que no fue impugnado en nulidad.

A criterio del solicitante, la sentencia objeto de revisión constitucional subvirtió el orden jurídico al violentar la cosa juzgada que recae sobre la certificación del INPSASEL, suplió defensas y excepciones que le correspondían a la parte accionada y con ello se transgredió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con lo que rompió el principio de equilibrio procesal previsto en el precitado instrumento normativo de carácter adjetivo.

Alegó que la sentencia de la Sala de Casación Social, lesionó la institucionalidad administrativa del Estado en los cuales se basa el Poder Público Nacional y por tanto la Sala incurrió en usurpación de funciones de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del Texto Constitucional, ello en virtud que la certificación del INPSASEL fue dictada por un órgano del poder público nacional y cuyo mecanismo de control para los particulares es la interposición en el lapso correspondiente en tiempo útil del recurso contencioso administrativo de nulidad y ello forma parte que las certificaciones del referido ente administrativo es una síntesis del procedimiento administrativo de investigación del accidente o enfermedad profesional y la Sala en su sentencia yerra en su afirmación que la referida certificación no se observa que en el mismo se deje constancia de la existencia del incumplimiento por parte de la demandada de las normas de seguridad y salud laboral en la relación de causalidad padecida por el actor (hoy solicitante) y la entidad de trabajo.

Agregó que el INPSASEL es una institución del Estado venezolano, con funciones regladas y establecidas en una ley orgánica. En tal sentido, no puede el poder judicial sin juicio previo, a instancia de parte interesada violentar la institucionalidad constitucional lo cual conlleva a usurpación de funciones y fomentar una discrecionalidad no permitida por nuestro Estado de Derecho.

Por otra parte, la naturaleza jurídica del INPSASEL deviene directamente del Texto Constitucional en su artículo 87 el cual señala:

“(…) Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. A criterio del solicitante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, está impedida constitucionalmente de determinar cuáles son los incumplimientos de las condiciones de trabajo, conductas activas u omisivas a cargo del patrono en materia de higiene y salud laboral, porque la competencia única exclusiva y excluyente sobre el particular recae en el ente in comento en virtud de la precitada norma constitucional en concordancia con el artículo 18 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), que determina la competencia funcional de ese ente público.

Manifestó que en consecuencia y a tenor de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos y la sentencia recurrida al estar viciada es evidente la usurpación de funciones por parte de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en contra de la actividad del INPSASEL, la misma debe ser anulada ratificando la validez plena del documento público como es la certificación n.° 0222-12 del 11 de julio de 2012 que tiene carácter y autoridad de cosa juzgada en donde se demuestra la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva del empleador en la enfermedad profesional que aqueja al solicitante.

Argumentó que la sentencia tiene un error en la inversión de la carga de la prueba al señalar la recurrida la no entrega de notificación de riesgos, de la constancia de formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral y medidas de prevención en el cargo ocupado, esta documentación deviene en obligaciones legales de la LOPCYMAT impuesta a los empleadores y a los autos no fueron traídos por representación de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., porque quien tiene el cumplimiento legal es el patrono y las normas van dirigidas al empleador. Es por ello, que la sentencia revierte la carga de la prueba hacia el trabajador y en forma incongruente hace silencio sobre estos incumplimientos patronales.

Finalmente, solicita la revisión constitucional de sentencia del 28 de marzo de 2016 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se anule y declare el derecho del trabajador a las indemnizaciones que le corresponden con ocasión de una enfermedad profesional adquirida su prestación de servicios a la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N.° 266 del 28 de marzo de 2016, declaró con lugar el recurso de casación ejercido por la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de julio de 2014, en consecuencia se anuló el referido fallo y asimismo se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano
José Agustín De Sena Moncada, por cobro de indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo del solicitante contra la mencionada sociedad mercantil, en los siguientes términos:

“(…) DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora adujo en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., el día 3 de noviembre del año 1997, con el cargo de mecánico 1, siendo ascendido en el transcurso de los años al cargo de técnico de mantenimiento mecánico, laborando para la empresa hasta el día 29 de octubre de 2010, fecha en la que fue despedido injustificadamente.

Manifiesta que antes de comenzar a trabajar para la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., le fueron practicados los exámenes pre-empleo, cuyos resultados fueron satisfactorios, siendo contratado por la empresa, no suministrándole al actor al momento de su ingreso de manera escrita, ni por otro medio, información sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres tóxicas y daños a la salud presentes en el ambiente laboral; realizando el accionante en su cargo de técnico de mantenimiento mecánico en la planta de Caucagua, una labor a favor del empleador arriesgando diariamente su vida.

Indica que entre las funciones realizadas estaban la de:

1) desmontar bombas de vacío; bombas de mezcla; bombas de agua; bombas de jarabe, luego colocarlas sobre una gavera a fin de trasladarlas al taller mecánico; desmontar e instalar tubos de venteo correspondiente a diferentes presentaciones de productos; desmontar, reparar y sustituir peines de longitud; reparar y sustituir cadenas de transporte, transmisión, ejes, rodillos, rodamientos y chumaceras de las vías transportadas; manipular motores de las vías transportadoras por peso de hasta 30 Kg; desmontar torre central de llenado de peso aproximado de 45Kg; 2) reparar o sustituir cadenas del horno y unidades porta moldes de la sopladora y calibración de la misma; desmontar e instalar rodillos metálicos; ejecutar actividades previstas en las ruinas de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de producción, entre otras. Alega, que todas las actividades que realizaba, implicaban hacer movimientos de flexo extensión del cuello, falanges y brazos, rotación y lateralización del tronco, aducción y ablución de brazos, desviación radio cubital de manos de manera repetitiva, presión digital, permanecer en bipedestación prolongada, levantar, colocar y trasladar cargas con pesos de 25, 30, 40, 60 y 80 kilogramos durante la jornada laboral.

Expresa que durante el decurso de la relación, fue un trabajador ejemplar, comenzando a sufrir intensos dolores ‘hérniales’ en los años 2009 y 2010; que la empresa, le ordenó realizar unos exámenes médicos pre-vacacionales, cuyo lapso de duración fue desde el 11 hasta el 15 de octubre de 2010; luego de la experticia médica correspondiente, el médico de guardia Dr. Julio Salazar, observó una hernia discal y presume lesión en el disco L.5, sugiriendo resonancia magnética de la columna Lumbo Sacra, y audiometría, toda vez que el examen pre-vacacional también indica desvariación auditiva, por lo tanto, se realiza el referido examen el 21 de octubre de 2010, y para el 29 del mismo mes y año, siendo su día de descanso, el trabajador se dirige a la planta por solicitud de su jefe inmediato, para atender al técnico de empacadoras que va a realizar asesoría técnica de equipos; en esa oportunidad acude al servicio médico de la planta de Caucagua, donde es atendido por el Dr. Daniel Belisario, quien es médico ocupacional de Pepsi-Cola, quien al observar los resultados de los exámenes, le diagnostica que padece de una protrusión centrolateral derecha del disco L-3 L-4 con compromiso foraminal, protrusión concéntrica del disco L-4 L-5 con compromiso bilateral, hernia discal L-5 S1 con compromiso foraminal bilateral, por lo que el médico le indica que acudiera el 1° de noviembre al consultorio médico, con la finalidad de entregarle una orden de tres (3) meses de reposo y de rehabilitación, y posterior a las instrucciones del médico, recibe una llamada de su jefe inmediato, Ingeniero Miguel Bravo, quien le solicita se presente en su oficina, una vez allí, su jefe le entrega una carta y le informa sobre su despido, con lo que se configura el despido injustificado.

Posteriormente, asiste a diversos centros de salud privado, donde le diagnostican la existencia de la lesión, y le indican tratamiento, por lo que el 9 de diciembre de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) comienza a tener conocimiento del caso, y el 11 de julio de 2012, mediante certificación Nro. 0222-2012, el Dr. Carlos Pérez, médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ‘Delegado de Prevención Jesús Bravo’, le notifica el acto administrativo, indicando ‘que se trata de un trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna lumbosacra cervical y de hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1, consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para realizar levantamiento, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de flexoextensión y rotación de tronco y del cuello, realizar movimientos repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación y sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar posición de cuclillas y arrodillado’. En virtud de lo expuesto, manifiesta que después de más de doce (12) años de servicios, la enfermedad que se denuncia es de origen ocupacional.

Solicita el pago de los conceptos siguientes: Indemnización principal por enfermedad profesional establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 724.123,56; indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, según los artículos 130, 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 724.123,56; daño emergente, generado por el hecho ilícito en que incurrió la empresa, por Bs. 300.000,00; lucro cesante, por la suma de Bs. 1.104.124,2; e indemnización por daño moral por la cantidad de Bs. 250.000,00; estima la demanda en la cantidad Bs. 3.102.375,32, más los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada sociedad de comercio Pepsi-Cola Venezuela C.A., procedió a dar contestación alegando lo siguiente:

En primer lugar, rechaza en su totalidad la demanda presentada por el ciudadano José Agustín De Sena Moncada, por ser falsos sus fundamentos, tanto en los hechos como en el derecho; con respecto al origen de la enfermedad, manifiesta que el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) afirma que el actor padece una discopatía lumbar agravada por el trabajo, que se puede colegir de una lesión preexistente en la columna, que se incrementa por la labor desempeñada, sin embargo, en el presente caso no se verifica, por cuanto de los autos no se evidencia que la manipulación y levantamiento de peso por el actor sea un factor incidente en el estado físico que presenta, tampoco ha demostrado que las labores realizadas en el tiempo extra hayan influido en el origen de la misma, lo cual es carga probatoria de la parte actora. Asimismo, indica que el levantamiento y manipulación de peso, de los asientos de los vehículos no era una actividad que formara parte de la función del demandante, toda vez que la misma la realizaba eventualmente, al inicio de cada proyecto y por personal de otras áreas.

Manifiesta que la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) se limita a indicar que entre los elementos coadyuvantes de la patología que padece el trabajador, se encuentran tanto actividades de alto esfuerzo físico y de sedestación, sin especificar cuál de ellas agrava la lesión, tampoco queda evidenciado que por sí sola la sedestación sea un factor determinante en el cuadro clínico patológico; además que el informe de evaluación de puesto de trabajo, expresa que la labor desempeñada por el actor no era fundamentalmente de tipo administrativo, y que de los autos no se desprende medio de prueba que demuestre que ésta sea la causa de la enfermedad.

Expresa que al no existir en los autos elementos probatorios que respalden el contenido de la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), este no puede validarse por cuanto, el actor no logró demostrar en forma fehaciente y determinante que la lesión que padece sea producto de la labor desempeñada en la empresa, es decir, que el trabajador no alcanzó probar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado.

Niega, rechaza y contradice los hechos siguientes:

Que el actor haya sido despedido por padecer una enfermedad ocupacional; y que no fue notificado de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres.

Que el trabajador arriesgara su vida diariamente en la empresa; y que haya adquirido por efecto de la labor desempeñada en el trabajo una protrusión discal L3-L4, L4-L5 y hernia discal L5-S1, protrusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho.

Que la labor desempeñada por el actor le haya ocasionado una enfermedad ocupacional; que se haya sometido a condiciones disergonómicas y a condiciones riesgosas, tales como disconfort auditivo, disconfort térmico y manipulación de caras o levantamientos de cargas por encima de los límites permisibles.

Que le corresponda al ciudadano José Agustín De Sena Moncada, la cantidad de Bs. 724.123,56, por concepto de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la cantidad de Bs. 724.123,56, por concepto de indemnización por secuelas y deformaciones permanentes; la cantidad de Bs. 300.000,00, por concepto de daño emergente; la cantidad de Bs. 1.104.124,20, por concepto de lucro cesante; y la cantidad de Bs. 250.000,00, por concepto de daño moral.

Por último, con relación a la responsabilidad objetiva, alega que la misma tiene límites, puesto que no todo accidente o enfermedad que sufre un trabajador son consecuencia del trabajo o se ocasionan por el trabajo, mas aun cuando surgen patologías que son comunes, lo cual hace que no pueda atribuirse al empleador la misma, por cuanto escapa de su control. Por tales motivos solicita que la demanda de autos sea declarada sin lugar.

Precisados los términos en los que se determinó la controversia, quedaron expresamente admitidos los hechos siguientes: la existencia de la relación de trabajo, y el cargo desempeñado por el ciudadano José Agustín De Sena Moncada; queda controvertido: si la enfermedad sufrida por el accionante es de origen ocupacional, y por ende, si es acreedor de las indemnizaciones y pagos peticionados en el escrito libelar.

Con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala de Casación Social estableció en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), lo siguiente:

…Omissis…

En virtud de lo anterior, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, procede esta Sala a verificar las pruebas presentadas por ambas partes, en los términos siguientes:

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Promovió marcado ‘E’ que riela inserto a los folios 75 y 76 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informe Pericial Nro. 1566-2012, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ‘Delegado de Prevención Jesús Bravo” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 19 de septiembre de 2012. De estas documentales se evidencian los datos del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, los datos de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., el salario integral del accionante de Bs. 505,32; la categoría del daño (discapacidad parcial y permanente), que el porcentaje de discapacidad es del 63%, la base legal utilizada por el organismo del trabajo para la elaboración del cálculo y el monto mínimo fijado por la indemnización la cual es de Bs. 724.123,56. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Sin embargo, se trata de un documento administrativo procedente de una autoridad, por lo tanto, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Corre marcado ‘F’ inserto al folio 77 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de informe relativo a examen médico RM Columna Lumbosacra, del Centro de Resonancia Especializada, emitido por la Dra. María Teresa González, en su carácter de médico radiólogo, de fecha 21 de octubre de 2010. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no le otorga valor probatorio al no ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Rielan marcados ‘G’ insertos del folio 78 al 80 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias simple de informes médicos emanados del Centro Médico Buenaventura y de la Sala de Rehabilitación Integral El Ingenio, Barrio Adentro, del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, relativos a examen físico realizado al accionante, por presentar dolor intenso y limitación funcional importante para la marcha en la columna lumbar y pélvica, diagnóstico de su enfermedad y el tratamiento recomendado. Documentales que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio. Esta Sala no les otorga valor probatorio al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado ‘H’ inserto del folio 81 al 85 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de informe relativo audiometría tonal y vocal, del Instituto de Otorrinolaringología, C.A., suscrito por la ciudadana María Cedeño y la Dra. Teolinda de Morales, de fecha 5 de noviembre de 2010, donde se deja constancia que el accionante presenta audición compatible con la normalidad con caída bilateral para frecuencias agudas y pérdida de la discriminación bilateral del lenguaje del 16%. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no le otorga valor probatorio al no ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcado ‘I’ que rielan insertos de los folios 86 al 90 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informe de examen médico emanado del Centro de Resonancia Especializada, de fecha 8 de noviembre de 2010, relativo a RM Hombro IZQ e informe médico y sus indicaciones de fecha 11 de noviembre de 2010, emitidos por la Dra. Marisela Torcart y el Dr. Javier Briceño Leal, respectivamente, donde se indica como presunción diagnostica: Pinzamiento sub-acromial, bursitis sub-acromial, tenosinovitis bicipital y se realice rehabilitación. Documentales que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no les otorga valor probatorio al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado ‘J’ que riela inserto al folios 91 y 92 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informe Médico emanado del Centro Médico Asistencial Federico Ozanam, suscrito por el Dr. Rafael Guerra, donde se le diagnostica al ciudadano José Agustín De Sena Moncada, Lumbalgia de moderada intensidad. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no le da valor probatorio al no ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Corre inserto a los folios 93 y 94 de la pieza Nro. 1 del expediente, Informe Médico emanado del Centro Médico Asistencial Federico Ozanam, suscrito por la Dra. Sor Cedeño, donde se indica que el accionante padece de hipoacusia progresiva con incapacidad para localizar el sonido, faringitis con goteo postnasal, tubotimpanitis, audición social sin alteraciones y caída de audición en ‘onos agudos’. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin embargo, la misma se incorporó mediante la prueba de informe la cual será valorada infra.

Marcado ‘K’ que riela inserto a los folios 95 y 96 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informe de examen médico emanado del Centro de Resonancia Especializada, de fecha 9 de diciembre de 2010, suscrito por la Dra. Marisela Torcat, médico radiólogo, donde se indica como presunción diagnóstica: Rectificación de la lordosis fisiológica cervical y protrusión anular de los discos intervertebrales en C3-C4, C4-C5 y C5-C6, que contacta y comprime la cara anterior del saco dural. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no le otorga valor probatorio al no ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcado ‘L’ que riela inserto al folio 97 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informe médico emanado del Centro Médico Asistencial Federico Ozanam, suscrito por el Dr. Rafael Guerra −Neurocirujano−. Documental que fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no le confiere valor probatorio al no ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Insertos marcados ‘M’ rielan del folio 98 al 101 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informes de exámenes médicos de fecha 7 de mayo de 2012, suscritos por la Dra. Marisela Torcat, médico radiólogo, donde se evidencia resultados de: resonancia magnética de hombro derecho, RM Hombro IZQ y RM Columna Lumbosacra, y se indica como presunción diagnóstica: Pinzamiento sub-acromial; bursitis sub-acromial; tenosinovitis bicipital; protrusión anular de los discos intervertebrales L3-L4, L4-L5, que comprime y rectifica el saco dural condicionando síndrome de recesos laterales; y protrusión del disco intervertebral L5-S1, que condiciona un compromiso radicular bilateral. Documentales que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no les otorga valor probatorio al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcado ‘N’ que rielan insertas de los folios 102 al 120 de la pieza Nro. 1 del expediente, originales de facturas médicas, facturas de taxi, copia simple de informes médicos, indicaciones médicas y facturas de medicamentos. Evidenciándose de las aludidas documentales el pago efectuado por el ciudadano José Agustín De Sena Moncada por consulta médica, resonancia magnética, compra de medicamentos, pago de taxi; informe indicando su diagnóstico y las respectivas indicaciones del Dr. Javier Briceño. Documentales impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no les otorga valor probatorio al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados ‘O’ que rielan insertos del folio 121 al 135 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias simples de: 1) Certificación Nro. 0222-12, de fecha 11 de julio de 2012, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ‘Delegado de Prevención Jesús Bravo’, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual se evidencia que el actor padece de una protrusión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, profusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho, lo cual se considera como una enfermedad ocupacional ocasionada por el Trabajo, que le origina una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar levantamientos, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de flexoextensión y rotación del tronco y del cuello, realizar movimientos repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación y sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar la posición de cuclillas y arrodillado; y, 2) Informe de Inspección levantado por funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 24 de abril 2012, del cual se extraen los datos de la empresa inspeccionada, las observaciones realizadas a la empresa demandada por el referido ente; por último se encuentra 3) Informe Complementario de origen de enfermedad, en el cual se evidencia la cronología de la investigación, el análisis de la documentación consignada por la empresa, el análisis de las actividades y condiciones de trabajo del accionante y la conclusión de la investigación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de Informes:

Promovió la prueba de informes dirigida al Centro Médico Asociación Civil Federico Ozanam, con la finalidad de que indique cuantas consultas ha tenido el accionante, el diagnóstico que lo aqueja y el tratamiento médico asignado; cuyas resultas rielan de los folios 223 al 227 de la pieza Nro. 1 del expediente. De esta prueba se evidencia que el ciudadano José Agustín De Sena Moncada, acudió a realizarse una consulta en el servicio de otorrinolaringología en fecha 10 de noviembre de 2010. Asimismo, cursa copia del informe médico que le realizó la Dra. Sor Cedeño, donde se indica que el accionante padece de hipoacusia progresiva con incapacidad para localizar el sonido, faringitis con goteo postnasal, tubotimpanitis, audición social sin alteraciones y caída de audición en ‘onos agudos’. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL ), cuyas resultas rielan desde los folios 249 al 319 de la pieza Nro. 1 del expediente. De la misma se extrae el contenido del expediente administrativo signado con el Nro. MIR-29-IE12-0135, el cual contiene la investigación por origen de enfermedad que inició el ciudadano José Agustín De Sena Moncada, por ante el referido instituto en contra de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., constando certificación de una discapacidad parcial y permanente, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de informes al Centro Médico de Resonancia Especializada, al Instituto de Otorrinolaringología y al Centro Médico Buenaventura; cuyas resultas no corren insertas a los autos, desistiendo la parte actora de las mismas en la audiencia de juicio, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual decidir.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Promovió marcada ‘A’, inserta del folio 2 al 192 del cuaderno de recaudos Nro. 1, y folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copias simples del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo 2010-2011, de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A. De la referida documental se evidencia el objeto del programa, la descripción de los procesos productivos, el alcance y campo de aplicación, las políticas de seguridad y salud en el trabajo, los planes de trabajo para abordar los procesos peligrosos, el procedimiento de investigación de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, el compromiso adquirido de hacer cumplir con el programa de seguridad y salud en el Trabajo y la evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo. Asimismo, se encuentran anexos del programa de seguridad y salud en el trabajo, relacionados con el uso del tiempo libre del año 2011, esquemas de seguridad, formatos de las planillas de investigación, entre otros. En la audiencia de juicio, la parte actora las impugna señalando que no le son oponibles al ser copias simples, sin embargo, la representación judicial de la parte demandada exhibió las originales las cuales fueron debidamente controladas por la parte actora y reconocidas por la misma. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado ‘B’ riela inserto de los folios 3 al 7 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple de informe de investigación de accidente de trabajo del ciudadano Jorge Alberto Hernández López. Documental que fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio. Esta Sala no le confiere valor probatorio, toda vez que la misma pertenece a un tercero ajeno a la presente causa.

Promovió marcadas ‘B1’, ‘B2’, ‘B3’ y ‘B4’, insertas del folio 8 al 14 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple de comunicaciones emitidas por Pepsi-Cola Venezuela, C.A., de fechas 6 de julio, 4 de agosto y 29 de agosto de 2011. De las referidas documentales se evidencia: la solicitud que realiza la empresa a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), para que le acuerde una prórroga para la aprobación del Programa de Seguridad y Salud Laboral por parte del comité de seguridad y salud laboral de los delegados de prevención de la empresa; la solicitud de asesoría técnica para el comité de seguridad y salud laboral de la Planta de Caucagua a los fines de que se apruebe el programa de seguridad y salud laboral; y la solicitud efectuada por la empresa a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, para que les realice una visita a la Planta de Caucagua y los invita a debatir junto a los delegados de prevención para lograr la aprobación del programa de seguridad y salud laboral de la empresa. Las referidas documentales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio. Por lo que en virtud del principio de alteridad de la prueba esta Sala no les otorga valor probatorio.

Insertos marcados ‘C’, rielan desde el folio 15 al 47 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copias simples de listados de control de asistencia de la reunión de comité de seguridad. De las referidas documentales se evidencia los puntos a tratar en cada reunión, los compromisos a los que llegaron las partes y la aprobación de los capítulos del programa de seguridad y salud laboral de los trabajadores de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A., planta de Caucagua. La parte actora impugnó estas documentales por estar en copia simple y no serle oponibles al trabajador. En virtud del principio de alteridad de la prueba esta Sala no les otorga valor probatorio.

Insertos marcados ‘D’, que rielan del folio 48 al 140 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simples de expediente médico ocupacional del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, conformado por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. En estas documentales se evidencian los exámenes practicados al demandante, los resultados de los estudios físicos y médicos, la historia médica ocupacional del actor y los reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante la relación laboral. En la audiencia oral celebrada por la juez de juicio, la parte actora las impugnó, por tratarse de copias simples que no le son oponibles, exhibiendo la accionada las originales, las cuales fueron debidamente controladas por la parte actora y reconocidas.

Esta Sala les confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

…Omissis…

Prueba de informes:

Promovió prueba de informes a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, con la finalidad de que remita información sobre los hechos contenidos en el expediente administrativo perteneciente al ciudadano José Agustín De Sena Moncada. Las resultas de esta prueba corren insertas de los folios 249 al 319 de la pieza Nro. 1, la cual fue valorada supra.

Declaración de parte del demandante ciudadano José Agustín De Sena Moncada :

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez de juicio realizó la declaración de parte al ciudadano José Agustín De Sena Moncada, con la finalidad de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto, la parte actora expuso: que al iniciar la prestación de sus servicios en la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., le fue realizado un examen pre-empleo, del cual no tiene información alguna, toda vez que la empresa no le comunicó nada, sino que posteriormente, se realizó los exámenes y a los quince (15) días lo llamaron para trabajar. Que esos exámenes se los practicaron en la sede de la empresa Cervecería Polar de Los Cortijos. Afirma como antecedente que antes de ingresar a la empresa tuvo una hernia en un testículo.

Indica que dentro de la accionada efectuó los siguientes trabajos de manera física: de mecánica industrial, como sustituir cadenas, motores, bombas, trasportadores, reemplazar piezas, entre otras; que para desmontar una bomba debía necesariamente trabajar agachado, que para transportar las bombas al inicio como no tenían carros de transportes las tenían que montar sobre una gavera, las amarraban con un mecate y luego se llevaban al taller, y posteriormente en el taller las montaban entre dos personas en una mesa y realizaban la reparación; que para sacar una bomba del taller se necesitaba una persona; que el peso aproximado de las bombas varía, pero hay unas que pesan entre 30 y 45 kilos; también hay bombas más pesadas, que necesariamente se tenían que levantar entre dos personas.

Manifiesta que también periódicamente le tenían que hacer mantenimientos a las lavadoras de botellas, cuyas máquinas poseen un peine que miden aproximadamente 6 o 7 metros y éstos los tenían que desmontar para hacerle el mantenimiento, y para poder bajarlo se requerían entre dos o tres personas, puesto que cada uno pesa entre 70 a 80 kilos, además para bajarlos se montaban en transportadores de botella, por cuanto para ese momento no contaban con montacargas, ni grúas.

Expresa que entre sus funciones se encontraban el realizar cambios de los formatos de las botellas, cuya actividad la realizaba de pie en un lapso de 30 o 45 minutos; y también debía sustituir las cadenas de los transportadores, agachado, por debajo de las vías; así como desmontar rodillos, los cuales pesaban entre 20, 25 o 30 kilos.

Asegura que cuando se inició en la compañía tenía entre 31 o 32 años de edad; que antes de ingresar a la demandada, laboró en una empresa del ramo del plástico, en la que era jefe de turno, allí no trabajó mecánica, porque era en un departamento y antes de ese, trabajó en un laboratorio como mecánico durante 4 años aproximadamente, donde realizó trabajos de mecánica ligera, toda vez que al ser un laboratorio, lo que reparaba era máquinas de ensamblajes muy pequeñas; no realizaba esfuerzo físico grande porque eran pequeñas máquinas.

Narra que cuando inició a prestar servicios en la demandada no le indicaron los riesgos de la labor. Además, agrega que el no entró a trabajar en Pepsi-Cola Venezuela C.A., sino en Presamir C.A., antiguo nombre de la empresa; donde no le entregaron guantes, sólo los lentes y uniforme, en virtud que los implementos de seguridad no se usaban en ese tiempo; sino cuando la planta se empezó a expandir, lo que ocurrió aproximadamente en los años 2000, 2001, oportunidad en la que comenzaron a cambiar las condiciones de seguridad y fue cuando le dieron los protectores auditivos, y guantes y el uniforme si había necesidad de trabajar en la línea de vidrio.

Declara que los dolores producto de la enfermedad, los empezó a padecer uno o dos años antes de terminar la relación laboral, toda vez que desde ese momento tuvo molestias en los hombros y en los pies, por lo que en dicha oportunidad fue al servicio médico y el tratamiento que le indicaron fue para el estrés. Posteriormente, acudió al médico para el examen pre vacacional, y le diagnosticaron una hernia, por lo que le expidieron una orden para una resonancia magnética, la cual arrojó que sufría de hernias en los discos de la columna y tenía desgaste de los manguitos rotadores. Por lo que, acudió al Centro Especializado de Resonancia Magnética donde se realizó la misma, y que el día del estudio médico lo despidieron; acudiendo nuevamente al servicio médico para el examen de finiquito o de post empleo.

Aduce que al culminar en la empresa devengaba un salario aproximado de ‘cinco mil trescientos y algo’, no recuerda con exactitud; por lo que el salario integral que le indicó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), lo extrajo de los documentos post empleo que le entregaron.

Finalmente, explica que padece en la actualidad de los dolores y que los médicos le han recomendado operarse o realizar terapias, la cual tomó como opción, toda vez que la operación resulta costosa; sin embargo, por su actual trabajo no puede hacer las terapias como se las indicó el médico, por lo que toma antiinflamatorios.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

Se debe determinar si la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., es responsable de la enfermedad padecida por el accionante, relativa a ‘trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna lumbosacra, cervical y de hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L%-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE: M-51.0, M-50.0 y M-75.1)’, catalogada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ‘Delegado de Prevención Jesús Bravo’, como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del Trabajo, que le causó una discapacidad parcial permanente; debiendo indemnizar a la parte actora por concepto de Indemnización principal por enfermedad profesional prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, a la cual aluden los artículos 130, 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; daño emergente; lucro cesante e indemnización por daño moral; lo cual fue peticionado en el escrito libelar.

Importa destacar que constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, el actor puede intentar un cúmulo de acciones; a saber: i) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis; ii) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y iii) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y daño emergente. Adicionalmente, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley especial en materia de prevención y condiciones de trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, está atribuida a la parte actora.

Precisamente, sobre este particular, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 627 del 20 de junio de 2012 (caso: María Elisabeth Hernández Adarme contra Industrias Procesadoras, C.A. −INPROCA−), sostuvo:

Con respecto al régimen de la responsabilidad subjetiva del patrono, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se hayan producido como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, en tal sentido, el empleador que sabiendo que sus trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores no aplique los procedimientos o técnicas necesarias para corregir las situaciones riesgosas dentro del ámbito laboral, responde por haber actuado de forma culposa, con negligencia, imprudencia, impericia y siempre será preciso que, en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas.

De igual manera, ha señalado esta Sala (…) que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), conforme al citado artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la llamada ‘teoría del riesgo profesional’, en virtud de la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o aún existiendo culpa de los trabajadores. (Destacado de esta Sala).

Ante un daño, la empresa debe indemnizar al empleado por responsabilidad objetiva, por el accidente de trabajo o enfermedad profesional proveniente del servicio prestado, aun cuando no haya mediado su culpa; y cuando el empleador actúa de forma culposa, con negligencia, imprudencia e impericia, recae sobre él una responsabilidad subjetiva, siempre y cuando el trabajador demuestre la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y las condiciones de trabajo. (Sentencia Nro. 934 de fecha 23 de octubre de 2015, caso: Pedro Juan González contra: Diario La Verdad, C.A.).

En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta, mediando siempre el incumplimiento de la normativa de salud y seguridad en el trabajo.

Conteste con lo anterior, corresponde a esta Sala de Casación Social, decidir respecto a la solicitud de pago de la indemnización establecida en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual prevé:

Artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(…Omissis…)

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

El citado artículo establece que para la procedencia del pago de la referida indemnización, la ocurrencia del accidente o enfermedad ocupacional debe ser consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo por parte del patrono.

En el caso de autos, riela inserto de los folios 121 al 132 y 249 al 319 de la pieza Nro. 1, y folios 145 al 155 del cuaderno de recaudos Nro. 2, solicitud de investigación e informe complementario de origen de enfermedad del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, conjuntamente con copia certificada de oficio Nro. 0222-12, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ‘Delegado de Prevención Jesús Bravo’, donde consta certificación por motivo de investigación de accidente o enfermedad ocupacional, indicándose que en fecha 9 de diciembre de 2010, se da inicio a la investigación del origen de la enfermedad padecida por el accionante, donde se indica el cargo que desempeñaba, las actividades realizadas, y como diagnostico ocupacional: “1. Protrusión Discal L3-L4/ L4-L5, 2. Hernia Discal L5-S1, 3. Bursitis Hombro Derecho, 4. Bursitis Hombro Izquierdo”, y como posible causa ocupacional: “Bajar y subir cajas reductivas, motores, bombas, piezas mecánicas en general”.

Según orden de trabajo Nro. MIR 13-0221 de fecha 26 de marzo de 2012, el Ing. Douglas Vásquez, Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda ‘Delegado de Prevención Jesús Bravo’, inicia investigación de las condiciones de trabajo de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., el día 24 de abril de 2012, verificando lo siguiente: ‘criterio ocupacional (…) b. Se solicitó información de riesgos y medidas de prevención por cada cargo ocupado por el afectado (…); c. Se solicitó descripción de cargos ocupados, consignando la representación del empleador únicamente descripción del cargo Técnico de Mantenimiento; d. Se solicitó constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal (…); e. Se solicitó constancias de formación y capacitación al afectado en materia de seguridad y salud laboral, constatándose su inexistencia; e. Se constató inexistencia de declaración de la enfermedad ante el Inpsasel. (…) Se constató actualización del comité de seguridad y salud laboral ante el Inpsasel y registro de delegado de prevención. Por lo que el 11 de julio de ese año, se certificó que la sintomatología presentada por el ciudadano José Agustín De Sena Moncada se trata de: trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna Lumbosacra, cervical y el hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE’. (Destacado del original).

Ahora bien, del material probatorio cursante a los autos, también se pudo constatar la existencia del comité de seguridad y salud laboral así como del delegado de prevención en la empresa demandada, el cual funcionaba de acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento respectivo, contando con un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Conforme a lo expresado, no queda demostrado en el expediente que el empleador haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad sufrida por el accionante, tampoco se comprueba la relación de causalidad entre el daño alegado y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, por lo tanto, esta Sala de Casación Social concluye que la ‘Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE’ (sic), no es consecuencia de una conducta del patrono, tal como fue demandado; en virtud que el trabajador no logra demostrar que la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., incumpliera con las condiciones de higiene, salud y seguridad laboral, que diera lugar a un hecho ilícito por parte de la empresa y que a consecuencia de ello ocurriera una enfermedad ocupacional agravada por la labor realizada. En virtud de las consideraciones expuestas, al no quedar acreditada la responsabilidad del patrono, no resulta procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que no está demostrado la enfermedad padecida por el actor no es consecuencia del servicio prestado. Así se decide.

Ahora bien, solicita la parte actora indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, según los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como indemnización por daño emergente y lucro cesante. Al respecto, los referidos artículos prevén:

…Omissis…

Los artículos transcritos, establecen la necesidad de que el trabajador se vea afectado en su integridad psíquica y emocional como consecuencia de la enfermedad ocupacional o accidente de trabajo sufrido, para la procedencia de la responsabilidad subjetiva por parte del empleador.

En el presente caso, como se expuso supra, no quedó demostrado la existencia de un incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral por parte de la demandada que diera origen a un hecho ilícito, y por ende, a la responsabilidad subjetiva del patrono, en virtud de ello, se hace improcedente la indemnización por secuela por accidente de trabajo o enfermedad profesional a las que se contraen los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como la indemnización por daño emergente y lucro cesante solicitada en el escrito libelar. Así se decide.

Con relación a la indemnización por daño moral, esta Sala ha sostenido que un trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo –accidente de trabajo o enfermedad profesional– puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la ‘teoría de la responsabilidad objetiva’, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser resarcido por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo [Sentencias Nros. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), 4 de fecha 16 de enero de 2002 (caso: Pedro Luis Hurtado Maraima y otra contra A. Arreaza Calatrava Sucesor, C.A.), 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) y 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otras)].

En esta línea argumentativa, se observa que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeto a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño. Dicho pago por daño moral está destinado para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero ‘que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos’. (Criterio sostenido en sentencia emanada de esta Sala de Casación Social Nro. 549 de fecha 27 de julio de 2015, caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor De Venezuela, S.A.)

Es por ello que, al momento de decidir un reclamo por este concepto, el sentenciador debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando a tal fin los aspectos determinados en la citada sentencia Nro. 144/2002, a saber: i) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); ii) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); iii) la conducta de la víctima; iv) el grado de educación y cultura del reclamante; v) la posición social y económica del reclamante; vi) la capacidad económica de la parte accionada; vii) las posibles atenuantes a favor del responsable; viii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, ix) las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso de marras, pese a que se liberó a la empresa de responsabilidad subjetiva, se debe estimar lo que corresponde al ciudadano José Agustín De Sena Moncada, por concepto de daño moral, por lo que se deben tomar en consideración los elementos expuestos del modo siguiente:

i) Importancia del daño: A los fines de determinar la circunstancia enunciada, el juez debe ponderar:

a. La edad del trabajador: Para el momento de interposición de la demanda, el ciudadano José Agustín De Sena Moncada tenía 46 años de edad.

b. Grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: El órgano competente determinó que el actor padece: ‘trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna Lumbosacra, cervical y el hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”. (Destacado del original).

c. Tamaño del grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependerían directamente de él: En el escrito libelar se expresa que el grupo familiar del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, está constituido por su pareja e hijos, quienes están bajo su responsabilidad; no consta en autos la edad de los mismos.

ii) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: No quedó demostrado en autos el incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral por parte de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y como consecuencia de ello, se produjera las patologías padecidas por el actor.

iii) La conducta de la víctima: No se evidencia en el expediente una conducta imprudente del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, para contraer las patologías, ni que haya adoptado una conducta que contribuyó a su agravamiento.

iv) Grado de educación y cultura del reclamante: No consta a los autos el grado de instrucción del accionante.

v) Posición social y económica del reclamante: el trabajador está residenciado en la Urbanización Castillejo, en Guatire, Estado Miranda; y devengaba un salario integral diario de quinientos cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 505,32).

vi) Capacidad económica de la parte demandada: Empresa transnacional de reconocida solvencia económica.

vii) Posibles atenuantes a favor del responsable:

a. La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos realizados por el trabajador: El accionante fue inscrito por la parte demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo, la empresa cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Industrial.

viii) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa por responsabilidad objetiva: En virtud de todas las variables analizadas, se estima como justa y equitativa la suma de cincuenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 50.000,00), como indemnización por concepto de daño moral.

Respecto a la indexación generada por la condenatoria del daño moral, esta Sala debe dejar asentado, como se indicó en decisión Nro. 1.177 de fecha 11 de diciembre de 2015 (Caso: Jorge Luis Rincón Ávila contra Maerks Contractors Venezuela, S.A.), que en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez quede en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de esta Sala de Casación Social.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y a tal efecto, observa:

El artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 numerales 10 y 11de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye a esta Sala la competencia para “Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales” y; “Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales”.

Ahora bien, por cuanto en el caso sub iudice se solicitó la revisión de la sentencia definitivamente firme del 28 de marzo de 2016, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala se considera competente para conocerla y así lo declara.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, la Sala pasa a pronunciarse sobre la solicitud de revisión sometida a su conocimiento y al efecto, observa:

La revisión a que hace referencia el artículo 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ejerce de manera facultativa esta Sala Constitucional, siendo discrecional entrar al análisis de los fallos sometidos a su conocimiento. Ello es así, por cuanto la facultad de revisión no puede ser entendida como una nueva instancia, ya que sólo procede en casos de sentencias que han agotado todos los grados jurisdiccionales establecidos por la Ley y en tal razón tienen la condición de definitivamente firmes (Vid. sentencias del 2 de marzo de 2000 caso: Francia Josefina Rondón Astor, del 13 de julio de 2000 caso: Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda).

Al respecto, aprecia la Sala que en el presente caso se pretende la revisión de la sentencia n.° 266 del 28 de marzo de 2016, dictada por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se declaró: con lugar el recurso de casación ejercido contra la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de julio de 2014, en consecuencia se anuló el referido fallo y asimismo se declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo del solicitante contra la mencionada sociedad mercantil.

En el presente caso, el apoderado judicial del solicitante argumentó su solicitud en lo siguiente: Que la Sala de Casación Social violó el derecho a la defensa y al debido proceso en su análisis de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, (INPSASEL), porque la parte afectada debió impugnar tal documento público ante la jurisdicción contencioso administrativa y la referida Sala suplió acciones que solo le corresponden a la entidad de trabajo y convirtió el recurso de casación en una tercera instancia.

Además, sostuvo el solicitante que la Sala de Casación Social no puede adentrarse en el análisis de la certificación del INPSASEL como acto administrativo, por cuanto, la entidad de trabajo no ejerció las acciones de impugnación y el referido acto tiene autoridad de cosa juzgada formal y con ello se subvirtió el orden jurídico al violentar la cosa juzgada e incurrió en usurpación de funciones del referido ente por tener la competencia única y exclusiva para determinar los incumplimientos del patrono en materia de higiene y salud laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 87 del Texto Constitucional y la ley que regula la materia en condiciones y medio ambiente de trabajo. Finalmente, la certificación n.° 0222-12 del 11 de julio de 2012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, demuestra la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva del empleador en la enfermedad que padece el ciudadano José Agustín De Sena Moncada.

Por otro lado, denunció que la entidad de trabajo no suministró información al trabajador sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres, sustancias tóxicas y daños a la salud presentes en el ambiente laboral y la sentencia invierte la carga de la prueba sobre los incumplimientos de la entidad de trabajo previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en el trabajador cuando son obligaciones del empleador y el fallo no se pronuncia sobre estos incumplimientos.

Ahora bien, en cuanto al argumento del solicitante en relación a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, es pertinente señalar si bien es cierto la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece, en su artículo 76, que el informe mediante el cual se calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional tendrá carácter de documento público, en el presente caso la Sala de Casación Social en el fallo in comento no cuestionó la veracidad o autenticidad de la declaración contenida en el certificado n.° 0222-12 del 11 de julio de 2012, emanado de Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pero concluyó que en términos probatorios, no se desprende de la referida certificación la responsabilidad subjetiva del empleador en la discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual del solicitante y que haya sido producto de la conducta imprudente, omisiva y negligente de la entidad de trabajo demandada.

En otros términos, del certificado del INPSASEL por un lado no se desprende la eficacia probatoria del documento en sí mismo y por el otro, la verdad de los hechos contenidos en su escritura no da cuenta de que el funcionario del referido ente público haya certificado que la existencia de condiciones inseguras de las labores desempeñadas por el trabajador tengan un nexo causal con el agravamiento de su enfermedad ocupacional, por tanto no se evidencia el hecho ilícito patronal que demuestre la responsabilidad subjetiva en cuanto a la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador en la enfermedad ocupacional padecida por el trabajador (hoy solicitante).

En este sentido, la Sala de Casación Social se limitó a analizar la referida documental como elemento probatorio en cuanto al contenido de la certificación emanada del INPSASEL y la responsabilidad subjetiva del empleador en la enfermedad ocupacional del trabajador.

Del examen efectuado a los autos, en lo que se refiere al análisis y valoración efectuado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso sub iudice no se evidencia o constata algún error de interpretación judicial que implique vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, es decir, no se observan errores de interpretación de normas y principios constitucionales o una deliberada violación de preceptos de ese rango, o que se estén contrariando criterios vinculantes de esta Sala.

Al respecto, la Sala de Casación Social no ha incurrido en usurpación de funciones del INPSASEL, porque en el presente caso no se cuestiona la certificación en cuanto a documento público y su análisis en ningún momento busca suplir las defensas procesales de la entidad de trabajo sino en determinar que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional es consecuencia o no de las condiciones inseguras y tampoco se trata que la Sala de Casación Social pretendió la nulidad del acto administrativo ni suplir el procedimiento administrativo para la certificación de la enfermedad ocupacional.

Finalmente, en cuanto a la denuncia de inversión de la carga de la prueba en el trabajador, por los supuestos incumplimientos de la entidad de trabajo en cuanto a la notificación de riesgos, constancia de formación en materia de seguridad y salud laboral y medidas de prevención en el cargo ocupado, las cuales son obligaciones del empleador, se reitera que tales incumplimientos no se desprenden de la referida certificación del INPSASEL que permitan demostrar la responsabilidad subjetiva del empleador en la enfermedad ocupacional del solicitante, en la revisión del fallo objeto de revisión el análisis efectuado por la Sala de Casación Social no implica inversión de la carga de la prueba y en el debate probatorio en cuanto a la responsabilidad subjetiva de la entidad de trabajo en la enfermedad ocupacional del trabajador, la documental promovida no demuestra tal circunstancia en la referida certificación del INPSASEL.

De tal manera, debe esta Sala insistir que la revisión constitucional no constituye una tercera instancia, ni un medio judicial ordinario, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional que tiene como objeto unificar criterios constitucionales para garantizar con ello la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales.

En virtud de que la revisión interpuesta no contribuiría con la uniformidad jurisprudencial de la interpretación de normas y principios constitucionales en interés de la integridad del ordenamiento jurídico. Además, que la decisión objeto de la misma no se subsume en ninguno de los supuestos de procedencia de revisión constitucional, los cuales se encuentran claramente delimitados, esta Sala ejerciendo con máxima prudencia esta trascendental potestad revisora, debe declarar no ha lugar la revisión que fue pretendida. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional intentada por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ AGUSTÍN DE SENA MONCADA, de la sentencia dictada el 28 de marzo de 2016 por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 09 días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

Ponente

La Secretaria

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

Exp. 17-0310

LBSA/