Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

 

         De conformidad con lo dispuesto en  los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por el abogado JESÚS RAMÓN MATERAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.045, actuando en su condición de acusador privado en el juicio que se sigue contra el ciudadano FLORENTINO PRIMERA MUSSET, venezolano, Cédula de Identidad N° 15.832.011, contra la decisión de la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, constituida por los jueces JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ (PONENTE), MARIA DEL CARMEN MONTERO, y LEONARDO PARRA USECHE, que DECLARO INEXISTENTE (por carecer de firma) el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, que a solicitud de la parte fiscal, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO, por no poder atribuirse los hechos a los imputados, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, de la causa seguida a los ciudadanos FLORENTINO PRIMERA MUSSETT y JOSE ENRIQUE BORRERO HENRIQUEZ.

 

         El recurso interpuesto fue contestado por la apoderada judicial del ciudadano FLORENTINO PRIMERA MUSSETT.

 

         Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

         Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

 

HECHOS

 

            En fecha 20 de octubre de 1999, siendo las 12:30 horas de la noche, aproximadamente, cuando Nicolás Tarantino Ruiz se dirigía a su hogar, ubicado en la Avenida Intercomunal del Valle, Residencias SAVOY II, piso 13, apartamento N° 5, Caracas-Venezuela, encontrándose en compañía de su concubina, la ciudadana MARIA DE JESUS JARAMILLO, y de su menor hijo; de repente, surgió el ciudadano FLORENTINO PRIMERA MOUSSET acompañado de uno de sus guardaespaldas apodado “EL KIKE”, disparando a otras personas, y uno de los disparos, originado del arma que portaba FLORENTINO PRIMERA, alcanzó al nombrado Nicolás Tarantino en la mano derecha, causándole una fractura conminuta de F-I dedo medio, ocasionándole su reducción.

 

      Ahora  bien, consta en autos que en fecha 2 de octubre del año 2000, la ciudadana Fiscal Vigésima Octava (E) del Ministerio Público, solicitó al Juzgado de Control de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, decretase el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por no existir indicios de culpabilidad para acusar al ciudadano FLORENTINO PRIMERA.

 

            En fecha 6 de octubre del año 2000, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, vista la solicitud fiscal, DECLARO SIN LUGAR la petición hecha por la parte fiscal y ORDENO la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a fin de que ratifique o rectifique la petición fiscal.

 

            En fecha 17 de enero del año 2001, la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público, RECTIFICA la petición de SOBRESEIMIENTO presentada por la Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público y ACUERDA continuar con la investigación, a objeto de traer a los autos, los elementos necesarios y pertinentes para que se produzca uno de los autos conclusivos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

 

            En fecha 21 de agosto del año 2002, la ciudadana Fiscal Septuagésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en escrito dirigido al ciudadano Juez Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, luego de practicar las diligencias de la investigación y de haber dado cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía Superior del Area Metropolitana de Caracas, SOLICITA EL SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            En fecha 3 de octubre del año 2002, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            Efectuado el anterior recorrido procesal del presente caso, considera la Sala que existen dos solicitudes de sobreseimiento, una presentada por la Fiscal Vigésima Octava (E) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas y la otra presentada por la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público de la referida Circunscripción Judicial.

 

            El recurso interpuesto es inadmisible, habida cuenta que estamos en presencia de una rectificación de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se le ordenó al nuevo fiscal, continuar con la investigación; y realizada ésta, el Ministerio Público decidió solicitar el sobreseimiento.

 

         En efecto, establece el artículo 325 ejusdem, la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento.  Ahora bien, considera la Sala que esta norma no es aplicable en el presente caso, en cuanto al recurso de casación se refiere.  En efecto, nuestro actual sistema procesal, adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público.  El ejercicio del ius puniendi corresponde pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4° de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

 

         Por consiguiente, la norma señalada (artículo 325), referente a la procedencia del recurso de casación contra el sobreseimiento decretado en la etapa preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional.  El artículo 19 de la Constitución, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces.  Estos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la Constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción, es de la exclusiva competencia de este funcionario con la acepciones señaladas (artículo 285, numeral 4° de la Constitución).

 

         A mayor abundamiento, considera la Sala procedente señalar, que si bien los principios de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 49, entre otros), responde a la garantía de acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva.  Por otra parte, el recurso de casación no tiene vocación meramente teórica o formal, sino práctica y utilitaria.  En consecuencia, no sería de ninguna utilidad una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento.  Se trataría de una casación inútil, que por lo demás, no sería deseable propiciar.

 

         Por lo expuesto, se impone desestimar por inadmisible, el recurso de casación propuesto, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así se decide.

 

 

DECISION

 

         Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por el abogado JESÚS RAMÓN MATERAN.

 

         Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

 

         Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en sala de Casación Penal, en Caracas a los ocho días del mes de abril de dos mil tres.  Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

 

El Presidente de la Sala (E),

 

 

Rafael Pérez Perdomo

 

 

La Vicepresidenta de la Sala (E)              

 

Blanca Rosa Mármol de León                 

El Magistrado Suplente,

 

Beltrán Haddad Chiramo

 

La Secretaria,

 

Linda Monroy de Díaz

 

 

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 03-0050

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VOTO SALVADO

 

 

Quien suscribe, BELTRÁN HADDAD, Magistrado Suplente del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión por no estar de acuerdo con el criterio de la mayoría y lo hago en los términos del razonamiento siguiente:

 

En la sentencia de esta Sala que desestimó por inadmisible el recurso de casación propuesto por el abogado JESÚS RAMÓN MATERÁN, en su condición de acusador privado, en el juicio seguido al ciudadano FLORENTINO PRIMERA MUSSET, contra la decisión de la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inexistente (por carecer de firmas) el recurso de apelación y en consecuencia quedó firme el sobreseimiento de la causa dictado por el Juzgado Trigésimo Primero de Control del señalado Circuito Judicial Penal, se estableció lo siguiente:

 

“...Por consiguiente, la norma señalada (artículo 325), referente a la procedencia del recurso de casación contra el sobreseimiento decretado en la etapa preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional. El artículo 19 de la Constitución, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces. Estos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la Constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción, es de la exclusiva competencia de este funcionario con la acepciones (sic) señaladas (artículo 285, numeral 4° de la Constitución)...”.

 

Tal argumento no se compadece con lo pautado en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la procedencia tanto del recurso de apelación como el de casación, señalado en esa disposición  es contra el auto o la sentencia declaratoria del sobreseimiento y no contra el acto conclusivo de la investigación correspondiente al Ministerio Público en el cual solicite dicha actuación.

 

La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas declaró inexistente el recurso de apelación ejercido por la parte querellante y, en consecuencia, quedó firme el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos FLORENTINO PRIMERA MUSSET y JOSE ENRIQUE BORRERO  HENRIQUEZ por no poderse atribuir los hechos a los imputados, de conformidad con el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el artículo 325 citado establece que el Ministerio Público o la víctima podrá interponer el recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento. En este sentido la norma en referencia no hace alusión a la pretendida situación de “rectificación de sobreseimiento”, ni a las clases de sobreseimientos libre y provisional, sean total o parcial.

 

En principio la norma que antecede no hace diferencias y al anunciar la posibilidad del recurso de casación en esta materia, se refiere al sobreseimiento en general. Por demás está decir que en el derecho procesal venezolano no existe ni ha existido el sobreseimiento con carácter provisional, pues aceptarlo es abrir las compuertas del uso abusivo de este pronunciamiento judicial no sólo desde el ángulo jurisdiccional que corresponde a los jueces, sino también desde el ámbito de la función requirente que le pertenece al Ministerio Público ante una cantidad sorprendente de solicitudes en la fase preparatoria, que escapan caprichosamente de la revisión casacional en una mayoría apreciable de casos, y quedan en los archivos tribunalicios con su carga de impunidad por no haberse admitido el recurso de casación que pudo subsanar los errores o vicios cometidos en la instancia, pero que por efecto de la desestimación de la Sala se hacen definitivos o cerrados para siempre.

 

El sobreseimiento, que no es otra cosa que el acto de cesar en el procedimiento o curso de la causa como decía la vieja doctrina, procede por causas expresamente establecidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. El numeral “1” de este artículo, invocado como causal en el presente caso, es el conocido en doctrina procesal como sobreseimiento libre, por tratarse del caso en que no puede atribuirsele al imputado el hecho objeto del proceso, o lo que en doctrina española se adjudica a aquellos procesos en que notoriamente se hallan exentos de responsabilidad los inculpados, en cuyo supuesto normativo debe sobreseerse “libremente el procedimiento por no existir persona responsable con quien haya de entenderse el juicio que en otras circunstancias debiera abrirse”. En este supuesto, históricamente por excelencia, dentro y fuera de nuestras fronteras, siempre se ha dado como procedente el recurso de casación y es, precisamente, el supuesto al que esta Sala se lo niega con base en argumentos que expresan supuestas violaciones de derechos constitucionales o indebida aplicación de normas que contradicen preceptos de jerarquía constitucional.

 

Quien aquí se permite disentir de la mayoría de esta Sala, considera que la norma del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, lejos de contrariar preceptos constitucionales, lo que consagra y sugiere es el derecho a la tutela judicial efectiva frente al riesgo de decisiones que incurren en infracción de derechos constitucionales o violaciones estrictas de derechos procesales, como el derecho a la defensa, el derecho a la igualdad de las partes y en concreto el derecho de la víctima a ser oída, de aplicación directa, porque la tutela judicial en definitiva se realiza en el derecho que tiene toda persona a que se le haga justicia.

 

Con mucha razón ha sostenido la doctrina que el derecho a la tutela está concebido como un derecho al proceso y, por tanto, es también un derecho a obtener una solución de fondo. De manera que se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se admite un recurso de casación que ha debido admitirse por mandato del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose tal decisión en un criterio absolutista del rol funcional del Ministerio Público, en perjuicio del particular y de la víctima en concreto, y que pudiera propiciar, peligrosamente, un regreso a etapas ya superadas del sistema inquisitivo en cuanto al ejercicio de la acción penal, concebida de forma única y sola útil para el Estado y por el Estado en los linderos propios de su potestad penal, sin entender racionalmente que la función jurisdiccional no puede estar limitada o condicionada exclusivamente por la función judicial requirente del Ministerio Público, cuyos términos de titularidad de la acción deben darse en caminos de acceso, cada día más amplios, a los particulares y en especial a las víctimas del injusto porque también el Código Orgánico Procesal Penal, por suerte de las suertes, deja esa posibilidad cuando advierte entre los derechos de la víctima el de adhjerirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

 

En consecuencia, a través de la presente sentencia quedarían excluidas del recurso de apelación y de casación todas las decisiones dictadas en la fase preparatoria que acojan la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es contrario al principio de la doble instancia contenido en el artículo 325 eiusdem y por ende al debido proceso.

 

Igualmente la sentencia de la cual disiento infringe el artículo 459 del mencionado Código Orgánico que pauta:

 

Artículo 459. Decisiones recurribles...

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aun cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior”.

 

A partir de la entrada en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14 de noviembre de 2001, se estableció la procedencia del recurso de casación contra las sentencias dictadas en la fase de juicio declaratorias del sobreseimiento de la causa y también contra los autos y sentencias que contengan el mismo pronunciamiento y que hayan sido dictadas en fases anteriores, pues deben ser consideradas como sentencias interlocutorias con una fuerza de definitiva y todos sus efectos tienen que estar sujetos a revisión.

 

En razón de lo anterior, el sobreseimiento dictado por el Juzgado Trigésimo Primero de Control en la fase preparatoria, el cual quedó firme por decisión de la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, es susceptible de recurso de casación, es decir, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia debió conocer el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado JESÚS RAMÓN MATERÁN en la presente causa. En ese sentido observo que la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación lesionó los derechos de la parte acusadora, de la víctima y, por consiguiente, el principio de igualdad procesal de las partes, porque sus alegatos no fueron oídos y lo que es más grave aun, se trataba de un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que declaró inexistente la apelación planteada. 

 

En estos términos dejo expresadas las razones del presente voto salvado, en la misma fecha del fallo que declaró la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el representante de la parte acusadora.

 

Fecha ut-supra.

 

El Magistrado Presidente de la Sala (E),

 

 

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

 

 

La Magistrada Vicepresidenta de la Sala (E),

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

El Magistrado,

 

 

BELTRÁN HADDAD

Disidente

 

 

 

La Secretaria de la Sala,

 

 

LINDA MONROY DE DÍAZ

 

Exp. Nº 03-050

BH.