Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

 

            De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto en fecha 10 de Mayo de 2005, por el ciudadano Víctor Julio Llamozas Sierra, Defensor Público Cuarto de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en su carácter de Defensor del ciudadano PEDRO PABLO ROMERO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.156.730, en contra de la decisión de fecha 11 de Abril de 2005, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, constituida por los jueces Glenda Zulay Oviedo Rangel (Presidente y Disidente), Rangel Alexander Montes Chirinos (Ponente) y Belkis Romero de Torrealba, que DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado, en contra de la sentencia publicada en fecha 15 de Noviembre del año 2004, por el Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, constituido por el juez Kervin E. Villalobos M. y los escabinos Franklin Galicia y Yulitza Oviedo, la cual CONDENÓ al acusado PEDRO PABLO ROMERO (antes identificado), a la pena de VEINTE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO), previsto y sancionado en ordinal 2º del artículo 408 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ AÑEZ GUTIERREZ y JAIRO GREGORIO GONZALEZ MORENO, confirmando el fallo recurrido.

            Interpuesto el recurso de casación en tiempo hábil, no habiéndose contestado el mismo por la representación fiscal, el expediente fue remitido a este Supremo Tribunal de Justicia.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 14 de Julio de 2005, y de conformidad con la ley se designó ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

            Cumplidos los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir:

 

LOS HECHOS

 

            Los hechos que dieron origen al presente juicio se desprenden de la sentencia dictada por el Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, específicamente en el Capítulo referente a los fundamentos de hecho y de derecho, en el cual se estableció lo siguiente:

 “…De la declaración del testigo Nelson Ramón Hurtado Hurtado, quien fue uno de los ayudantes que trabajaba para el camión de la empresa Polar, al momento que suceden los hechos, así como de la declaración del ciudadano Ricardito Rafael Mundo Manaure, quien era encargado del local `El Imperio del Sol´ (sitio donde se produjeron los hechos), y quien fue la persona que estaba recibiendo la mercancía al momento que se produjo el hecho punible; se estableció claramente la participación del acusado Pedro Pablo Romero en la comisión del delito de Homicidio en la Ejecución de un Robo Agravado con Alevosía, donde perdieran la vida los ciudadanos Alexander José Añez Gutiérrez y Jairo Gregorio González Moreno.

Cabe resaltar que ambos son testigos presenciales y son contestes al deponer que observaron cuando el acusado Pedro Pablo Romero en compañía de Alexander Ramón Gómez (hoy fallecido), se presentaron en el Local Comercial denominado `El Imperio del Sol´, ubicado en la Calle Uruguay, esquina Calle Balmore Rodríguez del Barrio Andrés Eloy Blanco, en el cual se encontraba despachando un camión de la empresa Polar, una mercancía (cerveza por cajas), y proceden a someter al chofer del camión y a sus ayudantes, con la intención de robarlos, los cuales ante la imposibilidad de que les entregasen la venta del día, optaron por dispararles a mansalva, en la cabeza, a cada uno de ellos, con el resultado fatal de dos personas muertas y una herida...”. 

 

           

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION

DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

            Primera Denuncia:

            Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la infracción por Falta de Aplicación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 452, ordinal 2º eiusdem, por considerar que la decisión recurrida es inmotivada, en tal sentido, señala:

“...como podrán observar, la Corte de Apelaciones del Estado Falcón lo que hizo fue transcribir textualmente extractos de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, de tal suerte, que la Corte de Apelaciones incurre en el mismo yerro o vicio que infringió el Tribunal A quo, por la falta de inmotivación en su fallo, no indicando la motivación necesaria del por qué desestima los alegatos interpuestos por la defensa en el Recurso de Apelación...”.

 

Seguidamente el recurrente procede a transcribir la parte motiva de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, y procede a exponer lo siguiente:

 

“...en el presente caso, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones es inmotivada, por cuanto en la misma no hubo el resumen, análisis y comparación de todas Y cada uno de los aspectos que fueron denunciadas (sic), con la interposición del Recurso de Apelación por la Defensa Pública, que indicaban transparentemente que el Tribunal de Juicio no motivó el presunto análisis realizado, además de no realizar la apreciación global de las misma (sic), en tal sentido la sentencia de la Corte de Apelaciones incurre en el mismo vicio, porque si se hubiere realizado tal actividad esencial, la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia debería ser anulada por no haber cumplido con tal obligación...”.

 

            La Sala para decidir observa:

            El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el recurso debe ser interpuesto mediante escrito fundado, indicando en forma concisa y clara los preceptos legales que se consideren violados, fundándolos separadamente si son varios.  En el presente caso, denuncia el recurrente de manera conjunta, la infracción por falta de aplicación de los artículos 456 y 452, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, sin mencionar en qué consiste la infracción de los mismos, limitándose a expresar que la recurrida no realizó “... el resumen, análisis y comparación de todas y cada una de los aspectos (sic) que fueron denunciadas (sic) con la interposición del Recurso de Apelación por la Defensa Pública, que indicaban transparentemente que el Tribunal de Juicio no motivó el presunto análisis realizado, además de no realizar la apreciación global de las mismas”.

 

            Lo anteriormente expresado evidencia la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Sala rechaza la presente denuncia declarándola desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

            Segunda Denuncia:

            Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la infracción por Falta de Aplicación del ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido expone:

 

 “...la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón que declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por esta Defensa Pública, al confirmar la Sentencia Definitiva que violó el derecho a la defensa, al considerar improcedente la solicitud de la defensa pública de la admisión de las testimoniales allí indicados, para ser evacuada en la Audiencia Oral y Pública, constituye el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, en definitiva, violación al debido proceso...”.

 

Seguidamente indica el formalizante:

“....La defensa pública considera oportuno, observar que en la realización de la audiencia oral y pública, en el presente asunto, el Tribunal de Juicio acordó negar la evacuación de las testimoniales promovidas, vicio que convalida con su decisión la Corte de Apelaciones, promoción ésta realizada conforme al artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, con pertinencia y necesidad, circunstancias éstas verificadas, toda vez que las mismas se incorporarían a dicho proceso, cumpliendo con los principios fundamentales de la inmediación y contradicción, de manera tal, que la decisión de la recurrida de negar las pruebas promovidas, constituye como se estableció, violación al debido proceso (sic), en virtud de la necesidad y pertinencia de evacuar tales probanzas, a los fines demostrativos del argumento defensivo del acusado...”.

 

Posteriormente el recurrente señala:

“...En tal sentido, se denunció ante la Corte de Apelaciones la flagrante violación del derecho a la defensa, sin embargo, por voto de la mayoría, la resolución desecha la denuncia y declara sin lugar el vicio denunciado, lo que constituye la infracción por Falta de Aplicación del ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

 

La Sala para decidir observa:

La norma que denuncia el recurrente como infringida por la Corte de Apelaciones, es el artículo 49, ordinal 1º  de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

 

“...El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”.

 

Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, los principios y garantías establecidos en la Constitución y en las leyes, así como las normas rectoras del proceso, no pueden ser denunciados aisladamente en casación, ya que ellos sólo contienen formulaciones abstractas y generales que la ley señala al juez para el recto cumplimiento de su función decisoria, por lo que, dada la naturaleza genérica de dichas normas, la denuncia de éstas deben ser adminiculadas con una norma particular y concreta que el juzgador haya violado al apartarse de los aludidos preceptos generales.

 

En virtud de lo antes señalado, esta Sala considera que el impugnante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, para fundamentar la presente denuncia, por consiguiente, se considera procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimarla por manifiestamente infundada.  Así se declara.

 

No obstante de la anterior declaratoria, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la Justicia y observa un error de derecho cometido por el Juez del Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo al establecer la calificación del delito.

 

            En efecto, de una revisión de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio al momento de dictar sentencia se estableció lo que a continuación se transcribe:

                                                   

“...el acusado Pedro Pablo Romero, en compañía de Alexander Ramón Gómez (hoy fallecido), se presentaron en el local comercial denominado `El Imperio del Sol´, ubicado en la Calle Uruguay, esquina Calle Balmore Rodríguez del Barrio Andrés Eloy Blanco, en el cual se encontraba despachando un camión de la empresa Polar, una mercancía (cerveza por cajas), y proceden a someter al chofer del camión y a sus ayudantes, con la intención de robarlos, los cuales ante la imposibilidad de que les entregasen la venta del día, optaron por dispararles a mansalva, en la cabeza, a cada uno de ellos, con el resultado fatal de dos personas muertas y una herida...”.

 

Lo antes señalado sirvió de fundamento para que el Tribunal de Primera Instancia, condenara al acusado por el delito de “HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO)”, no ajustándose dicha clasificación con los hechos establecidos por el mencionado juzgado.

 

            El artículo 408 del Código Penal, en sus ordinales 1º y 2º, establece lo siguiente:

“Art. 408. En los casos que se enumeran a continuación, se aplicarán las siguientes penas:

1º. Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles e innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 456, 457, 460 y 462 de este Código.

2º. Veinte a veintiséis años de presidio si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede”.

           

            Ahora bien, de la revisión de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que en la comisión del delito imputado se presenta una de las circunstancias indicadas en el ordinal 1º del artículo 408 antes señalado, esto es, el homicidio calificado en la ejecución de un robo, incurriendo el Juzgador A quo en error, al considerar la existencia de un segundo supuesto, el de la alevosía, como una agravante más para calificar el delito dentro de las circunstancias establecidas en el ordinal 2º del artículo supra mencionado.

 

En el caso que nos ocupa quedó demostrado en el juicio oral y público que el imputado PEDRO PABLO ROMERO, en la ejecución de un robo, dio muerte al ciudadano Jairo Gregorio González Moreno, en las condiciones de modo, tiempo y lugar que quedaron establecidas, debiendo calificarse el hecho como homicidio calificado en la ejecución de un robo con ensañamiento.

 

En efecto, si estamos ante un homicidio calificado por haberse cometido durante la ejecución de un robo, eso fija ya un tipo penal. Al pretenderse aplicar la agravante genérica de alevosía al homicidio, se entiende, mal podríamos hablar de un robo alevoso, puesto que la alevosía implica traición, actuar sobre seguro, encontramos que resulta excluyente con el homicidio calificado por robo a mano armada, una actuación alevosa. Vale decir, la fuerza excluye la agravante de alevosía por ser incompatibles.

 

En el presente caso, el homicidio ejecutado en un robo a mano armada podrá ser con ensañamiento según la agravante establecida en el ordinal 4º del artículo 77 del Código Penal, dadas las circunstancias, pues no habiendo logrado el despojo objeto del robo, produjo el acusado la muerte de la víctima, mas nunca con alevosía.

 

Para sancionar el hecho ilícito comprobado se debe aplicar la pena contemplada en el artículo 408 0rdinal 1° del Código Penal,  en su término medio, aplicando la atenuante considerada por el Juzgador de Primera Instancia, y posteriormente aplicando la agravante establecida en el artículo 78 del Codigo Penal, dejando claramente establecido bajo cual circunstancia se realizó el hecho, que en el presente caso, es en la ejecución de un robo con ensañamiento.

 

DECISIÓN PROPIA SOBRE EL CASO

 

            De conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a corregir el vicio cometido por el Tribunal de Juicio al momento de calificar el delito.

 

            De los hechos establecidos por el Tribunal de Primera Instancia, si bien se observa que se dio por probado que el acusado PEDRO PABLO ROMERO, hirió con intención al occiso Jairo Gregorio González Moreno, efectuándole un disparo con arma de fuego al no lograr su objetivo en la ejecución de un robo, hechos que a criterio de esta Sala, configuran el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ENSAÑAMIENTO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO,  previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 77, numeral 4º y 78 eiusdem, razón por la cual se procede a establecer la pena que deberá cumplir el mencionado ciudadano.

 

            El delito es el de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo, para el cual se establece una pena de 15 a 25 años de presidio, cuyo término medio, según las reglas del artículo 37 eiusdem, es de 20 años de presidio, y que por aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4º del mismo Código, le corresponde rebajar la pena a QUINCE AÑOS, pena mínima, añadiendo la circunstancia agravante de ensañamiento establecida en el artículo 77 ordinal 4º Eiusdem, correspondiendo aumentar la pena en CINCO AÑOS de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del citado Código, por lo que la pena a imponer es de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO, pena que resulta al compensarse la circunstancia atenuante con la agravante, de conformidad con lo establecido en la parte “in fine”  del encabezamiento del referido artículo 37.

Como se puede observar del cálculo antes realizado la pena a imponer es la misma dictada por el Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo en fecha 15 de Noviembre del año 2004, por lo cual sólo se procede a realizar la corrección con respecto a la calificación del delito antes señalado. Y así se declara.

           

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano Víctor Julio Llamozas Sierra, en su carácter de defensor del ciudadano PEDRO PABLO ROMERO; CONFIRMA la pena de VEINTE AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley contempladas en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal dictada por el Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo en fecha 15 de Noviembre del año 2004 y CORRIGE la calificación del delito por el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ENSAÑAMIENTO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 77, ordinal 4º y 78 eiusdem.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los  SEIS días del mes de OCTUBRE de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

 

El Magistrado Presidente,

 

Eladio Ramón Aponte Aponte

 

El Magistrado Vicepresidente,                                El Magistrado,

 

Héctor Manuel Coronado Flores                             Alejandro Angulo Fontiveros

 

La Magistrada Ponente,                                            La Magistrada,

 

Blanca Rosa Mármol de León                      Deyanira Nieves Bastidas

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

BRMdeL/gmg.

RC. Exp. N° 05-0306