Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 1° de octubre de 2010, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio (Unipersonal) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Édgar Esmil Aliza Macia, mediante sentencia, estableció como hechos acreditados, los siguientes:

“(…) Que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, ya identificada, aproximadamente en fecha 29 de junio de 2005, amparada en un poder general otorgado por el ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, se presentó ante la Oficina de Consignaciones para el Régimen Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y solicitó la entrega de una libreta de ahorros que pertenecía al mencionado ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, la cual contenía para esa oportunidad la suma de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 18.395.695,93) (sic) de los de antes y se quedó con dicha cantidad de dinero. Igualmente, quedó demostrado que retiró y se quedó en su poder con dos cheques distinguidos con los Nros. 07356122 y 07356134, el primero por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) y el segundo por la cantidad de SIETE MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 7.012.468,00), que fueron emitidos a favor del ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, por la empresa de seguros MAPFRE LA SEGURIDAD, los cuales no han sido cobrados (…)”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha, CONDENÓ a la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.524.970, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con lo pautado en el artículo 466 eiusdem, en perjuicio del ciudadano Aldo Roddi Fulignati.

El 19 de octubre de 2010, interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada, Juan Luis González Taguaruco y José Antonio Terán Mariño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 8.616, 45.027 y 68.117, respectivamente, actuando como defensores privados de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE. El 1° de noviembre de 2010, el representante del Ministerio Público, dio contestación a dicho recurso.

El 26 de septiembre de 2012, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos Jueces Reina Morandy Mijares (Ponente), Elsa Aragoza e Igor Acosta Herrera, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, confirmando así el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.

El 9 de noviembre de 2012, interpusieron recurso de casación contra la anterior decisión, los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, defensores privados de la mencionada acusada, no siendo contestado dicho recurso por los representantes del Ministerio Público, y el 9 de enero de 2013, la referida Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 18 de enero de 2013, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación, y al efecto observa:

El artículo 266 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación (…)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29 numeral 2 de la referida ley especial, establece:

“(…) Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.

De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que, corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación en materia penal. En el presente caso los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, actuando como defensores privados de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, interpusieron recurso de casación en el proceso penal seguido en contra de su defendida, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala de Casación Penal, en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

Los principios generales que rigen la materia recursiva en nuestro proceso penal, se encuentran establecidos en los artículos 423 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 423 dispone el principio de la impugnabilidad objetiva, el artículo 424 exige la legitimación para recurrir, y el artículo 426 establece las condiciones generales para la interposición del respectivo recurso.

De manera particular, el recurso de casación, está regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Específicamente, en cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, el referido Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 451 dispone taxativamente cuáles son las decisiones recurribles en casación, el artículo 452 enumera cuáles son los motivos que lo hacen procedente y el artículo 454 establece el procedimiento a seguir para su interposición, así como, las exigencias indispensables para su presentación.

De las disposiciones legales precedentemente citadas, se observa que, de manera general, la admisión del recurso de casación requiere el cumplimiento de diversos requisitos, tales como: a) que la persona que lo ejerza esté debidamente legitimada por la ley; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión que se recurre sea impugnable o recurrible en casación por expresa disposición de la ley; y, d) que el recurso esté debidamente fundamentado conforme a los requerimientos legales.

En el caso que nos ocupa, esta Sala observa que:

En primer lugar, respecto a la legitimidad, el presente recurso fue interpuesto por los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, defensores privados de la ciudadana acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, siendo partes, y a quien la ley les reconoce expresamente ese derecho, por lo que están debidamente legitimados para ejercer el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, respecto a la temporalidad, consta en el expediente cómputo suscrito por el ciudadano abogado Rubén R. Torres Díaz, Secretario de la Sala Ocho Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien dejó constancia que el recurso fue interpuesto el 9 de noviembre de 2012, por lo que fue ejercido dentro del lapso legal establecido para su presentación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer término, respecto al carácter recurrible de la decisión impugnada, se observa que, en el presente caso, se ejerció recurso de casación contra la decisión dictada el 26 de septiembre de 2012, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, en contra del fallo condenatorio dictado el 30 de julio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, que condenó a la mencionada ciudadana a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por el cual fue acusada por el representante del Ministerio Público, cuya pena, en su límite máximo es de cinco (05) años de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Penal, por lo que dicho pronunciamiento se encuentra expresamente establecido como recurrible en casación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

En último lugar, respecto a la fundamentación, se evidencia que en el presente caso, los recurrentes plantearon cinco denuncias, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, (vigente para la fecha en que se interpuso el recurso, hoy artículo 452), los recurrentes denunciaron:

“(…) la violación de ley, por falta de aplicación de una norma jurídica, cual es el artículo 1702 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1699 ejusdem, e indebida aplicación del artículo 468 (sic), en concordancia con el artículo 466 ejusdem (…)”.

Para fundamentar su denuncia, los impugnantes transcriben extractos del fallo recurrido, así como las disposiciones de los artículos 1702 y 1699, ambos del Código Civil y señalaron que:

“(…) en el presente caso se configura el vicio denunciado, pues, de un lado, la Sala 8 de la Corte de Apelaciones, dejó de aplicar el contenido del artículo 1702 del Código Civil (…) Esta norma consagra el denominado Derecho de Retención, que como bien lo afirma la recurrida ‘Es la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes –entre ellos el mandatario- para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, lo conserva en su poder, mientras el propietario deudor no les pague un crédito’ (…) Es decir, que el propio texto legal concede esta facultad al mandatario, de retener en su poder bienes de su mandante, hasta tanto éste le cancele lo que le adeuda.

Sin embargo, de acuerdo con el mismo Código sustantivo, esta facultad concedida al mandatario, sólo puede ser ejercida en casos excepcionales, que no son otros que los contenidos en los artículos 1699, 1670 y 1671 del Código Civil, es decir, cuando se trate del reembolso de los avances y gastos hechos por el mandatario en ejecución del mandato, así como los salarios que se le hubieren prometido, cuando se trate de la indemnización de las pérdidas sufridas por el mandatario a causa de su gestión, y, cuando se le adeuden intereses de las cantidades que el mandatario ha avanzado.

Es decir, que el derecho de retención se justifica y tiene aplicación, en tanto y en cuanto el motivo para su ejercicio sea alguno de los contenidos en las tres normas citadas, es decir, los artículos 1699 al 1701 del Código Civil (…) La lectura conjunta de ambas disposiciones –artículos 1702 y 1699 del Código Civil- permite concluir que el mandatario puede retener bienes objeto del mandato, hasta tanto el mandante le reembolse los gastos hechos en la ejecución del mandato –gastos de juicio- y le pague sus salarios –honorarios profesionales-.

En estos casos, previstos en las normas mencionadas, es decir que el mandatario puede ejercer la facultad concedida por la ley, y retener bienes del mandante, hasta tanto éste le cancele lo adeudado.

Así se deriva del contenido del al (sic) artículo 1702 del Código Civil, debiendo el Juzgador comprobar la retención, y si el motivo de lo adeudado se corresponde con lo dispuesto en los artículos 1699 al 1701, pues de ser así el mandatario estaría actuando dentro del ordenamiento jurídico y se justificaría su proceder.

Sin embargo, la recurrida, a pesar de reconocer la existencia del derecho de retención, y que este fue ejercido por la acusada ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE con motivo de lo adeudado por ALDO RODDI FULIGNATI, lo deja de aplicar y concluye en que el proceder de dicha ciudadana configura el delito por el cual se procedió a condenarla, aún más, considera irrelevante el motivo esgrimido por la acusada para ejercer el derecho de retención, pues sostiene que: ‘ (…) sin que le sirva de excusa, el hecho de que el referido ciudadano le pudiera adeudar un pago por concepto de honorarios profesionales (…)’, y más adelante la recurrida lo reitera al establecer que: ‘(…) pues no podía la referida ciudadana disponer de un dinero que no le pertenecía, no sirviendo de excusa el hecho de que la víctima le adeuda sus honorarios profesionales’.

Es decir, que la Sala 8 de la Corte de Apelaciones deja de aplicar el contenido del artículo 1702 del Código Civil, pues lo correcto debió ser que comprobada la retención por parte de la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, de cantidades de dinero pertenecientes a su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, y que tal retención obedecía a la falta de pago por parte de este último de honorarios profesionales y gastos de juicio realizados por aquella con motivo del ejercicio del poder conferido, debió considerarse esa actuación como el ejercicio del derecho de retención contenido en el mencionado artículo 1702 del Código Civil, y por tanto, resulta ser una conducta penalmente atípica, ejecutada al amparo de una disposición contendía en el Código Civil (…) la falta de aplicación del artículo 1702 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1699 ejusdem, llevó a la recurrida a hacer afirmaciones desatinadas y divorciadas del texto legal, tales como las siguientes (…) Vemos entonces, que la falta de aplicación del artículo 1702 del Código Civil, podría permitir pensar que la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, debió demandar a su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, para que éste reconociera su derecho a retención (desconociéndose que el derecho de retención es ejercitable como excepción); o que cuando la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, ejerció el derecho de retención, no estaba utilizando los mecanismos ordinarios, previstos en la ley, sino que actuaba por voluntad propia (desconociéndose que el derecho de retención es una facultad que concede el Código Civil a los mandatarios); o, lo más grave, que cuando la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, retuvo las cantidades de dinero pertenecientes a su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, no estaba ejerciendo un derecho legal, sino que se apoderaba de bienes propiedad de éste (desconociéndose que el ejercicio del derecho de retención legitima la negativa de entrega de los bienes retenido al mandante).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado correctamente la referida norma y ha reconocido su aplicabilidad en las relaciones entre el abogado y su cliente, y así en sentencia N° 444, de fecha 12 de julio de 2005, estableció que (…)

Ahora bien, es claro que la recurrida no sólo dejó de aplicar el artículo 1699 del Código Civil, sino que además parece ignorar su existencia cuando rechaza el motivo legalmente válido por el cual se ejerció el derecho de retención, cual es la deuda a cargo del mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, por concepto de honorarios profesionales y gastos del juicio.

En efecto, consta que la recurrida al resolver el recurso de apelación asentó lo siguiente (…) Como puede observarse claramente, la recurrida conoce el contenido del encabezamiento del artículo 1702 del Código Civil, es decir, sabe de la existencia del derecho de retención, pero nada dice acerca de los motivos que posibilitan el ejercicio de dicho derecho, cuales son los establecidos en los artículo 1699, 1700 y 1701 del citado código sustantivo.

Si la recurrida hubiera observado lo dispuesto en el artículo 1699 del Código Civil, necesariamente hubiera concluido en que la falta de pago por parte del mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, de lo adeudado a la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, por concepto de honorarios profesionales y reembolso de los gastos de juicio, era un motivo jurídicamente suficiente para que ésta ejerciera válidamente el derecho de retención sobre cantidades de dinero pertenecientes a aquel.

Aún más, la recurrida tampoco desconocía la existencia del alegato de que la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, había ejercido el derecho de retención con motivo de la deuda que por honorarios profesionales y gastos de juicio mantenía con ella su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, según se desprende del texto de la sentencia, sin embargo, también de allí se desprende, que la recurrida consideró inaceptable tal motivo, en clara demostración de la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 1699 del Código Civil. Y para demostrar nuestra afirmación, baste con la transcripción parcial del fallo recurrido, donde puede leerse lo siguiente (…)

Puede notarse claramente, que la recurrida calificó simplemente como ‘excusa’ el alegato de la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, a pesar de que tal alegato es precisamente el motivo contenido en el artículo 1699 del Código Civil y permite el ejercicio válido del derecho de retención establecido en el artículo 1702 ejusdem.

Si la recurrida hubiera aplicado el artículo 1699 del Código Civil –repetimos-, en concordancia con el artículo 1702 ejusdem, tendría que considerarse válido el derecho de retención ejercido por la mandataria ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE y se habría declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, puesto que, en definitiva, la conducta asumida por dicha mandataria está permitida por el ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, es penalmente atípica (…) Si la recurrida hubiera aplicado el contenido del artículo 1702, primer aparte, del Código Civil, necesariamente tendría que haber concluido en que el mandante, ALDO RODDI FULIGNATI, podía haber ocurrido ante la jurisdicción civil en solicitud de la sustitución o limitación de los bienes retenidos, pues la ley facultaba a la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, para efectuar la retención de dichos bienes.

b) Indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal en concordancia con el artículo 466 ejusdem

Dispone el artículo 466 del Código Penal, lo siguiente (…)

Por su parte, el artículo 466 ejusdem, establece que (…)

Con respecto a la Apropiación Indebida, nos dice el maestro Mendoza Troconis, lo siguiente (…) Pues bien, esta es la situación que ocurre en el presente caso, en el cual la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, ejerció el derecho de retención sobre cantidades de dinero, recibidas a nombre de su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, hasta tanto éste le cancelara sus honorarios profesionales y los gastos del juicio, lo cual es legitimado por el contenido del artículo 1702 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1699 ejusdem.

Es decir, que la intención de la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, nunca estuvo dirigida a apropiarse de las cantidades de dinero pertenecientes a su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, sino obtener de éste el pago de lo adeudado, por lo que es indudable que falta un elemento del tipo, cual es el dolo específico.

Establece la recurrida que (…)

Considera la recurrida que la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE al no entregar a su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, la cantidad de dinero que había obtenido de la empresa MAPFRE La Seguridad, en el juicio intentado por el cobro de prestaciones sociales y que había retirado de la cuenta de ahorros abierta a esta última, configuró el delito de Apropiación Indebida Calificada, pues no era motivo suficiente para hacerlo, la deuda que éste mantenía con aquella por honorarios profesionales.

En opinión de la defensa, es clara la indebida aplicación que hace la recurrida del artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem, puesto que la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE no se apropió de alguna cantidad de dinero perteneciente al ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, sino que ejerció el derecho de retención que le concedía el ordenamiento jurídico en los artículos 1702 y 1699 del Código Civil, a fin de que dicho ciudadano cumpliera con su obligación de cancelarle sus honorarios profesionales y los gastos de juicio. Se trata de una conducta permitida por el ordenamiento jurídico, que legitima el proceder de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE e impide la configuración del delito de Apropiación Indebida Calificada (…)”. (Destacado de los impugnantes).

La Sala de Casación Penal, para decidir, observa:

Los defensores recurrentes, en su primera denuncia, alegaron que la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en la falta de aplicación de los artículos 1702 y 1699, ambos del Código Civil, así como, en la indebida aplicación de los artículos 468 y 466, ambos del Código Penal.

Al respecto, los artículos 1702 y 1699 del Código Civil, denunciados por los recurrentes, por falta de aplicación, se refieren a las obligaciones del mandante y particularmente, a la regulación del derecho de retención que le otorga la ley al mandatario. De igual forma, los artículos 466 y 468 del Código Penal, denunciados por indebida aplicación, tipifican los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.

En criterio de los recurrentes, su defendida no debió ser condenada por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA (artículos 466 y 468 del Código Penal), en virtud de que actuó amparada en el derecho de retención consagrado en el artículo 1702 del Código Civil, en relación con el artículo 1699 eiusdem.

De lo expuesto por los recurrentes, no se evidencia que la Corte de Apelaciones haya aplicado o dejado de aplicar las referidas disposiciones sustantivas, pues de acuerdo a su propio dicho, el fallo recurrido lo que hizo fue confirmar la sentencia de primera instancia, por lo que no dictó una decisión propia en los términos establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para aplicar o dejar de aplicar los artículos citados.

A lo expresado cabe agregar que, en la presente denuncia lo que en definitiva se está alegando es un error en la calificación jurídica asignada a los hechos enjuiciados; sin embargo y a pesar de ello, los recurrentes omitieron indicar cuáles fueron de manera precisa, los hechos dados por probados por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, ya que sólo se limitaron a explicar criterios de interpretación de las referidas disposiciones legales, pero se omitió determinar los hechos probados, así como, la correspondencia entre los hechos acreditados por la Primera Instancia y las disposiciones sustantivas denunciadas como infringidas.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, ha sido enfática al establecer que:

“(…) cuando se denuncie error de Derecho en la calificación del delito, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, es necesario que se señalen con toda precisión y que se respeten los hechos dados por probados por el juzgador de juicio, a los efectos de que la Sala pueda constatar, si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta (…)” (Sentencia N° 86, del 12 de abril de 2012).

De igual forma, esta Sala ha sostenido que:

“(…) cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación (…)” (Sentencia N° 137, del 26 de abril de 2011).

De todo lo expuesto, se evidencian errores en la fundamentación de la presente denuncia, no pudiendo esta Sala suplir la actuación propia de los recurrentes.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera denuncia formulada por los abogados defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE. Así de declara.

SEGUNDA DENUNCIA

Alegaron los recurrentes:

“(…) la violación de ley, por falta de aplicación de una norma jurídica, cual es el artículo 673 del Código de Procedimiento Civil e indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal en concordancia con el artículo 466 ejusdem (…)”.

Para fundamentar su denuncia, los recurrentes transcribieron el contenido del artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional de este Alto Tribual, respecto a dicha norma y criterio del maestro José Rafael Troconis, e indicaron que:

“(…) En el presente caso, la recurrida no aplicó el contenido del artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, al punto de que ni siquiera lo menciona a lo largo del fallo, en aparente desconocimiento de dicha norma, y olvidando que si bien ‘existen mecanismos procesales establecidos en la ley, para que los profesionales del derecho en libre ejercicio puedan lograr el cobro correspondiente de sus honorarios profesionales’ (…) también lo es que existen mecanismos procesales establecidos en la ley –como el juicio de cuentas- para que los mandantes puedan lograr la restitución de los bienes recibidos por su mandatario.

Ciertamente, dispone el artículo 677 del Código de Procedimiento Civil, como una de las consecuencias del juicio de cuentas, que. ‘…se procederá a dictar el fallo sobre el pago reclamado por el actor (mandante) en la demanda o la restitución de los bienes que el demandado (mandatario) hubiere recibido para el actor (mandante) en ejercicio de la representación o de la administración conferida…’.

Entonces, resulta claro que la falta de aplicación del artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, llevó a la recurrida a desconocer que el procedimiento a seguir por el mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, para reclamar a su mandataria ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, las cosas recibidas en ejercicio del mandato, es precisamente el contenido en dicha norma.

b) Indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 466 ejusdem.

Si la recurrida hubiera aplicado en artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, tendría que haber concluido en la necesidad de que el mandante ALDO RODDI FULIGNATI debía acudir a la jurisdicción civil, a solicitar la rendición de cuentas a su mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, y de acuerdo con sus resultas tendría la posibilidad de acudir a la jurisdicción penal, pero no antes, por lo que no se encuentra configurado el delito de Apropiación Indebida Calificada (…) Es requisito indispensable para la comprobación de la Apropiación Indebida Calificada, la determinación del monto presuntamente apropiado y ello sólo puede hacerse a través del juicio de cuentas que debe intentar el mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, en contra de su mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, conforme a lo establecido en el artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no se ha hecho (…)”.

La Sala de Casación Penal, para decir, observa:

De lo anterior surge que, en esta oportunidad los recurrentes denuncian la infracción del artículo 673 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, y de los artículos 466 y 468 del Código Penal, por indebida aplicación.

Al respecto, el artículo 673 del Código de Procedimiento Civil, regula el procedimiento a seguir para el juicio de rendición de cuentas al tutor, curador, socio, administrador, apoderado o encargado de intereses ajenos, por lo que se trata de una disposición adjetiva que regula un procedimiento civil. Al mismo tiempo, y bajo la misma argumentación, los recurrentes denuncian la falta de aplicación de normas sustantivas penales, como son los artículos 466 y 468 del Código Penal, por indebida aplicación.

En la presente denuncia, los recurrentes mezclan aspectos procesales del proceso civil, con aspectos sustantivos del proceso penal, para terminar, en definitiva, atacando la calificación jurídica dada a los hechos, y tal como en el caso de la denuncia anterior, omitieron indicar cuáles fueron los hechos dados por probados por el Tribunal de Juicio, a los fines de que la Sala pudiera constatar si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido, para luego poder determinar si la calificación jurídica fue la correcta.

De igual forma, tampoco señalaron los recurrentes si la falta de aplicación del artículo 673 del Código de Procedimiento Civil que denuncian, fue objeto del recurso de apelación, ya que, tal como lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, a las Cortes de Apelaciones sólo les compete revisar y resolver con argumentos propios, los vicios impugnados a través del recurso de apelación, con sujeción a los hechos establecidos por el sentenciador de instancia, tal como lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 441).

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia formulada en el recurso de casación interpuesto por los abogados defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE. Así se declara.

TERCERA DENUNCIA

Los defensores recurrentes denunciaron:

“(…) la violación de ley, por falta de aplicación de una norma jurídica, cual es el artículo 65, ordinal 1°, del Código Penal, en concordancia con el artículo 1702 del Código Civil, e indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 466 ejusdem (…)”.

En apoyo de su denuncia, transcribieron la disposición contenida en el artículo 65, numeral 1, del Código Penal, doctrina al respecto y adujeron que:

“(…) Es decir, que cuando el ordenamiento jurídico faculta el ejercicio de un derecho, tal ejercicio no es punible.

En este caso, el derecho ejercido es el derecho de retención que confiere el artículo 1702 del Código Civil, en relación con el artículo 1699 ejusdem, y que faculta al mandatario para retener bienes pertenecientes a su mandante, en garantía del cumplimiento por parte del mandante de la obligación de rembolsar los gastos hechos en la ejecución del mandato -gastos de juicio- y sus salarios –honorarios profesionales (…)”.

Luego reproducen parte del fallo recurrido y señalaron que:

“(…) La recurrida compartió el criterio sustentado por el Juez de Instancia, al considerar ilegal la retención del dinero por parte de la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, obviando la no punibilidad de esa conducta, conforme a lo dispuesto en la norma no aplicada es decir, en el artículo 65, ordinal 1° del Código Penal, debiendo concordarse con los artículos 1702 y 1699 del Código Civil (…)

Al haber dejado de aplicar el artículo 65 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 1702 del Código Civil, la recurrida dejó de considerar la existencia de una causa de justificación que legitimaba el proceder de la mandataria, ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, con respecto a los bienes de su mandante, ciudadano ALDO RODDI FULIGNATI, cual era el ejercicio del derecho de retención, lo que llevó a la recurrida a aplicar indebidamente el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem, y considerar comprobado el delito de Apropiación Indebida Calificada; cuando lo procedente era declarar la existencia de dicha causa de justificación y la atipicidad penal de tal conducta (…)”.

La Sala de Casación Penal, para decidir, observa:

Los recurrentes, en esta tercera denuncia alegaron la falta de aplicación del artículo 65, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 1702 del Código Civil, e indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 466 eiusdem.

Nuevamente y al igual que en el caso de las denuncias anteriores, los recurrentes denuncian la falta de aplicación de una norma sustantiva, en relación con el artículo 1702 del Código Civil, así como, la indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 466 eiusdem.

Particularmente, en esta oportunidad, agregan que también se incurrió en falta de aplicación del artículo 65 numeral 1, del Código Penal. Dicha disposición normativa es de carácter sustantivo y regula como causa de justificación, el cumplimiento del deber, o el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio, cargo, sin traspasar los límites legales, circunstancias que le quitan el carácter antijurídico a la conducta tipificada como punible.

En síntesis, los recurrentes alegan que su defendida actuó amparada en el ejercicio legítimo de un derecho, por lo que su conducta resulta justificada de acuerdo a la ley, todo lo cual evidencia que atacan es la calificación jurídica asignada a los hechos. A pesar de ello, y al igual que en las denuncias anteriores, no especificaron cuáles fueron los hechos dados por probados por el Tribunal de Juicio, impidiendo tal proceder recursivo que la Sala pueda constatar si esos hechos se corresponden o no con los elementos de los tipos penales que se dicen infringidos, para luego poder dictaminar si la calificación jurídica fue o no la correcta.

Cuando se alega error por falta o indebida aplicación de una norma jurídica de naturaleza sustantiva, no basta con señalar que se incurrió en dicho vicio. Por el contrario, para una cabal fundamentación de tal alegato, se requiere es el establecimiento preciso de los hechos que resultaron probados en el debate oral y público, ya que la función de la Sala no es establecer hechos, sino determinar la perfecta correspondencia entre esos hechos y las disposiciones sustantivas aplicadas o dejadas de aplicar.

En el presente caso los recurrentes se limitaron a decir que hubo normas sustantivas que se dejaron de aplicar y otras que se aplicaron indebidamente, omitiendo acreditar cuáles fueron los hechos dados por probados, así como, los motivos por los cuales esos hechos se corresponden o no con las normas denunciadas como infringidas.

De igual forma, nuevamente los recurrentes no acreditaron si la falta o indebida aplicación de las disposiciones legales denunciadas como violadas fueron o no objeto del recurso de apelación o son alegados por primera vez en casación, a los fines de que la Sala pueda efectivamente constatar si la Corte de Apelaciones actuó o no dentro del marco de su competencia, conforme a lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal; todo lo cual denota errores en la fundamentación de la presente denuncia, no pudiendo la Sala, suplir la actuación propia de los recurrentes.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la tercera denuncia propuesta en el recurso de casación interpuesto por los abogados defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE. Así se declara.

CUARTA DENUNCIA

Alegaron los recurrentes, la falta de aplicación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 448), por inmotivación del fallo impugnado.

Para fundamentar su denuncia, transcribieron el contenido de la norma que consideran infringida y señalaron que:

“(…) Establece la referida disposición el deber, a cargo de la Corte de Apelaciones, de motivar sus decisiones; y se incurre en el vicio de inmotivación cuando dichas Cortes ‘no señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta la sentencia ó cuando omiten la resolución de cualquiera de los alegatos expuestos por el accionante en el recurso de apelación’ (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 537, de recha 16 de octubre de 2008).

Considera la defensa que el fallo recurrido adolece de falta de motivación, por varias razones, cuales son: a) La recurrida al momento de decidir el segundo y tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por esta defensa –lo cual hizo de manera conjunta- estableció lo siguiente: ‘…esta alzada evidencia que los alegatos de los Recurrentes se encuentran dirigidos a impugnar la calificación jurídica dada a unos hechos que ya fueron admitidos en su oportunidad en la audiencia preliminar, siendo erróneo por parte de los recurrentes tratar de ventilarlos por ante esta instancia superior en esta fase del proceso, pues cuando se invoca el vicio a que se refiere el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se debe indicar con exactitud cuál es la norma que el juzgador aplicó o inobservó erróneamente, lo cual esta Alzada no evidencia …’ (Págs. 91-92 de la recurrida) (Subrayado nuestro).

Tal afirmación de la recurrida carece de veracidad, pues en el recurso de apelación interpuesto, esta defensa denunció, de un lado, la violación de ley por errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem, y del otro, se denunció también la violación de ley, pero por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, en ambos casos con las razones que fundamentaban cada denuncia.

Afirmamos en esa oportunidad, entre otras cosas, lo siguiente (…)”

Puede observarse, entonces, que en el recurso de apelación sí se indica claramente, tanto la norma erróneamente aplicada, como la norma inobservada, así, como las razones que fundamentaban dichas denuncias

a ) Consideramos también que hay falta de motivación en la recurrida, por cuanto al resolver el tercer motivo de nuestro recurso de apelación, es decir, la violación de ley por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, no explica las razones por las cuales dicha norma no debía ser aplicada.

En efecto, establece la recurrida lo siguiente (…)

De la anterior transcripción puede colegirse, sin ningún tipo de dudas, que la recurrida no expresó ningún tipo de razonamiento en cuanto a la denuncia de violación de ley por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, lo cual es más grave si se toma en cuenta que la recurrida reconoce que el motivo de la retención era la deuda de honorarios profesionales, pues esa es precisamente una de las causales que permiten el ejercicio del derecho de retención, como lo dispone taxativamente el artículo 1699 ejusdem.

Por ello, consideramos que está demostrada la falta de motivación de la recurrida, toda vez que no expresa la fundamentación utilizada para resolver el tercer motivo de nuestro recurso de apelación, es decir, la violación de ley por inobservancia del artículo 1702 del Código Civil, es decir, no explica las razones por las cuales dicha norma no debía ser aplicada; debiendo ser declarado con lugar el recurso por este motivo (…)”. (Destacado de los recurrentes).

La Sala de Casación Penal, para decidir, observa:

De la transcripción anterior se evidencia que, los recurrentes presentaron su denuncia en escrito fundado, indicando de forma concisa y clara los preceptos legales que consideraron violados, expresando de qué modo impugnaron la decisión y los motivos que lo hacen procedente, explicando el fundamento de sus pretensiones, por lo que su denuncia se encuentra debidamente fundamentada, conforme a lo establecido en los artículos 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE la cuarta denuncia interpuesta y CONVOCA a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15), ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

QUINTA DENUNCIA

Los defensores recurrentes alegaron:

“(…) falta de aplicación de una norma jurídica, cual es el artículo 456, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Para motivar su denuncia, señalaron que:

“(…) Consta del escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2010, que esta defensa interpuso: a) Recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de julio de 2010, por la cual se declaró Sin Lugar la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘i’, del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, dada la ausencia del acto de imputación formal; b) Recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 02 de agosto de 2010, publicada el 01 de octubre del mismo año, por medio de la cual se condenó a nuestra representada a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN y a las penas accesorias que trata el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA; y, c) Solicitudes de nulidad, tanto de la decisión dictada por dicho Juzgado, en fecha 30 de agosto de 2010, durante la audiencia del juicio oral y público, en la cual emitió pronunciamiento con respecto a las excepciones opuestas por la defensa, así como del pronunciamiento de esa misma fecha que declaró sin lugar de (sic) la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘c’ del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Y decimos que hay falta de motivación toda vez que la recurrida no sólo omite el pronunciamiento expreso con respecto al mencionado recurso, sino que en el texto del fallo tampoco expresa fundamentación alguna con respecto al mismo.

a ) En efecto, consta de las actuaciones que esta defensa, al fundamentar dicho recurso, alegó lo siguiente (…)

Por su parte, la recurrida al emitir su pronunciamiento, expresa que (…)

De la anterior transcripción se evidencia, con toda claridad, que la recurrida no emite pronunciamiento expreso con respecto al punto apelado, cual es la declaratoria Sin Lugar de la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘i’, del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, dada la ausencia del acto de imputación formal; nada se dice en cuanto a su declaratoria Con o Sin Lugar, solamente se menciona que sí hay pronunciamiento, pero eso no es lo apelado.

La recurrida lo que hizo fue referirse exclusivamente a otros puntos contenidos en el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la defensa, cuáles fueron las solicitudes de nulidad, tanto de la decisión dictada por el Juzgado de Juicio, en fecha 30 de agosto de 2010, durante la audiencia del juicio oral y público, en la cual emitió pronunciamiento con respecto a las excepciones opuestas por la defensa, así como del pronunciamiento de esa misma fecha que declaró sin lugar de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘c’ del Código Orgánico Procesal Penal; y por ello es que concluye declarando que el Juez de Juicio sí emitió el correspondiente pronunciamiento con respecto a las excepciones opuestas.

Pero- repetimos- en ninguna parte, la recurrida se pronuncia expresamente sobre este aspecto del recurso de apelación, es decir, que hay omisión de resolución de lo alegado.

b) De otro lado, también existe inmotivación de la recurrida, en el sentido de que tampoco señala fundamentación alguna en cuanto a nuestra apelación sobre la declaratoria Sin lugar de la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘i’, del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, dada la ausencia del acto de imputación formal.

Dicho de otra manera, la recurrida no sólo omitió pronunciarse expresamente sobre el punto apelado, sino que tampoco se ocupó de analizar si efectivamente se había incumplido con el acto de imputación formal, es decir, que no constató la ausencia de los requisitos formales que debe contener el acto de imputación, según lo indica la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia.

Nuestro alegato fue, precisamente, que el acto de imputación realizado en la presente causa no contenía los requisitos propios de un acto de esa naturaleza, y ello constituía una violación del derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ameritaba su declaratoria de nulidad, así como de todas las actuaciones posteriores, debiendo reponerse la causa al estado de cumplir nuevamente con ese acto írrito.

Sin embargo, la recurrida no consideró en su totalidad el contenido del recurso de apelación interpuesto por la defensa, y, por ello, omitió el análisis y pronunciamiento respectivo, tal como se pone de manifiesto de la transcripción anterior, en la cual no se evidencia alguna consideración propia, por parte de la recurrida, respecto al acto de imputación, salvo la referencia a lo hecho por el Juez de instancia (…) Por ello, consideramos que está demostrada la falta de motivación de la recurrida, toda vez que no resolvió de manera expresa el recurso de apelación interpuesto contra la declaratoria Sin Lugar de la excepción opuesta contenida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘i’, del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, dada la ausencia del acto de imputación formal; así como tampoco señaló fundamentación alguna en cuanto a dicha apelación, debiendo ser declarado con lugar el recurso por este motivo (…)”.

La Sala de Casación Penal, para decidir, observa:

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE la quinta denuncia interpuesta y CONVOCA a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15), ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE la cuarta y quinta denuncia del recurso de casación, interpuesto por los ciudadanos abogados Hertzen Vilela Sibada y Juan Luis González Taguaruco, defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE, en contra de la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: CONVOCA a las partes a una audiencia pública, la cual deberá celebrarse dentro de un lapso no menor de quince (15), ni mayor de treinta (30) días.

TERCERO: DESESTIMA por manifiestamente infundadas la primera, segunda y tercera denuncias del recurso de casación, interpuesto por los mencionados defensores de la ciudadana ARGELIA MARÍA CHIVIDATTE

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de abril del 2013. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Magistrada Presidenta

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

Los Magistrados

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/

RC13-026.