Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El 16 de marzo de 2012, el ciudadano abogado Rafael Eduardo Godoy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 50.523, actuando como apoderado judicial de la ciudadana CARMINA RITA COMPARELLI, de nacionalidad italiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-957.426, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida contra la mencionada ciudadana, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, signada con el N° 1C-S-083-09, por la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el primero tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ambos en perjuicio del Estado.

El 20 de marzo de 2012, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

Asimismo, los artículos 106, 107, 108 y 109 eiusdem, disponen lo siguiente:

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos, en la presente solicitud de avocamiento, está relacionada con un proceso penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

Según lo expresó el solicitante, la investigación realizada por el Ministerio Público a sus defendidos, se inicia: “(…) en el mes de agosto del 2008, cuando funcionarios adscritos al Departamento de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, realizan una fiscalización en la sede de la empresa MARIVELCA C.A., ubicada en la carretera Guacara- Los Guayos, Zona Industrial ‘El Nepe’, Municipio Guacara, Valencia Estado (sic) Carabobo, en la que señaló un presunto excedente en la comercialización del producto Ácido Clorhídrico por el orden de los 1.371.470 kgs de las cantidades indicadas en el registro vigente de operadores de sustancias controladas (…)”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El apoderado judicial de la ciudadana CARMINA RITA COMPARELLI, señaló en su escrito de avocamiento, lo siguiente: “(...) Mi defendida CARMINA RITA COMPARELLI y sus hijos FREDDY LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, están siendo investigados por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en causa signada bajo el No. 24-F-23-0114-08, por la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (rationae temporis), se le imputa también, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ambos en perjuicio del Estado Venezolano.

La investigación se inicia en el mes de agosto del 2008, cuando funcionarios adscritos al Departamento de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas del Comando Antidrogas de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, realizan una fiscalización en la sede de la empresa MARIVELCA C.A., ubicada en la carretera Guacara- Los Guayos, zona Industrial ‘El Nepe’, Municipio Guacara, Valencia Estado (sic) Carabobo, en la que señaló un presunto excedente en la comercialización del producto Ácido Clorhídrico por el orden de los 1.371.470 Kg., de las cantidades indicadas en el registro vigente de operadores de sustancias controladas, lo cual no es cierto, ya que al confrontar las compras ejecutadas, las ventas realizadas e inventarios manejados, se constata la inexistencia de ese presunto excedente.

Alegan los funcionarios actuantes en el procedimiento de marras, que hay, como se señaló en el aparte anterior, un excedente en la COMERCIALIZACIÓN de ácido clorhídrico, pero, de ser cierto, en realidad estos hechos, no se encuadran en lo señalado como delito por el representante de la vindicta pública, por cuanto para la conformación de un delito se hace necesario los requisitos de tipicidad, la antijuridicidad, y por supuesto el elemento de culpabilidad.

En este sentido, ciudadanos Magistrados para la comisión de un hecho que revista carácter penal la doctrina pacífica y reiterada, ha expresado que son necesarios la confluencia de tres requisitos: la tipicidad, la antijuridicidad y la intencionalidad o culpabilidad, por lo que tal como quedara asentado en esta solicitud, en el caso que motiva esta petición, esa concurrencia no existe si alguno está ausente, como lo es, el que atañe al elemento subjetivo del presunto perpetrador: no hay intención ni existen elementos de convicción que permita establecer presunciones, lo cual en modo alguno tampoco puede ser afirmativo en este caso.

(…) no hay en el presente caso, culpabilidad, ya que ese presunto excedente en la COMERCIALIZACIÓN de ácido clorhídrico en las instalaciones de la empresa MARIVELCA, que dio origen a esta averiguación penal, tiene su explicación en las siguientes consideraciones:

Debemos comenzar explicando que la empresa MARIVELCA, C.A., es una sociedad mercantil con una data de trabajo desde el 13 de septiembre de 1990, cuyo objeto es la importación, exportación y comercialización de materias primas, productos terminados, equipos y maquinarias sin ninguna limitación.

MARIVELCA C.A., ha sido un operador de sustancias químicas controladas, ya que se encuentra inscrita previamente por el Estado para realizar actividades lícitas de comercio interno, y además cuenta con el Registro correspondiente, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de acuerdo a la Ley Especial y facultades para comercializar ese tipo de productos con otros operadores debidamente autorizados para ello.

Es importante acotar que el REGISTRO que se realiza ante el CICPC, (sic) es un deber formal a los fines de proporcionar información a ese Cuerpo Policial sobre las actividades que se realizan con los productos sometidos a control y se actualiza una vez al año, momento en el cual se informa sobre las cantidades de productos controlados que se pretende manejar, de acuerdo a las proyecciones de mercado y exigencias de los clientes usuales.

Es entendible que las situaciones de emergencia o planes de contingencia no se incluyen en la información que se aporta al órgano policial, por razones obvias, no son previsibles ni regulares.

El producto objeto de esta investigación penal, es ácido clorhídrico, de clasificación arancelaria 2806.10.00 con un régimen legal 4, (sujeto a licencia previa de importación), de producción nacional y cuyo proveedor, con exclusividad es la empresa del Estado PETROQUÍMICA DE VENEZUELA (PEQUIVEN), se anexa marcado con la letra ‘B’ copia simple de los actos administrativos autorizatorios expedidos por las autoridades competentes que habilitan a nuestra representada para explotar lícitamente la actividad comercial recogida en su ‘objeto social’ explanada en la cláusula tercera de sus estatutos, que no es otra que el ejercicio del Derecho Constitucional a la libertad de comercio prevista en el artículo 112 de la Carta Magna. Desde luego, la libertad empresarial ejercida por la compañía MARIVELCA, la cual se encuentra vinculada a mi Apoderada, requería de la técnica administrativa autorizatoria de la Administración para poder ser ejercida, lo cual fue cumplido debidamente.

Realizadas estas consideraciones generales, se debe explicar que en relación al excedente de 1.371.470 kilos de la cantidades (sic) reflejada en el registro emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el lapso del mes de agosto de 2007 y mes de agosto de 2008, se fundamentó en una solicitud realizada por la ya mencionada empresa PEQUIVEN hacia la empresa MARIVELCA, en el sentido de que atendiera los planes de contingencia en el suministro del ácido clorhídrico a empresas transformadoras tales como, SIDOR, ELECTRICIDAD DE CARACAS, CENTRALES AZUCAREROS, solicitud que se les hace ya a estas empresas, por tener equipos especiales para el manejo y transporte del producto, comunicación esta que se anexa marcada con la letra ‘C’ en copia simple.

De igual modo se debe añadir que la razón por la que empresa MARIVELCA tenía esta sustancia guardada en la empresa Suplidora del Caribe se debe a razones de logística de transporte, para atender a tiempo los planes de contingencia, ya que la programación de despacho de la empresa estatal Pequiven, no siempre se correspondía con la llegada de los vehículos al lugar denominado El Tablazo, para cargar dentro de las fechas y horas previstas, por lo que almacenar en un tanque externo, permitía cargar fuera de las horas del sitio denominado El Tablazo y optimizar las entrega (…)

Lo incomprensible de esta investigación penal que se ha seguido contra mi apoderada, se acentúa cuando existe una ausencia total de elementos de convicción que lleven a establecer por los órganos investigadores de manera incorrecta que todo excedente de comercialización (…) implica su desviación para ser destinado a la producción de sustancias ilegales. Siendo lo correcto interpretar que si hay un excedente es porque solicitudes de nuestros clientes (empresas del Estado) demandaron más ácido clorhídrico para incorporarlo a sus procesos productivos (…)

De igual modo se señala como elemento de imputación que no se encontraron facturas relacionadas con la adquisición del producto en cuestión. En este sentido, peca el órgano fiscalizador al omitir analizar el hecho (asemejado a la costumbre mercantil como fuente de las obligaciones mercantiles) que la empresa PEQUIVEN emite las facturas con un tiempo posterior al despacho y que la empresa las recibe entre 15 y 20 días después de retirar el producto, y que en el cierre de las dos (29 fiscalizaciones realizadas en la empresa MARIVELCA en el año 2010, el ácido clorhídrico se evaluó sin novedad, es decir, hubo manifestación de conformidad con las compras, ventas y el inventario realizado por parte de funcionarios competentes para ello.

Asimismo, es menester indicar que el mes de diciembre del 2010, una vez que Pequiven comienza a administrar la empresa MARIVELCA, C.A., para tranquilidad de todos, se efectuó una auditoría física desde el 2007 al 2010, de todas las operaciones de compras, ventas e inventarios, cuyo resultado fue un excedente de Kgs. 410,00 que se encuentra en la empresa, productos de los márgenes de tolerancia en peso de manejo de productos a granel que son posteriormente envasados y que se encuentran en los almacenes. Este inventario fue presentado en carta a las diferentes fiscalías en enero del 2011 y que en copia marcamos con la letra ‘D’.

Pero por sobre todo, se observa que para la declaratoria de procedencia de una orden de aprehensión se hace de impretermitible cumplimiento, la existencia y explicación de los elementos que demuestren no sólo la existencia del delito sino también la relación de causalidad del que se está señalando como imputado y el delito en cuestión, hecho este que no encuadra en la presente causa por considerar, que en las respectivas actas no existen fundados elementos de convicción que acrediten la participación de la ciudadana CARMINA RITA COMPARELLI, ya que sólo existen en actas la constancia de una fiscalización realizada en su empresa en la que se deja constancia de un excedente EN LA COMERCIALIZACIÓN de sustancia química como la del ácido clorhídrico, en relación a la cantidad que para ello le señalaba el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hecho este que fue suficientemente explicado por la prenombrada ciudadana en su declaratoria por ante el representante Fiscal, de igual modo, se utilizó como fundamento para la imputación que el registro de inventarios y movimientos de los productos no estaban actualizados, lo cual quedó ampliamente explicado (…) no se explica una relación directa de esos hechos con la ciudadana Carmina Comparelli, ni se explica su grado de participación, igual suerte ocurre entonces con sus hijos los ciudadanos: FREDDY LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI, y LORYELENA DELGADO COMPARELLI (…)”.

Mi apoderada la ciudadana CARMINA RITA COMPARELLI, y sus hijos FREDDY LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI, y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, están siendo investigados por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, como ya se señaló con anterioridad, pero es el caso (…) que en lo que respecta a la forma de cómo se ha llevado a cabo la presente investigación, se observa: FLAGRANTES Y ESCANDALOSAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO, y que las mismas son apreciadas por quienes ejercen esta Defensa y que se detallan a continuación.

a) Observamos con profunda preocupación el acto de fiscalización efectuado el 08 de agosto de 2008, que levantara el Teniente de la Guardia Nacional Leonardo Rodríguez Biel, en la que considera esta defensa empieza un procedimiento administrativo, obviando en consecuencia los pasos que ella debe tener como la sustanciación del expediente, que en el caso de MARIVELCA se inició con el acta levantada por el funcionario ya identificado y donde deja constancia que se consiguió un excedente en la comercialización del producto identificado como ácido clorhídrico en relación a la cantidad señalada por lo indicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que se procedió a retener preventivamente todo el ácido clorhídrico existente en el almacén, así como los depositados en la empresa suplidora del Caribe, hasta que se compruebe la legal adquisición del producto, la comprobación de la adquisición fue presentada el 9 de septiembre del 2010, en la comparecencia de la imputación de mi representada CARMINA RITA COMPARELLI, ante la fiscalía 23 del Estado (sic) Zulia, mediante la consignación de la relación de todas las facturas de venta del ácido clorhídrico emitidas por PEQUIVEN a la empresa Marivelca, las cuales han sido definidas por el Jurista Bello Lozano, como ‘las constancias expedidas por el comerciante de las mercancías que han vendido o despachado, ya sea a contado o a crédito en ejercicio de su actividad y donde se determina el número de las especies de la operación’ , y que por lo tanto merecen el valor probatorio pertinente, puesto que la factura constituye prueba de las obligaciones mercantiles según el artículo 124 del Código de Comercio, considerándose, que la información de compra, ventas e inventarios, era enviada por Marivelca C.A., a la oficina de control del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), MENSUALMENTE durante los años 2007, 2008 y 2009, lo procedente hubiese sido notificar a la empresa para realizar los descargos que correspondiera a un elemental derecho a la defensa, dando origen así a un análisis detallado de una sanción administrativa y le correspondería a este ente administrativo, previo análisis del descargo efectuado por representantes de empresa MARIVELCA, analizar si se pudiese estar ante un posible hecho punible y entonces enviar lo conducente al Ministerio Público, a efectos de iniciar el procedimiento penal, cosa que no ocurrió en el presente caso porque se cercenó la fase administrativa donde se hubiese demostrado que lo almacenado no era con fines de utilización para elaboración de estupefacientes. En este sentido, debe recordarse que de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, nuestro representado tenía derecho de ejercer su defensa en todo ‘estado y grado del proceso’, por lo que cuando se remitió a la ONA la susodicha acta, este ente gubernamental debió instar a nuestro representado o siquiera permitir consignar lo conducente a efectos de demostrar la inocencia que, como ya se ha insistido, queda establecido que el presunto excedente no fue destinado a fines ilícitos o reñidos con la legislación en materia de drogas, ya que simplemente fue un desfase entre los inventarios y la facturación que es un hecho común en la práctica comercial que incluye a nuestra clientela a empresas del Estado. Es importante aclarar que la empresa Marivelca C.A., al solicitar a PEQUIVEN (único productor y distribuidor del ácido clorhídrico), debía acogerse a los procedimientos establecidos, o sea, enviar con ocho días de anticipación la programación de carga de la semana siguiente (…)

Debemos explicar entre otros, que el debido proceso, en esta fase, la cual comienza con la investigación del ente administrativo competente a efectos de verificar el incumplimiento de los hechos normativos plasmados en la Gaceta Oficial No. 36.545, de fecha 23 de septiembre de 1998, que tiene por objeto regular los procedimientos de importación, exportación y comercialización interna de las sustancias químicas, identificadas en la resolución conjunta declaratoria de los productos químicos esenciales sometidos a control, dictada por los organismos correspondientes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la ya derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atendiendo a lo preceptuado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se esperaba una sustanciación completa de la causa, con posibilidad de presentación y evacuación de pruebas, que permitiera concluir en una decisión que en sede administrativa se conoce como acto administrativo de efectos particulares, la cual conlleva a la posibilidad de ejercer recursos administrativos cuando no se está de acuerdo con la decisión, como lo es el recurso de reconsideración y jerárquico dentro de la misma esfera administrativa, y llegar a la posibilidad de la impugnación de la acto (sic) administrativo en vía jurisdiccional a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, etapas estas que se violaron en la presente causa, y donde se hubiese demostrado que lo almacenado no era con fines de utilización para elaboración de estupefacientes.

b) Mi apoderada y sus hijos, también imputados cumplieron con todas las citaciones, llamamientos y demás notificaciones, realizados por parte del Ministerio Público, estaban ejerciendo sus derechos procesales como por ejemplo, ejercieron la oposición a las medidas de incautación de sus bienes, rindieron sus declaraciones cuando se les realizó el acto de imputación, solicitaron pruebas y diligencias, las cuales no fueron ni rechazadas ni realizadas, demostraron su arraigo en el país, siendo importante por pertinente citar como ejemplo a la señora Carmina Rita Comparelli, cuyo arraigo en nuestra patria, cuantitativamente se representa en que tiene 52 años en el país, ya que todos sus intereses económicos y familiares están en Venezuela, lo que implicaba que no existía fundamento para encuadrar su conducta en un supuesto peligro de fuga y aunado a todo ello no están llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de elementos contundentes que expliquen no sólo la existencia de un presunto hecho punible sino la relación de causalidad entre esos hechos y la actuación directa de cada uno de nuestros defendidos. Lo que se observa es la enumeración de una serie de actas que según el análisis de los funcionarios intervinientes están viciado, (sic) pero no enlazan de que manera contundente la ciudadana Carmina Rita Comparelli y sus hijos fueron los responsables directos del negado hecho penal investigado, puesto que reiteramos un excedente entre lo comercializado y lo inventariado, en una relación comercial con la empresa del Estado, no puede de ninguna manera ser a la ligera presumido como un hecho que reviste carácter penal, igual consideración debe atender esta defensa en el sentido de resaltar que el almacenamiento a que se circunscribe el tipo penal debe ser para los efectos de lograr PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, lo cual no se demuestra en la presente investigación, ni consta en el expediente ningún elemento de convicción que haga siquiera presumirlo (…) al no estar demostrado el dolo ni la culpa grave, es imposible caer en terrenos de la Tipicidad, mucho menos se puede hablar de delito de almacenamiento, razón por la cual no entendemos la fundamentación jurídica de la solicitud de órdenes de aprehensión y el acuerdo de las mismas por parte del Juez de Control.

c) Se ha realizado una serie de solicitudes de diligencias por ante el Ministerio Público, en la cual se proponen pruebas que permitirían desvirtuar los hechos imputados, las mismas fueron consignadas el 15 de diciembre de 2010, o sea más de un año, y no se han acordado ni admitido, y lo más preocupante es que no ha existido una respuesta motivada del Ministerio Público que explique una posible improcedencia, a efectos de poder seguir ejerciendo el derecho a la defensa de una forma completa, porque ese silencio e inactividad nos cercena el derecho de recurrir a la instancia del Juez de Control a efectos de que revise la negativa del representante de la vindicta pública y ordenara la realización de las mismas, la referida prueba se anexa al presente escrito en copia simple marcada con la letra ‘E’. A los efectos antes mencionados se hace necesario traer a colación decisión emanada de la Sala Penal del Máximo Tribunal de fecha 22 de abril de 2008 signada bajo el No. 231, que señala (…)

d) Cabe advertir que llama poderosamente la atención a quienes ejercemos el derecho a la defensa de los prenombrados ciudadanos, que en el caso sub judice se han liberado SENDAS ÓRDENES DE APREHENSIÓN, por un hecho QUE YA NO TIENE EL CARÁCTER DE HECHO PUNIBLE, todo ello en atención que nuestros defendidos fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en perjuicio del Estado Venezolano, pero es el caso que entró en vigencia según Gaceta Oficial No. 39.510 de fecha 15 de septiembre de 2010, la Ley Orgánica de Drogas, y la misma regula todo lo concerniente con el tráfico, distribución, almacenamiento, etc. (…) Tal es el caso de nuestros defendidos cuyo ilícito penal con el cual presuntamente se le vincula es el indicado como ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ya derogado, y el mismo no aparece tipificado como delito en el nuevo texto legal, ya que la norma preceptuada en el artículo 37 de la vigente Ley de Drogas, ya transcrita, despenaliza la conducta y se colige que nuestros representados como cumplen con toda la permisología requerida para trabajar con estas sustancias controladas su actuación es completamente lícita.

Y en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, considera esta defensa que al restablecerse el orden jurídico infringido y en consecuencia sentar que la conducta por nuestro representado es totalmente lícita, la Asociación para delinquir pierde sentido porque se demostraría que no se asociaron para cometer delito alguno.

e) Del mismo modo cabe advertir que los ciudadanos FREDDY LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI, y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, según acta constitutiva y acta de asamblea de la prenombrada empresa se desempeñaban como Gerente de Operaciones y Accionista, respectivamente, tal y como se desprende de su ACTA CONSTITUTIVA, que señala (…)”.

El peticionante finaliza su escrito de avocamiento solicitándole a la Sala de Casación Penal, que: “(…) se AVOQUE al conocimiento de la causa penal seguida a mi apoderada y sus hijos ya mencionados, conocida actualmente por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en causa signada bajo el No. 24-F-23-0114-08 y por el Juzgado Primero de Control del Estado (sic) Zulia (…) y que en consecuencia, haga cesar el atropello judicial del cual han sido víctimas nuestros defendidos, pidiendo que se RESTABLEZCA EL ORDEN JURÍDICO INFRINGIDO POR ESCANDALOSAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, SE DEJE SIN EFECTOS ÓRDENES DE APREHENSIÓN, ASÍ COMO TAMBIÉN SE DEJE SIN EFECTOS MEDIDAS CAUTELARES DE INCAUTACIÓN DE BIENES PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LOS CIUDADANOS CARMINA RITA COMPARELLI, FREDDY LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, y de la EMPRESA MARIVELCA C.A (…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al señalar las circunstancias concurrentes para entrar a conocer una causa por la vía del avocamiento, las cuales son, casos de graves desórdenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, o cuando no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios que buscan restituir la situación jurídica infringida, ejercidos por los interesados.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, en reiterada jurisprudencia ha establecido los requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento, distinguiendo entre éstos: “(…) A) Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier tribunal de instancia (…) 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que puedan haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

B) Requisitos de fondo:

1.- El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental (…)”. (Sentencia N° 435 del 14 de noviembre de 2011).

Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia N° 536, del 8 de diciembre de 2011, en la cual estableció lo siguiente: “(…) tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se parta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana (…)”.

Asimismo, el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente: “(…) Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”. (Resaltado de la Sala).

Dicha disposición adjetiva, circunscribe la legitimación para solicitar el avocamiento a quienes ostenten la cualidad de parte en el proceso penal.

Ahora bien; en el presente caso el abogado Rafael Eduardo Godoy, actuando como defensor de los ciudadanos CARMINA RITA COMPARELLI, FREDDY LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, fundamentó la solicitud de avocamiento alegando que en el proceso seguido en contra de sus representados se han cometido una serie de irregularidades y atropellos que vulneran el derecho a la defensa, lo cual constituyen: “(…) FLAGRANTES Y ESCANDALOSAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO (…)”.

No obstante lo anterior, no cursa en autos documentación del acta en la que se deja constancia que el abogado Rafael Eduardo Godoy, haya sido nombrado defensor por los ciudadanos ut supra mencionados y haber prestado juramento para cumplir dicho cargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “(…) Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada. El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor o defensora auxiliar”.

De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia imperante de este Alto Tribunal, la juramentación del defensor constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el derecho a la defensa y que atañe al orden público, por lo que desde tiempos pasados y en la actualidad, ha sido considerada: “(…) como una solemnidad indispensable a objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso (…)”. (Sentencia N° 134, dictada el 25 de febrero de 2011 por la Sala Constitucional).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 539, del 8 de diciembre de 2011, determinó que las causales de admisibilidad de los avocamientos, son las siguientes: “(…) a. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico (…) b. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento (…) c. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio (…) d. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente (…)”. (Resaltado de la Sala).

Por otro lado, cabe destacar, aún cuando el abogado nada menciona al respecto, que en decisiones Nros. 339, del 9 de agosto de 2011, y 497 del 1° de diciembre de 2011, esta misma Sala de Casación Penal, declaró procedente dos solicitudes de extradición activa formuladas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia (al Gobierno de Costa Rica), de los ciudadanos CARMINA RITA COMPARELLI, FREDDY ERNESTO LÓPEZ COMPARELLI y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, quienes tienen pendiente por ante el referido tribunal de control, una causa por la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

La Sala advierte al abogado Rafael Eduardo Godoy, que dada las condiciones de evadidos en que se encuentran los ciudadanos CARMINA RITA COMPARELLI, FREDDY ERNESTO LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, la designación de abogado defensor es un acto personalísimo y cuando dichos ciudadanos hayan cumplido con la exigencia de ponerse a derecho ante la autoridad judicial que los está requiriendo, podrán designar a sus defensores y estos ejercer sus defensas.

Por tanto, considera la Sala de Casación Penal que la procedencia del avocamiento como procedimiento extraordinario para ordenar el proceso penal, presupone que los ciudadanos que consideren conculcados sus derechos, hayan designado defensor que les represente y que éste haya prestado juramento ante el juez, dejándose constancia mediante acta.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, ratifica el criterio desarrollado en su sentencia N° 142, del 12 de abril de 2007 que establece: “(…) el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad, en virtud de la garantía efectiva del derecho a la defensa a ser oído y a la defensa (…)”.

En consecuencia, al no haberse cumplido con la designación y juramentación del ciudadano abogado Rafael Eduardo Godoy, como defensor de los ciudadanos CARMINA RITA COMPARELLI, FREDDY ERNESTO LÓPEZ COMPARELLI, JULIO CÉSAR DELGADO COMPARELLI y LORYELENA DELGADO COMPARELLI, éste carece de legitimidad y no procede la admisión de su solicitud de avocamiento, resultando procedente declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado Rafael Eduardo Godoy.

Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal que conoce de la causa.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de Abril de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

Los Magistrados,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/

AVO12-0093

LOS MAGISTRADOS DOCTORES BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN Y PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA NO FIRMARON LA SENTENCIA POR AUSENCIA JUSTIFICADA.

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ