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La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por las juezas Gabriela Quiaragua González, Yuleima Chacín y Mariela Casado Acero (Ponente), en fecha 02 de junio de 2010, declaró desistido el recurso de apelación propuesto por la ciudadana abogada Zandra Andara de Bermúdez, Fiscal Primero del Ministerio Público del mencionado Circuito Judicial Penal, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 11 de enero de 2010, que absolvió, al ciudadano José Antonio Mahuar Avendaño, venezolano, con cédula de identidad N° 8.896.281, del delito de homicidio intencional, tipificado en el artículo 405 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.
Contra esta decisión interpuso recurso de casación la ciudadana abogada Zandra Andara de Bermúdez, Fiscal Primero del Ministerio Público del mencionado Circuito Judicial Penal.
Transcurrido el lapso legal sin que se diera contestación al recurso de casación propuesto, la mencionada Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.
Recibido el expediente, el día 30 de agosto de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 10 de mayo de 2011, se declaró admisible el recurso de casación y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 26 de abril de 2011, con la asistencia de todas las partes.
Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
Los hechos expuestos por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, son los siguientes:
“…El delito de Homicidio quedó determinado en la presente causa con el informe verbal rendido en el Juicio por la ciudadana MARLENE LÓPEZ, anatomopatólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, actuando en calidad de experto, quien expresó que realizó la autopsia al cadáver identificado como ANTONIO VIAMONTE y dijo haber detectado en el cuerpo herida punzo penetrante causada por arma blanca que le produjo la muerte a consecuencia de shock hipovolémico…Estas declaraciones son estimadas por el Tribunal, por cuanto en su conjunto resultan contestes al afirmar que el ciudadano JOSÉ ANTONIO MAHUAR AVENDAÑO, (acusado) y el ciudadano ANTONIO JOSÉ VIAMONTE GARCÍA (Víctima), si bien es cierto que a tempranas horas de la noche se encontraban reunidos en el restaurant denominado la Parrillera, al marcharse ambos de ese lugar, lo hicieron cada uno de ellos hacia lugares distintos, por medios distintos, por lo que el procesado no pudo haber sido la persona que agredió al occiso a poco tiempo después de marcharse del lugar, toda vez que de acuerdo a las versiones se encontraban en sitios muy distantes.
…A fin de determinar el Cuerpo del delito el Tribunal valora y estima la declaración rendida en calidad de experto médico forense, por la ciudadana Marlene López…quien dijo en esta Sala mediante su informe verbal que examinó el cadáver del ciudadano Antonio José Viamonte García, realizó el protocolo de autopsia, refirió la herida detectada de su examen y con el, dejó plasmado el motivo del deceso mencionado por ella, shock hipovolémico. Al entrar a considerar los elementos probatorios que fueron judicializados en esta sala e incorporados por el Ministerio Público a fin de establecer la culpabilidad del ciudadano José Antonio Mahuar Avendaño, señala lo siguiente el tribunal: Desfilaron por esta sala de juicio testigos y expertos, promovidos y judicializados por la representación fiscal, testigos en su mayoría familiares del occiso, entre estos, el tribunal observa la declaración rendida por los ciudadanos Isabel Villanueva, Ramón Velásquez, Hernán Puga, y la ciudadana Irma Palma, estos, palabras más o palabras menos, en su declaración refieren un aspecto atinente a la permanencia del procesado en un lugar conocido como la parrillera la trinidad, lugar este donde se apersonaron según los dichos del mesonero y de otro de los presentes en el sitio, tanto el hoy occiso como el acusado, con el fin de presenciar vía televisión un partido de una disciplina deportiva; señala el ciudadano Hernán Puga, que dice ser taxista, que trasladó hasta una dirección desde el mismo sitio denominado la parillera; sobre esto guarda armonía la declaración rendida por la ciudadana Irma Palma, quien dice que lo recibió en horas de la noche, lo que coincide con la mención del taxista, y que allí permaneció hasta el amanecer, alegando que se trata de su pareja, ahora bien, como se dijo antes, estas declaraciones hacen referencia al paradero, a la permanencia y al trayecto del procesado, la noche en que ocurrieron los hechos, únicas versiones que señalan este aspecto, y que no son contradichas por ningún otro elemento probatorio de los que fueron incorporados en este juicio: Al tomar en cuenta la declaración rendida por Odet Viamonte, hermana del occiso, María Elena de Gouveia, Jesús Hernández y Juan Arreaza, se observa que coinciden ellos, en mencionar que el occiso antes de morir les informó que quien había ejercitado el hecho que le ocasionó las heridas fue su compadre y pone manifiesto la identidad del mismo, mencionado como José Antonio Avendaño, a estas versiones se contrapone a manera de prueba, las versiones rendidas por el señor Noel Garrido, quien dijo ser la persona que desde las primeras horas del suceso acompañó a los familiares, inclusive a la hermana de la víctima al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y al hospital, y mencionó que jamás escuchó el nombre de nadie, nunca escuchó que señalaran a nadie como partícipe de ello, se contrapone a lo ocurrido, ya que de acuerdo a las reglas de la lógica, si tenían algún sospechoso, a penas cuando ocurrió el hecho, se debió decir el nombre de quien presuntamente lo realizó; entonces señala María Elena de Gouveia, que cuando declaró el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no mencionó a nadie, lo que tampoco encuadra según la misma lógica, toda vez que si su hermano antes de morir, dijo que su compadre del alma JOSÉ ANTONIO MAHUAR AVENDAÑO, el enfermero, fue quien lo agredió, entonces debió señalarlo al interponer la denuncia, cosa que no hizo, más aún cuando a primeras horas de la mañana vio a JOSÉ ANTONIO MAHUAR AVENDAÑO, el enfermero cuando se disponía a ir desde su casa al Hospital. Con marcada estimación, debe ser tomada la actividad desempeñada por los investigadores…inspeccionó el sitio del suceso y el cadáver, sin haber colectado evidencia de interés criminalístico, no manifestaron haber tenido ni siquiera la mención de algún sospechoso del hecho, asimismo César Valle, manifestó haberse apersonado al sitio denominado la parrillera, y fue en ese lugar, donde le indicaron que la víctima estuvo allí en compañía del acusado, cuyos datos obtuvo, y verificó su identidad por el sistema SIPOL, lo que indica, que los investigadores tenían conocimiento de su existencia y de su ubicación, y pese a ello, no se practicó ni detención, ni solicitud de orden de aprehensión que lo dejase vinculado a este proceso; lo crucial es que a preguntas del Tribunal, el funcionario César Valle, respondió que la denunciante, hermana de la víctima, no había mencionado a ningún sospechoso…” (Sic).
DEL RECURSO DE CASACIÓN
PRIMERA DENUNCIA:
Infracción del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. Señala la impugnante que la sentencia recurrida declaró desistido el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, sin que constara tal desistimiento en escrito fundado, tal como lo exige el citado artículo 440. En este sentido fundamenta su denuncia de la manera siguiente:
“…Si bien es cierto que el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al acusador público la potestad de desistimiento de los recursos que dicha parte interponga, también lo es que, la citada disposición legal obliga a que tal manifestación de voluntad sea expresada mediante la formalidad de la escritura y tanto o más importante que ésta, con expresión de los fundamentos de dicha renuncia. Son éstas formas esenciales para la validez del desistimiento fiscal del recurso, por razón del interés público, social o colectivo que habría resultado lesionado o agraviado por la supuesta actividad delictiva que fue objeto del juzgamiento, siendo el caso de marras, no susceptible de renuncia toda vez que se trata de un delito de acción pública, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE…
…no es legalmente válida la imputación de una manifestación tácita de voluntad de desistimiento, por parte del Ministerio Público, permitirlo, sería un error de derecho; en primer lugar porque no lo prevé la Ley y en segundo lugar, porque las formalidades de escritura y motivación que exige nuestro ordenamiento procesal penal, en relación con la potestad que se otorga a la Representación Fiscal para el desistimiento de la apelación, son como ya se expresó, en resguardo del interés social o colectivo que habría resultado afectado o agraviado por la comisión del hecho punible….”.
Para finalizar, la impugnante solicita de esta Sala de Casación Penal, declare con lugar la presente denuncia en virtud de la vulneración al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, anule la sentencia recurrida y ordene dictar una nueva sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDA DENUNCIA:
Infracción de los artículos 297, 416 y 429 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación. Argumenta la recurrente, que la Corte de Apelaciones al dictar su fallo, se fundamentó en una sentencia de éste máximo Tribunal que para entonces era vinculante (Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2007, expediente N° 02-2744, con Ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte Padrón), señalando que dicha jurisprudencia ha variado hasta el presente, y el criterio aplicable actualmente es otro. En este sentido la recurrente señala lo siguiente:
“…Cualquier Juez conocedor de las decisiones cambiantes, modificables e interpretaciones de normas, solicitadas a través de diversos organismos, dictadas por las Salas del Máximo Tribunal de la República, debió estar al tanto de las decisiones publicadas con posterioridad referidas al punto cuestionado y de esta manera inobservar la delicadísima verificación de las exigencias constitucionales y procesales, tales como:
a)La que establece los casos de desistimiento –expreso o tácito- por parte del querellante, conforme las previsiones del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal…b)De desistimiento tácito, por parte de la víctima, al ejercicio de la acción penal en casos de delitos que sólo son perseguibles o enjuciables por requerimiento de la parte agraviada, conforme a las previsiones del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal…c)De desistimiento tácito al ejercicio de la acción civil, contenido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal…
En el caso de los delitos de acción pública y como regla general, la Ley niega al Ministerio Público la potestad para el desistimiento y sólo la permite en materia de recursos, mas siempre bajo el cumplimiento con las formalidades que ya han sido explicadas. De allí, que el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante, debe ser realizado de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar escrito fundado y los defensores deben ser autorizados expresamente por el imputado, razón por la cual esta situación en modo alguno puede equipararse a la situación del querellante que, por no asistir a la audiencia correspondiente, demuestra su falta de interés en el proceso.
La recurrente enfatiza en su denuncia, que en el presente caso, el Ministerio Público en ningún momento interpuso escrito contentivo de desistimiento fiscal tácito, de tal manera que la Corte de Apelaciones fundamentó su fallo en normas legales que no eran pertinentes.
Finalmente, el Ministerio Público solicita de esta Sala de Casación Penal, declare con lugar la presente denuncia, anule la sentencia recurrida y ordene dictar una nueva sentencia, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERA DENUNCIA:
Infracción de los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación. Indica la impugnante, en primer lugar, que la víctima Odette Viamonte, hermana de la víctima, no fue notificada para la celebración de la audiencia en la Corte de Apelaciones. No consta en el expediente la boleta de notificación a la misma, en virtud de su carácter de víctima que le confieren los artículos 118 y 119, numeral 2, y 120, numeral 2, ejusdem, violentándose con ello lo establecido en el último aparte del artículo 455 ibídem, y en el artículo 26 de la Constitución de la República.
En segundo lugar, refiere el Ministerio Público, que la Corte de Apelaciones declaró, erróneamente, desistido el recurso de apelación, atendiendo a la circunstancia de que ninguna de las partes compareció a la audiencia fijada para el día 02 de junio a las 10:00 a.m, otorgándole debida conformidad al fallo impugnado, y aplicando como sustento la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de éste Máximo Tribunal, según la cual, la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entenderá como desistido el recurso interpuesto. Siendo el criterio actual aplicable, que en el caso de que no comparezca ninguna de las partes por causas imputables a ellas, lo que produce es que el acto de la audiencia se considere desierto, pero, en modo alguno, puede considerarse desistido el recurso interpuesto, a menos que exista la manifestación expresa por parte del Ministerio Público, o de los defensores, debidamente autorizados por sus defendidos.
En este sentido la impugnante señala lo siguiente:
“…La Representación Fiscal si compareció en la fecha indicada, siendo aproximadamente las 10:06 am, según marcaba el reloj del recinto, en encontrándose presentes la Secretaria de la Sala, la Abog. Gilda Torres, el Abog. Defefensor del acusado Juan Guillen y la Juez Accidental, Abog. Yuleima Chacín, a la vista de todos los allí presentes; excusándome de seguidas por mi retraso, luego de transcurridos unos minutos, sin notificarme nada al respecto, procedió el abogado antes señalado a ausentarse de la sala y la Juez antes referida a introducirse en la oficina ubicada a un lado de la puerta de acceso al recinto, manifestándome la identificada Secretaria que el Recurso de Apelación interpuesto por este Representación Fiscal, había quedado DESISTIDO en virtud de la incomparecencia de las partes, por lo que de inmediato solicité conversar con alguna de las Juezas integrantes de la Corte, negándoseme ser atendida en virtud de que se encontraban ya deliberando en otra causa, por lo que de inmediato informé a mi superioridad…levanté acta en manuscrito…y me dirigí hacia la Oficina del Alguacilazgo…consignando dicha Acta siendo exactamente las 10:20 am, tal como se evidencia de copia simple…obviando por ende la Corte de Apelaciones a darle estricto cumplimiento a la razón y propósito de la norma, ya que aún encontrándose las partes presentes en la referida Sala… la Corte Accidental constituida para el momento obvió resolver el recurso en cuestión como lo reza la norma…y ello no se realizó aún cuando estaban en la obligación de hacerlo conforme a la correcta interpretación y a la sana y cabal administración de justicia…”.
Para concluir la impugnante aduce, que la errónea interpretación de las disposiciones señaladas como infringidas, se evidencia de la forma como la Corte de Apelaciones resolvió el hecho de la presunta incomparecencia de las partes a la audiencia oral en dicha instancia. Igualmente, la recurrente cita jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Penal, en la cual se lee, entre otras cosas, lo siguiente:
“De allí que el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante, debe ser realizado de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar escrito fundado y los defensores deben ser autorizados expresamente por el imputado…”.
Por último, el Ministerio Público solicita que la presente denuncia sea declarada con lugar, y de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, anule la sentencia impugnada y ordene dictar una nueva.
La Sala, para decidir, observa:
Revisadas, como han sido, las denuncias presentadas por el Ministerio Público en su recurso de casación, esta Sala encuentra que las mismas guardan un planteamiento común, de tal manera que estima que lo conveniente es decidirlas bajo una misma resolución.
En el caso de autos, la Sala evidencia, que la representante del Ministerio Público señala, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, declaró desistido el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Zandra Andara de Bermúdez, Fiscal Primero del Ministerio Público del mencionado Circuito Judicial Penal, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, que absolvió al ciudadano José Antonio Mahuar Avendaño, del delito de homicidio intencional, por cuanto ninguna de las partes compareció a la audiencia oral que refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido aduce, que la Corte de Apelaciones actuó con base a la doctrina, de carácter vinculante, contenida en la sentencia emanada de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, de fecha 26 de noviembre de 2007, expediente N° 02-2744, con Ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte Padrón, que establece, que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia, se entenderá como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes.
De la revisión del presente expediente se constata, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para dictar su decisión expuso lo siguiente:
“…Convocadas como se hallaban las partes, vale discriminar, Abog. Zandra Andara, Fiscal Primero del Ministerio Público, la Defensa Privada, Abg. Sait Rodríguez y Abg. Juan Cipriano Guillén y el encausado JOSÉ ANTONIO MAHUAR AVENDAÑO; al acto de Audiencia Oral pautado a celebrarse el día MIERCOLES 02/06/2010 a las diez horas de la mañana (10:00 a.m), en el Palacio de Justicia de esta ciudad, de conformidad con los arts. 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada apunta las siguientes consideraciones:
Consta en las actuaciones procesales precedentes, que efectivamente en primer término, las boletas de notificación libradas a los efectos de la concurrencia al acto solemne en mención, tanto al recurrente, es decir, Abog. Zandra Andara, Fiscal Primero del Ministerio Público, las Defensa Privada, como a la contraparte, Defensas Privadas, Abg. Sait Rodríguez y Abg. Juan Cipriano Guillén, son consignadas con resultado positivo, encontrándose de tal modo, debidamente firmadas por sus titulares.
En segundo ítem, se observa que este Despacho Superior libró Boleta de Notificación de Audiencia al encausado de marras, de conformidad con el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en fecha anteriores dicha notificación fuere consignada con resultado negativo por cuanto la persona a notificar no se encontrare en el lugar indicado, siendo consignada en fecha 31 de mayo de 2010.
Así pues, puntualizado todo lo anterior, llegado el día y la hora fijados por esta Alzada par que tuviera lugar el mentado acto de audiencia oral, ninguna de las partes intervinientes y notificadas para tal efecto, concurren a la sede de esta Corte de Apelaciones, como tal cual se dejara constancia en acta levantada a lugar y la cual precede el presente fallo, quedando entonces ausentes de la misma; lo que a criterio vinculante del máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte Padrón, en fecha 26-11-2007, Exp. N° 02-2744; acarrea el decreto de desistimiento de la acción rescisoria intentada por el accionante, pronunciándose entonces la Alzada Constitucional de la siguiente guisa…
Por consiguiente, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones en seguimiento a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, encuentra inexorable, declarar DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto por la ciudadana Abogada ZANDRA ANDARA, en su condición de Fiscal 1° del Ministerio Público…en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Tercero…en función de juicio…en fecha 11-01-2010, mediante la cual Absuelve al ciudadano JOSÉ ANTONIO MAHUAR AVENDAÑO, quien estuviera incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405, del Código Penal Venezolano Vigente. Como corolario, lo procedente y ajustado a Derecho será impartirle la debida conformidad al fallo objeto de impugnación. Y así se decide…”.
Ahora bien, estima la Sala, que la actuación realizada por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, al declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, niega la posibilidad de diferir y por ende de realizar la supra citada audiencia de apelación, necesaria para oír a las partes, respecto de sus fundamentos y descargos en relación con el recurso de apelación interpuesto. Por consiguiente, vulneró derechos fundamentales, tales como: el derecho a la tutela judicial efectiva y, en este caso, el interés social y colectivo, así como la finalidad del proceso. Por otra parte, las Cortes de Apelaciones no pueden impedir que sean revisadas, con base a los aspectos impugnados, las decisiones de la primera instancia.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
“… la omisión de la realización de la referida audiencia, vulneró el principio de oralidad e igualdad entre las partes, ya que cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados en el recurso de apelación, y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan en el referido recurso, a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar…”. (Sentencia Nº 117, del 3 de marzo de 2008).
Igualmente, esta Sala, en relación al principio de la doble instancia ha establecido que:
“…La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión de Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”. (Sentencia N° 231, de 20 de mayo de 2005).
Así mismo, la Sala Penal observa, que la sentencia recurrida, al no pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación y declarar el desistimiento del mismo en forma tácita, contravine lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (tal y como lo denunció el impugnante), que expresa:
“…El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado…”. Y, en el presente caso, no se desprende escrito alguno del Ministerio Público desistiendo del referido recurso de apelación.
La Sala de Casación Penal indica, que en el caso de delitos de acción pública, la ley niega al Ministerio Público, la potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en materia de recursos, con el estricto acatamiento de las formalidades contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 440 ejusdem), por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en contra de una sentencia, figura jurídica la cual, no está prevista en la ley.
Bajo los lineamientos expresados, queda determinada la importancia de las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones, las cuales deberán revisar las sentencias de juicio, sólo sobre aquellos aspectos sometidos a su consideración en el recurso de apelación (artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal) y, cuyos efectos de la declaratoria con lugar, señala el artículo 457 ejusdem. Así al conocer del fondo del recurso, la Corte de Apelaciones podrá anular la sentencia impugnada y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que la pronunció (en el caso de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 ibídem).
En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hecho fijadas por el tribunal de primera instancia, siempre que por exigencias de los principios de inmediación y contradicción no se haga necesario la realización de un nuevo juicio oral y público sobre los hechos. Asimismo podrán rectificar la pena en caso de error en la especie o cantidad de la misma y finalmente, ordenar la libertad del acusado, cuando por efecto del recurso deba cesar la privación de libertad del mismo (artículo 458 del mencionado Código Orgánico).
“…Por lo tanto resulta necesario advertir a los jueces de las Cortes de Apelaciones, que aún en el caso incomparecencia de las partes, es de suma gravedad, la no resolución del recurso de apelación previamente admitido, más aún cuando ello encuentra pleno reconocimiento en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la legislación vigente y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestra República”. (Sentencia N°708 de fecha 16 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).
Siendo esto así, la Sala estima, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar al declarar el desistimiento del recurso de apelación fiscal, vulneró derechos y garantías de orden constitucional (el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el derecho a la igualdad de la partes) y, concretamente, el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, en virtud de lo cual considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público, anular el fallo dictado por la mencionada Corte de Apelaciones, reponer la causa al estado de convocar y celebrar la audiencia oral y pública prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar la remisión de las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial del Estado Bolívar, para que una Corte de Apelaciones distinta, se pronuncie sobre el fondo del recurso. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.-declara Con Lugar, el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada Zandra Andara de Bermúdez, Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en consecuencia, 2.- anula la sentencia dictada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de junio de 2010. 3.- repone la causa al estado de convocar y celebrar la audiencia oral y pública prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y, 4.-ordena remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para su respectiva distribución y que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios señalados y cumpliendo con lo aquí ordenado.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ventiséis (26 ) días del mes de abril de 2011. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Ninoska Beatriz Queipo Briceño
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,
Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, El Magistrado Ponente,
Eladio Ramón Aponte Aponte Héctor Manuel Coronado Flores
La Secretaria,
HMCF/