SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ.

I

 

En fecha 19 de febrero de 2013, se recibió ante la Secretaria de la Sala de Casación Penal, la causa remitida en fecha 13 de febrero de 2013 por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contentiva del recurso de casación interpuesto por la profesional del Derecho BETTY CALLES SANTANDER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.340, actuando como representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, víctima en la presente causa, en contra de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2012, por la referida Sala Dos de la Corte de Apelaciones.

 

En la misma fecha se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN de DÍAZ.

 

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión del recurso de casación interpuesto por la profesional del Derecho BETTY CALLES SANTANDER, representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, ut supra identificada, la Sala pasa a decidir, con fundamento en las siguientes consideraciones:

                                                                                            

II

DE LA COMPETENCIA

 

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y al efecto observa:

 

Respecto del conocimiento de dicho medio recursivo, el numeral 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

 

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

 

…Omissis…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal.

…Omissis…

 

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los Tribunales de última instancia; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

III

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

 

En fecha 26 de agosto de 1999, la ciudadana abogada BETTY CALLES SANTANDER, actuando como representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, interpuso por ante la Fiscalía Superior del Estado Zulia denuncia contra los ciudadanos ALIRIO MANEIRO KRISTEN y HUMBERTO LEAL  ROCA, por la presunta comisión de delitos contra la propiedad, por haber pactado fraudulentamente la venta de un lote de terreno, así como las construcciones, bienhechurías y mejoras, que según la denunciante es propiedad única y exclusiva de su representada.

 

La Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia dio inicio a la correspondiente investigación penal.

 

En fecha 6 de junio de 2002, los profesionales del derecho LEANY INCIARTE ALMARZA y DOUGLAS ENRIQUE VALLADARES FERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Décimo (E) y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, respectivamente, presentaron ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal, porque de la investigación penal no surgió elemento serio para el enjuiciamiento de alguna persona, todo ello en los términos que a continuación se transcriben parcialmente:

 

“…En primer lugar; no se puede decir que se haya configurado el delito de estafa, previsto en el Código Penal, ya que las partes por mutuo acuerdo celebraron un contrato, bajo la figura de venta con pacto de retracto, y para que se materialice este delito es necesario que se den los presupuestos de; artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno.

En segundo lugar; con respecto a la Prevaricación prevista y sancionada en el artículo 251 del Código Penal, expresa: ‘El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que perjudique, por colusión con la parte contraria o por otro medio fraudulento, la causa que se le haya confiado, o que en una misma causa sirva al mismo tiempo a partes de intereses opuestos’. Se requiere que la causa haya sido confiada, y este no es el caso, ya que el inmueble fue vendido, ni tampoco evidenció que la causa sirva al mismo tiempo  a partes de intereses opuestos.

En tercer lugar, de la Prohibición de Hacerse Justicia por sí mismo, previsto y sancionado en el artículo 271 del Código Penal, no se encuentra demostrado que los denunciados hayan cometido este delito, ya que fueron ellos quienes fueron violentados en su propiedad, porque hasta la presente fecha todas las decisiones en materia civil han sido contrarias a la ciudadana BETTY CALLES, además es un delito de instancia de parte, que se hará enjuiciable de oficio sólo si estuviera acompañado de otro delito, y como no es el caso, ya que en la presente causa se ventila es la venta con pacto de retracto establecida en el Código Civil.

En cuarto lugar, se denuncia el delito de hurto previsto en el encabezamiento del artículo 453 del Código Penal, que se refiere a ‘Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba’, es claro que no se configura dicho delito penal, ya que fue la ciudadana BETTY CALLES, quien vendió con pacto de retracto un bien inmueble y no un bien mueble.

En quinto lugar, de la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal, no está demostrado que se haya denunciado ante autoridad alguna un hecho punible supuesto o imaginario, por cuanto es la ciudadana BETTY CALLES quien a (sic) incoado en diferentes oportunidades la Fiscalía del Ministerio Público, que se realicen actos investigativos sobre Venta con Pacto de Retracto.

En sexto lugar: de la difamación y la injuria, prevista en el artículo 444 del Código Penal, el legislador venezolano establece en el artículo 451 ejusdem que es un delito que para ser enjuiciado se requiere acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales.

Ciudadano Juez, el análisis antes hecho nos lleva al convencimiento que en la presente causa existió un Contrato Bilateral, el cual debe cumplirse en las condiciones y términos como fue estipulado y en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, existe un procedimiento previsto para el mismo en materia civil, la denunciante en la presente causa hace referencia a la comisión por parte del denunciado de una serie de delitos de los cuales no existen fundados elementos de convicción para estimar que el denunciado cometió los mismos, y así como tampoco existen elementos o pruebas que determinen que realmente se cometieron, no aparecen demostrados en la presente causal, no se observan, por otro lado el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente: ‘Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Juez de Control’ en el presente caso dadas las circunstancias de hecho y de derecho, podemos concluir que lo que procede es solicitar el sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1 el cual textual reza: ‘El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado’ y no existen fundamentos serios para el enjuiciamiento de alguna persona por los hechos denunciados (Folio 296 y 297 de la Pieza 1 del Expediente).

 

En esa misma fecha se distribuyó la causa, correspondiendo el conocimiento de la misma al Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

 

El 20 de junio de 2002, el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, convocó a las partes y a la víctima a la Audiencia Oral y Pública a que se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha Audiencia se realizó con la presencia de la representante fiscal y la víctima.

 

            En tal Audiencia, el tribunal de control, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, remitió la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a objeto de que ratificara o rectificara la solicitud fiscal, sobre la base de las siguientes consideraciones:

 

“… ante la presentación en esta Audiencia por parte de la ciudadana BETTY CALLES de nuevos elementos que pudieran servir a la investigación del caso cuyo sobreseimiento fue solicitado por el Ministerio Público (entre los cuales se encuentra comunicación de fecha 27.06.2002 del Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dirigida a este Despacho en la que deja constancia de Querella Interdictal de Amparo Posesorio incoada por FIESTAS EXIMPORTACIONES C.A. (FIEXIMCA) contra HUMBERTO LEAL ROCA y la sociedad mercantil INVERSIONES GRUPO REGIONAL S.A. (INGRESA), la cual se encuentra en estado de dictar sentencia y copia certificada de documentos presuntamente falsificados); por todo lo expuesto este JUZGADO (…) acuerda REMITIR LAS ACTUACIONES DE LA PRESENTE CAUSA A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, a objeto de que RATIFIQUE O RECTIFIQUE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, presentada por la ciudadana Fiscal Décima Abog. Leany Inciarte, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio  612 al 614, Pieza 1 del Expediente).

 

En fecha 27 de agosto de 2002, la abogada HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Superior (E) del Ministerio Público del Estado Zulia, remitió nuevamente la causa al Juzgado Duodécimo en Funciones de Control ese mismo Circuito Judicial Penal, y RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar lo siguiente:

 

“…Corre agregado al expediente, entrevista de fecha 29NOV99, rendida por el ciudadano Humberto Leal, por ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, quien expuso entre otras cosas: ‘las relaciones contractuales realizadas entre la Sociedad Mercantil Fieximca, representada por la ciudadana Betty Calles Santander y el ciudadano Rodolfo Escalera, fue una figura jurídica denominada Venta con Pacto de Rescate, y al vencerse el plazo convenido en la misma el ciudadano Rodolfo Escalera, se hizo propietario del inmueble en cuestión, transmitiendo luego a mi representada sus derechos sobre el mismo’.

Así mismo corre al folio (…) entrevista rendida en fecha 11ENE00, por el ciudadano Rodolfo Escalera, por ante la Fiscalía Décima (…) acompañado de su abogado de confianza, manifestando que: ‘…él con su tío (…) realizaban ventas con pactos de retracto y eso fue lo que hicieron con la Sra. Betty Calles, a quien se le hicieron varias prórrogas por medio de su abogado, y como no cancelaba, el señor HUMBERTO LEAL le hizo una proposición al abogado y este le vendió el inmueble…’.

(…)

Al folio (…) (168) cursa copia de documento donde el ciudadano Alirio Maneiro Kristen actuando como apoderado general del ciudadano Escalera García, vende a la empresa Sangres, representada por el ciudadano Humberto Leal Roca.

(…)

En virtud de todo lo antes expuesto, observa esta Representación Fiscal una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, que se evidencia que el hecho objeto del proceso no se realizó por cuanto estamos en presencia de un contrato bilateral, en este caso venta con pacto de retracto, establecido en el artículo 1544 del Código Civil y el incumplimiento del mismo lo regula el Código Civil, es decir; que lo denunciado no está demostrado en la investigación realizada, así mismo no existen fundados elementos de convicción para estimar que los denunciados cometieron los mismos. Igualmente, en lo atinente a lo expresado por el Juez Duodécimo de Control del Estado Zulia, en cuanto a los hechos nuevos, señalando como uno de ellos la querella interdictal de Amparo Posesorio incoado por Fiestas Eximportaciones C.A. (FIEXIMCA) contra Humberto Leal Roca y la Sociedad Mercantil Inversiones Grupo Regional S.A. (INGRESA), es necesario acotar que tal querella en modo alguno se relaciona con la investigación penal que nos ocupa, puesto que tal procedimiento civil no se puede considerar una evidencia en el ámbito penal, aunado a que la misma tiene como fecha de interposición ante el órgano jurisdiccional competente 21/12/99, y el acto conclusivo dictado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, es de fecha 03/06/2002, lo que indica una situación anterior.

Por tal razón, considera esta Representación Fiscal que en el presente caso lo procedente es RATIFICAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO presentada por la Fiscal Décimo del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1ero, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

El Juzgado Duodécimo en Funciones de  Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 30 de agosto de 2002 decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos ALIRIO MANEIRO y HUMBERTO LEAL, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a los mencionados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo siguiente:

 

“…de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que existió un contrato bilateral el cual debió cumplirse en las condiciones y términos como fue estipulado y en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, existe un procedimiento previsto para el mismo en materia civil.  Posteriormente, en fecha 12.07.2002 se celebra en la sala de este Despacho Audiencia Oral (…) luego de lo cual fueron enviadas las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público quien RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó por cuanto estamos en presencia de un contrato bilateral en este caso,  venta con pacto de retracto, establecido en el artículo 1544 del Código Civil y su incumplimiento es regulado por el referido instrumento jurídico. Igualmente, los delitos señalados por la denunciante no están demostrados en la investigación realizada, no existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los denunciados cometieron los mismos. Considera además esa representación fiscal, que los elementos aportados por la denunciante BETTY CALLES SANTANDER, en el acto de audiencia oral aludida, referido a la querella interdictal de amparo posesorio incoado por FIESTAS EXIMPORTACIONES, C.A. (EXIMCA), en contra del ciudadano HUMBERTO LEAL y la sociedad Mercantil Inversiones Grupo Regional, S.A. (INGRESA) de modo alguno se relaciona con la investigación penal que nos ocupa, puesto que tal procedimiento civil no se puede considerar evidencia en el ámbito penal, aunado a que la misma tiene fecha de interposición del órgano jurisdiccional competente el día 21.12.1999 y el acto conclusivo dictado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia es de fecha 03-06-2002, lo que indica una situación anterior…” (Folio 675 al 677, Segunda Pieza del Expediente).

 

El 3 de septiembre de 2002  la ciudadana abogada BETTY CALLES SANTANDER, representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, interpuso recurso de nulidad.

 

El Juzgado Duodécimo en Funciones de  Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 5 de septiembre de 2002 declaró sin lugar el recurso de nulidad porque “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 448 Ejusdem, lo procedente en este caso, sería tanto para el Ministerio Público como para la víctima, aunque no se hubiese querellado, la interposición del recurso DE APELACIÓN en contra del auto que declaró el sobreseimiento, mediante escrito debidamente fundado, dentro del término de cinco días contados a partir de su notificación y no la interposición del recurso de nulidad, tal como lo ha presentado la recurrente…” (Folio  687 al 689, Segunda Pieza del Expediente).

 

Del folio 700 al 721 y su vuelto, aparece agregado escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada BETTY CALLES SANTANDER, en su carácter de representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, el cual se recibió en la Oficina de Alguacilazgo del Estado Zulia el 14 de septiembre de 2002.

 

La Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de los ciudadanos jueces abogados OSCAR PÉREZ LA CRUZ (Presidente) (E), ALIDA CALDERA MÉNDEZ y MYRIAM MESTRE ANDRADE (Ponente), el 31 de octubre de 2002 ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la representante legal de la empresa FIEXIMCA.

 

En fecha 27 de noviembre de 2002, la referida Corte de Apelaciones declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BETTY CALLES SANTANDER, y en consecuencia ANULÓ la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de agosto de 2002, que sobreseyó la causa seguida a los ciudadanos ALIRIO MANEIRO y HUMBERTO LEAL, por la supuesta comisión de los delitos de PRÉSTAMO CON USURA, ABUSO DEL ESTADO DE NECESIDAD DE LA EMPRESA, VENTA DE LO AJENO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, CALUMNIA, DIFAMACIÓN E INJURIA, HURTO, ROBO y PREVARICACIÓN, ordenando que “…un Juez de Control distinto al que se pronunció resuelva la solicitud de sobreseimiento fiscal como bien lo considerare, de conformidad con lo establecido en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

Correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. 

 

El 21 de mayo de 2012, el mencionado Juzgado celebró la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual RECHAZÓ la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, en razón lo siguiente:

 

“…en el caso bajo examen (…) la Fiscalía Décima del Ministerio Público obvio pronunciarse sobre alegatos hechos durante el desarrollo de la investigación por parte de la denunciante, no respecto a la naturaleza o calificación del contrato que fue celebrado entre ellas y que sirve de documento fundamental a la investigación, sino sobre otras circunstancias concomitantes que por sí solas pudiesen constituir delitos, ahora bien, siendo evidente que la denunciante lo califica como un contrato a interés y los investigados como un contrato de venta con pacto de retracto, calificación por cierto que es competencia de tribunales civiles; pero resulta que, existen una serie de denuncias sobre las cuales obvió pronunciamiento la Fiscalía del Ministerio Público, fuera de la alegada controversia respecto a la naturaleza o calificación del contrato que sirve de fundamento a la investigación. Con lo cual, sin lugar a dudas, no es posible aceptar la solicitud presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Superior mediante oficio N° 13C-25-2010…” (Folio 1300 al 1302 y su vuelto).

 

La ciudadana abogada DAMELIS BRAZON de DUQUE, Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 2011 RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento presentada por los abogados LEANY INCIARTE ALMARZA y DOUGLAS ENRIQUE VALLADARES, Fiscales Décimo y Auxiliar Primero en cooperación con la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, sobre la base de lo siguiente:

 

“…estamos ante un hecho, cuya controversia debe dilucidarse por ante la jurisdicción civil, toda vez que nuestra legislación en materia contractual es eminentemente consensual donde priva el acuerdo de la voluntad de las partes, por tanto estas se obligan a respetar las estipulaciones contenidas en dicho contrato al traducirse estas en Ley entre las partes contratantes; ahora bien si la sociedad mercantil FIEXIMCA, representada por su Presidente la ciudadana BETTY CALLES SANTANDER da en venta un inmueble propiedad de su representada al ciudadano RODOLFO ESCALERA GARCÍA, mediante el régimen legal aplicable del Código Civil Venezolano que define el retracto convencional en el artículo 1534 y del artículo 1438 ejusdem.

En el artículo 1536 del Código Civil se establece que ‘Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad’. Además en el artículo 1544 ejusdem, se establece que ‘El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia de mayor valor que este tenga. No puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas estas obligaciones’.

Asimismo los delitos señalados por la denunciante no están demostrados en  la investigación realizada, toda vez que no existen fundados elementos de convicción para estimar que estos cometieron los mismos.

Igualmente reitera esta Fiscalía Superior, que en cuanto a los hechos nuevos, señalando como uno de ellos la querella interdictal de amparo posesorio incoado por fiestas Eximportaciones C.A. (FIEXIMCA) contra Humberto Leal Roca y la Sociedad Mercantil Inversiones Grupo Regional S.A. (ingresa) es necesario acotar que tal querella en modo alguno se relaciona con la investigación penal que nos ocupa, puesto que tal procedimiento civil  puede considerarse una evidencia en el ámbito penal, aunado a que la misma tiene como fecha de interposición ante el órgano jurisdiccional competente 21/12/99 y el acto conclusivo dictado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia es de fecha 3/6/2002, lo que indica una situación anterior.

Ahora bien, considerando que esta Fiscalía Superior, en fecha 27 de agosto de 2002, había emitido un pronunciamiento debidamente motivado, mediante el cual Ratificaba la solicitud de sobreseimiento planteada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en esta misma causa signada con el N° 12C-4352002, rechazada en fecha 12 de julio de 2002, donde para decidir se llevó a efecto Audiencia Oral, sobre la solicitud de sobreseimiento presentada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido  resulta oportuno hacer referencia a la sentencia N° 141 pronunciada por la Sala de Casación Penal (…) en cuyo contenido indica:

(…)

‘De obligar al Ministerio Público a que presente acusación, estaríamos contrariando preceptos de jerarquía constitucional como lo es el establecido en el artículo 285, numeral 4 e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el ejercicio de la acción es un deber de la exclusiva competencia de esa Institución, por lo que en un sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior sería inútil su impugnación en casación’.

Por todo lo antes expuesto (…) acuerda RATIFICAR la solicitud de sobreseimiento…” (Folio 1314 al 1338, Pieza 5 del Expediente).

 

Del folio 1355 al 1358, cursa escrito presentado por la ciudadana abogada BETTY CALLES SANTANDER, representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, mediante el cual solicita la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento presentada en fecha 3 de junio de 2002, así como la ratificación de dicha solicitud hecha por la Fiscal Superior del Estado Zulia.

 

El Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la ciudadana Juez abogada YOLEYDA ISABEL MONTILLA, el 25 de junio de 2012 decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos ALIRIO MANEIRO KRISTEN y HUMBERTO LEAL ROCA, por la presunta comisión de los delitos de PRÉSTAMO CON USURA, ABUSO DE ESTADO DE NECESIDAD DE LA EMPRESA, VENTA DE LO AJENO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, CALUMNIA, DIFAMACIÓN E INJURIA, HURTO, ROBO y PREVARICACIÓN, porque el hecho objeto del proceso no se realizó, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. También sobreseyó la causa respecto del ciudadano RODOLFO ESCALERA GARCÍA, pese a no haber sido solicitado por el Ministerio Público, por los mismos delitos y todo ello, con base en lo siguiente:

 

“…Como podemos observar de la jurisprudencia citada tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es dable a este Tribunal imponer al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento no una sino en dos oportunidades, pues la víctima de autos ha tenido la oportunidad de actuar durante el transcurso de una dilatada investigación que data del año 1999, en la cual se observan innumerables escritos presentados por ante el Ministerio Público y el Tribunal de Control, pero es el caso que el Ministerio Público ha dejado clara su intención de no accionar, por considerar primero que los hechos denunciados deben dilucidarse por ante la jurisdicción civil, por tratarse de una materia contractual cuyo carácter es eminentemente consensual y priva el acuerdo de la voluntad de las partes, quienes se obligan a respetar las estipulaciones siguiendo las normas previstas en el artículo 1544 del Código Civil, por tratarse en presente asunto de un Contrato Bilateral, específicamente una Venta con Pacto de Retracto. Asimismo considero que los tipos penales por los cuales presentó denuncia la ciudadana  BETTY CALLES SANTANDER, no lograron acreditarse durante la investigación realizada, y finalmente  que de las actuaciones se evidencia o no existen fundados elementos de convicción para estimar que los denunciados cometieron tales hechos punibles, por tanto tal argumento se subsume en el supuesto previsto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal referido a que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, por cuanto durante la investigación no se estableció que los delitos denunciados por la ciudadana BETTY CALLES SANTANDER que hayan ocurrido y menos aún existieron elementos de convicción para imputar tales hechos a los ciudadanos denunciados por ésta…” (Folio 1481, Pieza 5 del Expediente).

 

Contra este fallo interpuso recurso de apelación la ciudadana abogada BETTY CALLES SANTANDER, en su carácter de representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA.

 

La Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de los ciudadanos jueces abogados EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ (Presidenta), NOLA GÓMEZ RAMÍREZ y ELIDA ELENA ORTÍZ (Ponente), el 14 de diciembre de 2012 declaró INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BETTY CALLES SANTANDER, representante legal y Presidenta de la Sociedad Mercantil FIEXIMCA.

 

El 10 de enero de 2013, la abogada BETTY CALLES SANTANDER, representante legal y Presidenta de la Sociedad Mercantil FIEXIMCA, interpuso el recurso de casación.

 

El 13 de febrero de 2012, se remitió la presente causa a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

 

IV

DEL FUNDAMENTO

DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO

 

El recurso de casación planteado por la profesional del Derecho BETTY CALLES SANTANDER, representante legal de la Sociedad Mercantil FIEXIMCA, se ejerció en contra “…la decisión N° 326-12 (…) proferida en fecha 14 de diciembre de 2012, por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró ‘inadmisible’ nuestro recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal 13 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que se declaró SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA planteada el 14 de abril de 2011 contra la solicitud de sobreseimiento fiscal de fecha 3 de junio de 2002, en la presente causa…”.

 

En el referido escrito la recurrente desarrolló una única denuncia en los términos siguientes:

 

 

“…Con base a lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio el quebrantamiento por indebida aplicación del ordinal ‘c’ del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y subsidiariamente los criterios jurisprudenciales emanados por la Sala Constitucional en sentencias signadas con los números 786 de fecha 18 de mayo de 2001 y 2407 de fecha 01 de agosto de 2005, dado que nuestra apelación no se basó sobre el pronunciamiento del tribunal A quo que decretó el sobreseimiento que le fue solicitado por la fiscalía, sino sobre el pronunciamiento en el cual fue declarada sin lugar la solicitud planteada de Nulidad Absoluta de la primera solicitud de sobreseimiento fiscal de fecha 3 de junio de 2002, denunciando la omisión de formas esenciales en el procedimiento.

En fecha 14 de abril de 2011 se le solicitó en forma motivada una audiencia al Tribunal 13 de Control para peticionar formalmente la Nulidad Absoluta de la indicada primera solicitud de sobreseimiento realizada por la representación fiscal dado que: 1) los supuestos imputados nunca han sido imputados en modo alguno, ni fueron señalados  por ningún acto de investigación en una investigación que no fue realizada; 2) no fue tramitada adecuadamente la denuncia original y la fiscalía omitió pronunciamiento sobre denuncias sobrevenidas; 3) no se encuentra prescrita la acción, e incluso existen denuncias no tramitadas que interesan al patrimonio público y son en principio imprescriptibles; 4) Una subversión del proceso en la fase preparatoria, ya que el Ministerio Público tomó como base esencial en su solicitud de sobreseimiento, para excepcionarse de realizar la investigación penal, una cosa juzgada aparente de la jurisdicción civil relativa a una Querella Interdictal de Amparo en el que fuimos parte demandante y que fue incluso sobre hechos posteriores a la denuncia penal sobre la que la representación fiscal solicitó un sobreseimiento, sin proponerla ante el Tribunal como la incidencia que establece el artículo 29 de la derogada ley adjetiva para ejercer el contradictorio y el lapso probatorio; 5) la aplicación errónea del numeral 1 del artículo 318 (derogado) Código Orgánico Procesal Penal, aplicable solo cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, lo cual es INCONGRUENTE, inaceptable y manifiestamente infundado en el presente caso ya que existe una denuncia sobre un hecho concreto que se realizó y; 6) otras consideraciones en el procedimiento.

En efecto se puede observar en el fallo ante la Corte de Apelaciones, proferido en fecha 25 de junio de 2012 como el Tribunal 13 de Control negó la petición de Nulidad Absoluta en los términos siguientes:

(…)

Este pronunciamiento jurisdiccional del Tribunal 13 de Control fue realizado con una completa Omisión de Pronunciamiento sobre todos los alegatos que le habían sido presentados al Tribunal y fue de este pronunciamiento sobre el cual se produjo nuestro recurso de apelación, a pesar que en la misma decisión el Tribunal de Control había decidido decretar igualmente un sobreseimiento fiscal. De nuestro escrito de apelación se puede observar cómo está dividido en dos partes, una primera parte impugnando de nulidad el fallo del Tribunal 13 de Control por vicios de CONTRADICCIÓN e INCONGRUENCIA en la motivación realizada ante la petición de Nulidad, así como en la motivación realizada en la forma en la que fue decretado el sobreseimiento; y una segunda parte peticionando en forma motivada la Nulidad absoluta que le había sido solicitada al Tribunal 13 de Control.

La Corte de Apelaciones decidió que el recurso habría sido INADMISIBLE por cuanto el mismo era inimpugnable o irrecurrible indicando que se había garantizado el principio de la doble instancia con el pronunciamiento del fiscal superior, pero dicho pronunciamiento no guardó relación con la solicitud de nulidad Absoluta que le fue peticionada al Tribunal de Control por omisiones esenciales del procedimiento en la fase preparatoria, que en efecto había sido solicitada era en contra  de la solicitud de sobreseimiento previa realizada por la representación fiscal. Con esto fue quebrantado por indebida aplicación el ordinal ‘c’ del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los criterios jurisprudenciales emanados por la Sala Constitucional en sentencias (…), dado que el recurso de apelación no fue basado contra el pronunciamiento del tribunal que decretó el sobreseimiento per se, sino que se dirigió a impugnar el fallo apelado por vicios de orden público y a solicitar ante la Corte de Apelaciones la Nulidad Absoluta de la primera solicitud de sobreseimiento fiscal. Como consecuencia de esta supuesta inadmisibilidad, la Corte de Apelaciones omitió pronunciamiento sobre la totalidad de los alegatos presentados sobre la solicitud de Nulidad Absoluta planteada. Sería inconcebible que no se le permita a la parte agraviada por vicios insubsanables en el procedimiento, recurrir oportunamente mediante la vía de la apelación, cuando específicamente se ha solicitado en audiencia la Nulidad Absoluta de los mismos, materia sobre la que se dice, tiene interés el Estado y el Orden Público, que puede y debe ser declarada en cualquier estado y grado de la causa. La Corte de Apelaciones debió darle curso al recurso planteado y proferir un fallo motivado respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta. De esta forma le solicito a esta honorable Sala que case la decisión N° 326-12 proferida en fecha 14 de diciembre de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y le ordene emitir un pronunciamiento acerca del recurso planteado…”.

 

Por último, solicitaron que el recurso de casación sea admitido y declarado con lugar, casando la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenándole pronunciarse acerca de la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por la representante legal de la empresa FIEXIMCA.

 

V

DE LA ADMISIBILIDAD

 

Revisado como ha sido el recurso de casación interpuesto por la profesional del derecho BETTY CALLES SANTANDER, representante legal de la Sociedad Mercantil FIEXIMCA, la Sala procede a resolverlo en base a las siguientes consideraciones:

 

En lo que respecta al primer presupuesto de admisibilidad referido a legitimación activa para recurrir, el recurso de casación fue interpuesto por la profesional del derecho BETTY CALLES SANTANDER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.340, quien está autorizada para actuar en nombre de la Sociedad Mercantil FIESTAS EXIMPORTACIONES C.A. (FIEXIMCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 3 de abril de 1995, bajo el número 11, Tomo 35-A, por ser la Presidenta de dicha empresa, tal como se desprende de la clausula Séptima de los Estatutos Sociales, contenidos en la Reforma Estatutaria acordada en la Asamblea General de Accionistas, registrada ante la misma Oficina de Registro el 17 de octubre de 1996, bajo el número 36 del Tomo 73.

 

La mencionada profesional del derecho, quien actúa en nombre y representación de la referida empresa fue la parte denunciante en el presente proceso, adquiriendo la condición de víctima, de conformidad con lo establecido en el artículo 121, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual queda legitimada para ejercer los recursos que correspondan a tenor de lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En lo que respecta a la recurribilidad de la sentencia dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de diciembre de 2012, que declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido por la representante legal de la empresa Sociedad Mercantil FIESTAS EXIMPORTACIONES C.A. (FIEXIMCA), la Sala Penal observa:

En el presente caso, el proceso penal se inició con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana BETTY CALLES SANTANDER, representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, en contra de los ciudadanos ALIRIO MANEIRO KRISTEN y HUMBERTO LEAL  ROCA, por la supuesta venta fraudulenta de un inmueble propiedad de la empresa denunciante.

 

En fecha 6 de junio de 2002, los profesionales del derecho LEANY INCIARTE ALMARZA y DOUGLAS ENRIQUE VALLADARES FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Décimo (E) y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia después de investigar los hechos objeto de la denuncia, solicitaron el sobreseimiento porque no surgió elementos serios para el enjuiciamiento de alguna persona, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal, vigente para la fecha.

 

Siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 323 “eiusdem”) el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de junio de 2002 con la presencia de la representante fiscal y la víctima, celebró la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición.

 

            En tal Audiencia, el tribunal de Control estimó necesario remitir la  causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a objeto de que ratificara o rectificara la solicitud fiscal.

 

En fecha 27 de agosto de 2002, la abogada HAYDEE PAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Superior (E) del Ministerio Público del Estado Zulia RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

 

Por tanto, el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 30 de agosto de 2002 acordó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos ALIRIO MANEIRO y HUMBERTO LEAL, al considerar que el hecho objeto del proceso no podía atribuírsele a los mencionados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

 

Contra la mencionada decisión la ciudadana abogada BETTY CALLES SANTANDER, en su carácter de representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMC, interpuso recurso de nulidad.

 

El Juzgado Duodécimo en Funciones de  Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 5 de septiembre de 2002 declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la abogada BETTY CALLES SANTANDER, en razón de lo cual, la mencionada profesional del derecho interpuso el recurso de apelación en fecha 14 de septiembre de 2002.

 

La Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 27 de noviembre de 2002, declaró CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana BETTY CALLES SANTANDER, y ANULÓ la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia del 30 de agosto de 2002, que sobreseyó la causa seguida a los ciudadanos ALIRIO MANEIRO y HUMBERTO LEAL, por la supuesta comisión de los delitos de PRESTAMO CON USURA, ABUSO DEL ESTADO DE NECESIDAD DE LA EMPRESA, VENTA DE LO AJENO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, CALUMNIA, DIFAMACIÓN E INJURIA, HURTO, ROBO y PREVARICACIÓN, ordenando que “…un Juez de Control distinto al que se pronunció resuelva la solicitud de sobreseimiento fiscal como bien lo considerare, de conformidad con lo establecido en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

El 21 de mayo de 2010 se celebró por segunda vez, la audiencia oral a que se refiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 323 “eiusdem”), esta vez por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, oportunidad en la cual dicha instancia judicial  RECHAZÓ la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.

 

La ciudadana abogada DAMELIS BRAZON de DUQUE, Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 2011 RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento presentada por los abogados LEANY INCIARTE ALMARZA y DOUGLAS ENRIQUE VALLADARES, Fiscales Décimo y Auxiliar Primero en cooperación con la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

 

En consecuencia, el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 25 de junio de 2012 decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos RODOLFO ESCALERA GARCÍA, ALIRIO MANEIRO KRISTEN y HUMBERTO LEAL ROCA, por la presunta comisión de los delitos de PRESTAMO CON USURA, ABUSO DE ESTADO DE NECESIDAD DE LA EMPRESA, VENTA DE LO AJENO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, CALUMNIA, DIFAMACIÓN E INJURIA, HURTO, ROBO y PREVARICACIÓN, porque el hecho objeto del proceso no se realizó, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

 

La abogada BETTY CALLES SANTANDER, en su carácter de representante legal y Presidenta de la empresa FIEXIMCA, interpuso el recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de diciembre de 2012.

 

Ahora bien, en el presente caso la Sala de Casación Penal considera importante destacar que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento; sin embargo, cuando el sobreseimiento decretado, es producto de la ratificación hecha por el fiscal superior de la respectiva circunscripción judicial, previo agotamiento del procedimiento dispuesto en el artículo 305 “eiusdem” (procedimiento de ratificación o rectificación), como es el caso, la apelación es inadmisible y la casación resulta inoficiosa, conforme las consideraciones que de seguida se pasan a explicar:

 

En efecto, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela se adoptó el principio acusatorio en el sistema procesal penal, según el cual resulta inviable un proceso penal sin que exista la acusación del Ministerio Público, a quien le corresponde el ejercicio del ius puniendi en nombre del Estado con la excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

 

Ahora bien, el citado artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia del recurso de apelación y casación contra el sobreseimiento decretado en la fase preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional; pues el sobreseimiento decretado se suscitó como consecuencia de una ratificación por parte del Fiscal Superior del acto conclusivo de sobreseimiento inicialmente presentado por el respectivo fiscal del proceso; por tanto en esta primera fase del proceso, el dictamen de sobreseimiento inicialmente concluido y posteriormente ratificado por el Ministerio Público, no está sujeto al recurso de apelación, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, de la respectiva circunscripción judicial, con lo cual se garantizó el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente, pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación.

 

En tal sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 786 de fecha 18 de mayo de 2001, expresó:

 

“…Es incuestionable que el dictamen en esta primigenia etapa del proceso no esté sujeta a recurso de apelación por parte del investigado, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al fiscal superior del Ministerio Público, titular de la acción penal, a quien corresponde realizar la consideración y análisis correspondientes, con lo cual se garantiza el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación, sólo que podrá dejar a salvo su opinión. (…).

Pretende el accionante lograr, con el amparo, una reposición inútil a los efectos del proceso, cuando a todas luces se observa que existe una amplia facultad jurisdiccional otorgada al juez penal en primera instancia,  para acordar o negar, si el caso sometido a su consideración lo amerita, el sobreseimiento de la causa a solicitud del Ministerio Fiscal, pronunciamiento que depende de la aplicación de las normas que regulan dicha institución en consonancia con el criterio judicial. Tal es la situación que se observa en el caso concreto; y la Sala no encuentra que el Juez actuó fuera de los límites de su competencia, con abuso de poder y con extralimitación de funciones, como el accionante quiere hacerlo ver en su escrito. (Subrayado de la Sala Constitucional).

 

 

Igualmente, en la decisión N° 2.407, de fecha 1° de agosto 2005, la Sala Constitucional, señaló:

 

 “…Ahora bien, la Sala no comparte el criterio esgrimido por el a quo, toda vez que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la solicitud de sobreseimiento formulada como acto conclusivo de la investigación, fue rechazada por el juez de primera instancia y devuelta al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).

Así se aprecia que, posteriormente la solicitud de sobreseimiento fue ratificada, motivadamente por la Fiscalía Superior y; sin embargo, el juez de la causa, obviando lo dispuesto en el artículo supra transcrito, declaró improcedente dicha solicitud. En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso tal situación podría constituir un incumplimiento de una obligación legal que conllevaría, de ser el caso, a declarar un desacato por parte del Juzgado accionado, lo cual tendría que ser valorado por el Juez Constitucional, a través de la acción de amparo, y no como erradamente lo sostuvo el a quo, por la vía de la apelación, ya que tal decisión -que niega el sobreseimiento-, en todo caso, le podría causar un agravio es al imputado…”.

 

Por tanto, si de acuerdo a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el sobreseimiento ratificado resulta inapelable por cuanto con el nuevo examen que corresponde al Fiscal Superior de la respectiva circunscripción judicial, se garantiza el principio de la doble instancia. A fortiori, la casación respecto de la decisión que indebidamente entre a conocer de la apelación resultaría inoficiosa y desestimable por manifiestamente infundada, pues si bien de acuerdo al principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se garantiza el acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, pues en nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a la instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi corresponde al Estado quien lo ejerce a través del Ministerio Público.

 

Por consiguiente, mal podría la Sala obligar al Ministerio Público a presentar un acto conclusivo de acusación, cuando luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (ratificación o rectificación del sobreseimiento); el Ministerio Público  insista en ratificar la conclusión de la investigación, a través del sobreseimiento inicialmente presentado, pues en estos casos el Juez queda obligado a decretarlo teniendo sólo la posibilidad de expresar su opinión en contrario.

 

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal en decisión No. 460 de fecha 15.11.2011, precisó:

 

“…En efecto, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela se adoptó el principio acusatorio en el sistema procesal penal, según el cual resulta inviable un proceso penal sin que exista la acusación del Ministerio Público, a quien le corresponde el ejercicio del ius puniendi en nombre del Estado con la excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

Ahora bien, el citado artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia del recurso de apelación y casación contra el sobreseimiento decretado en la fase preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional; pues sobreseimiento decretado en el presente caso, se suscitó como consecuencia de una ratificación por parte del Fiscal Superior de acto conclusivo de sobreseimiento inicialmente presentado por el respectivo fiscal del proceso; por tanto en esta primera fase del proceso, el dictamen de sobreseimiento inicialmente concluido y posteriormente ratificado por el Ministerio Público, no está sujeto al recurso de apelación, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, de la respectiva circunscripción judicial, con lo cual se garantizó el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación.

(…)

Por tanto, si de acuerdo a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el sobreseimiento ratificado resulta inapelable por cuanto con el nuevo examen que corresponde al Fiscal Superior de la respectiva circunscripción judicial, se garantiza el principio de la doble instancia. A fortiori, la casación respecto de la decisión que indebidamente entre a conocer de la apelación resultaría inoficiosa y desestimable por manifiestamente infundada, pues si bien de acuerdo al principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26), se garantiza el acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, pues en nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a la instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi corresponde al Estado quien lo ejerce a través del Ministerio Público.

Por consiguiente, mal podría la Sala obligar al Ministerio Público a presentar un acto conclusivo de acusación, cuando luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, (ratificación o rectificación del sobreseimiento); el Ministerio Público insista en ratificar la conclusión de la investigación a través del sobreseimiento inicialmente presentado, pues en estos casos el Juez queda obligado a decretarlo teniendo sólo la posibilidad de expresar su opinión en contrario…”.

 

Por tanto, en fuerza del criterio antes expuesto la Sala estima inoficioso entrar a conocer de una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en dos oportunidades, solicitando el sobreseimiento. Razones estas en atención a las cuales se desestima por inadmisible, el recurso de casación propuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

            Finalmente, es menester destacar que la recurrente expresa haber interpuesto el recurso de casación contra “…la decisión N° 326-12 (…) proferida en fecha 14 de diciembre de 2012, por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró ‘inadmisible’ nuestro recurso de apelación...”. Sin embargo, luego para eludir el fundamento de la inadmisibilidad decretada por la alzada expresa “…nuestra apelación no se basó sobre el pronunciamiento (…) que decretó el sobreseimiento (…) sino sobre el pronunciamiento en el cual fue declarada sin lugar la solicitud planteada de Nulidad Absoluta…”. Lo anterior pone en evidencia una ladina actitud de parte de la recurrente con la única finalidad de lograr la casación del fallo impugnado, en una decisión que como ya se estableció en la parte motiva de la presente decisión, no está sujeta ni a la incidencia de apelación ni de casación.

 

La Sala de Casación Penal, en esta oportunidad estima necesario instar a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a que, en lo sucesivo, proceda a declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación, cuando observe que éste ha sido ejercido contra aquellas decisiones que decretan el sobreseimiento de la causa, previo agotamiento del  procedimiento dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de ratificación o rectificación de la solicitud de sobreseimiento fiscal, con el cual se garantizó el principio de la doble instancia.

 

En el caso sub examine, la admisión del recurso de apelación, así como su declaratoria con lugar, con la consecuente reposición del proceso al estado en que otro tribunal de control juzgara nuevamente respecto a la solicitud de sobreseimiento fiscal, en un proceso en el cual ya se había cumplido con la doble instancia al producirse la ratificación de sobreseimiento por parte de la Fiscal Superior del Estado Zulia, reabrió un asunto ya decidido y en consecuencia pasado en autoridad de cosa juzgada, lo cual vulnera la jurisprudencia que en este sentido ha desarrollado en forma pacífica y reiterada tanto esta Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.  Así se decide.

 

 

VI

DECISIÓN

 

            Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR INADMISIBLE, el recurso de casación propuesto por la profesional del derecho BETTY CALLES SANTANDER, representante legal de la sociedad mercantil FIEXIMCA, ejercido en contra de la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

Publíquese, regístrese. Ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los  TREINTA días del mes de  ABRIL  de dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

 

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

 

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

 

 

 

El Magistrado,

 

 

 

 

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

 

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

 

 

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

                       Ponente

 La Magistrada,

 

 

 

 

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENARES

                                   

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Exp. 2013-000063.
YBKdD.