|
Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
Dio origen al presente juicio, los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2006, con motivo de la aprehensión que hicieran efectivos de la Policía del Municipio Baruta, Estado Miranda, del ciudadano DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO, quien previamente había tenido un altercado con los ciudadanos ANIBAL EDUARDO SOSA TORRES, MARCOS LUIS SOSA TORRES y JOSÉ ANTONIO BALLADARES, y, luego de amenazarlos entró a su residencia y desde la ventana, accionó un arma de fuego contra éstos, hiriendo al ciudadano MARCOS LUIS SOSA TORRES.
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 27 de mayo de 2008, acreditó los siguientes hechos:
“El presente proceso penal tuvo inicio con ocasión de los hechos ocurridos en fecha 11-09-06, con motivo de la aprehensión del ciudadano DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Baruta, en fecha 11-09-06, cuando aproximadamente a las 7:30 horas de la noche, el ciudadano ANIBAL EDUARDO SOSA TORRES, se encontraba en compañía de su hermano y su cuñado, ciudadanos Marcos Luis Sosa Torres y José Antonio Balladares, con destino a su residencia ubicada en el Barrio Ojo de Agua, Callejón La Lucha, cuando fueron abordados en ese sector por el ciudadano ALVARADO SERENO DANIEL ANTONIO, quien mantiene diferencias con los prenombrados ciudadanos y en otras ocasiones había dirigido amenazas a los mismos, generando en esta ocasión un intercambio de palabras y advirtiendo amenazas en contra de estos, (sic) y corre a su residencia, e ingresa en ella y desde la ventana acciona de forma reiterada un arma de fuego hacia los ciudadanos Sosa Torres Aníbal Eduardo, Marcos Luis Sosa Torres y José Antonio Balladares, alcanzando una de las balas al primero de los nombrados…”. (Negrillas del Juzgado de Juicio).
El 27 de mayo de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada MIGDALIA MARÍA ÁÑEZ GONZÁLEZ, condenó al ciudadano DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO, venezolano e identificado con la cédula V-16.860.071, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS, DOS (2) MESES, SIETE (7) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRESIDIO, más las accesorias correspondientes, al encontrarlo culpable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. Delitos sancionados en los artículos 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 (segundo aparte) y 218 (numeral 1) “eiusdem”.
Contra el mencionado fallo interpuso recurso de apelación la ciudadana abogada DAYANA REYES ARZA, Defensora Pública Tercera (Suplente) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano acusado, exponiendo como fundamento de su recurso lo siguiente: “…falta de motivación de la sentencia, en virtud de que la sentencia adolece de Motivación manifiesta (…) es totalmente inmotivada, en razón de que el Juzgador no analizó la participación del acusado en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…limitándose simplemente a valorar cada uno de los medios probatorios promovidos y evacuados sin adminicular la universalidad de estos medios de prueba, para llegar a una conclusión real y ajustada a la realidad, sin la debida observancia de principios y derechos fundamentales (…) el sentenciador plasmó única y exclusivamente parte del dicho de la víctima, de funcionarios actuantes, y de los testigos no presenciales, siendo sorprendida esta defensa en como (sic) el juzgador solo (sic) tomó, lo que de alguna manera, pudiera inculpar a mi defendido, excluyendo las declaraciones y pruebas que lo exculpan…”.
El 29 de septiembre de 2008, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación interpuesto y fijó la audiencia oral correspondiente, para el día 9 de octubre del mismo año.
La Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados OSWALDO REYES CAMACHO, BELKIS ALIDA GARCÍA y ELSA GÓMEZ MORENO, el 21 de octubre de 2008, declaró EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada DAYANA REYES ARZA, sobre la base de la decisión dictada el 26 de noviembre de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, según la cual:
Contra el mencionado fallo interpuso recurso de casación la Defensora Pública Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana YELITZA GIL.
El 26 de enero de 2009, se le dio entrada al expediente en la Sala Penal y en la misma fecha fue asignada su ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, quien con tal carácter decide y de la siguiente manera:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia lo siguiente:
“DENUNCIO ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY ESPECÍFICAMENTE DEL ARTÍCULO 456 EN CONCORDANCIA CON EL 440 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
El sentenciador al momento de decidir desecho (sic) de manera contundente el escrito contentivo del recurso de apelación, simplemente baso (sic) su decisión en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 26 de noviembre de 2007, expediente N° 02-2744, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, mediante la cual concluyo (sic) que por falta de incomparecencia (sic) a la audiencia oral por parte de la recurrente…se traduce en una innegable falta de interés y como un asentamiento tácito de desistimiento del recurso de apelación interpuesto en tiempo legal (…) en el caso de marras lo que sucedió fue, que la defensora no asistió a la audiencia oral para debatir el escrito contentivo del recurso de apelación, ya que la misma se encontraba de reposo medico (sic) expedido por el servicio medico (sic) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…)
A la luz del presente caso, se puede observar que no existe plena convicción, que emane de autos, de que el trámite de la citación del procesado a la comparecencia de la audiencias (sic) oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, fue seguido con observancia de las formalidades de ley, a través de las cuales se asegure que la administración agoto (sic) todas las posibilidades legales para la practica (sic) de la citación personal (…)”.
NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY Y EN BENEFICIO DEL ACUSADO
La Sala de Casación Penal, sobre la base de los criterios sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia, 2629 del 18 de noviembre de 2004, mediante el cual se establece que: “…los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se halla el de la motivación, son de estricto orden público…” y, por la Sala Penal en su fallo del 11 de agosto de 2008, el cual reconoce que en la figura de la citación “…están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa...”. Así mismo, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó el fallo proferido por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y observó, que ésta incurrió en dos vicios: uno, relacionado con la falta de motivación del fallo y el otro, en torno a la falta de citación del acusado para la celebración de la audiencia dispuesta en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Vicios que a todas luces hacen procedente la nulidad de oficio en beneficio del acusado, de conformidad con la Ley, razón por la cual pasa a emitir el pronunciamiento siguiente en procura de una correcta administración de Justicia:
Consta en el folio 3 de la pieza 3 del expediente, el Auto de Admisión del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada DAYANA REYES ARZA, Defensora Pública Tercera (Suplente) del Área Metropolitana de Caracas. En dicho Auto, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijó la audiencia oral establecida en el artículo 455 “eiusdem”, para el 9 de octubre de 2008, a las 11:00 de la mañana.
En los folios 9 y 10 de la pieza 3 del expediente, se verifican las boletas de notificación, de fecha 29 de septiembre de 2008, emanadas de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones y dirigidas respectivamente a las ciudadanas abogadas DAYANA REYES ARZA y NARDA SANABRIA. Aquélla, en su condición de Defensora Pública del acusado y ésta, como Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En las boletas se lee lo siguiente: “…en esta misma fecha se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública del acusado DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO, en contra de la sentencia condenatoria publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal; siendo fijado para el día 09 de octubre de 2008, a las 11:00 de la mañana, el acto de audiencia oral que establece el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Así mismo, en el folio 8 de la tercera pieza del expediente, se observa “BOLETA DE TRASLADO” N° 2008-027, en la cual se le hace saber al Director del Internado Judicial Capital “El Rodeo I”: “…que deberá impartir las órdenes pertinentes a objeto de que el ciudadano DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO, titular de la cédula de identidad N° V-16.860.071, sea trasladado a esta Corte de Apelaciones, el día jueves 09 de octubre de 2008, a las 11 de la mañana, fecha en la cual se encuentra pautada la Audiencia Oral que prevé el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
También se puede constatar, que la boleta dirigida a la Defensora Pública del acusado fue recibida el 30 de septiembre de 2008 y la correspondiente a la Fiscal del Ministerio Público, se recibió el 1 de octubre del mismo año, mediante las firmas y sellos de las instituciones respectivas, estampados al final de las mismas. Sin embargo, la boleta de traslado dirigida al Director del Internado Judicial “El Rodeo I” no presenta ni firma, ni sello, como tampoco nota del alguacil que hiciere mención alguna en torno al cumplimiento de esta formalidad.
La Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 21 de octubre de 2008 y en el capítulo correspondiente a la motivación para decidir, expuso lo siguiente:
“…Como
fundamento de su recurso, señaló la recurrente la falta de motivación de la
decisión recurrida, al considerar que el Juzgador no explicó el resultado de
los elementos probatorios que cursan en autos, a cuyo efecto se requiere
efectuar el examen de cada probanza y compararlos con el de las demás, para admitir
lo cierto y desechar lo que no sea verdadero, llegándose así a la precisa
determinación de los hechos.
No obstante a ello, advierte este Colegiado, como ya fue mencionado, el recurso
de apelación fue admitido el 29 de septiembre de 2008, fijándose ese mismo día
la audiencia oral que establece el artículo 455 del Código Orgánico Procesal
Penal, para el 09 de octubre de 2008, a las 11:00 de la mañana, y en esa misma
oportunidad se libraron Boletas de Notificación a la Dra. NARDA SANABRIA, Fiscal Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área
Metropolitana de Caracas, a la Dra. DAYANA REYES ARZA, Defensora Pública
Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas y Boleta de Traslado a nombre
del ciudadano DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO.
Evidenciándose al folio 09 de la tercera pieza del expediente, la resulta de la
notificación de la Dra. DAYANA REYES ARZA, Defensora Pública Tercera Penal del
Área Metropolitana de Caracas, quien recibe dicha Boleta el 30 de septiembre de
2008, a las 10:50 de la mañana; e igualmente al folio 10 de la misma pieza, la
resulta de la notificación de la Dra. NARDA SANABRIA, Fiscal Septuagésima
Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien la
recibe el 01 de octubre de 2008, a las 11:28 de la mañana.
Presentada la oportunidad para que se lleve a efecto la audiencia oral que fue
pautada para el 09/10/2008, en acta levantada por esta Sala, se dejó constancia
de la incomparecencia de todas las partes al acto (…) Ahora bien, como ha
quedado asentado ninguna de las partes llegó a comparecer al acto de la
audiencia oral fijada por esta Sala; y con respecto a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de
noviembre de 2007, expediente N° 02-2744, con ponencia del Magistrado MARCOS
TULIO DUGARTE PADRÓN, dejó establecido:
‘…en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el
desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el
desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las
partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se apuntó
en párrafos precedentes, si no existe un interés directo y actual en la
resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la
misma.
Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso
de apelación que interpusiera contra sentencia absolutoria que beneficiaba al
hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal
Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos
por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora
fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de
la audiencia oral contemplada en el artículo 456 eiusdem.
Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el
Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las
diferentes audiencias, y al respecto, observa:
El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece:
…
En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “…”
De igual forma el artículo 429 contempla que "… ".
A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una
audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por
el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés
y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la
acción o recurso en cuestión.
En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a
lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su
interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del
recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este
caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico
Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el
interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento
de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara.
De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter
vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia
contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende
como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe
ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a
menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no
imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante
o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al
contenido del mencionado artículo 456, que establece: "La audiencia se
celebrará con las partes que comparezcan". Es de resaltar que en este
último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se
deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte
que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha
parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese
acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y
se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara.
(…)’
De manera que, con base a lo anterior, esta Sala estima que si bien es cierto
que la defensa del acusado ALVARADO SERENO DANIEL ANTONIO no desistió
expresamente del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia
condenatoria que dictara el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de
Juicio de este Circuito Judicial Penal, en los términos del artículo 440 del
Código Orgánico Procesal Penal, sino que no asistió el día y hora fijados por
esta Corte de Apelaciones para la celebración de la audiencia oral contemplada
en el artículo 456 eiusdem, no es menos cierto que tampoco justificó su
inasistencia a dicho acto, por lo que se considera como una señal inequívoca de
falta de interés y por consiguiente como una manifestación tácita del
desistimiento del recurso.
En consecuencia de lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Colegiado concluye que la falta de
comparecencia a la audiencia oral del recurrente, prevista en el artículo 456
del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no presentó soportes que
justifiquen su ausencia a dicho acto, se traduce en una innegable falta de
interés y, por consiguiente, como un asentimiento tácito de desistimiento del
recurso de apelación; por lo que, se declara DESISTIDO el recurso de
apelación interpuesto…”.
Así las cosas, la Sala Penal observó, que en la decisión de la Corte de Apelaciones se concretaron dos violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del ciudadano acusado DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO: una en la boleta de traslado para el 9 de octubre de 2008 (fecha de la audiencia ordenada en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual no consta que haya sido recibida por el Director del Internado Judicial de “El Rodeo I”, motivo por el cual no se garantizó el traslado del acusado para el día de la audiencia y, la segunda violación, se concreta en la falta de motivación del fallo de la Corte de Apelaciones, el cual se limita a trascribir la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 26 de noviembre de 2007, expediente N° 02-2744.
La Sala Penal observó que, la Corte de Apelaciones, al momento de fallar, justificó su decisión aduciendo que tanto la Defensa como la representación del Ministerio Público, recibieron las boletas en las cuales se citaba para el día 9 de octubre de 2008, a la audiencia del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, silencia en torno a la boleta de traslado del acusado, en la cual no consta que se cumplieron con las formalidades esenciales que la ley establece para ello. Tal es así, que el ciudadano DANIEL ANTONIO ALVARADO SERENO, no asistió a la audiencia respectiva, siendo un acto que demás está explicar la importancia que tiene en el ejercicio de su derecho a defenderse. Por tal motivo, la incomparecencia del acusado, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte de la Corte de Apelaciones.
Resulta inexplicable para la Sala de Casación Penal, que se hubiere declarado desistido el recurso de apelación ejercido por la Defensa Pública del acusado, el cual versaba en la falta de motivación de la sentencia del Juzgado de Juicio (siendo este un punto valorado por la doctrina de las Salas Constitucional y Penal de este Máximo Tribunal, como de orden público), sin medir las consecuencias legales de este tipo de pronunciamiento en el proceso penal, como lo son el derecho a recurrir, derecho a la doble instancia, el derecho a ser oído, de acceso a la justicia, etc.
De igual forma, la Sala advierte, que el supra citado fallo, adolece del vicio de falta de motivación, ya que la fundamentación del mismo, se circunscribe a invocar la sentencia Nº 2199, con carácter vinculante de la Sala Constitucional, de fecha 26 de noviembre de 2007, pero no expresó en forma clara y precisa, cuáles eran las circunstancias y los términos, que encuadraban al presente caso con la referida jurisprudencia, por lo que, la Corte de Apelaciones, no cumplió con su obligación, como tribunal de alzada, de emitir una decisión suficientemente motivada, que resolviera la pretensión del apelante, dándole solución a la controversia planteada, para que sea: “… racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”. (Sentencia Nº 545, del 12 de agosto de 2005).
Por otra parte, la Sala de Casación Penal nota que, los supuestos contenidos en la decisión Nº 2199, del 26 de noviembre de 2007 (anteriormente señalada), no se corresponden con las circunstancias que comprenden la presente causa. Ésta es clara al expresar: “… las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia (…) se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable…”. Ha quedado claro, en el caso hoy bajo estudio, que la ausencia del acusado no fue por un acto voluntario a través del cual manifestara sin duda, su falta de interés de acceder a los órganos facultados de administrar justicia.
Finalmente, la Sala Penal no excusa el comportamiento de la Defensora Pública Tercera del Área Metropolitana de Caracas, quien alegó como justificación de su inasistencia a la mencionada audiencia ante la Corte de Apelaciones porque “…se encontraba de reposo médico, expedido por el servicio médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” pues, si bien demostró su inasistencia por causas no atribuibles a su persona, lo hizo al momento de interponer el recurso de casación, es decir, el 12 de enero de 2009 y no cuando su defendido necesitó del mismo (9 de octubre de 2008). En otras palabras, indicó su impedimento, superados los tres meses y habiéndose causado un daño en el ejercicio del derecho a la defensa de su representado.
Como corolario de todo lo anterior, y en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual “…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…” se anula la sentencia dictada el 21 de octubre de 2008, por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se repone la causa al estado en que otra Sala de la Corte de de Apelaciones distinta a la que conoció, realice la audiencia de apelación para oír a las partes, con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ANULA DE OFICIO en interés de la Ley y en beneficio del acusado, la sentencia dictada el 21 de octubre de 2008, por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Repone la causa al estado en que otra Sala de la Corte de de Apelaciones distinta a la que conoció, realice la audiencia de apelación para oír a las partes y decida conforme a la Ley.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los QUINCE días del mes de ABRIL de dos mil nueve. Años 198° de la Independencia y 150º de la Federación.
Publíquese, regístrese remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.
El Magistrado Presidente,
ELADIO APONTE APONTE
La Magistrada Vicepresidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado,
HÉCTOR CORONADO FLORES
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
(Ponente)
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
MMM/ 09-027
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la precedente decisión, con fundamento en lo siguiente:
La mayoría de esta Sala Anuló de Oficio la decisión dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y repuso la causa al estado en que otra Sala de la Corte de Apelaciones, distinta a la que conoció realice la audiencia de apelación para oír a las partes y decida conforme a la ley.
Al respecto me encuentro de acuerdo parcialmente con la dispositiva de anular de oficio y ordenar que sea celebrada nuevamente la audiencia correspondiente y se cumpla con las notificaciones y el traslado del acusado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el respeto al principio de Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 257 de la Constitución vigente.
En cuanto a los aspectos de los que discrepo, en primer término disiento del criterio establecido por la Sala Constitucional que acoge la mayoría de la Sala de Casación Penal, sobre el desistimiento tácito por la incomparecencia de las partes a la audiencia de apelación, pues el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la aplicación de la figura del desistimiento tácito, sólo para quien ostente la condición de querellante, es decir, quien sea considerado víctima dentro del proceso, según lo establece el artículo 292 ibidem.
Así, el referido artículo se encuentra en el Libro Segundo Del Procedimiento Ordinario, Capítulo II Del Inicio del Proceso, en la Sección Tercera denominada “De la Querella”, por lo que mal puede extenderse la interpretación de este artículo a la generalidad de los procedimientos previstos y a los demás sujetos en el proceso (Ministerio Público, Defensores, imputados).
Establece el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“…Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:
1.-Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.
2.-No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal.
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa.
4.- No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia.
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.
El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.
La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…”. (Resaltados de la Magistrada que disiente).
Por ello el artículo 440, contenido en el Libro Cuarto de Los recursos de la ley adjetiva penal, expresa lo siguiente en cuanto a la forma de desistir de los recursos, y en especial el modo en que deben hacerlo la representación fiscal y la defensa, a saber:
“…Artículo 440. Desistimiento: Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…” (Resaltados de la Sala).
De allí que el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante, debe ser realizada de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar escrito fundado y los defensores deben estar autorizados expresamente por el imputado, esta situación en modo alguno puede equipararse a la situación del querellante que, por no asistir a la audiencia correspondiente, demuestra su falta de interés en el proceso.
Por otra parte, en caso de que no comparezca ninguna de las partes por causas imputables a ellos, lo que produce es que el acto de la audiencia se considera desierto, pero en modo alguno puede entenderse como desistido el recurso propuesto, salvo que exista de manera expresa por parte del Fiscal del Ministerio Público o de los defensores autorizados por sus representados y, en caso de inasistencia del querellante, sí se estimará como desistido tácitamente su recurso.
Esto tiene asidero en la consideración de que los procesos penales, ab-initio son causas de orden público y no están sujetas a las formas de auto composición procesal que rigen los procesos civiles, (salvo los procedimientos que se inician a instancia de parte agraviada) por una parte, y por la otra, considerar desistido un recurso en materia penal por la ausencia de las partes o del proponente a la audiencia, supone que los lapsos y procedimientos previstos para la interposición de los recursos, se encuentran supeditados a la asistencia de una audiencia que tiene como fin abundar en el conocimiento y posición de las partes, respecto de la impugnación formulada, y sería igual afirmar que es más importante la audiencia que la propia interposición del recurso, lo cual no tiene asidero jurídico y plantearía grave situación de inseguridad jurídica para las partes y el orden público.
Es pertinente citar aquí la decisión dictada por esta Sala en fecha 31 de mayo de 2005 (Caso Régulo Manuel Molero), donde la Sala dejó establecido que el ejercicio de la defensa en la fase de apelación encuentra sustento en la efectiva interposición del recurso dentro del lapso de ley y que la audiencia de la apelación sirve a los fines de abundar en el recurso:
“La apelación ejercida por el representante del acusado, sustenta el ejercicio del derecho a la defensa, (también lo sustenta la contestación al recurso propuesto por la contraparte), y la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal supone un debate oral entre las partes sobre el basamento de la impugnación, debate que puede o no efectuarse, dependiendo de la asistencia o no de las partes o de sus representantes.
Dada la mixtura que se presenta en nuestro sistema procesal penal, en relación a las formas orales y escritas de las propuestas y alegatos de las partes, debe acotar la Sala que en cualquiera de dichas formas el derecho a la defensa encuentra apoyo, obviamente en las audiencias no debe hacerse uso de la lectura, salvo en casos de ciertas pruebas que pueden ser incorporadas de esa forma.
De manera tal que, la oralidad adquiere relevancia en las etapas de control, preliminar y de juicio, pero en la apelación, se entiende de la letra de la ley, que el legislador la estimó sin el rol protagónico que ostenta en la fase inicial del proceso. De allí que estableciera en el artículo 456 que la audiencia “…se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso...”. (Resaltados de la Sala).
Esta interpretación no sólo atiende al contenido gramatical de la referida norma procesal, pues de la misma también se deduce la intención del legislador en relación a la posibilidad de la comparecencia o no de las partes o sus representantes a la audiencia, la cual puede hacerse muy difícil, para los detenidos, dada la problemática del sistema de traslados por las condiciones que en general presenta nuestro sistema penitenciario. De allí que la Sala estime que el legislador considerase suficiente el ejercicio de la defensa de las partes, tanto en el planteamiento del recurso como en la contestación de éste, y que estableciera la celebración de esa audiencia con el fin de que las partes abundaran en los planteamientos de la impugnación, si así lo decidían...”.
Por ello, quien aquí disiente considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es reponer la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia en apelación, por cuanto efectivamente la interposición del recurso por parte de la defensa fue realizada de conformidad con la ley, a los fines de que las partes ejerzan su derecho a abundar en sus alegatos si así lo estiman pertinente, y en caso de no asistencia de todas las partes, debe ser declarado desierto el acto y proceder al pronunciamiento correspondiente, de acuerdo a la interposición escrita del recurso de apelación, en respeto al principio de Orden Público y Tutela Judicial Efectiva que rigen los procesos penales.
Y por último considero, que en el presente caso, dado que la Corte de Apelaciones declaró desistido el recurso de apelación y por ello no emitió un pronunciamiento de fondo, estimo que debió ser repuesta la causa, para que la misma Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resuelva el recurso de apelación.
Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con el criterio plasmado en la presente decisión. Fecha ut-supra.
El Magistrado Presidente,
Eladio Aponte Aponte
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,
Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 09-0027 (MMM)