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El 12 de marzo de 2007, el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.350, Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº 5.408.856, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento, en el proceso seguido a la mencionada ciudadana ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA MODALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO, tipificado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 84 único aparte del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos.
El 13 de marzo de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
HECHOS
El 4 de noviembre de 2003, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, Capitán José Gregorio Vielma Mora, denunció ante el Ministerio Público, lo siguiente: “…Que la empresa Consorcio Microstar, C.A. Registro de Información Fiscal N° J-30772237-1, consignó documentos ante el operador cambiario, por ellos seleccionado, Banco Canarias para que proceda al trámite que finalmente les permite la adquisición de divisas ante el Banco Central de Venezuela, esto para honrar los compromisos contraídos con los proveedores en el extranjero. No obstante se determinó que la información consignada como soporte para la liquidación de las divisas NO REPOSA en los archivos de las Aduanas, por donde señala haber realizado las importaciones, ni en los Bancos Receptores de los Fondos Nacionales, lo que consecuencialmente representa la simulación de importación de mercancías, ya que los impuestos presuntamente autodeterminados no fueron enterados en ninguna oficina receptora de fondos nacionales, tal como se pudo evidenciar en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT)…”.
El solicitante señala en su escrito lo siguiente: “…En la mencionada causa se han vulnerado en forma reiterada, garantías fundamentales a la persona de mi representada con manifiesta injusticia, evidente desequilibrio y desorden procesal incurriéndose en violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las garantías mínimas establecidas en el artículo 8 de la Comisión Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, ratificados por la República de Venezuela, todo lo cual quedara evidenciado en la narración que seguidamente realizaré: ANTECEDENTES. En fecha 08 de Febrero de 2007, los Representantes del Ministerio Público (…) presentaron ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de Orden de Aprehensión en contra de mi defendida GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ (…) por la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS EN LA MODALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con le artículo 84 único aparte del Código Penal Vigente para la fecha.
En esta misma fecha la Dra. VENECI BLANCO GARCÍA, en su carácter de jueza del Juzgado Tercero (…) en virtud de lo solicitado por los Representantes del Ministerio Público acuerda: EXPEDIR ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de mi representada (…) fundamentando su pronunciamiento en la presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, tomando en consideración, el arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar en definitiva el País o permanecer oculto, la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de obstaculización, ya que se sospecha que podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, (…) por lo que es evidente que hay una clara violación al Debido Proceso, a la defensa y la asistencia jurídica que son inviolables en todo estado y grado del proceso y de la investigación, es inconcebible que se haya dictado Orden de Aprehensión a una persona para investigarla sin que se le presuma su Inocencia y cercene el derecho a la defensa previstos (sic) en el artículo 49.1.2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se soslayaron en dicho pronunciamiento las disposiciones establecidas en los artículo 1, 8, 9, 10, 12, 13, 102, 104, 125, 243, 244, 250, 251, 282; todos del Código Orgánico Procesal Penal, que reflejan el juicio previo y debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad, dignidad humana, defensa e igualdad entre las partes, finalidad del proceso, la responsabilidad del tribunal de control de respetar las garantías constitucionales y procesales, la buena fe y de evitar la privación de libertad cuando ésta no sea absolutamente necesaria para asegurar la finalidad del proceso, la regulación judicial de ejercicio correcto de las facultades y cargas de las partes que deben hacer los jueces, los derechos del imputado que tiene dentro del proceso penal (…)
Posteriormente en fecha 21 de Febrero de 2007, los profesionales del derecho Dres. JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO y JUAN CARLOS HADID TARBAY, mediante escrito consignamos copia simple del instrumento poder que acredita nuestra representación, que presentamos a efectum videndi para su certificación en autos. Igualmente solicitamos en el mismo escrito acceso inmediato a la causa Nro 3C—8845-06, el Control Difuso de la Constitución y que se procediera al nombramiento y juramentación de esta representación, también solicitamos en este mismo acto copia certificada de todo el expediente.
No obstante en fecha 23 de Febrero la ciudadana Dra. VENECI BLANCO GARCÍA, Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto acuerda textualmente lo siguiente: “NO SE ADMITE, el escrito presentado por los profesionales del derecho ciudadanos JOSÉ JIMÉNEZ LOYO y JUAN CARLOS HADID, quienes pretenden actuar en representación de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FATRIPIETRO (sic) FERNÁNDEZ (…) por cuanto los prenombrados abogados no cumplen con las formalidades establecidas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal” …Omisis…
En fecha 05 de marzo de 2007, el abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY, presentó escrito de Recusación en contra de la Juez Tercera de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) En fecha 06 de marzo de 2006, la Jueza Tercera declaró inadmisible el recurso… interpuesto por el abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY, por no cumplir con la legitimación (…)
A mi defendida nunca se le llamó, nunca se le notificó, sino que en una clara violación de todos los Tratados Internacionales reconocidos por las Naciones Unidas, nunca se le ha permitido realizar diligencias de investigación para desvirtuar la imputación fiscal, no se le ha querido juramentar a sus abogados sino que de acuerdo a la jueza Veneci Blanco hay que ponerla presa primera (sic) para después poder juramentar a su defens…(Omissis)...
CASO GRAVE DONDE SE EVIDENCIAN VIOLACIONES AL ORDENAMIENTO JURÍDICO
(…) Las diversas violaciones denunciadas contrarían a los más esenciales principios de justicia, han producido una gravísima alteración al equilibrio procesal, pues prácticamente en la etapa de investigación donde mi defendida nunca fue llamada ni como testigo ni como imputada, donde se le dicta una orden de aprehensión, al no habérsele permitido intervenir en la investigación y ejercer su defensa provista de un defensor (…).
PETITUM
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas solicito:
PRIMERO: Admita la presente solicitud, constate las irregularidades cometidas y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de la causa que se le sigue a mi representada GIOMAR FRATIPIETRO FERNANDEZ.
SEGUNDO: Se anule la Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y se le ordene al Ministerio Público que mi defendida debe ser oída, debe permitírsele solicitar diligencias de investigación para desvirtuar señalamiento fiscal, y que pueda ser acompañada por un abogado de su confianza debidamente juramentado (…) por lo que debe ser declarado la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en contra de mi defendida por quebrantamiento de los artículos 125, 130, 131, 133 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.
COMPETENCIA DE LA SALA
La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)
48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.
Y, en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18.eiusdem, de la manera siguiente: “...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.
Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.
La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.
La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.
Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello le corresponde a la Sala de Casación Penal, decidir al respecto. Así se declara.
FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
La institución del avocamiento es una figura consagrada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le confiere a éste, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. Así mismo, se desprende de la supra citada norma, que es facultativo del máximo tribunal, solicitar el expediente, como ordenar la paralización o no de la causa.
Ahora bien, en el presente caso, el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo, Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, señaló que a la mencionada ciudadana, se le han vulnerado garantías constitucionales y legales fundamentales, con manifiesta injusticia, evidente desequilibrio y desorden procesal incurriéndose en violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, consta en autos, que la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, se encuentra solicitada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien le acordó ORDEN DE APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 250 (numerales 1, 2 y 3); artículo 251 (numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero), y artículo 252 (numeral 1) todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, se advierte que no consta en autos que la mencionada ciudadana hasta la presente fecha haya sido aprehendida por algún Cuerpo Policial del Estado, ni tampoco que se haya presentado voluntariamente ante ese Tribunal.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que: “…en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado…”. (sent. Nro. 938 del 28-4-2003).
En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, sea notificada de los cargos, de ser oída, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él (como es el caso), pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales.
En el presente caso, la ciudadana antes mencionada, al no ponerse a Derecho, está realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso penal en su contra.
Por lo antes expuesto, en este caso, no se verifican las condiciones necesarias para la procedencia del avocamiento, ya que no existen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen notoriamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país; y tampoco fueron indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida. Así se declara.
No obstante, la Sala advierte a las partes, la posibilidad de intentar una nueva solicitud de avocamiento, cuando concurran los supuestos antes establecidos.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado José Jesús Jiménez Loyo, Apoderado Judicial de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de 2007. Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Los Magistrados,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
EXP Nº AVO07-129.
DNB/eams
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, con base en lo siguiente:
La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, declaró inadmisible la solicitud de avocamiento presentada a favor de la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ, por estimar que “…en este caso, no se verifican las condiciones necesarias para la procedencia del avocamiento, ya que no existen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen notoriamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país; y tampoco fueron indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida...”.
En relación con la institución del avocamiento, he manifestado en anteriores oportunidades la necesidad de requerir el expediente con el objeto de verificar las graves denuncias alegadas, igualmente he señalado cuáles son las excepciones que harían procedente la declaratoria de inadmisibilidad de tal solicitud, sin necesidad del requerimiento referido, que en resumen son las siguientes:
a) el no agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios existentes.
b) Falta de cualidad del solicitante
c) Error atribuible al solicitante.
Ahora bien, en el presente caso, los abogados que asisten a la ciudadana GIOMAR YRACEMA FRATIPIETRO FERNÁNDEZ aducen violaciones al ejercicio del derecho a la defensa.
Al respecto estimo, que la denuncia en avocamiento, por grave violación al ejercicio del derecho a la defensa, comporta la necesidad de ser verificada directamente en el expediente original de la causa, pues es ésta la vía idónea para comprobar la veracidad o exactitud de lo alegado por el solicitante.
Y por cuanto de la simple lectura de la solicitud interpuesta, se evidencia que el asunto planteado no es de mero Derecho, la mayoría de esta Sala ha debido solicitar el expediente de la causa, con el objeto de verificar si sucedieron o no las infracciones al derecho a la defensa denunciadas, y luego pronunciarse sobre la solicitud de avocamiento.
Así mismo, reitero, que la paralización de un expediente objeto de avocamiento es imprescindible, a los fines de evitar que las violaciones denunciadas continúen afectando los demás actos del proceso.
Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado, La Magistrada,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 07-0129 (DNB)