Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

 

LOS HECHOS

 

            El Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cargo de la Juez Pilar Fernández de Gutiérrez, en fecha 11 de enero de 2007, estableció los siguientes hechos:

 

“…Efectivamente la noche en que la occisa LUCILA DEL CARMEN FRANCO, fue violada y asesinada en su residencia ubicada en la Calle ‘El Calvario’ entre calles Guzmán Blanco y callejón El Calvario, Sector Carorita, casa N° 8-33 en la población de Carora Estado Lara, los testigos: Richard David Infante Hernández y Víctor Julio Martínez Freitez, tuvieron conocimiento  en los términos ya expuestos, de cómo el acusado José Manuel Barrios, a quien se le conoce como ‘el pitufo’ vistiendo bermudas y sin camisa salía de la vivienda de la hoy occisa, que esa persona era la misma que en horas tempranas había estado compartiendo con los testigos: Glendys José Álvarez y Ericks Rafael Medina quienes ratificaron que el acusado José Manuel Barrios, vestía bermudas jeans y se encontraba sin camisa, calzando unas alohas. Vestimenta que fue entregada por la madre del acusado a los funcionarios investigadores, por lo que, estableciendo una logicidad sobre los hechos narrados por los testigos, el tribunal concluye  que fue JOSÉ MANUEL BARRIOS, a quien apodan el pitufo, y el cual fue identificado  la misma noche por los testigos presentes  en el lugar cercano a los hechos  y cuyos dichos han sido analizados pormenorizadamente en esta sentencia, la persona que vieron saliendo de la vivienda en la cual fue violada y asesinada la anciana Lucila del Carmen Franco.  Por lo que aplicando las reglas de la sana lógica y las máximas de experiencia nos lleva a la convicción plena, que si José Manuel Barrios es conocido  como el pitufo, y este fue visto por los testigos, tal cual lo aseveraron en el juicio, saliendo de la casa de la víctima, vistiendo bermudas y sin camisa, lo cual corresponde con la descripción sobre su vestimenta dieron los amigos de este, al señalar inclusive que era costumbre de Barrios, quitarse la camisa cuando consumía bebidas o drogas, aunado a que en el lugar de los hechos se localizaron  las chanclas que ha sido demostrado pertenecían y usaba esa noche el acusado, como consecuencia lógica, dados los acontecimientos debe vincularse al susodicho Barrios, con los hechos punibles que dieron lugar al enjuiciamiento, y de los elementos probatorios, analizados se adminiculan a las resultas de las experticias Nro. 9700-127-M-0364 de fecha 15-06-02 en la cual consta que resultó positivo que una de las vestimentas del acusado, presentaba pequeñas manchas pardo rojiza, que resultaron ser de naturaleza hemática, prendas que fueron recopiladas en la casa del acusado Barrios, entregadas por su madre, y siendo que la víctima fue víctima de violación y lesiones que concluyeron con su muerte, tal se evidencia del protocolo de autopsia y del reconocimiento de  cadáver que presentaba además de los traumatismos heridas sangrantes…”.

           

 

            Por estos hechos, el referido juzgado CONDENÓ al ciudadano JOSÉ MANUEL BARRIOS RAMÍREZ a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por haber sido encontrado autor responsable de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 407 y 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, delitos cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Lucila del Carmen Franco. (Octogenaria).

 

            La representación de la defensa, Abogada Eglis Campos, Defensora Pública Primera del Estado Lara, interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado SIN LUGAR por la Corte de Apelaciones del Estado Lara en fecha 9 de abril de 2008.

 

            En fecha 5 de agosto de 2008, la referida representación de la defensa interpuso recurso de casación, en tiempo hábil.

 

            En fecha 24 de Marzo de 2009, fue admitido parcialmente el recurso de casación y en fecha 23 de abril de 2009, fue celebrada la correspondiente audiencia pública ante esta Sala.

 

            Cumplidos como han sido los trámites procedimentales la Sala pasa a decidir:

 

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

TRES DENUNCIAS

 

PRIMERA: La defensa denuncia, con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por haberse fundamentado la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, para ello aduce lo siguiente:

 

“…la sentencia recurrida violó flagrantemente la Ley, por no decretar la nulidad absoluta de la declaración de los funcionarios investigadores ROBERTO JESÚS GALINDO CORREA y NICOLÁS ANTONIO ARANGUREN FIGUEREDO, en cuanto hacen referencia a las supuestas declaraciones de las ciudadanas SANDRA MARGARITA RAMÍREZ y MARILETT COROMOTO RAMÍREZ, madre y tía de mi defendido, sin haberlas impuesto de la garantía establecida en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en consecuencia, se observa claramente la infracción de los Principios que informan el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y la Igualdad de las Partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 26 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”…”.  Se puede observar en las actas…que los mencionados funcionarios no consignaron las supuestas declaraciones que estas ciudadanas expusieron ante ellos durante la fase investigativa; no siendo controladas ni controvertidas por esta defensa en el debate oral y público; ya que no fueron ratificadas por las ciudadanas, careciendo de total valor probatorio” … ”estas personas (Sandra Ramírez y Marilet Ramírez) no fueron llamadas a declarar por ante el Ministerio Público en ninguna de las fases del procedimiento, si es que se iba a promover como pruebas testimoniales en su momento…resulta lógico concebir, por la indefensión que causa aunado a la transgresión de las garantías constitucionales; la admisión de una prueba obtenida ilegalmente y que además convenza a la Juzgadora de los hechos debatidos en la contienda judicial. La Corte con apego a la actual tolerancia en la doctrina moderna en cuanto a la validez y apreciación de la prueba ilícita; no apreció el valor constitucional en juego y la vulneración constitucional para su obtención, considerando convincente el razonamiento lógico de la Juzgadora, asentándose en la búsqueda de la verdad a través de los medios permitidos por la ley, sin procurar que se ejerciera el control efectivo sobre las pruebas.”

                                                      

TERCERA: La defensa alegó la falta de motivación de la Corte de Apelaciones, en relación con la denuncia sobre la falta de motivación del tribunal de juicio respecto de la valoración de las pruebas que exculpan a su defendido, así mismo expresó que la Alzada no se percató de que su defendido ya había sido absuelto del delito de Robo Agravado, según sentencia de fecha 11 de enero de 2007 y que por ello resulta contradictorio otro pronunciamiento distinto. En la misma denuncia, afirma la defensa que el tribunal de alzada ignoró la aplicación de la atenuante correspondiente a menor de 21 años y ratificó el cálculo de la pena aplicada por el tribunal de primera instancia; que no fue aplicada la referida atenuante, por cuanto según las instancias no constaba en el expediente la edad del acusado, lo que según la defensa es falso por cuanto dice que sí cursan al expediente copias certificadas del acta de nacimiento del acusado; que no está de acuerdo con la resolución de la Corte de Apelaciones cuando afirmó “SIN ENTRAR A CONSIDERAR NINGUNA REBAJA DE LA PENA IMPUESTA TOMANDO EN CONSIDERACIÓN LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS”.

 

 

RESOLUCIÓN

 

            En relación con la primera denuncia observa la Sala, que la defensa aduce que la sentencia de Primera Instancia se sustentó en prueba obtenida ilegalmente; que las declaraciones de los funcionarios hicieron referencia a las declaraciones de las ciudadanas Sandra Ramírez y Marilet Ramírez, familiares del acusado, y que éstas no fueron impuestas del artículo 49 de la Constitución vigente, así mismo señala que el Ministerio Público no llamó a declarar a estas ciudadanas.

 

            Al respecto observa la Sala del contenido de la decisión recurrida en casación, que en relación a la denuncia sobre la ilicitud de la prueba de testimonio de los funcionarios policiales que a su vez refirieron el dicho de familiares del acusado, dejó establecido lo siguiente:

“…En cuanto a la tesis que apuesta a favor de la admisibilidad de la prueba ilícita, como expresa PICÓ I JUNOY, se esgrimen las siguientes razones:

a.      Prevalecía del principio de la búsqueda de la verdad procesal y la justicia como fin de todo proceso judicial, donde se entrecruzan en la confrontación el interés colectivo en esclarecer los hechos investigados en el proceso judicial y el interés igualmente colectivo de la protección de los derechos individuales legalmente establecidos en el ordenamiento jurídico, el primero que prevalece ante el segundo, dado que el interés individual se ve preservado con la sanción civil, penal o administrativa, todo lo que se traduce  que el rechazar la prueba, conllevaría a cerrar las puertas de justicia, por obstruirse la búsqueda de la verdad mediante la prueba de los hechos.

b.      Carácter metajurídico de la prueba, conforme al cual, el no apreciar las pruebas ilícitas constituiría una politización de la cuestión jurídica ajena a los intereses del proceso como lo es la búsqueda de la verdad para la realización de la justicia, de manera que se protegerían intereses distintos.

En cuanto a las razones que abogan por la apreciación de la prueba ilícita el citado autor expresa:

a.      La concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del respecto al ordenamiento jurídico, involucra que el proceso debe cumplir sus fines dentro del marco de la legalidad, sin vulnerarlo, lo que se traduce en que el juzgador no puede ser partícipe ni convalidar la violación a la ley y todo acto que lesione la ley debe ser excluido del proceso.

b.     El principio ex delicto conditionem suma meliorem facere potest, conforme al cual, los actos ilícitos no pueden aprovechar o beneficiar a sus autores.

c.      El efecto disuasorio, conforme al cual, la prohibición de la prueba ilícita al decretar su inadmisión disuade potencialmente a los infractores del ordenamiento jurídico de su estéril actuar, de manera que el ordenamiento jurídico ante la vulneración de la ley, siempre debe responder con la expulsión o inapreciación del acto procesal, lesivo, ilegal o ilícito.

Luego, PICÓ I JUNOY al fijar posición con relación a la prueba ilícita expresa:

Partiendo de la base de que en el adquisición del material probatorio no se ha infringido derecho fundamental alguno, éste podrá ser, en principio, libremente valorado juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que ha realizado tal irregularidad. Entendemos que el carácter de fundamental que la Constitución otorga al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar la prueba ilegal, siempre y cuando se posibilite el derecho de defensa y contradicción al litigante perjudicado por la misma.

En este sentido el autor español se inclina por la apreciación de la prueba ilícita por considerarla que la misma tiende a contribuir con las finalidades del proceso, vale decir, brindar una tutela judicial efectiva, siempre que se respete el control y la contradicción de la prueba a la parte que se vea perjudicada con ella…”.

 

            Luego transcribe el contenido de los testimonios de VÍCTOR JULIO MARTÍNEZ, RICHARD DAVID INFANTE, ROBERTO JESÚS GALINDO CORREA (funcionario policial), ANTONIO NICOLÁS ARANGUREN FIGUEREDO, (funcionario policial), GLENDYZ JOSÉ ÁLVAREZ FLOREZ, ERICK RAFAEL MEDINA NIEVES, y continúa:

 

“…Por lo que carece de veracidad lo aducido por la recurrente que no existe otro medio probatorio que aporte información  adicional para determinar la identidad del pitufo (sic)…”.

 

            Continúa la recurrida con la transcripción del contenido de la sentencia del tribunal de juicio y concluye:

 

“…Al analizar detalladamente el fallo aquí recurrido, esta corte constata que la juez del a quo (sic) realizó una valoración real, correcta, lógica y tangible de los testimonios rendidos en el debate oral público, procediendo a analizar uno a uno y pormenorizadamente los numerosos indicios, comparándolos entre sí y adminiculados en forma lógica, logrando un cúmulo probatorio, que constituye plena prueba de que JOSÉ MANUEL BARRIOS RAMÍREZ, es la persona apodada el “PITUFO”, y fue quien con actos de violencia sometió y abusó sexualmente, llegando hasta producirle lesiones de tal gravedad que le producen (sic) la muerte a la ciudadana Lucila del Carmen Franco; quedando demostrado además que la juez del a quo (sic), no fundó su decisión en prueba ilícitamente obtenida, basa (sic) en la información de los funcionarios investigadores ROBERTO JESÚS GALINDO CORREA y NICOLÁS ANTONIO ARANGUREN FIGUEREDO, al entrevistar a la madre y a una tía, del hoy (sic), tanto es así que la misma recurrente expresa en su escrito “Tal vez por ello la Juez manifiesta en su sentencia que valora esa información como un indicio…”.

“…Por lo que corresponde a la denuncia que plantea la recurrente en relación a la declaración de los funcionarios que permitieron la identificación del acusado esta alzada considera que es convincente el razonamiento lógico empleado por la juzgadora, que se corresponde con las teorías más recientes sobre la problemática de la prueba obtenida ilegalmente, toda vez que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad a través de los medios permitidos por la ley y en el presente caso el Tribunal de juicio permitió la intervención de todas las partes, es decir, que ejercieran el control efectivo sobre las pruebas. Y si durante el proceso se planteó una incidencia relativa a la identificación del acusado (hoy penado) lo más lógico y garantista es que se determinara su verdadera identidad, lo cual aparece claramente descrito en el fallo recurrido, por tales razones se declara SIN LUGAR este primer motivo…” (Folios 3328 al 3329 Pieza 12).

 

            De las transcripciones de la decisión recurrida observa la Sala que la Corte de Apelaciones, con basamento en doctrina, sustentó su decisión bajo el criterio de que las pruebas ilícitas pueden hacer parte del proceso y ser valoradas, siempre y cuando sean objeto del contradictorio, por prevalecer, según su criterio, la búsqueda de la verdad por encima de los intereses particulares, apoyándose además en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Que por ello, la prueba de testimonio de los funcionarios policiales ROBERTO JESÚS GALINDO CORREA y ANTONIO NICOLÁS ARANGUREN FIGUEREDO, tuvo validez para el tribunal de juicio, por cuanto fue objeto del contradictorio, y que además de dichos testimonios, la instancia fundó su decisión también en otras pruebas, tales como los testimonios de VÍCTOR JULIO MARTÍNEZ, RICHARD DAVID INFANTE, GLENDYZ JOSÉ ÁLVAREZ FLOREZ, ERICK RAFAEL MEDINA NIEVES, declarando por ello Sin Lugar el recurso de apelación.

 

            Al respecto observa la Sala, que el criterio en doctrina en el cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera ilícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable, además, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de ius puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general.

 

            Sobre este tema, Claus Roxin en su libro “Derecho Procesal Penal”, (Editores del Puerto, año 2000, páginas 190 al 193) refiere las prohibiciones de producción de la prueba y prohibiciones de valoración, a saber:

 

“ I. Prohibiciones de producción de la prueba; concepto y clases. 1.- La obligación procesal penal de esclarecimiento (…) no rige en forma ilimitada; está restringida por un número de prohibiciones de producción de la prueba (prohibiciones de obtención de la prueba). Según ellas, o bien

a)   determinados hechos no pueden ser objeto de la práctica de la prueba (prohibiciones de temas probatorios) o

b)   determinados medios de prueba no pueden ser empleados prohibiciones de medios probatorios) o

c)    en la producción de la prueba no se puede hacer uso de ciertos métodos (prohibiciones de métodos probatorios) o

d)   ordenar o realizar la obtención de la prueba sólo por determinadas personas (prohibiciones probatorias relativas).

(…)

II. Sentido y nociones fundamentales de las prohibiciones de producción de la prueba

1.-El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por la jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado (…”No es un principio …que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio”).

 

...omissis…

III Teorías generales sobre las prohibiciones probatorias. 1.-Si las condiciones a las que está vinculada la producción de la prueba no son observadas, surge la pregunta de si los resultados de la prueba así obtenidos pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de producción de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoración de la prueba.

 

            Luego, el autor refiere cuales son las prohibiciones previstas en la Ley alemana y refiere para los casos no regulados lo siguiente:

 

“Los demás casos no están regulados expresamente …en consecuencia, son discutidos enérgicamente. El único intento que hubo hasta ahora de dar solución general a la problemática es ofrecido por la llamada “teoría del ámbito de derechos” (Rechskreistheorie”)…en virtud de la cual en caso de que se lesionen prohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar, y, con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la disposición y la cuestión acerca de en el interés de quien ha sido creada”. Sin embargo también esta teoría del ámbito de derechos es vivamente combatida y soporta muchas objeciones. Pues, por un lado, el acusado tiene derecho a que no sólo sean observadas las disposiciones establecidas especialmente para su protección, sino también a que el principio de formalidad quede garantizado en general; por tanto, también las infracciones de este ámbito afectan su “ámbito de derechos” y pueden justificar una prohibición de valoración…”.

 

            De este extracto se infiere la discusión en doctrina sobre la producción y valoración de las pruebas ilícitas, no obstante, tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios “Debido Proceso” y “Finalidad del Proceso” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no pueden ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y  las leyes, así como se desarrolla claramente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades, que establece:

 

“Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

 

            Por ello la Sala, rechaza el criterio adoptado por la Corte de Apelaciones del Estado Lara, que sostiene que las pruebas obtenidas ilegalmente pueden ser valoradas si han sido objeto del contradictorio, por cuanto dicho criterio no tiene asidero legal y por ser contrario al principio de las nulidades, previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito.

            Sentado este criterio se observa que la recurrida, con fundamento en el criterio de valoración de una prueba ilícita convalidada por haber sido objeto del contradictorio, (criterio rechazado por esta Sala, tal como ampliamente se explicó anteriormente), le dió validez  al dicho de los funcionarios Roberto Jesús Galindo Correa y Antonio Nicolás Aranguren Figueredo, validez que sustentó no en la producción de la prueba sino en que dichos testimonios fueron objeto de contradictorio.

            No obstante, no estableció la recurrida el por qué dichas pruebas de testimonios de los funcionarios eran nulas ni resolvió si las declaraciones por ellos referidas de las ciudadanas Sandra Margarita Ramírez y Marilett Coromoto Ramírez (madre y tía del acusado) fueron o no obtenidas ilegalmente, sino que se limitó la recurrida a dar por hecho que los referidos testimonios de los funcionarios policiales eran nulos y que sin embargo si se podían valorar mientras hubieran sido objeto del contradictorio.

 

            Al respecto, observa la Sala de la revisión de la decisión impugnada - donde se encuentra transcrita la decisión del tribunal de juicio -  que las pruebas que fueron debatidas en la audiencia fueron las siguientes:

 

            Testimonio de los funcionarios policiales GAMAR JOSÉ DIAZ SUÁREZ,  ROBERTO JESÚS GALINDO CORREA y ANTONIO NICOLÁS ARANGUREN FIGUEREDO, según la sentencia condenatoria estos dos últimos son los que hicieron referencia al dicho de familiares del acusado; declaración de los ciudadanos ERICK RAFAEL MEDINA NIEVES y GLENDY JOSÉ ÁLVAREZ FLORES, quienes según el tribunal de juicio fueron dos personas que se encontraban con el hoy acusado horas antes de los hechos y describieron la vestimenta que portaba, asimismo la declaración de los ciudadanos RICHARD DAVID INFANTE HERNÁNDEZ y VÍCTOR JULIO MARTÍNEZ FREITEZ, quienes según la decisión del Tribunal de Primera Instancia fueron las personas que en horas de la noche vieron al acusado salir de la casa de la hoy occisa, así mismo el tribunal relacionó las pruebas antes referidas con las experticias 364 y 356 realizadas a la vestimenta que portaba el acusado el día de los hechos, donde encontraron manchas de naturaleza hemática y seminal, así como en la vestimenta de la hoy occisa, de acuerdo al testimonio de la experta NAYLETH MARTÍNEZ SALCEDO, y el testimonio de los expertos ISOLINA DEL CARMEN RAMÍREZ y Médico Anatomopatólogo CARLOS ÁLVAREZ, en relación con el examen externo del cadáver. Asimismo el testimonio del funcionario policial FÉLIX RAMÓN ARIECHE YANSI, quien según la decisión del tribunal de juicio recolectó unas chanclas (chancletas o pantuflas), una bombona y una tijera en el lugar donde se halló el cadáver.

 

            Con los anteriores elementos el tribunal de juicio estableció los hechos y la responsabilidad del acusado JOSÉ MANUEL BARRIOS RAMÍREZ en los delitos de Violación y Homicidio, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Lucila del Carmen Franco.

 

            Además,  se evidencia de la revisión del expediente que las ciudadanas SANDRA MARGARITA RAMÍREZ y MARILETT COROMOTO RAMÍREZ no rindieron testimonio en el juicio y por ende no fueron pruebas objeto del contradictorio.

 

            Los testimonios de los funcionarios policiales ROBERTO JESÚS GALINDO CORREA y ANTONIO NICOLÁS ARANGUREN FIGUEREDO sí fueron producidos, evacuados y objeto de contradicción en el debate, y no observó esta Sala alguna causal de nulidad respecto de ellas. Además, de la transcripción de la decisión del tribunal de juicio se observa que los testimonios de estos funcionarios policiales, fueron valorados y adminiculados con los demás elementos de prueba antes citados.

 

            La defensa adujo que eran nulos los testimonios de los funcionarios y nulos los testimonios de los familiares del acusado, no obstante, como ya fue señalado, no fueron producidas ni debatidas dichas testimoniales de SANDRA MARGARITA RAMÍREZ y MARILETT COROMOTO RAMÍREZ. Ahora bien, el contenido de los testimonios de los referidos funcionarios sólo demuestran los actos de pesquisa realizados para la obtención de otros elementos de prueba, que en efecto sí fueron objeto del debate, tales son, los testimonios de ERICK RAFAEL MEDINA NIEVES y GLENDY JOSÉ ÁLVAREZ FLORES, RICHARD DAVID INFANTE HERNANDEZ y VÍCTOR JULIO MARTÍNEZ FREITEZ y los objetos (prendas de vestir) pertenecientes a la víctima y al acusado, a los cuales les fueron realizadas las experticias hematológicas correspondientes.

 

            En el mismo sentido, de ser estimadas como nulas las declaraciones de los funcionarios policiales, supuesto este negado por las razones anotadas, observa la Sala que en ausencia de dichos testimonios, existen plurales y concordantes elementos que demuestran tanto la autoría como la participación del acusado de autos en los delitos por los cuales se le condenó en el presente caso, tales son las declaraciones de los testigos RICHARD DAVID INFANTE HERNÁNDEZ y VÍCTOR JULIO MARTÍNEZ FREITEZ, así como las declaraciones de ERICK RAFAEL MEDINA NIEVES y GLENDY JOSÉ ÁLVAREZ FLORES, amén de las experticias y testimonios de los funcionarios que las realizaron.

 

            Por ello, a pesar de que la recurrida no explicó por qué eran nulos los testimonios de los funcionarios policiales en el presente caso ni resolvió si las declaraciones de los familiares del acusado eran nulas o no, considera la Sala inoficioso reponer el proceso a la fase de pronunciamiento a la Corte de Apelaciones  sobre esos particulares, toda vez que de la revisión realizada por esta Sala, del contenido de la decisión apelada, se evidencia que aún si fueran declaradas nulas tales testimoniales, existen plurales y concordantes elementos que determinaron la comisión del hecho y la responsabilidad del acusado de autos, en consecuencia se declara sin lugar la primera denuncia del recurso de casación.  Así se decide.

           

            En relación con la tercera denuncia, observa la Sala que la defensa aduce la falta de motivación de la Corte de Apelaciones, en relación a la falta de motivación del tribunal de juicio sobre las pruebas a favor del acusado; el error en el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones sobre la aplicación del delito de Robo Agravado y la inobservancia o falta de aplicación de la atenuante específica, por ser el acusado menor de 21 años de edad.

 

            Al respecto cabe observar que el recurrente no mencionó en el recurso de casación cuáles eran las pruebas a favor de su representado, sobre las cuales no hubo pronunciamiento por parte de la Corte de Apelaciones en la resolución del recurso de apelación, encontramos de la revisión del expediente, que en el recurso de apelación la defensa adujo tres motivos, el primero, la nulidad de la declaración de los funcionarios policiales y de las ciudadanas SANDRA MARGARITA RAMÍREZ y MARILETT COROMOTO RAMÍREZ, en segundo lugar adujo la contradicción en la motivación de la sentencia y en el tercer motivo alegó la falta de motivación del tribunal a quo por cuanto aquel “no señaló los fundamentos de hecho” que comprometen a su defendido, la comisión del hecho y su participación, asimismo invocó la falta de aplicación del artículo 74 del Código Penal, relacionado con la edad del acusado quien tenía para el momento de los hechos menos de 21 años de edad.

 

            De lo anterior concluye la Sala Penal que el recurrente no señaló en el recurso de apelación cuáles fueron las pruebas que consideró a favor de su representado y que nada resolvieron las instancias, por ello la Corte de Apelaciones no pudo realizar un pronunciamiento de un alegato que no fue presentado. No obstante se observa, tal como fue referido en la resolución de la primera denuncia del recurso de casación, que la Corte de Apelaciones confirmó la decisión del tribunal de juicio, para lo cual explicó de manera detallada las razones por las cuales consideró que la sentencia condenatoria se encontraba ajustada a Derecho, lo cual confirma esta Sala Penal por razones y criterios distintos a los explanados por la decisión recurrida. Por ello la Sala Penal declara SIN LUGAR la denuncia por falta de motivación, en cuanto a las pruebas a favor del acusado. Así se decide.

 

            En cuanto a la denuncia relacionada con el error de pronunciamiento efectuado por la Corte de Apelaciones, quien en su decisión estableció que el acusado fue condenado por los delitos de VIOLACIÓN y HOMICIDIO, y además por el delito de ROBO AGRAVADO del cual fue absuelto, la Sala observa que en efecto la recurrida en su dispositiva mencionó el delito de Robo Agravado, lo que constituye un error material en la transcripción de la sentencia y no un error de pronunciamiento, por ello se declara CON LUGAR dicha denuncia y procede a su corrección. Así se declara.

 

            Y en relación con la falta de aplicación de la atenuante por ser el acusado menor de 21 años al momento de la comisión del delito, esta Sala Penal observa la resolución efectuada por la Corte de Apelaciones cuyo tenor es el siguiente:

“…Aduce además la recurrente en esta denuncia que el a quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica como lo establece el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al no aplicar al dictar la sentencia lo establecido en el artículo 74, en su numeral 1 del Código Penal, por cuanto al momento de la identificación del hoy penado, se estableció que para la época en que ocurrieron los hechos tenía menos de veintiún (21) años, y así no aplicó al dictar la sentencia la Juzgadora, lo establecido en el artículo 98 del Código Penal vigente.  Así las cosas se observa que el Tribunal al momento de establecer la pena utilizó el término medio, es decir, los calcula dentro de los parámetros permitidos cuando hay circunstancias atenuantes, no vulnerables al artículo 74 del Código Penal. Así se decide.

De actas se constató que la juez del a quo actuó ajustada a derecho en el acto de aplicación de la pena al hoy condenado por cuanto expone eficazmente la aplicación de la pena con apego a la ley, tal como dimana de los siguientes extractos:

‘…(Omisis) El artículo 407 del Código Penal establece pena para el delito de homicidio de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 37 ejusdem el término medio de dicha pena es de quince (15) años, resultante de la sumatoria de los dos extremos dividido entre dos, término, que se le impone sin entrar a considerar ninguna rebaja de la pena impuesta tomando en consideración la gravedad de los hechos (destacado por la corte), por lo que la pena que a definitiva se le impone al enjuiciado por la comisión de este primer delito es de           quince (15) años de presidio.  Ahora bien el segundo de los delitos cometidos y por el cual se le encontró igualmente culpable y responsable penalmente, se encuentra tipificado como violación en el artículo 375 del Código Penal y tiene asignada en principio una pena, entre cinco (5) a diez (10) años igualmente de presidio, y que el tribunal le impone en su término medio de siete años y medio, pena que debe ser definitivamente impuesta a tenor de lo previsto en el artículo 36 ejusdem, en sólo las dos terceras partes de la pena principal que correspondería, por lo cual pena definitiva a la cual se le condena por el segundo hecho es de cinco (5) años de presidio, que equivalen a las dos terceras partes de siete (7) años y seis (6) meses término medio de la pena principal del delito de violación ya que se le adiciona al primero de los delitos, por lo que la suma de ambas penas constituye la pena principal a la que se le condena a JOSÉ MANUEL BARRIOS RAMÍREZ plenamente identificado en esta decisión, y que es en definitiva de veinte (20) años de presidio más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Penal (Omisis)’…”.

 

           

            De lo anterior se observa que la Corte de Apelaciones consideró que la aplicación de la atenuante, contenida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, es de aplicación potestativa del juzgador y que por ello no fue aplicada, confirmando la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, amén de que supuestamente no fue comprobada la edad del acusado.

 

            Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.

 

            En el presente caso la Corte de Apelaciones confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en cuanto a la negación de la aplicación de la atenuante por minoría de edad por “la gravedad del hecho”, (a pesar de que consta en la sentencia la fecha de nacimiento del mismo, a saber 8 de diciembre de 1982 y para el momento de los hechos junio de 2002 contaba con 19 años de edad), lo cual es contrario a Derecho, por ser una atenuante de apelación obligatoria, por ello la Sala declara CON LUGAR la tercera denuncia del recurso de casación y procede a rectificar la pena de la siguiente manera:

 

            Por la comisión del delito de Homicidio, previsto en el artículo 407 del Código Penal, corresponde el término medio de 15 años, y por el delito de Violación corresponde el término medio de 7,5 (siete años y seis meses), por aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.1 de Código Penal corresponde llevar ambas penas a su límite inferior, es decir, 12 años para el primer delito y 5 años para el segundo, siendo aplicable las dos terceras partes, del segundo de los delitos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 del Código Penal, resultan 3 años y 4 meses, por lo que la pena en definitiva será de 15 años y 4 meses de prisión, más las accesorias de ley. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

            Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de casación.

SEGUNDO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la tercera denuncia del recurso de casación, interpuesto por la defensa del ciudadano JOSÉ MANUEL BARRIOS RAMÍREZ, por ello RECTIFICA la PENA que en definitiva será de QUINCE AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 407 y 375 respectivamente del Código Penal.

 

            Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los   23   días del mes de  ABRIL   de dos mil nueve.  Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

 

El Magistrado Presidente,

 

Eladio Aponte Aponte

 

La Magistrada Vicepresidenta,      La Magistrada Ponente,

 

Deyanira Nieves Bastidas              Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado,                              La Magistrada,

 

Héctor Coronado Flores                 Miriam Morandy Mijares

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 08-0482

Las Magistradas Doctoras Deyanira Nieves Bastidas y Miriam Morandy Mijares, no firmaron  por motivo justificado.