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Magistrado Ponente Doctor Rafael Pérez
Perdomo.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces Mario Alberto Popoli R. (ponente), Jesús Ollarves Irazabal y Clotilde Condado Rodríguez, en fecha 15 de febrero de 2002, realizó los siguientes pronunciamientos: 1) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público y sin lugar el de la defensa; 2) condenó al acusado Iván Salguero Vega, de nacionalidad española, con pasaporte Nº 00661520, a la pena de diez (10) años de prisión, por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley sobre la materia, modificando el fallo del Juzgado Vigésimo Noveno de Juicio, del mismo Circuito Judicial, que lo había condenado a la pena de cuatro (04) años de prisión, por el delito de posesión de las mismas sustancias, previsto en el artículo 36 de la misma Ley.
Los hechos, por los
cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El día 14 de agosto de
2001, aproximadamente a las 12:30 p.m., en la Avenida Principal de la
Urbanización Bello Monte, frente al Estacionamiento Comercial Maxis, Parroquia
El Recreo, funcionarios de la Policía Metropolitana practicaron la detención
del ciudadano Iván Salguero Vega, incautándole dos (2) envoltorios contentivos
de un polvo de color blanco. El acusado expresó ser turista y hospedarse en el
Hotel Bruno, habitación Nº 57, situado en la calle Los Hoteles de la referida
urbanización. Los efectivos policiales, con el consentimiento del detenido, se
trasladaron al mencionado Hotel y al practicar el registro de la habitación, en
su presencia y de una persona que labora en el Hotel, encontraron en el
interior del closet, una bolsa plástica blanca, con veintitrés (23) envoltorios
elaborados con papel aluminio y cinta adhesiva transparente; una caja de
medicamento denominado Bacitracina contentiva de un polvo de color blanco; dos
(2) envoltorios forrados con papel plástico transparente y una caja de cigarrillos
Marboro, las cuales contenían una sustancia compacta de color marrón; un pasaje
aéreo con destino Caracas-Bogotá, Bogotá-España, a nombre del acusado. Al practicarse la experticia química
botánica a la sustancia incautada, resultó ser clorhidrato de cocaína, con una
pureza de 73,15%, con un peso aproximado de doscientos seis (206) gramos con
ochocientos sesenta miligramos (860) miligramos y marihuana cannabis sativa L,
con un peso de veintinueve (29) gramos con quinientos ochenta (580) miligramos.
El abogado Hilario Ruiz Polanco, Defensor Público Tercero, del citado Circuito Judicial Penal, defensor del acusado, al amparo del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, propuso recurso de casación. Al efecto, denunció la infracción del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por errónea e indebida aplicación. Señala que la Corte de Apelaciones, al modificar el fallo de la primera instancia, incurrió en error de derecho en la calificación del delito, pues, no consideró que el allanamiento practicado en la habitación del hotel, en el cual se hospedaba el acusado, no cumplió con las exigencias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo se practicó sin una orden judicial y con la presencia de un solo testigo.
La Corte de Apelaciones
emplazó a la Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público, para la
contestación del recurso. Vencido el
lapso sin que hubiere tenido lugar tal acto, se remitieron las actuaciones al
Tribunal Supremo de Justicia. Recibido
el expediente, el 9 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y
correspondió la ponencia, a quien, con tal carácter, suscribe el presente
fallo.
Cumplidos, como han sido, los trámites
procedimentales del caso y encontrándose la Sala dentro de la oportunidad para
pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, observa:
El artículo 462 del Código Orgánico Procesal
Penal, establece que el recurso de casación se interpondrá mediante escrito
fundado en el cual se indicaran, en forma concisa y clara, los preceptos
legales que se consideren violados por falta de aplicación, indebida aplicación
o errónea interpretación, expresándose el modo en que se impugna la decisión,
con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos
separadamente si son varios.
En el presente caso, la infracción denunciada
(artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas), no guarda relación con la fundamentación dada al recurso, o
sea, la ilegalidad del allanamiento practicado en la habitación del Hotel donde
se hospedaba el acusado. Por consiguiente, la Sala considera procedente
desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por
la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código
Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la
Constitución y 13 del citado Código y, no obstante la indebida fundamentación
del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se
encuentra ajustado a derecho. En
efecto, consta en autos que el ciudadano Iván Salguero Vega, fue detenido por
efectivos de la Policía Metropolitana en la Avenida Principal de la
Urbanización de Bello Monte, incautándosele dos envoltorios contentivos de un
polvo de color blanco. El nombrado ciudadano expresó ser turista y que ese
mismo día se marcharía del país con destino a Bogota, Colombia y,
posteriormente, a Madrid, España. Los efectivos policiales, al presumir que se
trataba de un narcotraficante, amparados en el artículo 225, ordinal 3º, del
Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, para evitar la comisión
de un delito, le pidieron referido al ciudadano que los acompañara al Hotel
donde se alojaba, lo cual aceptó. Al revisar la habitación donde se hospedaba,
encontraron varios envoltorios, también contentivos de un polvo de color
blanco, que resultó ser cocaína y marihuana en la cantidad arriba expresadas.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado Iván Salguero Vega.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, a los VEINTINUEVE días del mes de ABRIL del año 2.003. Años 193º de la
Independencia y 144º de la Federación.
El
Presidente de la Sala,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
El Vicepresidente,
RAFAEL PÉREZ PERDOMO
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
La
Secretaria,
LINDA MONROY DE DÍAZ.
RPP/vpc.
Exp:
C02-141.
Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León,
Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva
su voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:
La sentencia aprobada por la Sala, bajo la ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano IVAN SALGUERO VEGA; y expresa haber sido revisado el fallo impugnado, constatándose que el mismo está ajustado a derecho, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República.
Ahora bien, quien disiente lo hace por considerar que el fallo impugnado, cuyo recurso de casación se declaró desestimado por la Sala, no es justo.
Estimo que la visita domiciliaria practicada en el Hotel Bruno, habitación No 57, ubicado en la Calle Los Hoteles de la Urbanización Bello Monte ha debido realizarse con las formalidades necesarias, es decir, con la correspondiente orden de allanamiento expedida por un Juez de Control y la compañía de dos testigos conforme lo previsto en el artículo 223 del citado Código Orgánico Procesal Penal; y no como se realizó, en ausencia de la referida orden judicial y con un solo testigo, amparándose los funcionarios practicantes en el hecho de que por presumirse que se trataba de un narcotraficante y para evitar la comisión del delito, sus actuaciones encuadraban en lo establecido en el ordinal 3º del artículo 225 del anterior Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, en el Acta Policial de Aprehensión, inserta al folio (5), se expresa:
“...avistamos a un ciudadano parado frente al Banco
Unibanca, el mismo al ver la presencia policial sale caminando a paso acelerado
tratando de evadirnos, le dimos la voz de alto, reteniéndolo preventivamente, y
le informamos, que de conformidad con lo previsto en el artículo (220) del
Código Orgánico Procesal Penal, le íbamos a efectuar una inspección personal, y
el DISTINGUIDO JOSE NARES, procede a realizar la inspección, y le localiza al
ciudadano en sus partes íntimas región testicular, Dos (2) envoltorios de
regular tamaño, en forma ovalada elaborados con papel blanco, forrados con
cinta adhesiva transparente, contentivos en su interior de un polvo de color
blanco, vistas las evidencias procedimos a practicarle la aprehensión
definitiva. Leyéndole sus Derechos
Constitucionales previstos en el artículo 49°, Ordinal 5to. de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela,... seguidamente nos informa que se
encontraba en calidad de Turista en nuestro país, actualmente hospedado en el
Hotel Bruno, habitación No. 57, Calle Los Hoteles, entre Bello Monte y Las
Acacias, Parroquia El Recreo, y que se disponía a viajar a la ciudad de España
el día viernes 17-08-2001, asumiendo una actitud nerviosa, vista esta situación,
nos dirigimos con el aprehendido al Hotel Bruno, con la finalidad de revisar la
habitación donde se encontraba hospedado, una vez en el lugar solicitamos
colaboración del ciudadano ISMAEL GOMEZ JULIO, de 23 años de edad, titular de
la cédula de identidad No. V-16.431.641, de nacionalidad venezolana, de
profesión u oficio obrero de mantenimiento, laborando actualmente en el mismo
hotel, residenciado en Torumo, Principal de la Calle Bolívar, Casa No. 73,
Municipio Sucre, Estado Miranda, teléfono de ubicación trabajo No. 781-84-44,
para que sirviera como testigo, y nos dirigimos a la habitación No. 57, y el
aprehendido procede a abrir la puerta, y de conformidad con lo previsto en el
artículo (225) ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal, entramos a
la habitación acompañados del ciudadano testigo y aprehendido, una vez en la
parte interna procedimos con la revisión de la habitación, localizando en el
interior del closet, una (01) bolsa de material plástico de color blanco, de
regular tamaño, contentiva en su interior la cantidad de veintitrés (23)
envoltorios de regular tamaño, en forma ovalada, elaborados con papel de
aluminio, forrados con cinta adhesiva transparente, contentivos en su interior
de un polvo de color blanco de presunta droga, dos (2) envoltorios de regular
tamaño, en forma ovalada, forrados con papel plástico transparente, contentivos
en su interior una sustancia compacta de color marrón de presunta droga, una
(1) caja de cigarrillos de color blanca y rojo, con varias inscripciones en las
que se leen MARBORO, contentiva en su interior un (01) trozo pequeño, elaborado
con material plástico de color blanco, contentivo en su interior de una
sustancia compacta de color marrón, de presunta droga, un (01) envoltorio
pequeño elaborado con material plástico transparente contentivo en su interior
de restos semillas vegetales de presunta droga, igualmente localizamos en la
misma bolsa un rollo de papel aluminio, usado, una cajita de un medicamento de
color azul y blanca, con las inscripciones que se leen UNGÜENTO BACITRACINA,
contentiva en su interior de (01) envoltorio pequeño, elaborado con material
plástico de color anaranjado y blanco contentivo en su interior un polvo de
color blanco de presunta droga, una cajita de un medicamento de color blanca y
verde con varias inscripciones en las que se leen IMODIUM 2 MG, contentivas en
su interior de una tableta con dos (02) cápsulas de color verde y gris, una
tableta de un medicamento con varias inscripciones en las que se lee IRTOPAN 10
MG, contentiva en su interior de seis (06) pastillas, en una de las gavetas del
closet, localizamos un pasaje aéreo No. 3357540695, a nombre del aprehendido,
de la Línea Avianca, con destino Caracas-Bogotá, Bogotá-España, una vez
colectadas las evidencias, trasladando el procedimiento a la Dirección de
Investigaciones de nuestro cuerpo policial, una vez en el despacho se procedió
a entrevistar al testigo, consignando la respectiva acta de entrevista. Recibió por el Departamento de Recepción y
Retención el CABO SEGUNDO (PM) 8200 EUDIS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de
identidad No. V-9.395.476, quedando todas las evidencias mencionadas retenidas
en el Despacho. Es todo, terminó, se
leyó y estando conformes firman...”.
Quedó establecido por el Juzgado Vigésimo Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que el acusado IVAN SALGUERO VEGA había sido detenido momentos antes incautándosele dos envoltorios de un polvo color blanco (cocaína); y que los funcionarios policiales le solicitaron que los acompañara al Hotel donde se alojaba.
El ordinal 3º del artículo 225 del anterior Código Orgánico
Procesal Penal, establece:
“Morada. Cuando el
registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus
dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita
del juez”.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1°. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito;
2°. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
3°. Para evitar la comisión de un hecho punible.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta”.
En el caso de autos, para practicar el
allanamiento en el Hotel Bruno ha debido solicitarse la correspondiente orden
de allanamiento, ya que no estábamos en presencia de un delito flagrante;
pues en el acta transcrita se señala
que se dirigieron al Hotel Bruno “con la finalidad de revisar la habitación
donde se encontraba hospedado”.
Es menester precisar el concepto de delito
flagrante, a fin de establecer si los agentes policiales necesitaban o no orden
de allanamiento para entrar en la habitación No. 57 del Hotel Bruno de la
ciudad de Caracas.
Se entiende por delito flagrante “el que se
estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o
delincuentes sean sorprendidos”. Así
mismo delito flagrante “es el que no necesita prueba, dada su evidencia”.
Flagrante es “aquello que está ardiendo o
resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera
singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente
intervención a fin de que cese el delito y sus efectos”.
A juicio de la disidente los funcionarios policiales, han debido obtener la respectiva orden escrita, emitida por un juez competente.
Una vez hechas las acotaciones sobre
lo que se entiende por delito flagrante, pienso que en el presente caso, en
donde los funcionarios policiales practicaron el allanamiento, tal como quedó
indicado en el acta policial que corre al folio 5 y su vto. de los autos, a fin
de revisar la habitación donde se encontraba hospedado, no estamos en presencia
de tal circunstancia de flagrancia que exime a los funcionarios policiales de
obtener previo el allanamiento, la debida orden judicial.
El artículo 49 de la Constitución de
la República, establece en su ordinal 1° que “...serán nulas las pruebas
obtenidas mediante la violación del proceso...”.
Por su parte el artículo 197 del
Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido
obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las
disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida
mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en
la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los
papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la
voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la
información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento
ilícitos”.
Por las razones antes expuestas,
considero que la sentencia de la Sala ha debido declarar la nulidad del Acta de
Allanamiento viciada, en virtud de haberse violado el debido proceso.
Quedan en estos términos expresadas
las razones del presente voto salvado.
Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Alejandro Angulo Fontiveros
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
La Magistrada Disidente,
Blanca Rosa Mármol de León
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
BRMdL/rder.
RC EXP. No. 02-0141
(RPP)