Magistrado Ponente Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO

 

La Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvió, integrada por los Jueces Jean Marschall Balza (ponente), Nerio Martínez y Teresa de Jesús Jiménez, en fecha 12 de agosto de 2002, dictó los siguientes pronunciamientos: 1) absolvió a los ciudadanos Audilio Magdaleno Brito Brazón, Luis Beltrán Aricaguan y Rafael Alberto Goncálvez Colina, venezolanos, naturales de Carúpano, Barcelona y Caracas, respectivamente, con cedulas de identidad Nos. 5.982.978, 4.902.277 y 7.193.358, del delito de desviación y tráfico de sustancias solventes, precursores y productos químicos esenciales para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, previsto en el artículo 34 de la Ley de la materia, objeto de la acusación fiscal; 2) decretó el sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, a favor del ciudadano Luis Beltrán Aricaguan, por el delito de lesiones culposas graves, previsto en el artículo 422 ejusdem, también materia de la acusación del Ministerio Público.

 

Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El día 8 de julio de 1995, siendo aproximadamente las 8:30 p.m, en la ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 61, del Comando Regional N° 6, detuvieron un vehículo camión, marca Ford F750, tipo Cava, placas 040-MBO, que transportaba la cantidad de veintiséis (26) tambores contentivos de acetona y doscientos cincuenta (250) sacos de alimento “Purina”, el conductor de dicho vehículo se dió a la fuga, razón por la cual se realizó un operativo policial, resultando detenidos los ciudadanos Audilio Magdaleno Brito Brazón, fabricante de Tinner, Luis Beltrán Aricaguan y Rafael Alberto Goncálvez Colina, conductor y dueño, los dos últimos, del vehículo antes descrito.

 

El día 6 de noviembre de 1996, aproximadamente a las 12:30 p.m, en la Carretera Nacional Maracay-Mariara se produjo una colisión entre el vehículo Camión, marca Ford, modelo 750, año 74, color amarillo, placas 467-DAT, conducido por el ciudadano Luis Beltrán Aricaguan  y otro vehículo del mismo modelo año 77, color rojo, placas 848-DAK, conducido por el ciudadano José Rafael Báez, quien presentó quemaduras por ácido en el tórax y lesión en miembros inferiores.

 

El suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, abogado José Luis Sapiain R., con fundamento en los artículos 460 y 527, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, propuso recurso de casación contra el referido fallo y, a tal efecto, denunció: 1) Falta de análisis y comparación de las actas policiales referidas a la trascripción de novedades y allanamiento así como de las declaraciones rendidas ante el Destacamento Fronterizo Nº 61, del Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional, por los ciudadanos Israel Hurtado García Delgado y María Medina Chacón y 2) Infracción del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por inobservancia. Según refiere el impugnante, la omisión del análisis y comparación de los elementos probatorios, antes señalados, descarta la demostración del delito imputado.

 

En el lapso legal el abogado Luis Rafael Camacho Sué, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.932, defensor del ciudadano Rafael Alberto Goncálvez Colina, dio contestación al recurso, solicitando su desestimación por manifiestamente infundado, pues no se cumplieron las exigencias técnicas de la formalización.

 

Recibido el expediente, en fecha 16 de octubre de 2002, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, observa:

 

El recurrente, en la primera denuncia, no indica la disposición legal que considera infringida, el motivo de procedencia del recurso así como tampoco la influencia del vicio denunciado en el dispositivo del fallo.

 

En la segunda denuncia, se refiere a la omisión de análisis y valoración de pruebas lo cual no guarda relación con el vicio denunciado, o sea, inobservancia del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 

Por consiguiente, la Sala considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

 

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y, no obstante la indebida fundamentación del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así lo hace constar.

 

DECISIÓN.

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso propuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año 2003 Años. 192º de la Independencia y 144º de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

El Vicepresidente,

 

RAFAEL PEREZ PERDOMO

PONENTE

La Magistrada,

 

BLANCA ROSA MARMOL de LEON

La Secretaria,

 

LINDA MONROY de DIAZ

 

RPP/mj

Exp. C-002-440

 

VOTO SALVADO

 

            El Magistrado que suscribe, Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, disiente del criterio sustentado en el fallo que antecede por las razones siguientes:

 

            El 17 de septiembre de  1999 la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, extensión Puerto Ayacucho, confirmó la sentencia condenatoria dictada el 23 de junio de 1999 por el Juzgado Accidental Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la señalada Circunscripción Judicial.

 

Estas sentencias condenaron a los ciudadanos AUDILIO BRITO BRAZÓN y  LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley correspondientes; y  a RAFAEL GONCÁLVEZ COLINA a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley correspondientes, por el delito de DESVIACIÓN Y TRÁFICO DE SUBSTANCIAS SOLVENTES, PRECURSORES Y PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES PARA LA PRODUCCIÓN DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 

            El 28 de marzo de 2001 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor JORGE L. ROSELL SENHENN, declaró la nulidad de oficio de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones y  expresó:

 

“...una cosa es apreciar las pruebas según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, y otra cosa  muy distinta, es llegar a conclusiones ilógicas por descarte, suposiciones, supersticiones o meras corazonadas; (...) la sentencia recurrida no cumple con los requisitos de las sentencias enunciados en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

 

En este fallo salvé mi voto por las razones siguientes:

 

“...La  sentencia de la Corte de Apelaciones  en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas del 7 de septiembre de 1999,  está ajustada a Derecho y por tanto  no debió declararse la nulidad de oficio por un supuesto  incumplimiento de los requisitos de la sentencia, previstos en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho artículo consagra en seis ordinales los requisitos que debe contener toda sentencia  y no se indicó en forma concisa y clara qué ordinal de ese precepto legal se considera violado por inobservancia. La sentencia expresa que la recurrida no estableció los hechos constitutivos del cuerpo del delito de desviación y tráfico de substancias solventes, precursores y productos químicos esenciales para la producción de substancias estupefacientes y psicotrópicas, así como tampoco la responsabilidad penal de AUDILIO BRITO BRAZÓN, RAFAEL GONCÁLVEZ y LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN, por lo cual la consideró inmotivada.

La responsabilidad penal de los encausados se evidencia de los siguientes hechos:  en el acta policial, suscrita por el funcionario Sargento Segundo (GN), JOSÉ FRANCISCO ZURITA, adscrito al Destacamento de la Guardia Nacional del Estado Amazonas, se deja constancia de lo siguiente: desde hace un mes se venía investigando a una  banda que estaba trayendo o que iba a traer unos pipotes con substancias para la elaboración o procesamiento de substancias estupefacientes. El 5 Julio de 1995 se recibió llamada de parte del Subteniente Jefe de los Servicios, quien alertó en relación con unos ciudadanos que se movilizaban en una camioneta Jeep Wagoneer: fueron identificados  a su paso por la Alcabala y resultaron ser los ciudadanos RAFAEL ALBERTO COLINA, CRISTÓBAL VELÁSQUEZ MORALES Y AUDILIO MAGDALENO BRITO BRAZÓN, quienes manifestaron  que iban a Puerto Carreño, en Colombia. Según la fuente informativa eran estos ciudadanos los que iban a traer las substancias en un camión cava de color amarillo. Se giraron entonces las instrucciones para que cuando pasara dicho  camión cava Ford-750 por la alcabala se le retuviera, como efectivamente se hizo: se procedió entonces a la revisión de dicho camión y se identificó al conductor como  LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN, quien dijo tener urgencia en hacer una necesidad fisiológica; pero en realidad lo que hizo fue darse a la fuga de inmediato y aprovechando la treta.  En el camión cava  descrito se incautaron  127 sacos de alimento para ganado y debajo de ellos 32 tambores, de los cuales 26 estaban llenos (y  sólo 7 vacíos) de una substancia líquida cristalina, de olor penetrante, que pareció  acetona y así se constató después. Seguidamente se procedió a bajar la carga del camión, en presencia de  testigos  y cuarenta minutos después, ese mismo día, se pudo observar un taxi que pasó como a quinientos metros de la alcabala y  de pronto se devolvió de modo sospechoso y cuyo ocupante era el ciudadano AUDILIO BRITO BRAZÓN, a quien se detuvo. Seguidamente se le hicieron una serie de preguntas y dijo ser fabricante de “Thinner” para la empresa “SUPLIQUIN de Maracay y que no conocía a LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN (conductor del camión que transportaba la acetona). Se le preguntó también por el ciudadano RAFAEL GONCÁLVEZ COLINA,   quien andaba en su camioneta acompañado de LUIS MORILLO, y al respecto guardó silencio el ciudadano AUDILIO BRITO.

 

En  el acta policial, suscrita por el Capitán (GN) EUSTOQUIO LUGO GÓMEZ, adscrito al Destacamento de Fronteras de la Guardia Nacional se  dejó constancia de que éste salió con destino al hotel Katumare para detener a RAFAEL ALBERTO COLINA, quien como ya se dijo, se desplazaba con LUIS MORILLO en una camioneta Jeep Wagoneer, propiedad de AUDILIO BRITO  BRAZÓN. Estos ciudadanos o la misma persona acerca de la cual se había dado un alerta e identificado en la alcabala cuando iba rumbo a Colombia, y que después se devolvió en un taxi de modo sospechoso y por ello fue capturado: aseguró que no conocía al ciudadano RAFAEL GONCÁLVEZ; pero éste tripulaba una camioneta del ciudadano AUDILIO BRITO y estaban al parecer  hospedados en el mencionado hotel, lo cual fue confirmado con posterioridad por la encargada del mismo, quien dijo que  se encontraban en las habitaciones dos y tres: éstas fueron allanadas y se encontraron unas   planillas de depósitos del Banco de Venezuela, así como otros documentos, entre los cuales se consiguieron fotocopias de la   cédula de identidad, de la licencia de conducir y  del certificado médico para conducir  de LUIS BELTRÁN ARICAGÚAN. Así mismo se consiguió una autorización expedida por el ciudadano FRANCISCO CALDERA  al ciudadano LUIS BELTRÁN ARICAGÚAN para conducir el vehículo camión cava que se retuvo la noche anterior con el cargamento de acetona: esto es un serio indicio de que haya sido el ciudadano ARICAGÚAN quien se fugó de la Alcabala. Y todo ello constituye una pluralidad de indicios acerca de que esas personas estaban ya concertadas para desarrollar la conducta investigada.

 

Cuando se allanaron las habitaciones se presentó el ciudadano desprevenido y por casualidad LEOPOLDO CUESTA ALMANZA, de nacionalidad colombiana, y manifestó que buscaba al “señor Rafael” para comprarle unos repuestos de motor, y fue detenido inmediatamente. Se encontró en sus pertenencias una factura de compra de combustible por Bs. 340.000,oo y un avance en efectivo del Banco Ganadero Colombiano.  Según la encargada del hotel este ciudadano había ido en una anterior oportunidad a   buscar a los ciudadanos RAFAEL GONCÁLVEZ  y AUDILIO BRITO.

 

De tales hechos se dejó constancia en las actas policiales que se levantaron al efecto. Hay otras circunstancias, como  la de que estos ciudadanos AUDILIO BRITO BRAZÓN y RAFAEL COLINA representan   a la Empresa  SUPLIQUIN,  cuyos Estatutos no se encuentran  por cierto consignados en el expediente, la cual aun teniendo el permiso  para  el uso  de las substancias no poseía las instalaciones adecuadas para cumplir tal objeto social (declaración de NELSON AGUILAR  folio 403 y 404 pieza N° 2), lo que es un indicio de que esta empresa podría    constituir una fachada para la compra de substancias precursoras, que después  serían desviadas hacia la industria de producción de substancias estupefacientes. Además de tales circunstancias, debe insistirse  en la actitud del conductor del camión al huir  cuando fue sorprendido con la  carga de acetona que luego se incautó. Al respecto hay la declaración de ISRAEL HURTADO GARCÍA DELGADO, rendida ante el Destacamento de Fronteras (folio 3.214,  capítulo  III), quien manifestó haber llevado en su taxi a un ciudadano ( AUDILIO BRITO BRAZÓN) para una churuata cercana a la alcabala; y que ese pasajero se bajó,  observó el entorno y no  habló con nadie, para luego montarse de nuevo  en el taxi y decir: “Vámonos para el pueblo, los efectivos de la Guardia Nacional los detuvieron, y los trajeron al Comando”.  Por otra parte quedó demostrado que el ciudadano LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN, mientras iba  conduciendo ese camión de carga, con los pipotes de acetona en cuestión, quiso rebasar imprudentemente a un autobús de pasajeros y lo hizo chocar y detenerse, lo cual él admitió y causando así lesiones graves al conductor del autobús y ocasionando el derrame de la substancia y más peligro.

 

En fin: el comportamiento que exhibieron  los tres ciudadanos,  evidencia el nerviosismo de quienes actúan ilícitamente y lo evidencia también las contradicciones en que incurrieron los imputados en sus declaraciones, de todo lo antes expuesto podemos concluir, que entre estos individuos había una conexión directa, con el fin presumible de transportar dicha substancia,  su desviación y procesamiento  en  substancias estupefacientes.

 

Luego del corto análisis realizado anteriormente,  podemos establecer que el Juzgador al sentenciar sí motivó su fallo, por cuanto explanó los hechos,  y los subsumió en la norma establecida (Art 34 L.O.S.E.P),  tomando en consideración  todos los elementos encontrados en el expediente que lo llevaron al convencimiento de la verdad”. (Sentencia N° 365, expediente N° 99-0125, del 28 de marzo de 2001).

 

            El fallo de la Corte de Apelaciones, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal, estableció lo siguiente:

 

“...Surge demostrado en autos que en fecha 08 de julio de 1995, en la Alcabala de Provincial, adscrita a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 61 de la Guardia Nacional, siendo aproximadamente las ocho y treinta minutos horas de la noche, encontrándose realizando labores los efectivos DTG: GREGORIO MARCANO YAVICO y GN: FERNÁNDEZ VERÁSTEGUI RENÉ, procedieron a revisar un vehículo que pasaba en ese momento por el lugar, de las siguientes características: camión marca Ford F-750, tipo cava, placas 040-MBO hallando en el interior de la cava, luego de levantar varios sacos de alimento para ganado vacuno, 32 tambores, de los cuales veintiséis (26), según experticia cursante al folio 275 y 276 de la  segunda pieza, se encontraban llenos de una sustancia líquida, cristalina, de olor penetrante; dicha sustancia al ser sometida a experticia química resultó ser acetona. (...) Los hechos anteriormente expuestos  por los testigos y por los funcionarios que realizaron el procedimiento, aunado a las experticias antes descritas, a juicio de esta Sala Accidental, demuestran la configuración del delito de DESVIACIÓN Y TRÁFICO DE SUSTANCIAS, SOLVENTES Y PRECURSORES Y PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,  previsto  y  sancionado  en  el  artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”.

 

La recurrida absolvió a los ciudadanos AUDILIO MAGDALENO BRITO BRAZÓN, LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN y RAFAEL ALBERTO GONCÁLVEZ COLINA, de los cargos formulados por el delito anteriormente establecido.

 

En esta oportunidad, la mayoría de la Sala de Casación Penal  desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por el  fiscal del Ministerio Público y después decide que la sentencia de la Corte de Apelaciones está ajustada a Derecho en los términos siguientes:

 

...En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y, no obstante la indebida fundamentación del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así lo hace constar...”.

 

            No puedo estar conforme con que absuelvan a los ciudadanos AUDILIO MAGDALENO BRITO BRAZÓN,  LUIS BELTRÁN ARICAGUÁN y RAFAEL ALBERTO GONCÁLVEZ COLINA, puesto que en el expediente cursan pruebas contundentes que demuestran plenamente su culpabilidad en la comisión del delito de  DESVIACIÓN Y TRÁFICO DE SUBSTANCIAS, SOLVENTES Y PRECURSORES Y PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES PARA LA PRODUCCIÓN DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 

El Magistrado disidente opina que no está ajustado a Derecho el fallo de la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal y, por ello, la Sala de Casación Penal ha debido anular de oficio y ordenar la corrección del presente fallo.

 

Fecha “ut supra”

Queda así expuesto el criterio del  Magistrado disidente.

 

El Magistrado Presidente de la Sala,

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

(Disidente)

El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

 

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria de la Sala,

 

LINDA MONROY DE DÍAZ

 

Exp. 02-0440(RPP)

AAF