Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

 

El 1° de febrero de 2008, los ciudadanos abogados Reynaldo Gadea Pérez y Francisco Gadea Lovera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 7569 y 79.373, respectivamente, defensores privados del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, venezolano, portador de la cédula de identidad N° 4.211.945, de profesión médico cirujano, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida a su defendido, y que cursa ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, tipificado en los artículos 422 (numeral 2) en relación con el 416 ambos del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

 

El 6 de febrero de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

            La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; y en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

 

            Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

 

            Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13. “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de su especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

 

En el presente caso, la defensa solicitó a la Sala de Casación Penal que se avoque al conocimiento de una causa de naturaleza exclusivamente penal, por lo que en consecuencia, esta Sala es competente para conocer de la solicitud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo supra transcrito. Así se decide.

 

HECHOS

 

“… En fecha 1° de agosto de 2004, en horas de la noche, ingresó por la emergencia de la POLICLINICA METROPOLITANA, el ciudadano CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ, presentando fuertes dolores abdominales, siendo atendido por el médico de guardia, BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien es médico cirujano general. Luego de que se le practicaran los exámenes de rigor, el médico tratante determinó que el paciente presentaba una colecistitis aguda, razón por la cual, el médico tratante decidió realizar, de inmediato, una intervención quirúrgica a fin de proceder a la extracción de la vesícula biliar, para lo cual requirió de los servicios profesionales de nuestro patrocinado, como primer ayudante, y los del Dr. EDUARDO IBARRA como segundo ayudante.

Por decisión del cirujano, el acto operatorio comenzó por laparoscopia, bajo visión directa. Sin embargo, la existencia de múltiples adherencias intestinales muy severas, obligaron al médico cirujano a realizar una laparoscopia exploratoria, confirmándose, como hallazgo, las adherencias intestinales y en la vesícula biliar, lo que obligó al cirujano a realizar la separación de las mismas, a disecar las estructuras del vasinete ligándolas, para luego proceder a realizar la colecistectomia. Después, por la dificultad del procedimiento, el cirujano le colocó un drene de Jackson Pratt en el hecho hepático. Por diferentes razones que aun no se han establecido, entre ellas una malformación congénita, durante el acto operatorio, le fue cercenado el conducto hepático derecho.

Tales hechos fueron denunciados por el padre del ciudadano CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ por ante la Subdelegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 8 de marzo del año 2005, primera circunstancia extraña, ya que los hechos acaecieron en la Urbanización Caurimare, lugar donde tiene su asiento principal la Policlínica Metropolitana.

La denuncia en cuestión le fue practicada por el comisario jefe Carlos Arreaza al Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, con oficio sin fecha… y en la misma fecha la Fiscal Auxiliar del referido despacho de la vindicta pública, dictó el auto de inicio de la averiguación penal…”.

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

Los defensores del ciudadano acusado AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, para fundamentar su solicitud, expresaron -en primer lugar- lo siguiente: “… Como pueden ustedes evidenciar, ciudadanos magistrados, el Fiscal encargado de la investigación violó flagrantemente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal (sic), al incumplir con su deber de comunicar detalladamente al imputado, el hecho que a él se le debió atribuir; al incumplir con su obligación de indicarle las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, al no señalarle si su conducta había sido imprudente, o negligente, o inexperta, o si había desobedecido alguna orden impartida por el cirujano durante el acto operatorio, o si había inobservado algún reglamento, supuestos estos que pueden tipificar una conducta culposa.

Que tal conducta, concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, el Ministerio Público violentó el debido proceso y, consecuencialmente el derecho a la defensa, establecido como garantía fundamental en el numeral 1 del artículo 49 Constitucional.

Asimismo violó el Ministerio Público el artículo 24 de nuestra Carta Magna durante el acto de imputación, al señalarle al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, que las disposiciones legales aplicables a la conducta supuestamente desplegada por él, estaban previstas y sancionadas como delitos en los artículos 414 y 429 del Código Penal hoy vigente, cuando la realidad es que para el momento en que suceden los eventos, 1° de agosto de 2004, no había entrado en vigencia nuestro actual Código Penal, aplicando retroactivamente normas de derecho penal sustantivo que perjudican al imputado, puesto que las sanciones son mayores a las que contemplaba el Código Penal derogado.

Asimismo, en fecha 22 de agosto de 2007, el Fiscal Trigésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presentó, ante la Oficina Distribuidora de Expedientes, su acto conclusivo acusatorio, sin esperar las resultas de la diligencia que oportunamente le solicitamos y que acordó practicar. En efecto, la práctica de la diligencia fue solicitada por la defensa el mismo día del acto de imputación, y, el día 25 de julio de 2007, el Fiscal a cargo de la Investigación, solicitó… la remisión de copia certificada o simple de un ejemplar del reglamento de quirófanos vigentes en Venezuela. Tal conducta, concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, vició de nulidad el acto conclusivo acusatorio, e implicó que, con vista a su resultado, se promovieran la práctica de otras diligencias esenciales a la investigación… . Violó también el Ministerio Público, el deber que le imponen los artículos 280 y 281 (Omissis)…Con relación a este pronunciamiento… el Juez de Control…decidió…. De la revisión de las actas que conforman el expediente se verifica … la consignación en fecha 19 de septiembre de 2007, de comunicación emanada de la Fiscalía 32 del Ministerio Público a la cual se anexa en 27 folios útiles el Reglamento de Quirófanos al cual hace referencia la defensa…”.

 

Asimismo, la defensa manifestó que: “… Una vez concluida la fase preparatoria… le correspondió conocer de la causa al Juzgado Vigésimo Noveno de Control… ante quien… se presentó el escrito al que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, planteándosele las solicitudes de nulidad absoluta… así como diferentes excepciones previstas en el artículo 28 del Texto Orgánico Penal Adjetivo…”. Al respecto señaló que: “…el Juez… de Control… creó un enorme desorden procesal, decidiendo las solicitudes de nulidad de forma contraria a derecho, violando así el debido proceso, el derecho a la defensa y ordenando el pase a juicio de nuestro representado.

En primer lugar… la decisión no fue dictada en la oportunidad y momento previstos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 117 ejusdem…

En segundo término… la audiencia preliminar comenzó sin la presencia física de la víctima, CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ, quien el día 16 de enero estuvo representado por su abogada apoderada, Dra. LURIS BARRIO. Sin embargo, a la víctima se le permitió comparecer para la continuación de la audiencia preliminar, ya habiendo terminado las intervenciones de las partes, se le permitió tomar el derecho de palabra una vez más, pues ya su apoderada lo había ejercido.

Como tercer señalamiento… la audiencia preliminar no se llevó a cabo conforme a la previsión del artículo 329 (sic), valga decir, interviniendo brevemente las partes, de manera oral, para exponer los fundamentos de sus peticiones. … el representante de la Vindicta Pública, como la representante del acusador particular propio, leyeran los escritos por ellos presentados…

En cuarto lugar,…  durante la ‘primera parte de la audiencia preliminar, el Tribunal de Control no dejó constancia de las intervenciones orales de las partes, sino que procedió a copiar textualmente los argumentos expuestos en cada uno de los escritos que el Ministerio Público y las partes consignaron oportunamente…”.

 

Los solicitantes expresaron: “… que la defensa de todos y cada uno de los tres imputados, opusimos la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, inciso ‘i’ por la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal y la acusación formal propia, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos o hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 del Código Orgánico Procesal Penal.

… Al igual ocurre con la misma excepción opuesta, pero relativa al numeral 3 del ya citado artículo 26, relativos a los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, mucho menos siendo 3 los imputados, cuyas actuaciones como médicos, y consecuencialmente, sus responsabilidades, son diferentes en cada uno de ellos, lo que significa que la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se les imputa, tiene que ser, necesariamente distinta, así como también los fundamentos de cada imputación y sus diferentes elementos de convicción, que deben motivarse de manera diferente para cada uno, que repetimos, desarrollaron diferentes actividades durante el acto operatorio que le fuese practicado al ciudadano CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ…”.

 

Por último, la defensa solicitó que se declare con lugar el avocamiento propuesto y se decrete la nulidad absoluta del acto de imputación, el acto conclusivo interpuesto y la audiencia preliminar.

 

ANTECEDENTES DEL CASO

 

El presente proceso se inició mediante denuncia interpuesta ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano Carlos Enrique Milano Peña, quien manifestó que: “… el día 01-08-2004, mi hijo de nombre: CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ,… fue ingresado a la Emergencia de la Policía Metropolitana… se detectaron cálculos en la vesícula,… procedieron a practicarle intervención quirúrgica por vía de Laparoscopia… para extracción de la vesícula, cortando por error el hepático derecho, lo cual trajo como consecuencia varias intervenciones quirúrgicas para tratar de remediar la mala praxis médica cometida en el organismo de mi hijo, la cual es cometida por el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI…”.

 

            El 23 de julio de 2007, el ciudadano abogado Christian David Quijada Suárez, Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó el supuesto acto de imputación al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

 

El 23 de agosto de 2007, la ciudadana abogada Luisa Moreno de Ramírez, Fiscal Trigésima Segunda Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación formal contra el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por considerar: “… que la conducta desplegada por los ciudadanos … y TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO, se subsume en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto en el artículo 420 ordinal Segundo en concordancia con el artículo 415 del Código Penal Vigente …”. Asimismo, la representante del Ministerio Público, solicitó que: “… le sea aplicado lo establecido en el artículo 83 ejusdem…”.

 

            El 18 de octubre de 2007, los defensores privados del ciudadano acusado presentaron ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, un escrito de excepciones opuestas y la solicitud de nulidad absoluta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 28 (numeral 4, inciso i) y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            El 24 de octubre de 2007, la ciudadana abogada Luris Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.549, apoderada judicial de la víctima, consignó acusación particular propia, contra el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por la presunta comisión de los delitos de: “… LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 420 ordinal 2° ejusdem…”.  

 

Es oportuno señalar, que respecto al delito presuntamente cometido por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial  Penal  del Área Metropolitana de Caracas advirtió lo siguiente: “… de la revisión del acta de imputación a los ciudadanos… AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI… se aprecia como en la oportunidad correspondiente les fue imputado por el Ministerio Público los delitos de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS tipificando los mismos en base al artículo 414 en relación con (sic) 420 ambos del código penal… verificándose igualmente un inicial defecto de forma de las acusaciones al contemplar en sus escritos un posible cambio de calificación jurídica -de lesiones PERSONALES GRAVÍSIMAS a GRAVES- lo que podría… entenderse como originadas como hechos distintos no imputadas con anterioridad…, se considera procedente y ajustado a derecho de conformidad con el artículo 330.1 eiusdem, el ordenar tanto al Ministerio Público como al Acusador Particular, subsane en este acto los errores de forma de carácter material y sustancial ya indicados, debiendo ser calificado los hechos en sus acusaciones como el delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, de conformidad con el artículo 422.2 en concordancia con los artículos 416 y 83 ibídem…”.

 

El 16 de enero 2008, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiéndose las acusaciones presentadas  y se ordenó el pase al Juicio Oral y Público.

 

            En la referida audiencia, el representante del Ministerio Público y la Acusadora Particular, solicitaron que a los acusados se les impusiera la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de Prohibición de Salida del País; dicha medida fue negada por el Juez de la causa fundamentándose en lo siguiente: “… al no quedar demostrados los requisitos legales para determinar razonadamente el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, en criterio de este Despacho resulta IMPROCEDENTE la solicitud de imposición de la medida cautelar sustitutiva solicitada por el Fiscal. Y ASÍ SE DECLARA…”.

 

El 28 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal admitió la solicitud de avocamiento interpuesta por los defensores privados del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, y solicitó el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, recibiéndose en esta Sala el 5 de marzo de 2008.

 

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

 

El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

 

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

 

En la presente solicitud, los defensores en primer lugar alegaron que el Fiscal del Ministerio Público infringió el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia violó los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando omitió comunicar al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión del delito presuntamente cometido.

 

            En cuanto a tal planteamiento, se lee del acta levantada el 23 de julio de 2007, por el representante del Ministerio Público, lo siguiente: “… El Ministerio Público, representado por el Dr. CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, Fiscal 32° del Área Metropolitana de Caracas, lo impone de manera clara de los delitos que se le imputan siendo estos (CONTRA LAS PERSONAS) LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420 del Código Penal, asimismo se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que la asiste previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual lo fundamenta en lo siguiente: ‘Para el día 01 de Agosto de 2004, el ciudadano MILANO CARLOS ENRIQUE, víctima en el presente caso, ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, a eso de las once de la noche, (sic) manifestándome el médico de guardia, desconozco el nombre, que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procedieron a llamar al médico de guardia siendo este el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien me manifiesta que debía ser intervenido quirúrgicamente, le manifesté que yo tengo una operación en el abdomen con extracción del vaso, del año 1989, debido a un accidente de tránsito, no recuerdo más nada hasta que me levanto en la habitación 507, y me observo una gran herida en el abdomen del lado derecho, de allí en adelante se mantienen dolores permanentes en el abdomen… aún manifestándome el Dr. MACCARONE el malestar interno, (sic) me da de alta el día 05/08/2004, para manejo ambulatorio y con drenaje… y es para el día 13/08/2004 que me examina el Dr. JOSÉ OCTAVIO ISEA, médico Neumonólogo y es quien mediante una Torancentesis… se obtiene 600 centímetros cúbicos de líquido biliar, que se encontraba en el pulmón derecho y la cavidad abdominal… es decir que el líquido biliar se encontraba regado por todo el cuerpo, se reúne una junta Médica, integrada por los doctores BIAGIO MACCARRONE, CAROLINA MANZO, JORGE LANDAETA, ANTONIO RIOS, MOISES ROIZENTAL, JOSÉ OCTAVIO ISEA y VICTOR ZAMBRANO, los cuales nunca me manifestaron la realidad de mi situación, se limitaban a decirme que había una fuga de biliquido biliar a través de una fístula… me comuniqué por vía telefónica con mi amigo el Médico Rodrigo Chávez quien… me remite con el doctor FIDEL RAMÍREZ,… QUIEN AL VER LAS PLACAS, me manifestó que yo no tenía hepático derecho, pues en las placas y en las resonancias magnéticas se observaba, solamente el hepático izquierdo más no el derecho, y visualizaba inflamación del mismo… posteriormente consulte con el doctor… VICTOR AMAYA LÓPEZ, quien me informó previo análisis de los informes médicos…, que efectivamente se me había practicado una Mala Praxis Médica, por cuanto no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarme una intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva, le manifiesto al Doctor AMAYA, que me intervenga en otra Clínica, bien sea privado o pública… yo no quería ser operado nuevamente en la Policlínica Metropolitana, a lo que me manifestó que él sólo operaba en la precitada clínica…, luego de la operación me manifiesta el Doctor VICTOR AMAYA, que efectivamente no tengo hepático derecho por cuanto en la operación  que practicara el Doctor BIAGIO MACCARONE me cercenó el hepático derecho, colocándome cuatro grapas y electro cauterizado el hepático derecho… manifestándome igualmente, que había sido tremendo error del doctor BIAGIO MACCARONE, a partir de ese momento me mantengo en control con el doctor VICTOR AMAYA LÓPEZ… manifestándome… que esperaríamos bajar los niveles hepáticos, para practicarme una nueva intervención quirúrgica, pues presentaba una estenosis… me ingresan por emergencia el día 07/03/2005 presentando una Colé angitis, para el día 09/03/2005… se me práctica la intervención quirúrgica, encontrándome actualmente con un dren  en la región abdominal, quiero manifestar en la presente entrevista que el doctor BIAGIO MACCARONE, ATOLEDAB (sic) TOLEDANO, EDUARDO IBARRA así como la Policlínica Metropolitana C.A.,… sean citados a declarar.

1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de Marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA CARLOS ENRIQUE… por ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde manifestó: ‘Acudo a este Despacho con la finalidad de denunciar que el día 01/08/2004, mi hijo de nombre CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ FUE INGRESADO A LA EMERGENCIA DE LA (sic) Policlínica… presentando dolor abdominal… se le detectaron cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico de guardia BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien con su asistente Dr. ATTOLEDAB (sic) TOLEDANO y Dr. EDUARDO IBARRA, procedieron a practicar intervención quirúrgica… cortando por error el hepático derecho…’.

2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005, del ciudadano MILANO RODRÍGUEZ CARLOS ENRIQUE (víctima) (Omissis)

3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril d 2005, AMAYA LÓPEZ VICTOR JIHOVANYS… Médico Cirujano, laborando actualmente en la Policlínica Metropolitana,… en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: ‘Resulta que el ciudadano Carlos Milano, el día 23 de Octubre de 2004, llega a mi consultorio pidiéndome una segunda opinión médica, después de haber estado hospitalizado… por una Colecistitis Aguda, por lo cual lo intervinieron de urgencia y posterior a esto el paciente presentó como complicación Fístula Externa y Abscesos Intra-abdominales…’.

4.- Con el Acta de Entrevista de fecha 27 de Abril de 2005, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana, en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

5.- Con el Acta de entrevista de fecha 28 de abril de 2005, del ciudadano ROIZENTAL GUELRUD MOISES… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana,… en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… (Omissis)…

7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… en donde se aprecia… se practicó colecitectomía por laparoscopia originándose complicaciones como lesión de colón transverso y ligadura del hepático derecho…

8.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se deja constancia de lo siguiente:… Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia… la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y rara en este tipo de cirugía…

9.- Con el Resultado de Experticia Audiovisual y Espectrografía, N° 9700-DFC-1243-AVE-204… de la intervención quirúrgica realizada a la víctima…

10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense Dr. HECTOR CLAVALDINI…

11.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se dejó constancia de lo siguiente: ‘Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia, y es debido a la técnica quirúrgica utilizada. En cuanto a la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y extremadamente rara en este tipo de cirugía. La ligadura del conducto hepático conlleva a una serie de manifestaciones que pueden poner en peligro la vida del paciente y aumenta sustancialmente la morbi-mortalidad….

Y en consecuencia expone: Para el 01/08/2004, fui llamado en horas de la noche a mi residencia por el Doctor Cirujano Médico Principal BIAGIO MACCARONE, para que participara en una operación pautada por el mismo a un paciente al que le diagnosticó Colecistitis aguda, al llegar al área quirúrgica observé al paciente en la camilla y en su abdomen se visualizó una incisión de laparotomía mediana supra e infraumbilical… el cirujano Dr. Biaggio Maccarone, decide realizar incisión sub-umbilical es decir debajo del ombligo, para realizar laparoscopia, el cirujano entra con mucho cuidado disecando por planos hasta llegar a cavidad abdominal, introdujo el TROCAR o PUERTO de laparoscopia a través de la incisión umbilical realizada previamente… mi labor como primer ayudante en ese momento era mirar los monitores ya que no podía realizar ningún otro tipo de laborar manual… El cirujano en este caso el Dr. Maccarone diseca por planos hasta llegar a cavidad abdominal, mi labor Dr. TOLEDANO como primer ayudante es exponer o mostrar el campo quirúrgico, exponer los tejidos y separarlos manualmente, todo el tiempo de manera manual, y ocasionalmente con una pinza de disección, es decir, introducir las manos en el abdomen para que el cirujano pueda ver perfectamente todo el campo a donde va a operar, separar manualmente las asas intestinales y todo elemento que le permita al cirujano visualizar todo el área que va a operar, es decir, mi labor como primer ayudante es manual, no utilizo instrumentos cortantes (Tijera, Bisturí) sigo las instrucciones u órdenes del cirujano y no tomo ningún tipo de decisión ya que estas corresponden al médico tratante o médico cirujano del caso…’.

 

En el acta antes transcrita, no aparece que el representante del Ministerio Público le haya impuesto al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible cuya comisión se le atribuye, como lo alegó la defensa en esta solicitud.

        

En efecto, la Representación Fiscal, se limitó a expresarle al aludido ciudadano el tipo penal que se le atribuía y posteriormente a transcribir la entrevista de la víctima, la denuncia del ciudadano Carlos Enrique Milano Peña (padre de la víctima), las entrevistas de los ciudadanos Víctor Jihovanys Amaya López, Médico Cirujano, María Carolina Manzo Piñango, Moisés Roizental Guelrud, Médicos Radiólogos y lo expuesto en dicho acto por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI.

        

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación

Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado….

por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. Subrayado de la Sala. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

 

La Sala Penal decidió lo siguiente:  “… se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, por cuanto si bien es cierto que en esta última ocasión, se le identificó, informándole los preceptos de carácter constitucional y legal que le asisten en su condición de imputado, no es menos cierto, que no se le impuso de manera cierta y precisa, que los hechos investigados para el titular de la acción penal, están subsumidos en el tipo penal del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, obviándose por ende la información concreta del hecho delictivo atribuido, sus circunstancias de comisión, condiciones que cercenan su derecho a la defensa en el presente caso. Importante es destacar, que el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘… que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal …’. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006). En consecuencia, esta Sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal al ciudadano JACK WILLIAM BALDEL BERMAN, se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. Por lo tanto, es menester, declarar CON LUGAR, la solicitud de avocamiento, anulándose el acto del 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268 del anexo Nº 2 del expediente y se acuerda  reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputación formal, a favor del ciudadano antes identificado”.

(Sentencia N° 504, del 13 de agosto de 2007).

 

Por otra parte, la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, mediante Doctrina N° 285, del 20 de abril de 2004, expresó que: “… La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta (Omissis)

Tanto la no motorización de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables

La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción…”. (Subrayado de la Sala).

 

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.

 

Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: “…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…”. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).

 

Y finalmente, la Doctrina ha señalado que: “… la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitadamente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado, en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio Procesal Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995.p 29.)

 

De lo expuesto se concluye en que la actuación del Representante del Ministerio Público, se circunscribió a imponer al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, de la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y a hacer referencia a varias actuaciones que cursan en autos, sin explicarle en qué consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que éste pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa; lo cual de acuerdo con el criterio anteriormente señalado por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, convierte en nugatorio el mencionado acto.

 

Reitera la Sala Penal, que no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

 

Por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con la Doctrina establecida por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, signada con el N° 285, del 20 de abril de 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes, consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones como las verificadas en esta causa.

 

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, se avoca a la presente causa, y a los fines de proteger la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI y de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el acta del 23 de julio de 2007, levantada por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Por otra parte, la Sala constató en el expediente lo siguiente:

 

Acta levantada el 15 de diciembre de 2006, ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público, en la cual se lee lo siguiente: “… En esta misma fecha… compareció ante este Despacho Fiscal… previa citación el ciudadano: MACCARONE GERBASI BIAGIO, titular de la cédula de identidad N° 6.061.588… profesión u oficio Médico trabajando actualmente en la Policlínica Metropolitana… quien estando debidamente representado por sus abogadas defensoras privadas… debidamente juramentadas ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas… en este acto el ciudadano MACCARONE GERBASI BIAGIO, fue impuesto de sus Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los derechos que lo asisten en los artículos 124, 125 y 131 todos del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se le imputó formalmente el delito contra las personas específicamente el de Lesiones Culposas Gravísimas, lo cual se fundamenta en lo siguiente: Con la investigación que cursa por ante esta Fiscalía según expediente N° 01F32-125-05, derivada a los hechos ocurridos en fecha 01 de agosto del año 2004 donde resultara lesionado el ciudadano: CARLOS ENRIQUE MILANO CI: V-8.630.318, el cual fue puesto de manifiesto y hecho del conocimiento del imputado, seguidamente el Ministerio Público, representado por el Dr. CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, Fiscal 32° del Área Metropolitana de Caracas, lo impone de manera clara del delito que se le imputa y del precepto constitucional inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los derechos que la (sic) asiste previsto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia manifestó su deseo de no declarar y acogerse al precepto constitucional y declarar posteriormente es todo…”:

 

Acta levantada el 17 de octubre de 2007, ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público, en la cual se lee lo siguiente: “En esta misma fecha… compareció ante este Despacho… de manera espontánea el ciudadano IBARRA PRIETO EDUARDO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-3.185.464… profesión u oficio Médico Cirujano Oncólogo y Ginecólogo… quien estando debidamente representado por su Defensor Público… manifestó su voluntad de prestar declaración de los hechos que se le imputa. Seguidamente el Fiscal del Ministerio Público… lo impone de manera clara de los delitos de que se le imputan siendo estos (CONTRA LAS PERSONAS) LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420 ambos del Código Penal, asimismo se le hizo del conocimiento del precepto constitucional inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los derechos  que la (sic) asiste previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual lo fundamenta en lo siguiente: ‘Para el día 01 de Agosto de 2004, el ciudadano MILANO CARLOS ENRIQUE, víctima en el presente caso, ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, a eso de las once de la noche, (sic) manifestándome el médico de guardia, desconozco el nombre, que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procedieron a llamar al médico de guardia siendo este el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien me manifiesta que debía ser intervenido quirúrgicamente, le manifesté que yo tengo una operación en el abdomen con extracción del vaso, del año 1989, debido a un accidente de tránsito, no recuerdo más nada hasta que me levanto en la habitación 507, y me observo una gran herida en el abdomen del lado derecho, de allí en adelante se mantienen dolores permanentes en el abdomen… aún manifestándome el Dr. MACCARONE el malestar interno, (sic) me da de alta el día 05/08/2004, para manejo ambulatorio y con drenaje… y es para el día 13/08/2004 que me examina el Dr. JOSÉ OCTAVIO ISEA, médico Neumonólogo y es quien mediante una Torancentesis… se obtiene 600 centímetros cúbicos de líquido biliar, que se encontraba en el pulmón derecho y la cavidad abdominal… es decir que el líquido biliar se encontraba regado por todo el cuerpo, se reúne una junta Médica, integrada por los doctores BIAGIO MACCARRONE, CAROLINA MANZO, JORGE LANDAETA, ANTONIO RIOS, MOISES ROIZENTAL, JOSÉ OCTAVIO ISEA y VICTOR ZAMBRANO, los cuales nunca me manifestaron la realidad de mi situación, se limitaban a decirme que había una fuga de biliquido biliar a través de una fístula… me comuniqué por vía telefónica con mi amigo el Médico Rodrigo Chávez quien… me remite con el doctor FIDEL RAMÍREZ,… QUIEN AL VER LAS PLACAS, me manifestó que yo no tenía hepático derecho, pues en las placas y en las resonancias magnéticas se observaba, solamente el hepático izquierdo más no el derecho, y visualizaba inflamación del mismo… posteriormente consulte con el doctor… VICTOR AMAYA LÓPEZ, quien me informó previo análisis de los informes médicos…, que efectivamente se me había practicado una Mala Praxis Médica, por cuanto no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarme una intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva, le manifiesto al Doctor AMAYA, que me intervenga en otra Clínica, bien sea privado o pública… yo no quería ser operado nuevamente en la Policlínica Metropolitana, a lo que me manifestó que él sólo operaba en la precitada clínica…, luego de la operación me manifiesta el Doctor VICTOR AMAYA, que efectivamente no tengo hepático derecho por cuanto en la operación  que practicara el Doctor BIAGIO MACCARONE me cercenó el hepático derecho, colocándome cuatro grapas y electro cauterizado el hepático derecho… manifestándome igualmente, que había sido tremendo error del doctor BIAGIO MACCARONE, a partir de ese momento me mantengo en control con el doctor VICTOR AMAYA LÓPEZ… manifestándome… que esperaríamos bajar los niveles hepáticos, para practicarme una nueva intervención quirúrgica, pues presentaba una estenosis… me ingresan por emergencia el día 07/03/2005 presentando una Colé angitis, para el día 09/03/2005… se me práctica la intervención quirúrgica, encontrándome actualmente con un dren  en la región abdominal, quiero manifestar en la presente entrevista que el doctor BIAGIO MACCARONE, ATOLEDAB (sic) TOLEDANO, EDUARDO IBARRA así como la Policlínica Metropolitana C.A.,… sean citados a declarar.

1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de Marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA CARLOS ENRIQUE… por ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde manifestó: ‘Acudo a este Despacho con la finalidad de denunciar que el día 01/08/2004, mi hijo de nombre CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ FUE INGRESADO A LA EMERGENCIA DE LA (sic) Policlínica… presentando dolor abdominal… se le detectaron cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico de guardia BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien con su asistente Dr. ATTOLEDAB (sic) TOLEDANO y Dr. EDUARDO IBARRA, procedieron a practicar intervención quirúrgica… cortando por error el hepático derecho…’.

2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005, del ciudadano MILANO RODRÍGUEZ CARLOS ENRIQUE (víctima) (Omissis)

3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril d 2005, AMAYA LÓPEZ VICTOR JIHOVANYS… Médico Cirujano, laborando actualmente en la Policlínica Metropolitana,… en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: ‘Resulta que el ciudadano Carlos Milano, el día 23 de Octubre de 2004, llega a mi consultorio pidiéndome una segunda opinión médica, después de haber estado hospitalizado… por una Colecistitis Aguda, por lo cual lo intervinieron de urgencia y posterior a esto el paciente presentó como complicación Fístula Externa y Abscesos Intra-abdominales…’.

4.- Con el Acta de Entrevista de fecha 27 de Abril de 2005, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana, en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

5.- Con el Acta de entrevista de fecha 28 de abril de 2005, del ciudadano ROIZENTAL GUELRUD MOISES… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana,… en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… (Omissis)…

7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… en donde se aprecia… se practicó colecitectomía por laparoscopia originándose complicaciones como lesión de colón transverso y ligadura del hepático derecho…

8.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se deja constancia de lo siguiente:… Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia… la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y rara en este tipo de cirugía…

9.- Con el Resultado de Experticia Audiovisual y Espectrografía, N° 9700-DFC-1243-AVE-204… de la intervención quirúrgica realizada a la víctima…

10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense Dr. HECTOR CLAVALDINI…

11.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se dejó constancia de lo siguiente: ‘Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia, y es debido a la técnica quirúrgica utilizada. En cuanto a la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y extremadamente rara en este tipo de cirugía. La ligadura del conducto hepático conlleva a una serie de manifestaciones que pueden poner en peligro la vida del paciente y aumenta sustancialmente la morbi-mortalidad…’.

Y en consecuencia expone: el Doctor MACARONE, (sic) me llamó para que lo ayudara en una intervención quirúrgica, de una colecistitis aguda a un paciente el cual presentaba mucho dolor, en la mesa operatoria observe al paciente y observé asimismo que en su abdomen tenía una cicatriz abdominal por una intervención previa debido a un accidente de tránsito, en esa operación previa… le realizaron una explenectomía, se procedió a realizar la laparoscopia, se observó que existían muchas adherencias las cuales se trataron de liberar, pero por la intensidad de la misma no se podía ver bien el campo operatorio, por que se decidió suspender la operación de laparoscopia y hacerla abierta a través de una incisión Sub-Costal… el doctor MACARONE (sic) procedió con cuidado a liberar las adherencias, se procedió a visualizar el conducto cístico y la arteria cística, los cuales fueron ligados y seccionados, después se procedió a realizar la colecistectomía… la operación fue una intervención laboriosa por las adherencias y la inflamación de los tejidos…”.

 

De la transcripción anterior, la Sala ha verificado que la situación procesal de los ciudadanos BIAGIO MACCARONE GERBASI y EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO se encuentra en iguales circunstancias a las presentadas por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, razón por la cual en aras de garantizar y salvaguardar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, anula de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal las actas levantadas ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los días 15 de diciembre de 2006 y 17 de octubre de 2007, y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal a los referidos ciudadanos, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125, numerales 1 y 5, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Visto que la declaratoria con lugar del primer alegato interpuesto en la presente solicitud de avocamiento acarrea la nulidad de todos los actos procesales de la causa, la Sala no examina ni resuelve las demás denuncias planteadas. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

 

            Primero: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

 

            SEGUNDO: declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI.

 

            TERCERO: ANULA de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, las actas del 15 de diciembre de 2006, 17 de octubre de 2007 y 23 de julio de 2007, levantadas por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado de que el Ministerio Público, proceda a celebrar el acto de imputación formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            CUARTO: Ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

 

            QUINTO: ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA de la presente decisión a la ciudadana Fiscal General de la República.

 

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

 

Dada,   firmada   y   sellada   en   el   Salón   de   Audiencias   del   Tribunal   Supremo   de   Justicia,   en   Sala   de   Casación   Penal,   en   Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril de 2008. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

Los Magistrados,

 

 

                                                           BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria,

                                                                      

                                                                      

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

DNB/fv.

AVO08-046.