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Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
El 17 de noviembre de 2016, se recibió en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la pieza principal de la causa distinguida con el alfanumérico AA50-T-2015-001121 (nomenclatura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) y original de quince piezas del expediente signado con el alfanumérico VP02-P-2012-014620 (de la nomenclatura del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia), contentivas del proceso penal seguido contra el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.404.800, por la comisión del delito de “abuso sexual a niño (penetración oral y anal) en grado de continuidad”, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para el momento de los hechos), en relación con el artículo 99 del Código Penal.
El expediente en mención fue remitido a esta Sala de Casación Penal en razón de la decisión N° 857, del 18 de octubre de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró, entre otros, los pronunciamientos siguientes: “(…) HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el abogado Dilcio Cordero León, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, contra la sentencia N° 594, dictada el 13 de agosto de 2015, por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, que anuló de oficio la decisión dictada, el 23 de julio de 2014, por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se condenó al ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez a cumplir la pena de veinticinco (25) años, seis (6) meses y ocho (8) días de prisión, por la comisión del delito de abuso sexual de niño (penetración oral y anal), en grado de continuidad, en perjuicio de un niño, cuya identidad se omite de conformidad con lo señalado en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; LA CUAL SE ANULA. TERCERO: SE REPONE el proceso penal que motivó la presente solicitud de revisión al estado de que la referida Sala de Casación Penal, constituida accidentalmente, celebre nuevamente, previa notificación de las partes la audiencia de casación y se pronuncie sobre el fondo de las denuncias contenidas en los escritos de casación interpuestos por los apoderados judiciales de la víctima y por el ciudadano Dilcio Cordero León, Fiscal Septuagésimo Noveno del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y la abogada Dulce de Jesús Araujo, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (…)” [Mayúsculas y negrillas de la Sala Constitucional].
El 18 de noviembre de 2016, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal del recibo de la presente causa y, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno, quien el 24 de ese mismo mes y año, se inhibió del conocimiento de dicha causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 89, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal.
El 30 de noviembre y el 2 de diciembre de 2016, la Magistrada Doctora Francia Coello González y el Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, respectivamente, se inhibieron del conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 89, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal.
El 7 de diciembre de 2016, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se acordó pasar las inhibiciones presentadas por las Magistradas Doctoras Elsa Janeth Gómez Moreno y Francia Coello González y el Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, al Magistrado Doctor Juan Luis Ibarra Verenzuela, las cuales fueron declaradas con lugar en esa misma oportunidad.
El 14 de diciembre de 2016, se constituyó la Sala Accidental de esta Sala de Casación Penal para conocer del presente proceso penal, quedando integrada de la manera siguiente: Magistrado Doctor Juan Luis Ibarra Verenzuela, Presidente de la Sala; Magistrada Doctora Yanina Beatriz Karabin de Díaz, Vicepresidenta; Magistrado Doctor Juan Carlos Cuenca Vivas y Magistradas Doctoras Jacqueline del Valle Sosa Mariño y Maggien Katiusca Sosa Chacón, asimismo, fueron designados como Secretaria y Alguacil, la Doctora Ana Yakeline Concepción de García y el señor Luis Fernando Ortuño Pérez.
En dicha oportunidad (14 de diciembre de 2016), se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien asumió la ponencia de esta causa y con tal carácter suscribe la presente decisión.
I
ANTECEDENTES DEL CASO
El 22 de mayo de 2012, la ciudadana Carmen Elena Josefina Arrieta Leso, actuando en su condición de víctima por extensión, denunció ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, en virtud de que:
“(…) el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.404.800, quien es el padre de mi hijo (…) de tres (03) años y ocho (08) meses de edad, quien en la madrugada del día de hoy me dijo que su papá le tocaba (…) le introducía (…) y hacia que él le tocara (…) y su papá se ponía bravo cuando no lo hacía (…)”.
En esa misma oportunidad, la referida representante del Ministerio Público Fiscal ordenó el inicio de la investigación penal por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El 29 de junio de 2012, la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó se decretara orden de aprehensión contra el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, como la orden de allanamiento en la residencia del prenombrado ciudadano, las cuales fueron acordadas en esta misma oportunidad, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
El 9 de julio de 2012, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se celebró la audiencia de presentación como imputado del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, oportunidad en la cual el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño en grado de continuidad, tipificado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para el momento de los hechos), en relación con el artículo 99 del Código Penal, asimismo, el referido Juzgado de Control declaró: “(…) la aprehensión por orden judicial del ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ (…) CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (…) por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en relación con el artículo 99 del Código Penal (…)” [Mayúsculas y negrillas del original].
El 23 de agosto de 2012, la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó escrito de acusación contra el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, por la presunta comisión del delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD”, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para la época), en relación con el artículo 99 del Código Penal.
El 5 de septiembre de 2012, la ciudadana Carmen Elena Josefina Arrieta Leso, asistida por el abogado Jorge Marín Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.794, presentó acusación particular propia.
El 3 de octubre de 2012, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se llevó a cabo la audiencia preliminar, acto en el cual el señalado Juzgado en Funciones de Control dictó, entre otros, los pronunciamientos siguientes:
“(…) Se declara la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Novena (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano Sergio Alberto Bracho, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niños en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal (…) reponiendo la causa hasta el estado que la Fiscalía del Ministerio Público practique y recabe dichas diligencias (examen médico psiquiátrico del imputado y la ciudadana Carmen Arrieta) y se dicte el acto conclusivo que ha (sic) bien considere la representación fiscal (…)”.
El 1° de noviembre de 2012, la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó de nuevo acusación contra el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, por la presunta comisión del delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD”, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para el momento de los hechos), en relación con el artículo 99 del Código Penal, y el 23 de ese mismo mes y año, la ciudadana Carmen Elena Josefina Arrieta Leso, asistida por el abogado Jorge Marín Pérez, presentó acusación particular propia.
El 6 de febrero de 2013, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se llevó a cabo la audiencia preliminar, acto en el cual el referido Juzgado de Control admitió totalmente la acusación presentada por la representación fiscal, como la acusación particular propia de la víctima por extensión, y los medios de pruebas ofrecidos por las partes. De igual modo, en esta misma oportunidad, dictó el correspondiente auto de apertura a juicio contra el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, por la presunta comisión del delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD”, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para el momento de los hechos), en relación con el artículo 99 del Código Penal.
El 7 de noviembre de 2013, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una vez concluido debate y expuestas las conclusiones por las partes, dictó sentencia mediante la cual condenó al ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, a cumplir la pena de veinticinco (25) años, seis (6) meses y ocho (8) días de prisión, por la comisión del delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD”, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para la época de los hechos), en relación con el artículo 99 del Código Penal.
El 23 de julio de 2014, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, publicó el texto íntegro del aludido fallo.
El 12 de septiembre de 2014, los abogados María Isabel Socorro y Omar Rojas Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 121.262 y 116.959, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia condenatoria.
El 22 de septiembre de 2014, el abogado Jesús Antonio Vergara Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.390, actuando en su carácter de apoderado judicial de la víctima por extensión, como la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.
El 30 de octubre de 2014, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, fijó la audiencia oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se celebró el 5 de diciembre de 2014.
El 6 de enero de 2015, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó pronunciamiento en el cual declaró:
“(…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los (…) abogados defensores del ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ. SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia N° 016-14 pronunciada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fecha 23 de julio de 2014 (…). TERCERO: RECTIFICA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y PENA impuesta al acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, por la comisión del delito de abuso sexual a niño (sin penetración) en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal (…) a cumplir la pena de (08) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal (…)” [Mayúsculas y negrillas del fallo].
El 9 de enero de 2015, la referida Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impuso al acusado Sergio Alberto Bracho Bohórquez del contenido del fallo dictado el 6 de enero de 2015.
El 28 de enero de 2015, el abogado Jesús Antonio Vergara Peña, en su carácter de apoderado judicial de la víctima por extensión, ejerció recurso de casación contra la aludida decisión.
El 2 de febrero de 2015, el Fiscal Provisorio Septuagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscal Provisoria Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recurso de casación contra la referida decisión del 6 de enero de 2015.
En dicha oportunidad (2 de febrero de 2015), los abogados Omar José Rojas Fermín y María Isabel Socorro, defensores privados del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, interpusieron recurso de casación contra la citada decisión.
El 18 de febrero de 2015, el abogado Jesús Antonio Vergara Peña, apoderado judicial de la víctima, dio contestación al recurso de casación interpuesto por los defensores privados del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez.
El 29 de mayo de 2015, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión N° 372, en los términos siguientes:
“(…) PRIMERO: ADMITE el recurso de casación interpuesto por el abogado Jesús Antonio Vergara Peña, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana (…) parte querellante en la presente causa y CONVOCA a las partes a una Audiencia Oral y Pública, de acuerdo a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por el ciudadano Dilcio Cordero León, Fiscal Septuagésimo Noveno del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y la ciudadana abogada Dulce de Jesús Araujo, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y CONVOCA a las partes a una Audiencia Oral y Pública (…) TERCERO: DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia del Recurso de Casación interpuesto por el ciudadano Dilcio Cordero León, Fiscal Septuagésimo Noveno del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y la ciudadana abogada Dulce de Jesús Araujo, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (…) CUARTO: DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por los abogados María Isabel Socorro y José Rojas Marín, en su condición de Defensores Privados del ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ (…)” [Negrillas y subrayado del original].
El 30 de junio de 2015, se celebró “la audiencia oral, totalmente a puertas cerradas”, prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual asistieron la Fiscal Tercera del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el apoderado judicial de la víctima por extensión y los defensores privados del acusado, quienes expusieron sus alegatos y consignaron sus escritos respectivos.
El 13 de agosto de 2015, esta Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión N°594, en la cual declaró:
“(…) ANULA DE OFICIO el fallo dictado en fecha 23 de julio de 2014, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual condenó al ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.404.800, a cumplir la pena de VEINTICINCO (25) AÑOS SEIS (6) MESES Y OCHO (8) DÍAS DE PRISIÓN, por ser autor del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 99 del Código Penal y todos los actos subsiguientes con excepción de la presente decisión; por lo que se ordena la celebración de un nuevo juicio oral con prescindencia del vicio aquí constatado (…)” [Destacado de la cita].
El 18 de septiembre de 2015, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó auto de reingreso del asunto y ordenó fijar el acto de la celebración del juicio oral.
En esta misma oportunidad (18 de septiembre de 2015), el Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó escrito contentivo de una solicitud de prórroga de la medida de privación preventiva de libertad decretada contra el acusado de autos, la cual fue acordada el 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
El 21 de septiembre de 2015, los defensores privados del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, solicitaron “LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA” a favor de su representado, la cual fue declarada sin lugar por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el 29 de ese mismo mes y año.
El 6 de octubre de 2015, el Fiscal Provisorio Septuagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la revisión de la sentencia N° 594, dictada por esta Sala de Casación Penal el 13 de agosto de 2015.
El 21 de octubre de 2015, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dio inicio al juicio oral, el cual continuó en audiencias del 14 de diciembre de 2015, 21 de enero y 11 de febrero de 2016.
El 2 de marzo de 2016, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia ordenó al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la remisión del expediente contentivo del proceso penal seguido contra el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez.
El 18 de octubre de 2016, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal dictó decisión N° 857, mediante la cual declaró ha lugar la revisión constitucional interpuesta por el Fiscal Provisorio Septuagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y, en consecuencia, ordenó reponer el proceso penal seguido contra el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, al estado de que esta Sala de Casación Penal, constituida accidentalmente, celebrara nuevamente la audiencia de casación y se pronunciara sobre el fondo de las denuncias admitidas.
El 13 de febrero de 2017, esta Sala de Casación Penal Accidental cumpliendo con lo ordenado en la referida sentencia N° 857, del 18 de octubre de 2016, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó auto mediante el cual fijó para el 13 de marzo de 2017, la oportunidad para realizar la “audiencia oral, totalmente a puertas cerradas”, de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 316, numeral 1, del citado texto adjetivo penal.
El 13 de marzo de 2017, se celebró la audiencia oral, a puertas cerradas, en la presente causa, con la asistencia de la Fiscal Tercera del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el apoderado judicial de la víctima por extensión y el Defensor Público Primero ante las Salas Plena, Constitucional y de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, actuando en su condición de defensor del acusado Sergio Alberto Bracho Bohórquez, quienes presentaron sus respectivos alegatos y consignaron sus escritos.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal Accidental, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:
II
DE LOS HECHOS
El Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la sentencia publicada el 23 de julio de 2014, en el capítulo denominado “ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO”, dejó establecido los hechos constitutivos de la acusación fiscal, en los términos lo siguiente:
“(…) En fecha 11 de mayo de 2012, el niño de tres (03) años de edad, de nombre (…), le correspondía compartir con su papá, el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, toda vez que desde el mes de Junio del año 2011 ambos padres del niño antes mencionado estaban sometidos a un régimen de convivencia familiar (…), por lo que de esa manera el niño víctima comienza a compartir con su progenitor. Luego de transcurrir un determinado tiempo, su progenitora de nombre CARMEN ELENA JOSEFINA ARRIETA LESO, comienza a observar que su hijo, el niño (…), llegaba de manera alterada, agresiva, altanera, a decir palabras groseras, con pérdida del apetito, evitando que lo tocaran, que le hablarán, manifestado que nadie era su amigo, haciendo referencias de que su abuelo de nombre LIGCIR DE JESÚS ARRIETA, era una persona amanerada, que nadie lo entendía y que el único que podía hacerlo era su papá, el hoy imputado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ.
Asimismo el niño ante cualquier cosa que no consiguiera se mostraba explosivo y excesivamente temeroso. Por lo que la ciudadana CARMEN JOSEFINA ARRIETA, cada vez que observaba a su hijo (…), de esa manera, buscaba la forma de calmarlo y de conversar con él, a quien le preguntaba el por qué de su actitud y si le había sucedido algo, es así como el niño víctima (…) le contesta, que su PAPITO ALBERTO, le había dicho eso, manifestándole a su mamá que le daban miedo las cámaras, porque su papá le había dicho que las cámaras le hacen daño a los niños que no se portan bien y lloran, y cuando el abuelo del niño víctima, el ciudadano LIGCIR DE JESÚS ARRIETA, le mencionaba que iba a llevarlo a la residencia de su abuela materna de nombre MARITZA VIRGINIA LESO ECALERA (…) el niño víctima comenzaba a comportarse de manera reticente, pidiéndole que no lo llevara a ver a su papá, no obstante a pesar del pedimento del niño, su abuelo LIGCIR DE JESÚS ARRIETA, cumplía con su deber de llevarlo en observación al Régimen de Convivencia Familiar que le habían fijado, es así que cuando el niño veía a su progenitor el imputado SERGIO ALBERTO BRACHO el niño no mostraba ningún deseo de irse con él, al tiempo el ciudadano LIGCIR DE JESÚS ARRIETA, observa en su nieto (…), un cambio en su conducta optando aptitudes temerosas, comiéndose las uñas, evadiendo a la gente, y en una manifestado dicho ciudadano que de igual manera su nieto en oportunidades que lo llevaba en su vehículo que él no era su amigo, ya que nadie lo quería (…).
A la siguiente semana el señor SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, va a buscar de nuevo a su hijo, manifestando que él no quería ir y se puso a llorar, en otras oportunidades eso había sucedido e incluso se dieron las ocasiones en las que le niño no fue, sin embargo ese día él se fue, el mismo jueves cuando regresa se percató que vuelve con las mismas características de las veces anteriores, pero en peores condiciones que en otras oportunidades, ya que estuvo en ese momento 36 horas sin dormir, muy acelerado, agitado, lloroso y fastidioso. Durante esa noche manifestaba mucho miedo y volvió a pasar la noche sin dormir, me pidió que lo cambiara de pañal, a lo que su mamá CARMEN ELENA ARRIETA lo empieza a acariciar desde el cuello por la espalda, cuando su mano llegó a su cintura él le miro y le dijo mami no me vayas a tocar el culito como me lo toca mi papá, al preguntarle y pedirle que le cuente lo que sucedía, activó el grabador del teléfono y él comienza a contarle, diciendo que su papá le tocaba (…) dijo que su papá le pedía que le tocara (…) y se ponía bravo cuando él no lo hacía, luego de esto él se mostro inaccesible, no pudiendo tocar el tema puesto que comenzaba a ponerse ansioso y angustiado ante la historia.
De allí que ello conllevó a que la progenitora del niño llegara a la conclusión que algo malo sucedía y decide colocar la respectiva denuncia por ante esta Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, por cuanto presumía que su hijo (…), estaba siendo víctima de Abuso Sexual por parte de su progenitor, es así como en fecha 20 de Mayo de 2012, esta Representación Fiscal toma entrevista al niño antes nombrado quien manifiesta textualmente que su progenitor el imputado SERGIO ALBERTO BRACHO, hacia lo siguiente: ‘se pone como tú, vestidos de flores, y se coloca una corona en la cabeza, y se maquilla como tú, en la boca y en los ojos, y se pone collar como tú’, asimismo el niño indica con sus manos que el vestido de flores llevado por la Fiscal que lo entrevista en el momento, era igual al usado por su papá así como su collar, y que su papá el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO le colocaba su dedo meñique y una inyección en su pompi, y que así mismo le colocaba (…) todo esto ocurría en la residencia del imputado (…)” [Mayúsculas del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio].
Asimismo, en el capítulo denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA QUEDARON ACREDITADOS”, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio expresó lo siguiente:
“(…) 1) Que el ciudadano (…) para el momento de los hechos tenía tres (3) de edad, por lo cual es un niño. 2) Que el niño (…) fue víctima del delito de Abuso Sexual Continuado. 3) La perpetración por parte del ciudadano acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, de ese hecho punible de Abuso Sexual Continuado, al haber introducido (…), así como su (…) en el (…) antes referido. 4) La relación filial padre-hijo, entre el acusado Sergio Bracho Bohórquez y el niño víctima de autos, agravando esta circunstancia el delito de Abuso Sexual. Por lo cual se demostró la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ en el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, cometido en perjuicio de su hijo (…), en razón de lo cual resultó condenado (…)” [Mayúsculas del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio].
III
DEL RECURSO DE CASACIÓN EJERCIDO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA
ÚNICA DENUNCIA
El abogado Jesús Antonio Vergara Peña, actuando en su condición de apoderado judicial de la víctima por extensión denunció la “VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”, señalando como fundamento lo siguiente:
“(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por errónea interpretación del artículo 259 (encabezamiento y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual incurrió la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia al dictar una decisión propia en el asunto seguido contra el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, atendiendo a lo invocado -sin explanar fundamentación alguna- por parte de la defensa del ciudadano penado, del artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” [Mayúsculas del recurrente].
De igual modo, el referido apoderado judicial luego de transcribir lo decidido por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, continuó señalando que:
“(…) se evidencia que la Sala de Alzada, luego de haber establecido que el fallo emitido por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encontraba debidamente motivado, pues el dispositivo dictado era resultado del análisis y comparación exhaustiva efectuada por el director del juicio oral, a los fines de concluir que en la causa seguida al ciudadano SERGIO BRACHO BOHÓRQUEZ, se demostró su responsabilidad en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem (sic) y el artículo 99 del Código Penal, en contra del niño (…) procede contrariamente a lo establecido por esa Sala Colegiada, en una errónea interpretación de la norma señalada en la ley especial, a indicar, con base en las mismas pruebas valoradas por el juez de mérito, que el delito cometido por el penado de autos no implicó la penetración del niño víctima (…), hijo del procesado, atendiendo dicha conclusión, no a la totalidad de las pruebas que sí fueron debidamente analizadas por el Juez de Instancia, sino únicamente a cuatro elementos probatorios, a saber, los siguientes: Informe médico forense físico ano-rectal practicado al niño, por el médico GUSTAVO TINEDO, forense experto profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Informe de evaluación psicológica realizado al niño y la declaración de la licenciada GERALDINE BEUSES, Psicóloga adscrita al Departamento de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y resultado de la experticia bioquímica para la determinación seminal sobre prendas de vestir halladas en la residencia del acusado de autos, practicadas por la licenciada LESMY NAVA, experta bioquímica, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Considera esta representación judicial de la víctima, que en el presente caso, la Sala de Alzada incurre en una errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto, al entrar a analizar una denuncia que no fue debidamente motivada por la defensa recurrente (bajo el amparo del resguardo a la tutela judicial efectiva, creando desigualdad para las otras partes intervienes en el proceso), a los fines de establecer si el supuesto denunciado se refería a una violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho numeral atiende a dos situaciones de derecho distinta (sic), con soluciones diferentes, concluyó ese Tribunal Colegiado que al no reflejar el examen médico forense ano-rectal, la existencia de lesiones en el ano del niño víctima, no se configuraba el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, sin embargo, esa Sala Colegida, no tomó en consideración las particularidades del delito, lo cual sí fue debidamente examinado por el Juez de mérito, así como tampoco, analizó la testimonial de la víctima (…) a los fines de concluir en un cambio como el contenido en la decisión recurrida (…)” [Mayúsculas del escrito recursivo].
Asimismo, transcribió lo manifestado por el niño víctima ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como las declaraciones rendidas por los demás órganos de prueba, todo ello a los fines de concluir que:
“(…) Las anteriores testimoniales, entre otras pruebas producidas en el juicio oral, debidamente analizadas por el Juez de Juicio, le permitieron concluir que en el caso de marras se dio por comprobado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; delito que en consideración de la Sala de Alzada no se verificó, como ya se señaló ut supra, por cuanto no se determinó la existencia de lesiones en el examen forense ano-rectal practicado al niño víctima de la presente causa, concluyendo ese Tribunal Colegiado, partiendo de dicho informe, que no hubo penetración.
Sin embargo, quien recurre considera que la Sala de Alzada, incurriendo en una errónea interpretación del contenido del artículo 259 de la ley especial, no analizó debidamente la naturaleza del delito juzgado en el asunto, y la vulnerabilidad de la víctima, a los fines de realizar tan abrupto cambio en la calificación del delito que dio por establecido inicialmente al dar respuesta a la defensa del penado de autos, y posteriormente, modificar de manera por demás sustancial, la pena impuesta al ciudadano SERGIO BRACHO BOHÓRQUEZ (…)” [Mayúsculas del apoderado judicial recurrente].
A la par, el recurrente hizo referencia a un estudio jurídico denominado “Evaluación médico-legal del abuso sexual infantil. Revisión y actualización” y, con base en dicho artículo, sustentó que:
“(…) en los delitos donde existe abuso sexual a niños, tal como lo estableció el Juez de instancia, es posible que no se evidencien signos visibles de penetración anal, sin embargo, ello no descarta que la misma fuere efectivamente practicada, pues atendiendo a las circunstancias en las cuales se desarrolló la conducta, la misma puede no dejar lesiones, y ante una posible manifestación verbal del niño o la niña víctima, existe vergüenza y miedo por las amenazas del abusador, y la presencia de sentimientos de culpa, así como falta de atención y comprensión a sus pedidos de ayuda por parte de las personas a su cargo, lo cual se percibe en las entrevistas realizadas por los expertos; elementos estos que se desprenden y se encuentran presentes en el texto íntegro de la sentencia modificada por la Sala del Alzada, los cuales no fueron estimados por ésta, a los fines de realizar una adecuada interpretación del tipo penal, sino que por el contrario, procede ese Tribunal Colegiado, a dictar una ‘decisión propia’, obviando la totalidad de las pruebas producidas en el debate oral, para concluir indicando, de manera por demás contradictoria, que en el caso de autos no existió penetración del niño víctima por parte de su progenitor (…)”.
Luego de transcribir el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente al momento de los hechos), el recurrente sostuvo lo siguiente:
“(…) Se evidencia del contenido de la norma sometida a consideración de esa Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, que a los fines de la configuración del delito de abuso sexual con penetración, esta no necesariamente debe implicar la introducción, en este caso, del miembro genital masculino, sino de cualquier instrumento que simule objetos sexuales, evidenciándose que en el caso de marras, la sentencia dictada por el Tribunal de instancia estableció, y así lo validó la Alzada, al momento de dar respuesta a la segunda denuncia planteada por el recurrente en su escrito de apelación, que al niño (…) le fueron introducidos una serie de objetos por parte de su progenitor, acusado de autos, ciudadano SERGIO BRACHO BOHÓRQUEZ, tales como bolígrafos y sus propios dedos, que en definitiva, permiten establecer la existencia del delito imputado, aunado al comportamiento que manifestaba el acusado de autos, de acuerdo a lo descrito por el niño (…), cuando se encontraban juntos, razón por la cual, este apoderado judicial insiste, y así solicita sea constatado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la subsunción de la conducta en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem (sic) y el artículo 99 del Código Penal, en contra del niño (…), por parte del penado de marras (…)” [Mayúsculas de la cita].
Finalmente, el apoderado judicial de la víctima por extensión solicitó lo siguiente:
“(…) dicte una decisión propia, decretando la penalidad correspondiente por la comisión del delito que quedó debidamente comprobado por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como fue ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem (sic) y el artículo 99 del Código Penal (…)” [Mayúsculas del escrito recursivo].
Conforme con lo expuesto, esta Sala de Casación Penal Accidental para decidir observa lo siguiente:
Del análisis del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la víctima por extensión, se aprecia que el mismo está dirigido a cuestionar los motivos en los cuales la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sustentó el cambio de calificación jurídica del hecho punible cuya responsabilidad se atribuyó al ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, indicando al respecto:
i) Que el referido Tribunal de Alzada “(…) atendiendo a lo (sic) invocado sin explanar fundamentación alguna por parte de la defensa del ciudadano penado, del artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) [procedió] a analizar una denuncia que no fue debidamente motivada por la defensa recurrente (bajo el amparo del resguardo a la tutela judicial efectiva, creando desigualdad para las otras partes intervienes en el proceso) (…)”.
ii) Que “(…) la Sala de Alzada, luego de haber establecido que el fallo emitido por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encontraba debidamente motivado (…) procede contrariamente a lo establecido por esa Sala Colegiada, en una errónea interpretación de la norma señalada en la ley especial, a indicar, con base en las mismas pruebas valoradas por el juez de mérito, que el delito cometido por el penado de autos no implicó la penetración del niño víctima (…), hijo del procesado, atendiendo dicha conclusión, no a la totalidad de las pruebas que sí fueron debidamente analizadas por el Juez de Instancia, sino únicamente a cuatro elementos probatorios, a saber, los siguientes: Informe médico forense físico ano-rectal practicado al niño, por el médico GUSTAVO TINEDO, forense experto profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Informe de evaluación psicológica realizado al niño y la declaración de la licenciada GERALDINE BEUSES, Psicóloga adscrita al Departamento de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y resultado de la experticia bioquímica para la determinación seminal sobre prendas de vestir halladas en la residencia del acusado de autos, practicadas por la licenciada LESMY NAVA, experta bioquímica, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…)”.
Bajo estos supuestos, esta Sala de Casación Penal Accidental ab initio estima preciso señalar que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la sentencia del 23 de julio de 2014, condenó al ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez a cumplir la pena de veinticinco (25) años, seis (6) meses y ocho (8) días de prisión, por la comisión del delito de “ABUSO SEXUAL A NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD”, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente para el momento de los hechos), en relación con el artículo 99 del Código Penal, con base en la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados y en los fundamentos de derecho siguientes:
“(…) 1) Que el ciudadano (…) para el momento de los hechos tenía tres (3) de edad, por lo cual es un niño. 2) Que el niño (…) fue víctima del delito de Abuso Sexual Continuado. 3) La perpetración por parte del ciudadano acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, de ese hecho punible de Abuso Sexual Continuado, al haber introducido su pene en la boca del niño (…), así como su dedo meñique y marcadores en el ano del menor antes referido. 4) La relación filial padre-hijo, entre el acusado Sergio Bracho Bohórquez y el niño víctima de autos, agravando esta circunstancia el delito de Abuso Sexual. Por lo cual se demostró la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ en el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, cometido en perjuicio de su hijo (…), en razón de lo cual resultó condenado (…)” [Mayúsculas del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio].
Asimismo, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, luego del análisis y valoración de cada una de las pruebas debatidas en el juicio oral, en el capítulo denominado en el fallo condenatorio como “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONDENAR AL ACUSADO SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD”, estableció lo siguiente:
“(…) Este Tribunal, luego de analizar y comparar las declaraciones rendidas durante el Debate Oral y Público en esta Audiencia, por los ciudadanos CARMEN ELENA ARRIETA LESO, MARIA EUGENIA LIRA BRACHO, ORELIS DEL CARMEN CARDOZO, MARITZA LESO, LIGCIR DE JESÚS ARRIETA, NÉSTOR PEROZO, LUIS ARAUJO, YELITZA FERRER, JUAN DE DIOS MANSUR, IVÁN FARÍAS, LESMY NAVA, LOREANI MIJAREZ, TAYDEE DEL VALLE NAVA, GERALDINE BEUSES, ESTHER RÍOS, CARMEN BOHÓRQUEZ, CARMEN ARÉVALO, MAYLEEN RODRÍGUEZ, MARÍA FERNÁNDEZ, LORENA SAGGESE, JENNIFER RÍOS, BEATRIZ MEZA, JOHANA SILVA, RITA HUERTA, RUGERO AGUAS, así como la exposición de la víctima el niño (…) y la exposición del propio acusado, el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHORQUEZ, llega a las siguientes conclusiones: PRIMERO: Que el niño (…) es hijo biológico del acusado de autos SERGIO ALBERTO BRACHO BOHORQUEZ, lo cual agrava la perpetración del hecho punible, pues el mismo ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza y vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del referido artículo 259 de la L.O.P.N.N.A (sic). SEGUNDO: Que el acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHORQUEZ, después del veintiuno (21) de Mayo del año 2013, en las oportunidades que le correspondía disfrutar del régimen de convivencia familiar con el niño, lo llevaba a su residencia, la casa N° 126-74, ubicada en el Sector Haticos, Urbanización Fundación Mendoza, Avenida 23, Calle 126, Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo del estado Zulia, donde usaba ropa de vestir y accesorios femeninos, colocándose pintura de uñas en su pene, obligando al niño a besárselo e introduciéndolo en su boca, al igual que introducía en el ano de su hijo (…) su dedo meñique y bolígrafos, hechos que configuran un ABUSO SEXUAL AGRAVADO y CONTINUADO. TERCERO: Que ese Abuso Sexual Agravado y Continuado que cometió el acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ en perjuicio de su hijo el niño (…), perjudicó sustancialmente a la víctima, cambiando su conducta negativamente, pasando de ser un niño educado y cariñoso, a ser un niño agresivo, rabioso y frustrado, lo cual atenta indudablemente contra el principio del Interés Superior del Niño. En razón de todos los motivos antes expuestos, este Tribunal procede a dictar la presente Sentencia Condenatoria en contra del acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHORQUEZ, por considerarlo AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑO (PENETRACIÓN ORAL Y ANAL), EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el articulo 259 (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de su hijo (…)” [Resaltado y negrillas del Juzgado Octavo en Funciones de Juicio].
Por su parte, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la sentencia que dictó el 6 de enero de 2015, resolvió las denuncias planteadas en el recurso de apelación interpuesto por los defensores privados del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, de la manera siguiente:
Respecto a la primera denuncia referida a la infracción de “las disposiciones legales: Artículo: 25° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (Actas) Artículo 153 (OBLIGATORIEDAD DE FIRMA). Artículo 158 (De las Nulidades Principio). Artículo 174 (Nulidades Absolutas) Artículo 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal”, el Tribunal de Alzada señaló:
“(…) Observa esta Alzada del contenido de las actuaciones que cursan en el expediente que existen, tal como lo refiere el recurrente, algunas situaciones respecto a que las audiencias no se encuentran con respaldo de video- grabaciones, específicamente de las fachas 28-10-13 y 04-11-2013, denuncia que al verificarse, resulta falsa ya que en el CD agregado a la causa, aparecen las respectivas grabaciones, de igual manera alega la defensa la no existencia de video-grabación del día 26-09-13, situación esta que es cierta, pero sobre dicha audiencia existe el respaldo del acta levantada en dicha fecha, que reposa anexada a el expediente, de igual manera se evidencia, la no existencia del acta levantada el día 12-07-13, pero si reposa en digital, lo cual determina que si existe información de lo acontecido en el juicio oral y privado.
Asimismo refieren, que en algunas de las actas levantadas en ocasión a la celebración del juicio oral y privado, faltan la firma el juez y del Ministerio Público, en otra firma del juez, firma de la secretaria del tribunal, actas estas levantadas en fechas 18-07-13; 31-07-13; 14-08-13, 26-09-13; 29-09-13; 15-10-13; 21-10-13 (…)
Como se puede evidenciar, que si bien es cierto, las actas que se levantan en ocasión a la celebración de audiencias orales, deben reunir algunos requisitos. El hecho de la ausencia de alguna de la firmas en las actas en el presente caso, no invalida las mismas, más aun cuando dichas actas provienen del juicio oral y privado, donde lo plasmado en dichas actas se encuentra respaldado por video-grabaciones, las cuales fueron llevadas y reposan en el expediente, aunado al hecho que dichas actas fueron firmadas por los recurrentes, quienes convalidan dicho contenido, por lo cual no procede la nulidad alegada por la defensa.
De igual manera alega la defensa que existen actas repetidas y manipuladas, ante esta situación se observa que efectivamente en el expediente cursan dos actas pertenecientes al mismo día 27 de agosto de 2013, contexto este que en nada invalida dicha acta, ya que se observa que la primera que aparece anexada a la causa es un borrador ya que se encuentra subrayada, siendo la segunda la corregida, tal es el error que ambas actas de igual manera fueron suscritas por los recurrentes, tratándose de un error material, el cual no genera la nulidad de dicha acta. Observándose de igual manera que el recurrente no establece en el escrito de apelación en qué consiste la manipulación alegada, no evidenciándose en dichas actas la irregularidad denunciada.
Refiere la defensa, que el acta levantada dejando constancia de la Inspección a la residencia del acusado no está en físico, ni digital y tampoco hay registro audiovisuales, determinando que dicha omisión demuestra la vulnerabilidad del derecho de defensa y del debido proceso que fue objeto su defendido en el presente proceso, ya que esta fue una prueba promovida en juicio, admitida y evacuada, más no fijada y plasmada en actas, por el contenido que revelaba su elaboración y análisis, el cual efectivamente coadyuvaba a la demostración inequívoca de la inocencia plena de su defendido el ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO, por cuanto en ella se establecía que ‘los indicios’ o ‘pruebas indiciarías’ traídos por la vindicta pública referidos a ‘las vestimentas femeninas encontradas en el sitio del suceso’ pertenecen a la progenitora de nuestro mandante Ciudadana: Carmen Bohórquez de Bracho, quien reside en la misma casa de habitación que su mandante.
Sobre este particular se verifica del contenido de actas que reposan en el expediente, así como de la sentencia recurrida, que efectivamente dicha acta de inspección técnica no fue valorada, por el sentenciador para decidir, comprobando esta Alzada que en el presente juicio existieron una serie de medios probatorios que le proporcionaron al juzgador el pronóstico de culpabilidad, donde se dio por probado que el niño víctima tuvo cambios drásticos de conducta, los cuales fueron originados luego de permanecer cierto tiempo con su progenitor luego de haberse concedido el régimen de convivencia, lo cual se produjo como consecuencia de manipulaciones de índole sexual las cuales el niño protagonizó y presenció, tal como lo refirió el mismo niño en el juicio y también se lo narró a la señora CARMEN ELENA ARRIETA LESO su mamá, a la señora MARIA EUGENIA LIRA BRAVO quien fue su nana y lo cuidaba, a la funcionaria del YELITZA COROMOTO FERRER PARRA quien que llevaba la investigación de la denuncia formulada por la progenitora del niño sobre el abuso sexual y a la psicóloga JOHANA CAROLINA quien le presta atención psicológica al menor, y determinó el cuadro clínico del niño quien en todo momento evadía el tema relacionado con su progenitor con cambios de conducta como señal de que estaba sucediendo algo que perturbaba y a quien el niño a través de señas, le comunicó que su papa le besaba y le tocaba el pompas, por lo cual se constata de que si bien es cierto el juzgador de instancia, no asignó valor probatorio a la prueba in comento, la misma no cambiaria el dispositivo de fallo, ya que con el resto del acervo probatorio se formó un criterio judicial para obtener la decisión en la causa que nos ocupa (…)
Ahora, estima el Tribunal Colegiado que, si bien la prueba controvertida, fue promovida por la defensa y admitida en la fase de juicio para ser evacuada en el juicio oral y privado, debiendo el juez de juicio incorporarla al análisis realizado en la sentencia, de los medios de prueba, no es menos cierto que este en el ejercicio de su función jurisdiccional erró al no concederle valor probatorio a dicha acta, ya que este, a tenor del estricto contenido del artículo 322 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser analizada y concatenada con el resto del acervo probatorio. Es importante indicar que si bien debió dársele valor probatorio al acta de inspección mencionada, no puede obviarse el hecho que esta omisión no constituye el fundamento único sobre el cual se soporta la sentencia condenatoria, ya que se evidencia de la motivación estampada en autos por el juez de instancia, que tanto las pruebas testimoniales aportadas por las partes, como las documentales traídas igualmente al proceso, confluyeron para que este arribara a un fallo condenatorio, observando pues el tribunal de alzada que no fue este el único elemento de probanza que tenía el juez de la causa para forma su criterio judicial, por lo que en el presente caso se aplica lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las reposiciones inútiles, aun cuando dicha prueba hubiese sido valorada, el dispositivo del fallo iba a ser el mismo, ya que la misma se erigiría como una reposición inútil, pues aun suprimiendo la prueba controvertida del acervo probatorio evacuado en sala de audiencias y de la valoración que le dio el juez de instancia, el fallo del juez de juicio hubiese sido, el mismo, ya que los demás elementos conocidos por este, a través de la inmediación, le hicieron determinar la culpabilidad del acusado de autos, no siendo esta prueba determinante ni fundamental para el dispositivo judicial.
En este sentido, estas Jurisdicentes consideran que la sentencia recurrida no adolece del vicio planteado por la parte recurrente, pese a la indebida valoración de un medio probatorio, lo cual en modo alguno comporta la anulación del Juicio oral, so pena de constituir una reposición inútil a la luz del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
Por lo tanto dicha denuncia debe ser declarada igualmente SIN LUGAR la denuncia interpuesta por la representación por la defensa en cuanto al vicio mencionado ut supra, así como la nulidad pretendida como solución planteada (…)” [Resaltado de esta Sala].
Seguidamente, respecto a la segunda denuncia planteada en el recurso de apelación referida al “vicio de contradicción, ilogicidad manifiesta en la motivación, previsto en el artículo: 444° ordinal 2° (sic) de Código Orgánico Procesal Penal, donde aleg[ó] defectuosa valoración de los medios de pruebas evacuados en el debate Oral y Público por quebrantarse el principio de inmediación”, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Zulia, se pronunció en los términos siguientes:
“(…) Sobre el particular, referido a que el juez que publico la sentencia no fue el mismo que realizó el juicio oral y público, evidencia esta alzada que el juez que suscribe la sentencia recurrida, actúa conforme al criterio reiterado que ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se refleja en decisión No 412 del 02/04/2001, ratificada en sentencia No 806 del 05/05/2004, criterio este recogido y reproducido en sentencia 640 de fecha 24/04/2008 (…)
Por lo tanto se observa que la forma en la cual fue publicada la sentencia, es cónsona con los criterios jurisprudenciales emanadas de la Sala Constitucional, y como ya se determinó con antelación, el juez tenía a su disposición las actas levantadas en el juicio oral y privado, así como su respectivo respaldo en las video-grabaciones, lo cual le permitió verificar dicho material y elaborar la sentencia, por lo tanto no le asiste la razón al recurrente sobre este particular, ni se evidencia violación al derecho alguno. ASI SE DECIDE.
Ahora bien sobre el motivo de impugnación referido a la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, evidencia esta Alzada, que tales vicios que atacan la motivación de la sentencia no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultánea, como vicios de un mismo punto de impugnación, ni como consecuencia uno del otro, ni que vayan como en el presente caso referidos a un mismo y único hecho, pues por elementales razones de lógica, los razonamientos expuestos por el Juez o Jueza en relación al establecimiento o descarte de un hecho controvertido, no pueden en un mismo caso y a un mismo tiempo tener falta, contradicción e ilogicidad en la motivación, pues, en el primero no se verifican la existencia de razonamientos, los cuales no pueden ser contradictorios ni ilógicos por estar ausentes, y no puede haber contradicción en los razonamientos que a la vez son ilógicos, por cuanto la procedencia de cada uno de estos vicios, son incompatibles los unos respecto de los otros, los primeros (la contradicción) se destruyen, en tanto los segundos (la ilogicidad) son contrarios al orden coherente y racional de cómo son las cosas (…)
Por tanto, esta Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, pasa a revisar la sentencia recurrida, atendiendo a la debida motivación que deben tener las sentencias definitivas a los fines de cumplir con la garantía del Debido Proceso.
Del análisis de los alegatos expuestos por los recurrentes, en primer lugar, se constata que los mismos atacan la valoración realizada por el juez de instancia a los medios probatorios llevados a juicio haciendo un análisis de cada uno de ellos con estimaciones de carácter subjetivo que favorecen a su representado.
Sobre dicho alegato, este Tribunal Colegiado, estima necesario transcribir a continuación, extracto del fallo impugnado, a fin de verificar los fundamentos del mismo (…)
De lo anterior se observa, que contrariamente a lo señalado por la defensa, el Juez a quo valoró, analizó y concatenó las testimoniales rendidas por la ciudadana CARMEN ELENA ARRIETA progenitora de la víctima, quien narra una serie de situaciones y comentarios que su hijo le hizo (…) con la declaraciones rendidas por ORELIS DEL CARMEN CARDOZO MARTINEZ maestra del niño, quien observó cambios en la conducta de menor; la señora MARITZA VIRGINIA LESO abuela materna de la víctima, quien de igual manera observó cambios de conducta y que cuando ella le iba a colocar crema en el pompis se colocaba en posición (…) y que el niño le contó que así lo ponía su papito Alberto; lo referido por LIGCIR DE JESUS ARRIETA abuelo materno del menor quien también refiere haber observado cambios en la conducta del niño, refiriendo que en dos oportunidades intento agarrarle el pipi; lo referido LUIS ALEJANDRO ARAUJO detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien ejecuto orden de allanamiento y de aprehensión y quien encontró en el closet del acusado SERGIO ALBERTO BRACHO un vestido de flores y un sombrero de arlequín; la declaración de YELITZA COROMOTO FERRER PARRA funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…) que estuvo presente cuando el niño refirió que su papá se colocaba un vestido de flores y una corona con bolitas; declaración de JUAN DE DIOS URDANETA y IVÁN JOSÉ MAVAREZ funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes participaron en la detención del acusado; declaración de ORELIS DEL CARMEN CARDOZO maestra del niño en el preescolar Girasol de Giraluna, quien dice haber observado cambios de conducta del niño después del día de las madres; declaración de GLORIANNY BEATRIZ MIJAREZ asistente de la maestra ORELIS en el colegio quien de igual manera observó cambios en la conducta del niño, TAYDEE DEL VALLE NAVA médico forense adscrita a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien se encargó de explicar el informe ano-rectal practicado al menor refiriendo que pueden existir casos de los cuales hay penetración y no se deje huellas, y esto sucede cuando la misma realiza sin violencia, refiriendo que es difícil que los dedos dejen huellas, sobre todo si se ha usado lubricantes; declaración de GERALDINE MAYELA BEUSES BRICEÑO psicóloga clínica del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que refiere que observa en el niño temor de hablar, no evidenciándose que el mismo este siendo manipulado, y también realizó evaluación psicológica a CARMEN ELENA ARRIETA concluyendo que la misma no presenta patología ni enfermedad mental y al evaluar a SERGIO ALBERTO BRACHO, concluyó que el mismo presenta personalidad paranoica; declaración de ESTHER MARY RÍOS DÍAZ coordinadora del preescolar girasol de Giraluna quien refiere haber detectado cambios en la conducta del niño, CARMEN JULIA ARÉVALO PORTILLO amiga de la progenitora del niño víctima quien también refiere haber observado cambios de conducta del menor; declaración de LORENA ISABEL SAGGESE CORSO quien refiere haber recibido a denuncia de la mamá del menor víctima; declaración de JOHANA CAROLINA SILVA HERNÁNDEZ psicóloga quien prestó asistencia psicológica al niño víctima y a su progenitora y estableció contacto con el grupo familiar del menor (…) RUGENIO RAFAEL AGUAS MADRID testigo del procedimiento de allanamiento y finalmente la declaración del niño víctima quien refirió que su papa se maquillaba y se vestía de mujer, pero que no le coloco (…), asimismo el juzgador concateno varias de las declaraciones con las pruebas documentales evacuadas en el juicio, cuyas declaraciones tal como lo refirió el a quo lo llevaron a declarar la responsabilidad del hoy penado.
Ahora bien, del contenido de la recurrida, este Tribunal Colegiado constató que en los capítulos referidos a fundamentos de hecho y de derecho para condenar al acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, estableció lo siguiente (…).
Evidencia esta Alzada que el Tribunal a quo determinó la responsabilidad penal del acusado Sergio Alberto Bracho Bohórquez, luego de realizar un análisis valorativo de las pruebas existentes, adminiculando unas pruebas con otras, a través de los principios de las pruebas existentes, adminiculando unas pruebas con otras, a través de los principios que rigen el proceso penal acusatorio venezolano, los criterios de la sana crítica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo lo contrario a lo manifestado por la defensa, valoración efectuada de acuerdo a lo alegado y probado por las partes durante el debate del juicio oral y público (sic) celebrado. Pruebas éstas que llevaron al convencimiento pleno al Juzgador de mérito, de la participación del acusado en la comisión del delito de abuso sexual a niño (penetración oral y anal) en grado de continuidad (primer y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal (…).
Por lo antes expuesto esta alzada verifica que la jueza de instancia valoró adecuadamente de una forma clara precisa y lógica, las declaraciones antes mencionadas, concatenando las mismas con pruebas documentales, lo cual la llevó a la certeza que cada medio probatorio le brindaba, sin evidenciar esta alzada que exista ausencia en la motiva de estas declaraciones valoradas por la a quo, por el contrario la misma realizó un análisis de cada medio probatorio, expresando lo que cada medio de prueba determinó y probó, por lo tanto no encuentra esta Sala, que el argumento expuesto por la recurrente corresponda a la sentencia impugnada, por lo que se cumplió con una adecuada motivación, cumpliendo todas y cada una de las exigencias del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando esta alzada que los recurrentes por medio de esta denuncia de inmotivación quieren atacar la valoración que la jueza de instancia a las pruebas traídas a juicio, cuya apreciación fue contraria a sus pretensiones. Por consiguiente, no prospera esta denuncia formulada por la defensa en su escrito recursivo, debiendo declararse sin lugar la misma. Y así se decide (…)” [Subrayado y negrillas de esta Sala].
En cuanto al tercer motivo de impugnación del recurso de apelación referido al “quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los autos que causen indefensión”, la señalada Sala Tercera de la Corte de Apelaciones sostuvo que:
“(…) en el presente caso se alegan en forma conjunta, tanto el motivo de quebrantamiento como el de omisión, los cuales se excluyen entre sí (…). Aunado a lo expuesto el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión) o los que se aplicaron, pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión.
En razón de los planteamientos realizados por los recurrentes, así como del contenido de la sentencia se evidencia que durante el juicio oral y público, no existe quebrantamiento de normas que impliquen violación de garantías constitucionales, procesales y legales por parte del tribunal, que generaran indefensión para los acusados, por cuantos durante todas las sesiones, en las cuales se desarrolló la Audiencia del Juicio Oral y Público, al acusado se le impuso del precepto constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia, estando debidamente asistidos de sus abogados defensores. Siendo las sesiones del juicio fueron grabadas en videos en su mayoría, en cumplimiento del artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera el acusado fue informado por el Tribunal del objeto del juicio, de las normas que rigen las declaraciones del acusado, de los hechos por los cuales estaba siendo acusado, que se encuentran contenidos en la acusación Fiscal, por lo cual se cumplió con todas las normas y reglas propias del juicio oral y público, por lo que no se determina quebrantamiento de formas no esenciales o sustanciales que causen indefensión.
Ante dicha imprecisión y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de conformidad con lo dispuesto en los articulo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta alzada pasa a resolver los planteamientos hechos por la defensa, que hacen presumir según sus alegatos que el motivo de la indefensión alegada por los recurrente debe ser analizada como omisión de ciertos actos que generan indefensión (…).
De tal modo en el caso sub-examine, estima esta Sala que al manifestar los recurrentes que no le fue permitido a su representado en la audiencia final del debate oral realizado en fecha (07) Siete del mes de Noviembre de 2.013, el Juez a Quo violenta el Derecho de Defensa, específicamente la norma adjetiva referida al artículo 343 adjetiva penal, al concederle la palabra a la madre del niño, ciudadana: Carmen Elena Arrieta, negando el mismo derecho a nuestro defendido aun y cuando la defensa insistió en hacer efectivo ese derecho por aplicación de la norma in comento, constituyendo otro vicio de nulidad del fallo impugnado por violatorio del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. Ante este planteamiento y luego de verificar el contenido del acta así como la video-grabación, esta Alzada constata que la situación planteada carece de veracidad ya que lo que sucedió fue que luego al final del debate se le concede el derecho de palabra al acusado tal como lo establece la ley, y también se le concede el derecho de palabra a la señora CARMEN ELENA ARRIETA LESO en su condición de víctima indirecta, observándose que es en este momento que el acusado pide de nuevo el derecho de palabra para contrarrestar lo expuesto por la progenitora del niño, y fue sobre esta situación de replica que no fue permitida su participación por el juez como director del debate, ya que si bien es cierto el acusado tiene el derecho de hablar las veces que lo así lo desee, no sería bajo la premisa de la réplica al dicho de la víctima en el cierre del juicio, por lo cual no se evidencia violación alguna al derecho de defensa y en consecuencia debe ser declarada SIN LUGAR la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE (…)”.
Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia para declarar sin lugar las denuncias planteadas en el recurso de apelación por la defensa del ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, esta Sala de Casación Penal Accidental observa que dicha Sala de la Corte de Apelaciones, de manera reiterada, aseveró que la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal fue el resultado del análisis valorativo de las pruebas evacuadas en el debate en aplicación de los principios que rigen el proceso penal, es decir, la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; y con base en ello concluir que : “(…) la jueza de instancia valoró adecuadamente de una forma clara precisa y lógica, las declaraciones antes mencionadas, concatenando las mismas con pruebas documentales, lo cual la llevó a la certeza que cada medio probatorio le brindaba, sin evidenciar esta alzada que exista ausencia en la motiva de estas declaraciones valoradas por la a quo, por el contrario la misma realizó un análisis de cada medio probatorio, expresando lo que cada medio de prueba determinó y probó, por lo tanto no encuentra esta Sala, que el argumento expuesto por la recurrente corresponda a la sentencia impugnada, por lo que se cumplió con una adecuada motivación, cumpliendo todas y cada una de las exigencias del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.
Sin embargo, en la resolución de la última denuncia del recurso de apelación ejercido por la defensa, aun cuando señaló que “(…) tal como sucedió en el punto anterior no precisa el recurrente cual ley se ha inobservado o se ha aplicado erróneamente (…)”, en aras de la garantía de la tutela judicial efectiva pasó a conocer de dicha denuncia en los términos siguientes:
“(…) En tal sentido, de acuerdo a los hechos que el juez de juicio dejó acreditado en su sentencia, de acuerdo a la valoración efectuada por la instancia a los medios de prueba llevados a juicio, quedó evidenciado de los órganos de pruebas incorporados al debate, y analizados por esta Alzada a los fines de verificar en su labor revisora, el cumplimiento de los requisitos de ley de manera integral y conforme a la valoración de las mismas, efectuadas por el a quo resulta el hecho cierto, que el acusado SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, realizó actos sexuales con su menor hijo, tal como se determinó con antelación, pero del contenido de los medios de pruebas llevados al debate no quedó demostrado que dichos actos sexuales implicaran la penetración genital o anal mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o la penetración de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, por lo cual a criterio de esta Alzada la calificación correcta en el presente caso es de ABUSO SEXUAL A NIÑO (SIN PENETRACIÓN) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal, cambio de calificación que realiza esta Alzada en razón de los medios de prueba, valorados por la instancia, que a continuación se mencionan:
Informe médico forense físico ano-rectal practicado al menor elaborado por el DR. GUSTAVO TINEDO, Médico Forense, Experto Profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual arrojó como resultado 1) Examen ano rectal: estado de los pliegues: presentes. Tono del esfínter: Tónica y Competente. 1) Conclusión: 1.- Ano rectal sin lesiones, dentro de los limites normal, informe este que fue explicado en juicio por la DRA. TAIRE DEL VALLE NAVA TORRES, determinándose que no existe lesiones.
Informe de evaluación psicológica realizado al menor y la Declaración de la LIC. GERALDINE BEUSES, Psicóloga adscrita al departamento de medicina forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien practicó Examen Psicológico Forense, quien evaluó al niño de actas en dos ocasiones, dejando constancia con su testimonio e historia clínica que la conducta que presentaba el niño de actas, si bien es cierto encuadra dentro de los paramentos de anormales de conductas infantiles, estas no son ni exclusivas ni excluyentes de estos hechos, porque hay otras situaciones, como por ejemplo la separación paterna u otros factores que podrían determinar este tipo de conductas, estableció que para dar un diagnostico tan gravoso, debía haber corresponsabilidad entre la conducta y pruebas de certeza de tipo científicas que permitieran justificar actos subjetivos como derivados de hechos sucedidos.
Medios probatorios estos son cónsonos con lo expuesto por la Psicóloga JHOANA CAROLINA SILVA HERNÁNDEZ, quien le brinda apoyo psicológico privado al menor y quien refiere haber observado al niño rebelde, ansioso, se comía las uñas de las manos, quien informó que el niño en una de sus consultas, con su mano le señalaba el trasero, él se disfraza con flores y se pone pantaletas, yo le digo que se vista de hombre, quien dice que la conducta de (…) se encuadra en el caso de abuso, concluyendo que ahí pasaron muchas cosas, que ocurría algo y que apunta a que todo apunta (sic) al abuso sexual.
Resultado de la experticia bioquímica para la determinación seminal la cual arrojó como resultado.-Test de determinación seminal: NEGATIVA.- Luz de Wood (Luz de mercurio): NEGATIVA.- Fosfatasa Acida: NEGATIVA. Conclusión muestras A, B y C NEGATIVAS, aunado a la declaración rendida por la Lic. LESMY NAVA, Experta Bioquímico, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia para detectar semen en prendas de vestir resultando negativas.
Como puede determinarse del contenido de las pruebas técnicas mencionadas, debidamente respaldadas con la declaración de expertos en el área, así como de los otros medios de prueba llevados a juicio, en especial la declaración del niño víctima en la presente causa, quien refirió ‘…que su papito Alberto: se maquillaba en el pipi (señalándose su parte íntima), se maquillaba con pintura de uñas, yo le bajé los pantalones y lo vi, Papito Alberto es maluco, porque cuando yo hacía una tontería me pegaba justo aquí (señalándose sus glúteos) me pegaba con la mano, pero diferente, se vestía de princesa de mujer’, situaciones estas que no evidencian que el abuso sexual, del cual el niño fue objeto, haya existido penetración en los términos dispuestos en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero sí según lo dispuesto en el encabezamiento de la mencionada norma. No obstante, observa esta Alzada que si bien incurrió la a quo en errónea aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es menos cierto que este Tribunal Colegiado considera que sería una reposición inútil retrotraer este proceso cuando el juez de la recurrida en su sentencia estableció los hechos, mas aun cuando la víctima en el presente caso es un niño, el cual según lo probado en juicio, se evidencia que el tratamiento que actualmente recibe va encaminado a borrar lo acontecido y evitar consecuencias por el abuso del cual fue objeto, por lo cual lo procedente es adecuar la calificación jurídica y rectificar la pena impuesta todo de conformidad con la facultad concedida en el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Ahora bien, tomando en consideración la adecuación jurídica a los hechos realizados por esta instancia, los cuales quedaron debidamente acreditados en la sentencia recurrida (…) es por lo que esta Alzada ante la ausencia de medios de prueba que determinen el abuso sexual con penetración, procede esta instancia a la adecuación de los hechos a la conducta descrita en la norma, por lo cual se procede a computar la pena a aplicar por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (sin penetración) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem y el artículo 99 del Código Penal, por lo que al haber ejercido la defensa el recurso de apelación en uno de sus puntos según el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, puede este Tribunal de Alzada, rectificar la pena (…).
Ahora bien, para determinar la pena aplicar por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (sin penetración) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento y segundo aparte) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone una pena de DOS (02) a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, pero tomando en cuenta lo dispuesto en artículo 37 del Código Penal se aplica la ley en el término medio es decir CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, en vista que el acusado, por ser el padre biológico de la víctima, ejerce sobre la misma autoridad, responsabilidad de crianza y vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del referido artículo 259 de la L.O.P.N.N.A., se aumenta en un tercio de la pena aplicable es decir UN (01) AÑO y CUATRO (04) MESES, quedando la pena a aplicar de CINCO (05) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien y en razón que se le acreditó al acusado de autos la comisión del delito, en forma continuada, es por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal se le aumenta la mitad aplicar es decir DOS (02) AÑOS y OCHO (08) MESES, quedando la pena en definitiva al ciudadano SERGIO ALBERTO BRACHO BOHÓRQUEZ, como AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD en OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal (…)” [Mayúsculas y subrayado de la Corte de Apelaciones].
Como se aprecia, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con base en el derecho a la tutela judicial efectiva, que si bien es un derecho fundamental también es de contenido complejo, en virtud de su proyección en otra serie de derechos, como lo son el acceso a la justicia, a la obtención de una resolución de fondo y a la ejecución de la misma, afirmó que en: “(…) los medios de pruebas llevados al debate no quedó demostrado que dichos actos sexuales implicaran la penetración genital o anal mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o la penetración de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales (…)”.
Afirmación que sustentó, a su vez, en el análisis que realizó de la valoración que el juzgador de juicio efectuó al: “(…) Informe médico forense físico ano-rectal practicado al menor (…) Informe de evaluación psicológica realizado al menor y la Declaración de la (…) Psicóloga adscrita al departamento de medicina forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien practicó Examen Psicológico Forense (…) lo expuesto por la Psicóloga JHOANA CAROLINA SILVA HERNÁNDEZ, quien le brinda apoyo psicológico privado al menor (…) Resultado de la experticia bioquímica para la determinación seminal (…) aunado a la declaración rendida por la Lic. LESMY NAVA, Experta Bioquímico, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia para detectar semen en prendas de vestir (…) [y] la declaración del niño víctima en la presente causa (…)”, todo lo cual lo llevó a concluir que “(…) del contenido de las pruebas técnicas mencionadas, debidamente respaldadas con la declaración de expertos en el área, así como de los otros medios de prueba llevados a juicio (…) no evidencian que el abuso sexual, del cual el niño fue objeto, haya existido penetración en los términos dispuestos en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero sí según lo dispuesto en el encabezamiento de la mencionada norma (…)”.
Del extracto citado, resulta evidente que la Alzada, a pesar de haber señalado que su pronunciamiento se basaba en los hechos acreditados por el juzgador de juicio, como en los medios de prueba debatidos en el contradictorio, realizó un juicio de valor para afirmar que no había quedado demostrado el tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez, ya que, en su criterio, existió una “(…) ausencia de medios de prueba que determinen el abuso sexual con penetración (…)”, por lo que finalmente estimó que se encontraba demostrado era el tipo penal contenido en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este es, el abuso sexual sin penetración.
En efecto, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, valoró el resultado probatorio fijado por el Tribunal de Juicio, concretamente: i) el informe médico forense físico ano-rectal elaborado por el Dr. Gustavo Tinedo, médico forense y experto profesional adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; ii) el examen psicológico Forense practicado por la Lic. Geraldine Beuses, Psicóloga adscrita al Departamento de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; iii) la declaración de la psicóloga privada de la víctima; iv) el resultado de la experticia bioquímica para la determinación seminal practicada en unas prendas de vestir; y, v) la declaración del niño víctima en la presente causa; circunstancias éstas que originaron la determinación de unos hechos distintos a los acreditados por la instancia en la sentencia condenatoria.
En atención a lo señalado, en el presente caso, esta Sala de Casación Penal Accidental evidencia que, indudablemente, la Alzada modificó el fallo dictado por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, apreciando los elementos probatorios previamente debatidos en el juicio oral y privado, lo cual produjo la modificación de los hechos acreditados en el juicio.
En este sentido, cabe señalar que los Tribunales Colegiados sólo pueden constatar si los Tribunales de Juicio analizaron las pruebas, atendiendo las previsiones del ordenamiento jurídico, si alguna de ellas es ilícita y si fueron valoradas con apego a las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia del sentenciador de juicio, no pudiendo, y en ello insiste esta Sala, valorarlas para modificar los hechos fijados por el tribunal.
Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha establecido lo siguiente:
“(…) El conocimiento que sobre los hechos tienen las cortes de apelaciones, se produce de manera indirecta y mediata, por cuanto es un tribunal que conoce de Derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Por ello, le está vedado dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia, lo cual atentaría contra el principio de inmediación que garantiza el sistema acusatorio (…)” [Sentencia N° 37, del 14 de febrero de 2013].
Asimismo, en sentencia N° 160, del 17 de mayo de 2013, esta Sala de Casación Penal respecto a la labor de los tribunales de alzada, dejó sentado que:
“(…) las Cortes de Apelaciones no pueden apreciar ni valorar las pruebas que fueron debatidas en juicio, con la finalidad de acreditar hechos distintos a los fijados por el Tribunal de Juicio y pronunciarse sobre la absolución o condenatoria del acusado (…)” [Resaltado y negrillas de esta Sala].
Acorde con los citados criterios, esta Sala de Casación Penal en cuanto a la determinación de los hechos y el principio de inmediación, ha señalado lo siguiente:
“(…) También la Sala considera, que la sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta (…)” [Sentencia N° 103, del 20 de abril de 2005].
Con base en los fallos precedentemente transcritos, se desprende que los principios de inmediación, contradicción y oralidad de la prueba dentro del sistema penal acusatorio venezolano contienen una caracterización trascendental. La inmediación permite al juez percibir de su fuente directa las pruebas y las alegaciones de las partes; la contradicción comprende el derecho que tiene la parte contra quien se presenta una prueba de tener la oportunidad procesal para conocerla, oponerse, intervenir en su práctica y contraprobar; mientras que, la oralidad permite que la prueba sea proyectada en el proceso.
Ello es la razón por la cual esta Máxima Instancia haya debatido y examinado la naturaleza y alcance de estos principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en el ámbito del sistema acusatorio venezolano. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1821, del 1° de diciembre de 2011, precisó lo siguiente:
“(…) debe la Sala remitirse a lo establecido en la norma penal procesal sobre la apreciación de las pruebas, previo el pronunciamiento de esta denuncia.
Sobre este punto los artículos 14, 16 y 199 del Código Procesal Penal establecen lo siguiente:
‘Artículo 14. Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código’.
‘Artículo 16. Inmediación: Los jueces y juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento’.
‘Artículo 199 [hoy 183]. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código’.
De estas normas del Código Orgánico Procesal Penal puede colegirse que las pruebas deben ser practicadas con estricto apego a la norma procesal penal y la oportunidad procesal para su apreciación está reservada a la audiencia en la cual son incorporadas en presencia del juez o de los jueces si fueren varios, lo que les permite obtener el convencimiento que servirá de fundamento de su decisión.
De allí que esta Sala aprecia que, en virtud de los principios de inmediación y contradicción que rigen de manera estricta el proceso penal, la competencia para valorar las pruebas debatidas en el juicio oral y público corresponde única y exclusivamente al juez o jueces de juicio, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de que se trata de medios probatorios que corresponden a esa etapa del proceso y que deben ser debatidas y controladas por las partes en la audiencia de juicio y en presencia del juez de juicio, quien debe apreciarlas para extraer el convencimiento que le llevará a dictar un pronunciamiento determinado.
Es por tal motivo que, en el caso bajo estudio, la referida Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, actuando como tribunal de alzada, no era competente ni tenía facultad alguna para valorar las pruebas que fueron incorporadas por las partes en la audiencia de juicio, la cual no presenció porque ello corresponde a la primera instancia penal.
En este sentido, es preciso ratificar que según lo previsto en los artículos 455 y 456 eiusdem [hoy 447 y 448], la competencia de la alzada penal está limitada a pronunciarse respecto de las pruebas presentadas en esa instancia, de manera que al haber apreciado el cúmulo probatorio incorporado en la primera instancia, específicamente en la audiencia de juicio, incurrió en el vicio de incompetencia y con ello lesionó el derecho al debido proceso del accionante (…)” [Resaltado de esta Sala].
En sintonía con la jurisprudencia ut supra transcrita, la aplicación de estos principios en nuestro sistema procesal penal acusatorio resulta de cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante el juicio oral cuando deben practicarse las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia. De allí, que a luz de dichos principios “el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las garantías procesales” [Vid. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000].
En suma, los principios de oralidad, contradicción y de inmediatez de la prueba resultan esenciales en el sistema penal acusatorio venezolano, por cuanto apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral se rindan con conocimiento de la otra parte para que tenga oportunidad de hacer valer sus derechos y a su vez sean apreciadas directamente por el juez, que de esta manera formará su criterio con mayor posibilidad de acierto.
Bajo estos supuestos, esta Sala de Casación Penal Accidental reitera que, en el presente caso, la alzada dictó su sentencia con fundamento en el hecho de que los medios de prueba debatidos en el juicio oral sólo acreditaban que el acusado cometió el delito de abuso sexual, desvirtuando por consiguiente los hechos acreditados por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vulnerando con ello los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
Por otra parte, no puede esta Sala de Casación Penal Accidental dejar de advertir que la decisión impugnada en casación también vulneró la exigencia de motivación en su expresión del requerimiento de congruencia en el fallo, congruencia que puede quebrantarse tanto por el fallo como por la fundamentación jurídica del mismo, por acción u omisión, en la medida en que el juzgador resuelva las pretensiones de las partes de manera adecuada con los términos en que fueron planteadas, sin desviaciones que supongan modificación del debate procesal (incongruencia activa), o por dejar de resolver dichas pretensiones (incongruencia omisiva).
En efecto, la Alzada al resolver la cuarta denuncia del recurso de apelación ejercido por la defensa del acusado referida “a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, dejó establecido que “(…) tal como sucedió en el punto anterior no precisa el recurrente cual ley se ha inobservado o se ha aplicado erróneamente (…)”, por lo que es innegable que con dicho señalamiento la pretensión de la parte defensora quedaba desestimada; no obstante ello, alteró los términos en los cuales había sido planteada la denuncia en cuestión cuando realizó un juicio de valor sobre la acción desplegada por el acusado en la comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público, y por el cual resultó condenado, considerando, además, que de los medios de prueba debatidos en el contradictorio, no se logró establecer que el ciudadano Sergio Alberto Bracho Bohórquez había realizado un acto sexual que implicara la penetración oral o anal; o la penetración oral, comportando ello una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria.
Es por ello que, con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal Accidental declarar con lugar el recurso de casación ejercido por el abogado Jesús Vergara Peña, en su carácter de apoderado judicial de la víctima. En consecuencia, anula el fallo dictado el 6 de enero de 2015, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y ordena remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para que otra Sala de la Corte de Apelaciones de dicho Circuito conozca del recurso de apelación planteado en el presente proceso prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal Accidental considera inoficioso emitir pronunciamiento respecto al recurso de casación interpuesto por los representantes del Ministerio Público. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación ejercido por el abogado Jesús Antonio Vergara Peña, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Elena Josefina Arrieta Leso, víctima por extensión, contra la decisión dictada el 6 de enero de 2015, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia, ANULA el aludido fallo y ordena remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para que otra Sala de la Corte de Apelaciones de dicho Circuito Judicial Penal conozca del recurso de apelación planteado en el presente proceso, prescindiendo de los vicios que originaron la presente nulidad.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, en Caracas, a los siete (7) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
Ponente
La Magistrada Vicepresidenta,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
El Magistrado,
JUAN CARLOS CUENCA VIVAS
La Magistrada,
JACQUELINE DEL VALLE SOSA MARIÑO
La Magistrada,
MAGGIEN KATIUSCA SOSA CHACÓN
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
La Magistrada Doctora MAGGIEN KATIUSKA SOSA CHACÓN no firmó, por motivo justificado.
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
JLIV
Exp. AA30-P-2016-000388