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Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
Este juicio se inició con el hecho ocurrido el 24 de noviembre de 2004, cuando una niña, de siete años de edad, subió al último nivel de la residencia ubicada en los Altos, al lado de la farmacia Guevara, calle Guevara en Porlamar, Estado Nueva Esparta, para llevar un jugo y un pepito al ciudadano GREGORY LUNAR. Nadie la vio bajar y posteriormente a la entrega de tales víveres, fue atacada por una persona, quien la llevó hasta el interior de su vivienda (apartamento Nº 2 de esa residencia), la golpeó con un objeto contundente en la cabeza que le ocasionó una fractura de cráneo, la violó por el ano causándole desgarró.
La niña murió como consecuencia del golpe en la cabeza y, después de muerta, fue picado su cadáver en dos partes (superior e inferior). Dichas partes fueron lanzadas a un río que está a una cuadra y media de esas residencias y que colinda con la Fundación FUNDAUDO, de la Universidad de Oriente. La parte superior, fue atajada por un tubo que cruza el río y la inferior fue arrastrada por la corriente del río y llegó hasta la Playa Punta Mosquito, donde fue hallado por unos pescadores en estado de descomposición el día 27 de noviembre de 2004, estaba descalza y vestía una falda de cuadros rojos y verdes y una bluma.
La parte superior fue hallada el 29 de noviembre de 2004, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin ropas y en avanzado estado de descomposición y en el mismo sitio de donde fue lanzada la noche o la madrugada de su muerte.
En efecto, consta en la sentencia dictada por el Tribunal Segundo Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, lo siguiente:
“... CAPITULO III
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
A) CERTEZA DE LOS HECHOS PUNIBLES O CUERPO DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y VIOLACIÓN
Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, el Tribunal consideró acreditado la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ALEVOSO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, y el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 375 del modificado Código Penal.
Los hechos acreditados por el Fiscal en la audiencia oral y pública, y que se describe en la señalada norma 406 ordinal 1º del Código Penal, así como en el artículo 375 del modificado Código Penal, son los siguientes:
La noche del 24 de noviembre de 2004, una niña subió al último nivel de la residencia ubicada en los altos y al lado de la Farmacia Guevara, calle Guevara de Porlamar, a llevar un pepito y un jugo, subió descalza, sin camisa, sólo vestía una falda a cuadros color rojo y verde y una bluma talla 14, entregó el jugo y el pepito en manos del ciudadano Gregory Lunar, de donde nadie la vio bajar, y seguidamente a la entrega de los víveres, fue atacada por una persona que vivía y frecuentaba el apartamento 2 de ese mismo nivel, llevándola hasta su interior y allí procedió a golpearla fuertemente con un objeto contundente en el cráneo, ocasionándole fractura, indistintamente la viola por el ano ocasionándole una abertura considerable en ese órgano, la niña muere a consecuencia del golpe en la cabeza, posteriormente de su muerte, es picado su cadáver en dos partes, parte inferior y parte superior, en cortes lineales, simétricos y lisos y luego, entre la oscuridad de la noche de ese mismo día, o la madrugada del día 25 de noviembre de 2004, por lo desolado del lugar, por la hora, y la lluvia, es lanzada al torrente del río que cruza muy cerca de la residencia, colindante con la Fundación Fundaudo, de la Universidad de Oriente, es decir, a cuadra y media de dicha residencia, el segmento del cuerpo superior, atajado por un tubo que cruza el río, quedando allí ese segmento del cuerpo, en cambio la parte inferior del cuerpo la corriente del río la trasladó a Guaraguao, llegando hasta la Playa Punta Mosquito, donde es hallado en estado de descomposición el 27 de noviembre de 2004, por uno pescadores, precisamente fue hallada descalza, con una falda de cuadros rojos y verdes, y la bluma talla 14, evidencias recabadas por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
El 29 de noviembre de 2004, funcionarios de la Policía de Mariño hallaron el segundo segmento del cuerpo parte superior, sin ropas y en avanzado estado de putrefacción, precisamente desde el mismo sitio donde fue lanzada la noche o madrugada de su muerte, vale decir, 4 ó 5 días después ...”.
El Tribunal Segundo Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de la ciudadana juez abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO y de los ciudadanos escabinos JUAN GABRIEL GÓMEZ GÓMEZ e ISABEL GENOVEVA GUEVARA GUTIÉRREZ, el 8 de diciembre de 2006, por unanimidad condenó al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, venezolano e identificado con la cédula de identidad V-14.799.785, a cumplir la pena de VEINTISEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal vigente, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA y VIOLACIÓN, tipificados en los artículos 406 (numeral 1º) “eiusdem” y en el artículo 375 del Código Penal derogado, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal.
Dicha decisión se fundamentó en lo siguiente:
“... B) VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS RESPECTO A LA MATERIALIDAD DE LOS DELITOS
En efecto, y luego de la relación de las pruebas recibidas oralmente, a continuación corresponde el análisis coherente en su conjunto, entrelazadas entre si, para establecer que estos medios de prueba dan certeza y convicción de la comprobación de los delitos atribuidos, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la parte A, del Capítulo III, de la historia de estos hechos punibles, el Tribunal Mixto ha determinado una secuencia de acontecimientos en forma cronológica según se sucedieron desde el 24, 27, 29 de noviembre de 2004, hasta llegar al día 9 de diciembre de 2004, fecha en la cual, sucede la recolección de las evidencias en el sitio del suceso, clarificada y terminando con la prueba de luminol, realizada en el sitio del suceso el 7 y 8 de noviembre de 2006 aproximadamente entre 9 y 11 de la noche, hora en la cual se retira el Tribunal, las partes y el público que lo presenció.
He aquí la valoración de los medios de prueba en su conjunto:
El dicho de los testigos (...), Zoraima del Valle Gil Chacón, Carmen Leonor Gómez Bermúdez, María Catalina Espinoza de Hernández, Andrés Albino Rodríguez Rosal, Flor María García, Estefhany Sifontes Gómez, María Rosario Olivier Reyes y Elenin Alfonso Gómez, han sido afines para demostrar que la niña (...), desapareció del sector donde habita calle Guevara, Porlamar, el día 24 de noviembre de 2004, en horas de la noche, también son coherentes en señalar que vestía falda de cuadros o de listas roja, con verde, que estaba desnuda su parte superior y que además andaba descalza.
Ese día 24 de noviembre de 2004, en horas tempranas de la mañana antes de que su madre (...), iniciara su trabajo, la vistió con una bluma talla 6 color amarillo, y la falda pantalón roja con verde, y unas zapatillas, fue vista en el día por los vecinos del sector, así María Catalina Espinoza de Hernández, es firme cuando comenta que la niña estuvo con ella en su residencia, a tempranas horas de la tarde, viendo televisión y allí dejó las zapatillas, que le dio mil bolívares para comprar chucherías, sale de allí a su casa, cuando se consigue con su madre Alix Josefina, quien fue a darle una vuelta, la niña luego de comprar los pitillos de caramelos, su madre la deja en el porche de su casa aproximadamente pasadas las 5: 30 de la tarde, posteriormente, jugando en el porche de su propia casa, se orina encima y es cuando Estefhany Sifontes Gómez. Le presta una bluma de su uso talla 14, y se vuelve a poner encima la falda pantalón del color señalado por los testigos, así mismo su prima Elenin Alfonso Gómez, explica que para esa hora la niña la vio por última vez, jugando como a las 5:00 de la tarde, en el porche de su propia casa, cruza la calle, y sale a jugar con los hijos de María Rosario Olivier Reyes, quien la vio jugando en su casa con sus hijos, fue a la panadería y cuando regresó ya no estaba allí, ella sale con su hermanito hacia el puesto de perro caliente, según el testimonio de Andrés Albino Rodríguez Rosal, quien le regala el perro caliente, y afirma que estaba descalza, luego ella, sale dice Albino en dirección hacia su casa, eso fue después de las 6:00 de la tarde, cuando se encuentra posteriormente con la testigo Teresa Pastora Cuica Pérez, quien recogía el carrito donde vendía los tequeños, le dice que la acompaña a la panadería para comprar el jugo y el pepito para los hijos de Flor, y conversando con ella le dice ‘no me vas a acompañar porque estas sin camisa y descalza, evidentemente ya las zapatillas las había dejado casa (sic) de María Catalina, tal como la vio Albino descalza, según su deposición.
La niña lógicamente esperó a Teresa a que regresara de la panadería y es cuando le dice que ella misma colaborará con ella y subirá al segundo piso de la residencia los altos de la Farmacia Guevara casa de Flor, a llevar el jugo y el pepito, del mismo parecer el testimonio de Miguelina del Carmen González, cuando en armonía con el dicho de Teresa indica que vio cuando la niña le quitó el jugo y el pepito a Teresa y la vieron entre ambas subir a esa residencia, es decir, al segundo piso, por cuanto estos dichos, de ambas testigos es complementado con el de Gregory Manuel Millán Lunar quien afirmó que recibe de la niña el jugo y el pepito en el segundo nivel de esa residencia.
Entre tanto, que la niña sube, Teresa Cuica y Miguelina del Carmen, se retiran del sitio ambas coinciden que estaba lloviznando igual que los demás testigos, sin embargo, ambas indicaron que se sentaron en la puerta de su respectivas habitaciones desde donde se observa esa residencia y no vieron bajar a la niña desde ese sitio donde subió primero, del otro extremo Andrés Albino tampoco volvió a ver a la niña tomar esa dirección, así como tampoco fue hasta su casa que queda a dos casas de esa residencia, es decir a menos de 25 metros, pues tanto Carmen Leonor Gómez Bermúdez, su tía al llegar de su trabajo aproximadamente a las 7:30 de la noche, dijo que la única que no vio fue a la niña ya recogida en su casa donde ella habitaba conjuntamente, tampoco la vieron llegar sus primas ya que afirmaron ciertamente que después que jugó en el porche no regresó a su residencia, y sólo llegó su hermanito quien es sordo mudo.
Estas testimoniales según las reglas de la lógica prueban fehacientemente, que el 24 de noviembre de 2004, en horas de la noche pasadas las 6:30 de la tarde de ese día la niña (...), se desparece del mismo sector donde habita calle Guevara, las condiciones en las cuales andaba, la vestimenta que vestía falda roja de cuadros haciendo listas de color verde, negro y blanco, y que además llevaba consigo una bluma talla 14 de su prima y descalza, lo más relevante que aquí se demuestra con los testimonios de Teresa Pastora Cuica Pérez, Miguelina Del Carmen González y Gregory Manuel Millán Lunar, es que la niña, ciertamente subió esa noche del día 24 de noviembre de 2004, al último nivel, piso 2 residencia altos de la farmacia Guevara, donde allí fue vista por última vez, por Gregory al entregarle el jugo y el pepito.
Del mismo modo queda probado, que la niña no bajó desde ese segundo nivel, después de entregar el jugo y el pepito; puesto que además quedó convenido con los testimonios de estos testigos Albino, Miguelina María Catalina, Teresa, su madre, sus primas y su tía, que después de las 7:00 de la noche la niña no se lo pasaba en la calle, y que no pasaba de ese sector es decir, que ella sólo transitaba cuanto más lejos desde y hasta donde se encuentra el puesto de perro caliente, que está en dirección hacia la Plaza Bolívar, partiendo desde su casa, y del otro extremo dirección contraria a la Plaza Bolívar hasta la casa de María Rosario Oliver Reyes, que se encuentra en la esquina de la otra acera de su residencia, esto es así, pues recordemos que Misael Enrique Muñoz dijo, que sólo conocía a la niña de vista que no la trataba, lógicamente él habita más allá de la casa de Oliver Reyes, esquina próxima con Fundaudo, y al lado la residencia donde habita Misael, ya que de transitar la niña hasta su residencia la lógica permite valorar que Misael también hubiera tenido trato con la niña o su familia, y al mismo tiempo, concluir que, también él Misael por tener hijos pequeños por lo menos uno de ellos nació el mismo día en que nació una de las hijas de Eladio, que hoy tienen 5 y 7 años de edad, contemporáneos con la edad de la niña desparecida, Eliannyz también frecuentaría y jugaría con sus hijas.
Ello demuestra en forma elocuente, que si la niña a esa hora hubiera bajado luego, de llevar el jugo y el pepito, se hubiera dirigido directamente a su casa, o a los sitios donde comúnmente acostumbraba a visitar, y lo más lógico que de haber bajado de esa segunda planta después de entregar el jugo y el pepito, su presencia sería notada inmediatamente por Albino, Teresa y Miguelina del Carmen, las dos últimas se quedaron sentadas en la puerta de su residencia y por sus familiares, que están muy, pero muy cerca de esa residencia de los altos de la antigua farmacia Guevara.
Aún cuando Miguelina del Carmen, indicó que ella se movió desde su asiento hasta la panadería, pero no lo hizo en forma inmediata, primero estuvo sentada afuera o en el porche de su residencia, y luego fue a la panadería, lo que permite inferir por deducción, al comparar la declaración de Gregory Manuel Millán Lunar, frente a las deposiciones de Teresa Pastora Cuica Pérez y Miguelina del Carmen González, cuando aquel, o sea Gregory, afirmó que la niña le tocó la puerta le entregó el jugo y el pepito, y él cerró su puerta, y no pudo ver hacia donde tomó dirección, lo hizo entonces en menos de 5 minutos. Su camino vecino por su costumbre era bajar de esa, ya había entregado los víveres, así como que su entrega fue de inmediata, ha debido ser igual su retorno, de esta forma sería lógicamente vista por los testigos sentados en las puertas de su residencia, lo que admite asegurar que alguien la retuvo en el segundo piso de ese nivel, por ello nadie la vio bajar.
El Tribunal Mixto se pregunta, porque justamente ese día, la niña no iría a esa hora de la noche a su casa, si normalmente acostumbraba antes de las 8:00 de la noche a dormir según el dicho de su madre y según el dicho de los vecinos ya después de las 7:00 ella no se veía por la calle, ciertamente lo aseveró Andrés Albino y su propia progenitora al igual que sus familiares con quien convivía, de allí el dicho de su tía Carmen que le extraño no verlas a la hora de llegar de su trabajo en su casa.
Se determinó, que cerca de las 9:00 de la noche, de ese mismo día es cuando casi todos estos testigos, se enteran que la niña está desaparecida, y comienzan a buscarla, su madre y los vecinos, es así como Flor María García afirmó que a las 9:00 de la noche cuando llega a su casa su esposo Gregory le informa de la desaparición de la niña que la andaban buscando su tía, al día siguiente Zoraima del Valle Gil Chacón, ayuda a su madre van a la policía hacen volantes, van a la prensa, a la radio y reparten los volantes.
Todas estas circunstancias así descritas por los testigos, y narradas por ellos, que la vieron por última vez con vida, fueron corroboradas por los testigos que encontraron los dos segmentos del cuerpo de la niña, no cabe duda que al hallar la parte inferior del cuerpo el 27 de noviembre de 2004, por los pescadores José Luís Gil y Diego Rafael Gil y posteriormente el 29 de noviembre de 2004, el segundo segmento del cuerpo por los funcionarios de la Policía de Mariño Jaizhiño Alfredo Díaz Figueroa, José Rafael Estaba y César Alexander Massaguer Romero, corresponde al cuerpo que en vida respondiera a la niña (...), condiciones en las cuales la vieron los testigos y compartieron con ella en vida, descalza, sin camisa, y sólo con una falda pantalón del mismo color y rayas que hacían cuadros verdes, negros y rojos, bien coincidente el testigo José Luis Gil, cuando dijo que estaba un medio cuerpo flotando en el mar exactamente en Punta Mosquito, con una falda color verde y negro la cual reconoció en la sala, que la haló por la falda y que olía muy mal estaba descompuesta, lo mismo indicó su hijo Diego Rafael Gil.
Dos día después aparece en el río, no por coincidencia ni al azar muy pero muy cerca del sitio donde la vieron subir por última vez, su otra parte del cuerpo la superior desnuda, vale decir, fue encontrada, vestida de la misma forma en que entró a ese lugar con una falda del mismo color, bluma talla 14, descalza, y la parte superior de su cuerpo desnudo.
La descripción de los dos segmentos del cuerpo hecha por los testigos José Luis Gil y Diego Rafael Gil, medio cuerpo de una persona picada con falda verde con roja mal oliente y de los funcionarios Jaizhiño Alfredo Díaz Figueroa, José Rafael Estaba y César Alexander Massaguer Romero, medio cuerpo extremidades superiores tronco, cabeza y brazos, flotando en el río al lado de un tubo, tan deteriorado que no pudieron apreciar lesiones en la cabeza, son el fiel reflejo de las inspecciones oculares y evidencias recabadas por los expertos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Rabel (sic) José Aaron, Jairo González y Wilmer Alexander Pérez, se apersonaron al sitio Guarda (sic) Costera donde según José Luis Gil y Diego Rafael Gil, fue llevado el segmento del cuerpo parte inferior, desde los pies hasta el útero o pelvis, fijaron fotográficamente el sitio y las condiciones en que fue hallado el cuerpo, dejaron constancia los expertos que evidentemente se trata de una niña, que presentó violencia anal, y fue cortada con cortes perfectos y lineales, y que pudieron recabar las evidencias como la falda y la bluma, las cuales describieron con el mismo color y detalles de los testigos que la vieron en vida, así Jairo González, explicó que la ropa colectada fue importante para que su madre y su madrina ciudadana Zoraima del Valle Gil Chacón la reconociera, como en efecto fue corroborado por ésta última testigo.
Especialmente Rafael José Aaron indicó que la falda presentó desgarros violentos en ambos extremos donde van los botones, hecho que fue corroborado en la sala con la exhibición de la falda, de igual manera se exhibió la bluma la cual, es precisamente talla 14 tal como lo indicó Estehfhany Sifontes Gómez, y del segundo segmento descrito extremidades superiores como lo agregó el funcionario Luis José Carrera Henriquez.
Sobre este segundo segmento fue relevante escuchar la voz del experto Rafael José Aaron, para dejar constancia que fue atajado con el tubo. Por lo que el Tribunal concluye, por las reglas de la lógica de los acontecimientos naturales este segmento no logró llegar al río, por ese obstáculo, y viceversa, el otro segmento fácilmente por el torrente del río, desembocó al mar siendo ocupado en Playa Punta Mosquito, como se determinó.
Así las cosas, podemos adminicular que la descripción previa que hacen testigos funcionarios y expertos de ambos segmentos hallados, por cada lado, fueron idénticos a los hallazgos y descripción física que hacen los médicos forenses María Inés Angeli del segmento superior, cuando describe que presentó avanzado estado de putrefacción, cortada por la mitad, y científicamente determinó que la causa de la muerte es un golpe con un objeto contundente en la cabeza, debe ser un objeto muy pesado, que ocasionó la muerte por fractura a nivel temporo parietal, con vaciamiento del ojo izquierdo, data de la muerte aproximadamente 48 horas, que el corte es post- morten, más no así la herida en la cabeza, por presentar ésta rasgos de vitalidad como lo es el hematoma en el golpe, que no hubo ruptura de la piel, con ese golpe, del mismo modo Miguel Sánchez Jiménez, cuando describe que al llegar a la guardia Costera pudo observar en la arena un medio cuerpo con su falda pero que no le consta que llevaba bluma pues, no le levantó la falda, y que al hacer el estudio ya en la parte trasera del crematorio del Hospital Luís Ortega de Porlamar, dejó constancia que está en avanzado estado de putrefacción, con violencia anal, desgarros presentados entre las 12 y 6 según las horas del reloj, que el corte el (sic) liso, lineal, que la data de la muerte es aproximadamente 48 horas, tomando en consideración que el agua salada retarda el proceso de putrefacción, que el corte fue realizado post-mortem, en cambio, la lesión anal fue en vida, por el enrojecimiento que existe a su alrededor, semejante diagnóstico arguyó a viva voz la médico anatomopatóloga, Fanny Díaz Díaz, al determinar, que ambos segmentos calzaron perfectamente al compararlos, corte lineal, perfecto simétrico, a la altura del abdomen, la pelvis y L5, que la causa de la muerte es traumatismo cráneo encefálico severo, que las (sic) lesión anal es en vida, al igual que el golpe en el cráneo, realizado con un objeto contuso, también fue en vida, al irradiarse la piel de sangre y existir hematoma y equimosis propio de vitalidad, que el corte fue ejecutado en forma muy habilidosa y en muerte de la niña, que no sabe determinar cual de las dos lesiones en vida fue primero, si la anal o la craneal, determinó que le (sic) primer segmento encontrado parte inferior tiene una data de muerte aproximada de 48 horas en cambio el segundo de aproximadamente 72 horas, dijo al igual que el Dr. Miguel Sánchez Jiménez, que el agua salada retarda el proceso de putrefacción y agregó que también el agua fría.
Los médicos forenses coinciden en la data de la muerte, sobre todo más valorada para este caso, la exposición de la anatomopatóloga, Fanny Díaz Díaz, cuando determinó que el primer segmento hallado presentaba aproximadamente una muerte en 48 horas, y el segundo segmento 72 horas, esto es relacionado con el día de la pérdida de la niña es decir el 24 de noviembre de 2004, han pasado al 27 de noviembre de 2004, 3 días vale decir, 72 horas, pero esta relación por el estado de putrefacción del cadáver debe considerarse lo dicho por ellos, el agua salada y el agua fría retarda el proceso de putrefacción, pero al mismo tiempo, debe discurrirse que la niña ha podido morir en la madrugada del día 25 de noviembre de 2004, ya que María Inés Angeli explico (sic), que el golpe fuerte en la cabeza, pudo devenir en un estado de coma, pudiendo estar viva unas horas, hasta que fallece, por supuesto antes de picarla, en corolario de lo anterior, se tiene como data de la muerte de la niña, la noche del día 24 de noviembre de 2004 o la madrugada del 25 de noviembre de 2004, tal como es el reflejo de las declaraciones de los médicos, calzando (sic) con los hechos discriminados con su pérdida.
El hallazgo cumplido por Victor (sic) José Salazar y Carlos José Ríos Marcano, quienes procedieron a practicar allanamiento en la residencia de la calle Guevara apartamento 2, altos de la farmacia Guevara, donde ocuparon 4 sábanas, medias blancas, bluma verde talla 6, húmedas las evidencias, en presencia de la ciudadana Jenny Ernier Rojas Chaparro, cuñada del acusado persona de confianza de éste, y Misael Enrique Muñoz, corroborando sus testimoniales, que en esa residencia si fueron ocupados por los funcionarios las sábanas por parte de Misael, y por parte de Jenny, las sábanas y la bluma de su sobrina talla 6 y las medias, las cuales, dijo que era ropa que no le dio tiempo a recoger y que los funcionarios hallaron y se las llevaron.
Estas evidencias fueron sometidas en vivo y en presencia de las partes al ensayo de luminol, por el experto Félix Ramón Izarra, determinándose la presencia de luminosidad en sus áreas, en 3 de las 4 sábanas, y las medias blancas, excepto en la media gris, al igual que en la bluma verde, con el respectivo ensayo de ortotolidina, dando el respectivo color verde azulado, y a la reacción de kastle Meyer color verde, dando una alta probabilidad que es sustancia hemática, explicando el experto que dichas evidencia puede concluir que estuvieron en contacto con le (sic) sitio del suceso, de la misma forma a las evidencias colectadas, a la ropa del segmento del cadáver.
La experta Carmen Aristimuño Núñez, determinó que al someter a comparación los 5 segmentos de naturaleza cornea de forma laminar y que forma parte del tejido conectivo uñas con unas pequeñas adherencias con esmalte para uñas de color morado, sellados dentro de un sobre marcado A, pertenecientes a la niña (...), con los sobre signado B, contentivo de varias partículas de manera de costras de color morado pertenencientes a las uñas de la ciudadana (...), es decir de la madre de la niña, resultando al examen químico que se trata de la misma pintura de uña, siendo similares sus componentes químicos, lo que evidencia que es la niña perdida, experticia esta reforzada con el testimonio de la ciudadana Zoraima del Valle Gil Chacón, cuando precisamente adujo que el segmento de cadáver reconocido es decir, presentó el mismo color de pintura en las uñas que la madre, de igual forma lo indicó Rafael José Aaron, en el examen físico del cadáver.
La inspección judicial, realizada por el Tribunal, como antesala de la prueba de luminol, el día 7 de noviembre de 2006, en horas de la tarde, con presencia de las partes, determinó la ubicación correcta del sitio del suceso, calle Guevara, altos y al lado de la antigua Farmacia Guevara, cuyo anuncio comercial aún existe en ese lugar, subió solo (sic) un piso llegando hasta la segunda plante, (sic) apartamento 2, donde se observó un pasillo frente a la escalera de entrada a ese nivel, la cual, fue abierta por el cerrajero, con acceso del encargado de ésta residencia, apartamento constituido por una habitación con baño, un pasillo que conduce a un extremo donde se localiza un lavaplatos, esta inspección demostró que el sitio se encontraba abandonado, puesto que el piso se encontraba con una capa de polvo, cuyas pisadas de los visitantes quedaban marcadas, tal como lo expresó el experto Félix Ramón Izarra, en su inspección era necesario limpiar para llegar al piso, de la misma forma se observó un empozamiento de agua en la única habitación justo debajo de la filtración presente en el techo, se observaron los siguientes ventanales en la entrada principal una ventana pequeña, en el pasillo una ventana al frente careciendo de algunos vidrios, en el lateral derecho hilera de ventanas también careciendo de algunos vidrios, en el lateral izquierdo mirando desde la entrada principal dos ventanas juntos con todos su vidrios, en el interior del cuarto, en la pared de frente una ventana descubierta por efecto de la colocación de un aire acondicionado, a su lado otra ventana, también con faltante de algunos vidrios, en el interior del baño otra ventana lado pared derecha, ello prueba que el sitio se encontraba modificado como consecuencia de efectos climáticos por filtración, y por estar abandonado percibiendo así una capa de más o menos de 1 a 2 centímetros de polvo.
El ensayo de luminol, celebrado en forma óptima y didáctica por el experto Félix Ramón Izarra, quien para no dejar dudas a los presentes, no solo (sic) sobre sus conocimientos científicos, sino de la virtud de la prueba de luminol, ortotolidina y Kastle Meyer, solicitó un voluntario para extraerle sangre la cual, colocó en una gasa, luego preparó el reactivo y al rociar la gasa éste se iluminó demostrando con ello que el reactivo estaba bien preparado, y que al hacer el macerado con el hisopo y verter el ensayo de Ortotolidina muestra una coloración verde azulado, indicativo con alta probabilidad que es sustancia hemática, de la misma forma con la reacción de Kastle Meyer, resultando una coloración verde, este mecanismo fue explicado antes de dispersar el químico en zigzag, tal como observamos en la residencia, al lloviznar en el centro del piso de la habitación apareció iluminado el macerado resultó positivo a sustancia hemática, morfología por contacto, en la parte inferior de la pared contigua al baño, también resultó iluminado y el macerado a la reacción de ortotolidina, morfología por contacto, en le sifón del lavamanos, en la pared adyacente al inodoro, esto en el interior de la bañera pero contigua al inodoro, morfología por contacto, en la cortina del baño de la puerta de éste, positivo con morfología por escurrimiento en la parte final de su extremo, esto indica que hubo chorreado es decir escurrimiento, la cortina estuvo en contacto con material de naturaleza hemática, el escurrimiento significa que allí en esa cortina hubo más sangre en su extensión lógicamente para poder escurrir hasta el extremo del ruedo, donde además naturalmente se adhirió con más intensidad pues recordemos que las cortina plásticas de baño tienen un ruedo cocido al final, y ese cocido de nylon o de tela, es más poroso que el plástico, y se adhiere más, en la pared contigua al baño por contacto y efecto de limpiamiento de arriba hacia abajo, lo que le permitió concluir al experto que el sitio fue modificado que el sitio fue limpiado, y de acuerdo a sus conocimientos y experiencia en esa prueba, puede concluir por el resultado arrojado en el sitio del suceso que las evidencias recabadas tales como sábanas, medias falda, y blumas estuvieron en contacto con el sitio del suceso, ya que además se concatenan con las declaraciones de Jenny Ernier Rojas Chaparro, Misael Enrique Muñoz, Carlos José Ríos Marcano y Víctor José Salazar, cuando percibieron los dos primeros que esas evidencias sábanas, estaban allí y Jenny dijo bien claro que le expresó a los PTJ, no se equivoquen esas cosas con de su hermana, ella vio cuando recogieron esa ropa que ella no pudo recoger cuando se fue su hermana y quedaron en esa residencia, dijo que su sobrina es decir, la hija de Eladio era talla 6, compaginando con lo recabado bluma verde talla 6 que resultó positiva, al igual que las medias, que por cierto eran deportiva talla grande no de niños, por lo que se infiere que las medias blancas que fueron recabadas en el interior del sitio apartamento 2 son del sujeto que allí habitaba y frecuentaba esa residencia.
Y por último corresponde agrupar en esta gama de valoración de las pruebas, la copia certificada del acta de defunción demostrativa de la causa de la muerte de la niña (...), con las declaración (sic) de la médico anatomopatólogo Fanny Díaz Díaz y María Inés Angeli, quienes determinaron que la causa de la muerte fue fractura al cráneo.
El tribunal percibe con certeza meridiana, usando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia al igual, que los conocimientos científicos aquí aportados que sirven de auxilio al Juzgador, que probado como está que el sitio del suceso es el segundo nivel, apartamento 2, residencia del lado y los altos de la farmacia Guevara de la calle Guevara, según la prueba de luminol y por las evidencias allí halladas, que resultaron adicionalmente positivas al luminol, que evidentemente le resultó fácil al sujeto activo, pasar media cuadra alusiva a la calle Guevara, encontrarse inmediatamente con la calle prolongación de la calle Gómez, llegar frente a esta, el río, donde está un terreno vació acumulado de escombros, de basura, lado donde pasa el río y se empalma con la calle Gómez, es decir, el río se encuentra de frente a la prolongación de la calle Gómez, cruce con Guevara y del otro extremo cruce con calle Gómez, existe allí cuadra y media relativamente cerca o corta, no más de 200 metros, y así colegir que el lanzamiento de ambos segmentos del cuerpo de la niña, fue justo en el medio de ese espacio, pues más allá de ese espacio del río se encuentra el tubo, como a 5 metros, deducción que nace por el conocimiento de la declaración del funcionario César Alexander Massaguer Romero, y del conocimiento que se tiene notoriamente del lugar, ya que fue allí precisamente donde se atoró la parte superior del cuerpo.
Desde ese espacio es imposible, que como en 5 metros aproximado de distancia hacia el tubo, la persona activa del hecho, por el torrente del río, tuviera visión del brete de ese segmento, ya porque la corriente para ese momento cubría el tubo, o ya porque no lo ocultara, era de todas imposible de cualquier forma que pudiera observar que se atascó, puesto que si lo hubiera lanzado muy cerca del tubo, o sea mas (sic) hacia el lado del tubo, hacia ese lado, podríamos tener la seguridad, que se percata de su atascamiento, y la seguridad que lo desengancha y así ambos segmentos hubieran aparecidos en alta mar, de lo cual se infiere, por lógica deducción y argumentos de hecho, que el sujeto vio andar ambos segmentos río abajo, creyendo que ambos abandonaban el sitio cerca del hecho punible, creyendo no dejar huella alguna, pero no contó que al mirar el poco avance de ambos segmentos, uno de ellos sería obstaculizado accidentalmente por el tubo, situación esta que vincula directamente el sitio del hallazgo con el sitio del suceso, y a su vez, enlaza a la persona que cometió el hecho, aunado a la prueba de luminol positiva en esa residencia cercana.
Estos hallazgos demuestran aún más con toda certeza, que fue precisamente en le (sic) segundo piso último nivel de la residencia altos de la farmacia Guevara, que alguien logró encontrar a la niña con vida, bajo esas condiciones sin camisa, descalza, con una falda pantalón y una bluma talla 14, y a escondidas de la vista de los vecinos, quienes la buscaban a tan solo (sic) horas de su desaparición, logró violarla por el ano y golpearla fuertemente con un objeto contundente en su zona craneal temporo parietal ocasionándole una fractura del cráneo que le produjo la muerte, y luego de muerta la cercena por la mitad, para luego llevarla por partes al río, que queda muy cerca de esa residencia calle Guevara, exactamente del lado donde se encuentra Fundaudo aproximadamente a 200 metros de la residencia donde la vieron subir por última vez, con vida.
Resulta importante para este proceso, individualizar, de estas pruebas, cuales son útiles para demostrar el homicidio y cuáles lo son para probar la violación.
La pérdida de la niña, es determinante también para demostrar el delito de violación, pues el tiempo en el cual, estuvo desaparecida, sobre su cuerpo y con dos acciones ejecutadas, el mismo día se violaron dos disposiciones legales, entrando en la figura de la concurrencia de hechos punibles, como ya se probó homicidio calificado alevoso, y violación.
En este punto se reproducen todas las declaraciones respecto a probar la desaparición de la niña, las características y condiciones en las cuales fue hallada, el último sitio en el cual fue vista, y las declaraciones de los expertos que presenciaron especialmente la parte del segmento inferior donde consta la violación, y en fin todas las que demuestran la existencia de la niña en vida, y posteriormente las condiciones en las cuales fue hallada, siendo inútil su nueva descripción, puesto que fue ampliamente diseñados y valoradas en los puntos que anteceden a éste.
El Tribunal toma en consideración muy especialmente, las declaraciones de los expertos que continuación se especifican,
Miguel Sánchez Jiménez, determinó que el segmento de cadáver sometido a su estudio, presentó violencia anal, es decir, desgarro a las 6 y 12 según las agujas del reloj, que dicha lesión fue ocasionada en vida, pues presentó signos de vitalidad con enrojecimiento, y equimosis, y que el pene bien puede ser un objeto contundente, tal declaración es apreciada individualmente para demostrar la violación anal.
De la misma forma la médico anatomopatóloga, Fanny Díaz Díaz, es concordante con el anterior médico cuando determinó que la niña presentó violación anal, desgarro a nivel de las 12 y las 6 según agujas del reloj, y que dicha lesión ocasionada fue en vida.
Así mismo el experto Jairo González, cuando estableció en el hallazgo del cadáver segmento inferior, violencia anal, tal como indicó que fue el diagnóstico médico, así fue de la misma forma, reseñado en las fotografías de la inspección desarrollada en este aspecto, tomadas por el experto Rafael José Aarón
Declaraciones estas que en el punto anterior ampliado, no solo (sic) dejan constancia del homicidio con un objeto contundente en la cabeza, sino de la violación anal, sobre la niña desaparecida, y que durante el tiempo que no fue vista, se ejecutó sobre ella, conforme lo establece el artículo 375 del Código Penal, modificado para esta fecha ...”. (Negrillas del Tribunal de Juicio).
En cuanto a la culpabilidad del ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, el tribunal de juicio después de valorar los elementos probatorios estableció lo siguiente:
“...Es lo que ocurre, con los indicios presentes en el presente debate oral y público, hay suficientes y vinculados entre sí por lógica y argumentación jurídica para dejar establecido que el acusado es el único autor material tanto del homicidio calificado alevoso, así como de la violación, de la acción desmedida de golpear con un objeto contundente a la niña, que le produjo la muerte y luego abusó sexualmente de ella por su parte íntima anal, de la menor de 7 años, indudablemente la corta simétricamente y luego en la oscuridad de la noche, con la lluvia y la corriente del río la lanza a éste en sus dos partes, siendo un hecho notorio que todo río desemboca al mar y no necesita este hecho ser probado. (...)
Probado como se encuentran estos ocho puntos esenciales y fundamentales, el Tribunal Mixto puede deducir de ellos la culpabilidad del ciudadano ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN.
Ciertamente el acusado se encontraba en el mismo piso de los altos de la farmacia Guevara calle Guevara, justo cuando la niña subió a llevar el jugo y el pepito, el 24 de noviembre de 2004, pues allí fue visto por Gregory Manuel Millán Lunar, hecho que en forma indirecta corrobora Sandra Maribel Olivares, que pasaba antes de llegar a la casa de Los coralitos, por esa residencia, la niña evidentemente conocía a Eladio Antonio Torres Mogollón y conocía esa residencia puesto que acostumbraba a jugar con sus hijas, hecho reconocido por varios de los testigos aquí valorados, era fácil para el acusado, atraerla hasta el apartamento, como en efecto lo hizo, ya que tenía dominio de este (sic) y posesión las (sic) llaves de este apartamento, tal como quedó probado anteriormente, sobre este conocimiento nace que la niña entró en ese apartamento, pues la forma como murió es el reflejo del resultado de la prueba de luminol en ese apartamento 2, demostrándose que ese es el sitio del suceso, como quedó exhibido fehacientemente valorado en el sitio donde se desvirtúa que la morfología arrojada por contacto y escurrimiento del ensayo de luminol, no es propia de un aborto, sino de este hecho punible.
Demostrado como ha quedado que Eladio estaba allí, que la niña sube hasta al mismo nivel donde está Eladio Antonio Torres Mogollón, que el acusado tenía las llaves del apartamento 2 del segundo nivel, que la niña no volvió a bajar jamás de ese segundo nivel, y que ese apartamento es el sitio del suceso por encontrarse impregnado sus áreas con alta probabilidad de sustancia hemática, no cabe duda que Eladio la atrajo hasta ese sitio, bajo alguna forma o pretexto de convencimiento, por ser el único que tenía dominio y posesión de las llaves de ese apartamento, y estar allí ese día, y demostrado que la niña aparece cercenada en dos partes, violada y golpeada, tres días después de haberla visto por última vez subir a ese nivel, lo que indica que la data de la muerte es más de 48 horas, partiendo del 24 de noviembre de 2004, cuando apareció el primer segmento, lo que demuestra que en esa fecha y no otra es cuando la niña muere y precisamente en ese lugar donde fue vista por última vez, y no en otro lugar donde la niña muere y es ultrajada, que el sitio del hallazgo se vincula muy directamente por estar muy cerca del sitio donde se demostró que había alta probabilidad de sustancia hemática es decir el apartamento 2 de los altos de la farmacia Guevara, calle Guevara, que se encuentra a menos de 200 metros del río.
De la misma forma, se vincula estrechamente con el sitio del suceso, y con Eladio Antonio Torres Mogollón, las evidencias halladas en el apartamento 2 del último nivel altos de la farmacia Guevara, calle Guevara, 3 medias, 3 sábanas y una bluma talla 6, las cuales reconoce Jenny Ernier Rojas Chaparro, que es de su sobrina y que son ropa que no le dio tiempo a recoger, ocupadas y halladas allí en presencia de ella por los funcionarios, y que se vinculan con el hecho de sangre ocurrido allí, pues tanto el sito del suceso, así como las evidencias resultaron positivo al ensayo de luminol con una alta probabilidad de ser sustancia hemática.
Cabe destacar que ciertamente cualquier persona que tenga habilidad con herramientas, pudo cercenar el cadáver con un corte perfecto, tales como un carnicero un médico cirujano, y cualquiera que se dedica al oficio con herramientas cortantes, pero es justamente esta probanza hecho conocido que se trata de un escultor el que tenía dominio de ese apartamento 2 de los altos de la farmacia Guevara, calle Guevara, y que además este escultor es precisamente la persona que se encontraba en el mismo sitio, a la misma hora, en que sube la niña, en que desaparece la niña desde donde no bajó más, y luego aparece con cortes perfectos, lineales lisos y bien dirigidos, no cabe duda que estamos hablando de un escultor que entre el oficio y el arte de ser carnicero, cirujano o médico, es quien tiene más fuerza pues esculpe uno de los elementos más duros de la tierra la piedra, y su arte es precisamente cortar en líneas perfectas para moldear figuras de mujer o de cualquier naturaleza, debe hacerse casi a la perfección, es un artista en cortes, por lo que el debate no demuestra que es casualidad que el cadáver apareciera con este corte perfecto, y la niña se perdiera justo donde vive o frecuentaba un escultor ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, sino que fue útil para complementar su culpabilidad en este hecho.
Vale la pena establecer, que la defensa trató de demostrar que en ese lugar transitaban desconocidos y diversos tipos de personas, entre los cuales hizo más énfasis en los recoge latas, indigentes, pero Gregory Manuel Millán Lunar expresó que el día que desapareció la niña él no vio ninguna persona extraña por allí, es mas (sic) advirtió que prácticamente los únicos extraños eran los amigos que llevaba Eladio a ese apartamento 2, pero que ese día no había llevado a nadie.
Y por último el Tribunal, compagina los hechos demostrados, con las reglas de la lógica para concluir, que no es ilógico, que un extraño secuestre a la niña desde ese segundo nivel, o bajando de ese sitio, se la lleve la viole, la golpeé fuertemente en la cabeza, la cercene y luego la traiga nuevamente muy cerca del sitio donde la recogió, hecho que es imposible, tomando en consideración que el sitio del suceso es ese apartamento, y no otro lugar extraño a ese, por las evidencias allí recabadas y por la sustancia hemática allí hallada, y aquí el Tribunal comparte con el ciudadano Fiscal, que los cómplices para que Eladio Antonio Torres Mogollón no fuera visto ese día 24 de noviembre de 2004, en la noche o en la madrugada del 25 de noviembre de 2004, fueron la noche, la lluvia, y el torrente del río, que como se acotó anteriormente él vio cuando ambos segmentos de cadáver iban río abajo, pues de percatarse que uno se atascó lo hubiera desatado, y así ambos segmentos hubieran sido hallados en el mar, pero ese hecho del hallazgo en ese sitio, es determinante para vincularlo con el apartamento por su cercanía complementado con la prueba o ensayo de luminol, tanto al apartamento, así como a las evidencias recabadas dentro de ese apartamento, y que pertenecen a su casa, tal como lo dijo Jenny su cuñada.
El Tribunal no comparte con el Fiscal, que uno de los factores externos de complicidad fue la música, pues aun (sic) cuando no se probó cual lesión fue primero, era altamente probable que como nadie escuchó los quejidos o gritos de la niña, lo primero fue el golpe en la cabeza dejándola a merced de sus manos criminales, y sin defensa alguna, razón por la cual, fácilmente pudo satisfacer sus instintos sexuales, con desenvoltura, puesto que el desgarro no solo (sic) fue completo en las 12 y las 6 según el reloj, sino que la abertura fue de tal naturaleza que demuestra la reiterada secuencia en esta penetración.
Con las argumentaciones anteriores, utilizando en los párrafos que anteceden el análisis de las testimoniales, a través de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, llenado así el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se llega a la conclusión del carácter de credibilidad y de validez de las declaraciones de los testigos, y expertos apreciados, por guarda contenticidad con los hechos narrados y probados en el debate, y coherencia con las pruebas técnicas percibidas directamente, por lo cual, este Tribunal Mixto, CON EL VOTO UNÁNIME DE SUS MIEMBROS considera ACREDITADA LA CULPABILIDAD de ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN en ambos hechos punibles y en consecuencia el resultado será una sentencia CONDENATORIA ...”.
El 5 de febrero de 2007, la Defensora Pública Undécima Penal del Estado Nueva Esparta, interpuso recurso de apelación y planteó tres denuncias: en la primera señaló la infracción del artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal y alegó la inmotivación del fallo; en la segunda adujo “... la Contradicción Manifiesta en la Sentencia...”; y en la tercera señaló la errónea aplicación del artículo 87 del Código Penal.
El ciudadano abogado DIDIER ROJAS RODRÍGUEZ, Fiscal Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional del Ministerio Público y la ciudadana abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscal Auxiliar Novena (Encargada) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, contestaron el recurso de apelación y solicitaron a la Corte de Apelaciones que lo declarara desestimado y sin lugar.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de las ciudadanas jueces abogadas JUANA GONZÁLEZ VÁSQUEZ (Presidenta y Ponente), CRISTINA AGOSTINI CANCINO y DEL VALLE CERRONE MORALES, el 24 de abril de 2007 declaró SIN LUGAR las dos primeras denuncias y CON LUGAR la tercera denuncia. Rectificando la pena impuesta por el tribunal de juicio y condenó al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, a cumplir la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA y VIOLACIÓN, tipificados en los artículos 406 (numeral 1º) del Código Penal vigente y en el artículo 375 del Código Penal derogado, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal.
La Corte de Apelaciones fundamentó su fallo así:
“… Este Juzgado Superior Colegiado, luego de revisar los alegatos de la parte recurrente, contenido en los argumentos de esta primera denuncia de su apelación, así como la decisión impugnada, observa:
La recurrente pretende la nulidad de la decisión del Tribunal a quo, que declaró culpable al acusado de autos, de la comisión de los delitos homicidio intencional calificado alevoso y violación, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente y 375 del Código Penal Modificado, sobre la base del contenido del ordinal (sic) 2º (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por Falta de motivación de la sentencia recurrida.
La Jueza A Quo refiere en la sentencia condenatoria, que quedó evidenciado la existencia material del cuerpo del delito, al referir de la comparación de las pruebas incorporadas sobre la base del artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que en su conjunto debidamente analizadas y explanadas hacen plena prueba para ser valoradas y apreciadas, determinando así la culpabilidad del acusado, tal como se observa de la sentencia recurrida transcrita anteriormente.
Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A Quo, hizo un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, es decir, el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.
En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal de la recurrida, hizo la motivación de la sentencia, expresando, la manera en que formó su convicción y especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la sanción del Acusado.
Asimismo, asienta esta Corte, que en el texto del contenido de la Sentencia, se evidencia que el Tribunal, transcribe las declaraciones dadas por los funcionarios actuantes, los expertos y los testigos en el debate oral como hechos acreditados, aunado a éstas tenemos el caso de que el Tribunal, señaló jurídicamente el valor que le representaron todos los elementos de prueba. Es apreciable destacar, dentro de este mismo estudio que el dispositivo del fallo, fue dictado con la debida motivación, y no contradice el cúmulo de pruebas evacuadas en el debate oral y público y que quedaron reflejadas en las actas del debate y en la propia sentencia de (sic) Tribunal de Juicio, de la cual apeló la Defensa. Lo que viene a indicar que en el texto de la referida Sentencia no existe una carencia de motivación, exigencia de toda sentencia, a tenor de lo establecido en el contenido del Texto Adjetivo Penal, de modo que no deben quedar dudas de cual fue el análisis lógico aplicado al caso, para llegar a la conclusión a la cual arribó el Tribunal; con ello, se colige, que no se menoscabó el principio de tutela judicial efectiva (…)
En relación a lo que antecede, la Jueza de Juicio a su criterio, las valoró como plena prueba en su conjunto, aduciendo que quedó demostrada la conducta dolosa del acusado de autos, (…)
Merece por tanto comentar aquí que toda decisión debe estar revestida de racionalidad, ya que de la sentencia impugnada se evidencia que el tribunal de la recurrida, establece por probado el cuerpo de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ALEVOSO Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406.1° del Código Penal Vigente y 375 del Código Sustantivo Penal Modificado, con base en las pruebas valoradas a su libre convicción y apreciación en base a los conocimientos científicos, los postulados de la sana crítica y las máximas de experiencias, tal como lo señala el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, todo lo cual representa que no hubo una evidente inmotivación del fallo dictado, como lo infiere la recurrente en su primera denuncia esgrimida en su escrito impugnatorio.
En tal sentido, por no haberse demostrado que el fallo confutado es inmotivado como lo manifiesta la defensa en su apelación, debe esta Alzada declarar sin lugar, la primera denuncia, por entender esta Alzada que hubo en la sentencia del grado inferior un aseguramiento de la verdad mediante pensamiento correcto y verdadero. ASÍ SE DECIDE…”.
En relación con la segunda denuncia del recurso de apelación, la Corte de Apelaciones la resolvió así:
“… Se evidencia en el caso que nos ocupa, que los sentenciadores no sobrepasaron el hecho y las circunstancias descritas en la acusación, toda vez, que el representante del Ministerio Público acusó por los delitos HOMICIDIO CALIFICADO, POR ALEVOSÍA Y MOTIVOS FUTILES Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406.1 del Código Penal Vigente y 375 del Código Penal Modificado.
Con base a lo antes expuesto se declara sin lugar este segundo motivo contenido en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)
En cuanto a esta segunda denuncia, se observa que si bien la recurrente alega que el análisis realizado por el Tribunal A-quo, con el objeto de valorar el material probatorio discutido y debidamente controlado durante el juicio, no se sujetó a las previsiones de la norma que afirma violada, alegando como fundamento de esta aseveración que no había considerado las contradicciones que existían dentro del contexto de lo manifestado por los testigos y de la comparación de unos con respecto a otros, no indicó en que consistió esa contradicción, y debe entenderse que cuando se ataca la prueba, la impugnación no queda satisfecha con la sola enunciación del reproche, se precisa señalar en forma clara que el sentenciador al estimar la prueba, le dio validez a un elemento de persuasión aducido sin sujetarse a las normas que regulan tal apreciación.
Sin embargo, en estricto respeto al desideratum constitucional de un efectivo acceso a la justicia, esta Sala analizó exhaustivamente el texto de la sentencia recurrida a fin de determinar si existía o no, la denunciada violación de la ley, específicamente, del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esa actividad pudo constatar que tal como quedó precedentemente expuesto el curso del debate se desarrolló con estricto apego a las normas procesales que lo regulan, y finalmente cuando el Tribunal entró en la fase de dictar la dispositiva y luego publicar el texto integro de la decisión se adecuó a la información que a través de los elementos de prueba recibió en el debate, no dejó de lado consideraciones esenciales alegadas en el juicio por algunas de las partes. Fue clara al enunciar que hechos que las testimoniales y las declaraciones de los Funcionarios que actuaron durante la fase preliminar y quienes tuvieron a su cargo la práctica de las diligencias de investigación, a las que se hizo referencia, le permitían demostrar, y si bien no lo expresó con ese nombre, utilizó el recurso probatorio indirecto de la Inferencia Indiciaria, cuando de manera coherente, razonada y explícita dejó plasmado en la sentencia, los argumentos culpatorios.
El Tribunal A-quo, mediante una operación lógica infirió la existencia de una acción, en función de un nexo causal entre los hechos probados y el que se debía probar. Esta operación crítica estuvo basada no sólo en reglas de las máximas experiencias, sino también en conocimientos técnicos-científicos. Porque en el proceso penal el indicio es fundamental y muchas veces indispensable, al respecto se estima oportuno citar al Tratadista Mittermaier, uno de los clásicos autores del derecho probatorio, quien en obra: “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Ediciones Reus S.A, Madrid 1929, Pág. 419, nos señala: Que por un conjunto de circunstancia o de hechos, que se combinan y entrelazan natural y lógicamente, producen en el ánimo del juzgador un convencimiento indiscutible según las reglas del criterio racional. Con base en esta concepción el Tribunal se permitió traer al proceso la conclusión de que el acusado había actuado en la forma y manera como dejó plasmado en la sentencia mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio calificado alevoso y violación, y dentro del ámbito de la soberanía dada por la Ley, a los Jueces de Instancia se les faculta para seleccionar el material probatorio que le permitirá formar su convicción, correspondiendo sólo a esta alzada controlar si esas pruebas son válidas, si las conclusiones luego de su análisis y valoración responden a las reglas del recto entendimiento humano, y si el razonamiento para sustentar lo decidido, es expreso, claro, concreto y emitido con sujeción a las normas procesalmente prescritas a esos efectos. Bajo este criterio, se estima que el razonamiento explanado en la sentencia definitiva cumplió las exigencias que establece el citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse y valorarse las pruebas conforme a la sana crítica, razón por la que se desestima por infundada la presente denuncia y así se decide …”.
En cuanto a la tercera denuncia del recurso de apelación, el fallo recurrido la declaró con lugar y procedió a rectificar la pena impuesta y condenó al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN a cumplir la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN.
Contra ese fallo, el 7 de junio de 2007, la ciudadana Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LAREZ, Defensora Pública Undécima Penal del Estado Nueva Esparta, en representación del ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLON, interpuso recurso de casación y planteó tres denuncias. En la primera señaló la falta de aplicación de los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En la segunda, denunció la errónea interpretación del artículo 87 del Código Penal. Y, en la tercera, indicó la infracción, por indebida aplicación, del artículo 13 del Código Penal.
El 22 de marzo de 2007, fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. El 3 de julio se dio cuenta en Sala y fue designada ponente la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.
El 27 de septiembre de 2007 la Sala Penal ADMITIÓ el recurso de casación y convocó a las partes a una audiencia oral y pública.
El 25 de octubre de 2007 se realizó la referida audiencia y las partes expusieron sus alegatos. La ciudadana abogada TEOLINDA RAMOS, Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpuso un escrito en el que solicitó se declarara sin lugar el recurso de casación propuesto por la Defensa y, que la Sala Penal, corrigiera el error material en el que incurrió la Corte de Apelaciones en cuanto a la aplicación de las penas accesorias, en contra del ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN.
El 13 de noviembre de 2007 fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, de conformidad con lo estipulado en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 19 de diciembre de 2007, mediante acta la Sala Penal acordó convocar nuevamente a las partes a una audiencia pública.
El 15 de enero de 2008, se realizó la referida audiencia con la presencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.
Cumplidos los trámites procedimentales la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.
RECUSO DE CASACIÓN
PRIMERA DENUNCIA
Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la infracción, por falta de aplicación de los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441 “eiusdem”, en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para fundamentar la denuncia expresó que la Corte de Apelaciones incurrió en falta de motivación porque (según su criterio) no expresó los fundamentos de hecho y Derecho por los cuales declaró sin lugar las dos primeras denuncias del recurso de apelación.
La Sala, para decidir, observa:
De la transcripción hecha del fallo de la Corte de Apelaciones se desprende que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que la Corte de Apelaciones sí realizó el análisis de los elementos de prueba cursantes en autos para después determinar que el tribunal de juicio sí cumplió a cabalidad con el deber de establecer correctamente las motivaciones de hecho y Derecho que sirvieron de norte para condenar al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y VIOLACIÓN.
La Corte de Apelaciones después de evaluar cada uno de los elementos probatorios así como la motivación dada por el juez de juicio determinó lo siguiente:
“… Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A Quo, hizo un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, es decir, el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.
En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal de la recurrida, hizo la motivación de la sentencia, expresando, la manera en que formó su convicción y especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la sanción del Acusado.
Asimismo, asienta esta Corte, que en el texto del contenido de la Sentencia, se evidencia que el Tribunal, transcribe las declaraciones dadas por los funcionarios actuantes, los expertos y los testigos en el debate oral como hechos acreditados, aunado a éstas tenemos el caso de que el Tribunal, señaló jurídicamente el valor que le representaron todos los elementos de prueba. Es apreciable destacar, dentro de este mismo estudio que el dispositivo del fallo, fue dictado con la debida motivación, y no contradice el cúmulo de pruebas evacuadas en el debate oral y público y que quedaron reflejadas en las actas del debate y en la propia sentencia de Tribunal de Juicio, de la cual apeló la Defensa. Lo que viene a indicar que en el texto de la referida Sentencia no existe una carencia de motivación, exigencia de toda sentencia, a tenor de lo establecido en el contenido del Texto Adjetivo Penal, de modo que no deben quedar dudas de cual fue el análisis lógico aplicado al caso, para llegar a la conclusión a la cual arribó el Tribunal; con ello, se colige, que no se menoscabó el principio de tutela judicial efectiva …”.
La Sala Penal observa que no le asiste la razón a la recurrente. Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta primera denuncia del recurso de casación. Así se decide.
SEGUNDA DENUNCIA
Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente indicó la errónea interpretación del artículo 87 del Código Penal, para fundamentar la denuncia expresó que la recurrida sí aplicó la disposición legal correcta pero le dio un sentido distinto al contenido de la norma. Así, adujo que el tribunal de juicio no realizó la conversión de la pena de prisión a presidio aplicable en los dos delitos por los cuales fue condenado su defendido; y que la recurrida estableció la pena de prisión para condenar a su defendido, según lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, pero no explicó la metodología usada para convertir la especie de la pena estipulada para el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 375 del Código Penal vigente, en prisión. Igualmente señaló que no se realizó la conversión de la especie de la pena para después aumentarle a la pena por el delito más grave la cantidad de pena por el delito menos grave y que la recurrida hizo lo contrario, al convertir presidio en prisión.
La Sala, para decidir, observa:
En relación con esta denuncia la Corte de Apelaciones expresó lo siguiente:
Ahora bien, el hecho de que ahora, si se concediera la revisión recurrida, todos los ilícitos por los que es responsable el acusado si son de la misma especie, ello implicaría que, ciertamente, el concurso real de la pena de aquellos delitos tendría un método de conversión distinto, y este no sería el de la recurrida, conforme al Artículo 87 del Código Penal, sino que necesariamente sería el contenido en el Artículo 88 del Código Penal. Veamos:
Sobre la base del artículo 88 del Código Penal se le aplicará al culpable de autos la pena correspondiente al delito de Homicidio Calificado Alevoso, más el aumento de la mitad del delito de Violación, por existir el concurso real de delito, resultando en el presente caso, VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, la pena definitiva que debe cumplir el culpable de autos, más las accesorias de ley correspondientes.
La anterior determinación acarrea la modificación de la parte dispositiva del fallo dictado por el Tribunal Segundo Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas con anterioridad este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar esta denuncia inferida del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana profesional del derecho YAMILLE RODRÍGUEZ LAREZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Undécima de la Unidad de la Defensa Pública Penal del estado Nueva Esparta; en su condición de defensora del culpable ELADIO TORRES MOGOLLÓN, plenamente identificado; contra el pronunciamiento de fecha 12 de enero de 2007; dictada por el Juzgado Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se RECTIFICA la pena a imponer al ciudadano ELADIO TORRES MOGOLLÓN, por lo que deberá cumplir una pena de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, MÁS LAS ACCESORIAS DE LEY CORRESPONDIENTES …”.
La Sala, para decidir, observa:
De la anterior transcripción, la Sala observa que la razón le asiste a la recurrente, porque ciertamente la recurrida no explicó detalladamente porque le aplicó la pena de prisión al ciudadano acusado, por ello se declara con lugar la segunda denuncia del recurso de casación y en atención al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal la Sala procederá a corregir el vicio denunciado, en razón de que sólo se va explicar el por qué se aplica la pena de prisión, según el artículo 88, lo cual no afecta la motivación dada por la Corte de Apelaciones, ni la pena impuesta al ciudadano acusado. Así se decide.
En el presente caso, los hechos por los cuales se le siguió juicio al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN ocurrieron el 24 de noviembre de 2004. El Código Penal se reformó el 13 de abril de 2005 y con esta reforma se modificaron las penas tanto en el quantum como en la especie.
El Código Penal derogado contemplaba para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, una pena mayor a la prevista en el Código Penal vigente, además, aquél estipulaba la pena de presidio y éste la de prisión, por esta razón se le aplicó el código vigente y no el derogado, debido al principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cambio al delito de VIOLACIÓN con la reforma le quedó asignada una pena de 15 a 20 AÑOS DE PRISIÓN. Esta pena quedó igual a la prevista para el HOMICIDIO con la reforma. Mientras que el Código Penal derogado, preveía una pena para el delito de VIOLACIÓN de 5 a 10 AÑOS DE PRESIDIO. En este caso y al igual que en el primero, se aplicará la pena que más favorezca al acusado, que no es otra que la de PRISIÓN, que es la pena que tiene asignada el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en el Código Penal vigente, y que también le es aplicable en razón del artículo 24 de la Constitución. Equiparándose de esta forma las especies de pena, pues el delito de VIOLACIÓN en el Código Penal vigente también está castigado con la pena de prisión, pero que por tener mayor entidad de pena no puede aplicársele; por ello sólo se le aplicaría el Código Penal derogado en cuanto al monto de la pena que establecía para ese delito y conforme a la Ley vigente para el momento de la comisión del hecho.
Por consiguiente, aplicando el criterio de favorabilidad, se tienen que modificar las penas en su naturaleza, cambiando presidio por prisión, pues es la especie de pena que el Código Penal vigente prevé para los delitos y, además, la que más le favorece.
Al equipararse las penas en cuanto a la especie, el criterio para condenar al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN es el previsto en el artículo 88 del Código Penal vigente, que señala: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo (sic) se le aplicará la pena correspondiente al mas (sic) grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”. (Subrayado de la Sala Penal).
Por consiguiente, a la pena del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, se le aumentará la mitad de la pena del delito de VIOLACIÓN, aplicadas (ambas) en su límite máximo, según lo establecido por la recurrida y el tribunal de juicio, pues las circunstancias agravantes excedían a las circunstancias atenuantes.
Por lo que la pena que deberá cumplir el acusado de autos es la impuesta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, correspondiente a VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN. Así se decide.
TERCERA DENUNCIA
Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la indebida aplicación del artículo 13 “eiusdem”, relativo a las penas accesorias de la pena de presidio y alegó que la recurrida no sólo rectificó la pena sino que modificó su especie de presidio a prisión, y por consiguiente, no se pueden aplicar las accesorias del artículo 13 del Código Penal, porque éstas corresponden a la pena de presidio.
La Sala, para decidir, observa:
En razón del pronunciamiento anterior, ciertamente le asiste la razón a la Defensa recurrente, por ello se declara con lugar esta denuncia y según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala procederá a corregir el vicio denunciado.
El artículo 13 del Código Penal vigente estipula:
“Son penas accesorias de la de presidio:
1. La interdicción civil durante el tiempo de la pena.
2. La inhabilitación política mientras dure la pena.
3. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine”.
En el presente caso el ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN fue condenado a cumplir la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y VIOLACIÓN, por ello lo procedente es condenarlo a las penas accesorias estipuladas en el artículo 16 del Código Penal, que establece:
“Son penas accesorias de la prisión:
1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena.
2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta”.
Por consiguiente, se condena al ciudadano acusado a cumplir, además, las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Así se decide.
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:
1) DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la ciudadana Abogada YAMILLE RODRÍGUEZ LAREZ, Defensora Pública Undécima Penal del Estado Nueva Esparta, en representación del ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN.
2) DECLARA CON LUGAR la segunda y tercera denuncias del recurso de casación, interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN.
3) Y CORRIGE la pena accesoria impuesta al ciudadano acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, y lo condena a cumplir la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes al artículo 16 del Código Penal vigente, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ALEVOSO y VIOLACIÓN, tipificados en el numeral 1 del artículo 406 “eiusdem” y el artículo 375 del Código Penal derogado, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal.
Publíquese, regístrese, y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los OCHO días del mes de ABRIL de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
El Magistrado Vicepresidente,
La Magistrada,
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
Ponente
La Secretaria,
Exp. 07-307
MMM.
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, en los términos siguientes:
Estableció la mayoría sentenciadora de esta Sala, en relación con la primera denuncia del recurso, que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta en la presente causa, no se encontraba afectada del vicio de falta de motivación y por ello declaró sin lugar dicha denuncia.
Al respecto considero que la sentencia recurrida sí infringió el artículo 364.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto adolece del vicio de falta de motivación, pues del contenido de la decisión, transcrita por esta Sala se evidencia claramente que la Corte de Apelaciones sólo se limitó a afirmar que la sentencia del tribunal a-quo sí estaba motivada y que sí realizó la valoración de las pruebas que fueron evacuadas en el juicio.
Así, estableció la Corte de Apelaciones lo siguiente:
“…Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A quo, hizo un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, es decir, el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.
En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal de la recurrida, hizo la motivación de la sentencia, expresando, la manera en que formó su convicción y especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la sanción del Acusado (sic).
Así mismo, asienta esta Corte, que en el texto del contenido de la Sentencia, se evidencia que el Tribunal, transcribe las declaraciones dadas por los funcionarios actuantes, los expertos y los testigos en el debate oral como hechos acreditados, aunado a éstas tenemos el caso de que el Tribunal, señaló jurídicamente el valor que le representaron todos los elementos de prueba. Es apreciable destacar, dentro de este mismo estudio que el dispositivo del fallo, fue dictado con la debida motivación, y no contradice el cúmulo de pruebas evacuadas en el debate oral y público y que quedaron reflejadas en las actas del debate y en la propia sentencia del Tribunal de juicio, de la cual apeló la Defensa. Lo que viene a indicar que en el texto de la referida sentencia no existe una carencia de motivación, exigencia de toda sentencia, a tenor de lo establecido en el Texto Adjetivo Penal (sic), de modo que no deben quedar dudas de cual fue el análisis lógico aplicado al caso, para llegar a la conclusión a la cual arribó el Tribunal; con ello, se colige, que no se menoscabó el principio de tutela judicial efectiva (…)…”.
Al respecto observa quien aquí disiente, de la transcripción antes efectuada, que en efecto la Corte de Apelaciones no explicó el razonamiento obtenido de la sentencia recurrida, es decir, no expresa con sus propias palabras cuál fue la motivación del tribunal de juicio para condenar al acusado de autos, pues sólo explicó qué es la motivación y cómo debe ser, pero omitió una explicación razonada del contenido de la sentencia objeto de apelación.
No es suficiente que el tribunal de alzada exprese que la sentencia recurrida se encuentra motivada, debe explicar con términos propios qué hechos y por qué se condena o absuelve al acusado o se sobresee su causa, no basta que remita a la decisión del tribunal “a-quo”, que copie el contenido de ésta o que mencione las pruebas evacuadas, sino que debe explicar de manera resumida las razones y resolución de la decisión objeto de impugnación. Ello no se cumplió en este caso.
Ha sido reiterada la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal:
“…en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse:
-La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes.
-Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.
-Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
-Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.
Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.” (sentencia N° 203 del 11 de junio de 2006, ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León).
Por ello, considero que la mayoría de la Sala, con la presente decisión que declara SIN LUGAR la primera denuncia por falta de motivación de la decisión recurrida, contradice claramente el criterio hasta ahora reiterado y pacífico de esta Sala, en cuanto a la correcta motivación de la sentencia, y por esa razón estimo que debió declarar con lugar dicha denuncia, anular la decisión de la Corte de Apelaciones y ordenar una nueva resolución por parte de una sala accidental que no incurra en el vicio verificado en el presente caso. Fecha ut-supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
Eladio Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdL/hnq
VS. Exp. N° 07-0307 (MMM)
VOTO SALVADO
El Magistrado Doctor HÉCTOR CORONADO FLORES, se permite disentir en la decisión que antecede, con base a las consideraciones que, de seguidas, me permito exponer:
En la decisión que antecede, mis honorables colegas declararon sin lugar LA PRIMERA DENUNCIA (por inmotivación) y CON LUGAR LAS DENUNCIAS SEGUNDA Y TERCERA del recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN y, en consecuencia CORRIGE la pena impuesta a VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN.
Ahora bien, la defensa en su escrito de apelación, delata la inmotivación del fallo dictado por el Tribunal Mixto N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal denuncia ésta que, la referida Corte de Apelaciones luego de transcribir parcialmente el fallo impugnado, declaró sin lugar con fundamento a las razones siguientes:
“En relación a lo que antecede, la Jueza de Juicio a su criterio, las valoró como plena prueba en su conjunto, aduciendo que quedó demostrada la conducta dolosa del acusado de autos, Es importante destacar lo que nos enseña, el autor Francois Gorphe, en su obra “La Apreciación Judicial de las Pruebas”, sostiene que los testigos son los ojos y los oídos de la justicia y que el testimonio como medio de prueba está basado en que los hombres tienden generalmente, a decir la verdad y por lo tanto sus dichos merecen ser atendidos (folio 92 obra citada).
En la estimación del dicho de los testigos, como es el caso de la especie, el fallador tiene que tener por norte su judicialidad, la oralidad, por aquello de que el papel es inerte, pero el acusado y el testigo tienen vida, la inmediación, (evacuado ante el juez o jueces), la objetividad, la determinación y, la retrospectividad, porque su deposición será referida a tiempos pasados.
Por otra, el Juez al dictar sentencia, se encuentra en el deber ineludible de llevar una secuencia lógica del fallo, analizando y comparando todas aquellas pruebas tanto para el cuerpo del delito, con una indicación expresa de cual es el delito que se demostró, así como para la culpabilidad o no del acusado, y mas aún, si se trata de una sentencia condenatoria, en la que por lógica debe decantarlas, de manera que las otras partes del proceso conozcan los motivos de la condenatoria, por tanto debe el sentenciador, al expresar su libre convicción, aplicando el método de la sana crítica que implica las reglas de la lógica en las que el juez tiene la libertad de apreciar las pruebas, pero explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar su decisión.
En cuanto a la sana crítica podemos destacar igualmente, lo que a continuación sigue:
La sana crítica, que no es nada distinto en la
explicación de su nominación y en busca de sus contenidos y fines, que el
sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento
deductivo, los fenómenos materiales y la conductas frente a la sociedad, de
acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y
verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma "sana",
esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y
"crítica", es decir, que con base en ellos los hechos objeto de
valoración, entendidos como "criterios de verdad", sean confrontados
para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue
posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de
la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la
realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento,
las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente
comprendidos.
Se observa que la recurrente en su escrito de apelación, señala que la juez al
momento de sentenciar no observó las reglas de la lógica al momento de apreciar
y valorar cada una de las pruebas aportadas, en tal sentido esta Superioridad
considera necesario señalar algunos criterios doctrinales sustentados al
respecto:
“... La apreciación de la prueba es una facultad muy importante que tiene el juez en el proceso (...) tiene que convencer a sí mismo de que las pruebas que aprecia son o no las conducentes a la comprobación de los hechos, esto mediante la lógica, es decir, mediante el estudio de la estructura de las proposiciones (…) y, en general de la argumentación. Los conocimientos científicos de los que va a hacer uso el juez (...) comprende a los suyos propios en cuanto científico del derecho, y aquellos aportados por los intérpretes y expertos en cuanto sea necesario para la averiguación de la verdad.” (Dr. Jorge Longa Sosa, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, 2001 Ediciones Libra C.A.).
“El principio de libre convicción razonada o sana crítica, consagrado en el artículo 22 del COPP, implica la no existencia de reglas sobre la valoración de pruebas que no sean aquellas que emanan de la exigencia de su licitud, de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia” (Dr. Eric Pérez Sarmiento “ Manual de Derecho Procesal Penal” , 2002).
La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal. DEVIS ECHANDIA, la califica de momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador. La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a valorar la prueba practicada.
Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de la máximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.
Vale la pena, igualmente hacer comentario en relación
al sistema de la íntima convicción o de la libre convicción y la libre
convicción razonada
De acuerdo con el sistema de la libre valoración de la prueba y las reglas de
la sana crítica, el juez deberá valorar, ineludiblemente, las pruebas de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio
humano; es decir, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología, de
la sociología y de la experiencia. En la valoración los resultados probatorios
no pueden prescindirse de las máximas de experiencia. Las reglas o principios pueden
resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las
pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las reglas o
enseñanzas que proporciona la psicología judicial y con las máximas de
experiencia. Una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en
el proceso, y que interesa destacar, es la de su utilización por el órgano
jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata
de que máxima o reglas de la experiencia sea utilizada como fuente de
convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los fines
de su valoración.
Esta exigencia ha sido plasmada en el Proyecto de Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para el Procedimiento Penal de 1992, conocidas también como
Reglas de Mallorca. Concretamente en la regla 33 se afirma textualmente: “…que
los jueces valorarán libremente la prueba, con arreglo a la lógica y a la
experiencia…”
Debe observarse que el sistema de la libre convicción,
previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al
juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a
absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso,
el referido artículo es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre
convicción debe basarse en las regla de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencias, es decir debe utilizarse el método
de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su
sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento
judicial. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal
Penal, es el de la libre convicción razonada.
Un correcto entendimiento del principio de la libre valoración exige distinguir
dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba:
• El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como
las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos, facultativos,
funcionarios policiales y de los testigos; y
• El momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba.
El primer aspecto sobre la prueba (aspecto subjetivo) no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del Tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud; a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado, un testigo, un perito, facultativo o experto, de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral. El juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo.
Ahora bien, lo anterior no significa que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites. Precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas (aspecto objetivo) vincula al juez/tribunal a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso amparo, pues se trata de aplicar correctamente del artículo 22del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las necesaria exigencias de la racionalidad (libre convicción razonada), esto es de conformidad con las exigencias que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en los artículos 364 eiusdem. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La Jurisprudencia reiterada de la Sala Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el principio de la libre
convicción razonada.
En este sentido, el Máximo Tribunal de la República, ha hecho dos observaciones
en lo que respecta al sistema de la apreciación de las pruebas que prevé el
Código Orgánico Procesal Penal, y que deben acoger los tribunales
sentenciadores al dictar sentencia, el cual prevé:
Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso. El artículo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción debe basarse en "las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias", es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada.
Observado lo anterior y al analizar los argumentos de la denuncia que se examina, se puede destacar que, la recurrente, su apelación la funda en la Falta de motivación de la sentencia dictada por el tribunal mixto de Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, considera esta Alzada, que si estamos en presencia de una sentencia judicial que guarda congruencia entre el razonamiento efectuado por el Juez y la decisión tomada por ésta. Toda sentencia judicial debe estar fundada bajo la nueva concepción del Derecho, como es la justicia contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiende a garantizar a todos los ciudadanos, la justicia por encima de toda legalidad formal.
Merece por tanto comentar aquí que toda decisión debe estar revestida de racionalidad, ya que de la sentencia impugnada se evidencia que el tribunal de la recurrida, establece por probado el cuerpo de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ALEVOSO Y VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406.1° del Código Penal Vigente y 375 del Código Sustantivo Penal Modificado, con base en las pruebas valoradas a su libre convicción y apreciación en base a los conocimientos científicos, los postulados de la sana crítica y las máximas de experiencias, tal como lo señala el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, todo lo cual representa que no hubo una evidente inmotivación del fallo dictado, como lo infiere la recurrente en su primera denuncia esgrimida en su escrito impugnatorio.
En tal sentido, por no haberse demostrado que el fallo confutado es inmotivado como lo manifiesta la defensa en su apelación, debe esta Alzada declarar sin lugar, la primera denuncia, por entender esta Alzada que hubo en la sentencia del grado inferior un aseguramiento de la verdad mediante pensamiento correcto y verdadero. ASÍ SE DECIDE.” (síc) (subrayado del disidente)
De lo anteriormente trascrito, resulta evidente que la referida Corte de Apelaciones se limitó a explicar, empleando citas doctrinales y jurisprudenciales, en qué consiste la apreciación probatoria conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como ha dicho la Sala, la exigencia de la motivación de la apreciación probatoria no se satisface, aseverando que el fallo impugnado no incurrió en el vicio denunciado porque mencionó, transcribió, analizó y concatenó debidamente los elementos probatorios, así como tampoco resulta suficiente que el juez se limite a explicar en qué consiste la apreciación probatoria conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la mera descripción del resultado de las pruebas practicadas, lo que tendría lugar si la sentencia se limitara a declarar, por ejemplo, lo que dijo cada testigo.
De manera que, la Corte de Apelaciones ha debido expresar de manera clara y con motivación propia, las razones por las cuales considera que la decisión apelada no vulneró el principio de libre valoración probatoria, en lugar de limitarse a transcribir parcialmente el fallo dictado por el referido Tribunal Segundo de Juicio, en lo relativo a la valoración de las pruebas, para posteriormente explicar, empleando citas doctrinales y jurisprudenciales, en qué consiste la apreciación probatoria conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente afirmar que está probado: “… el cuerpo de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ALEVOSO Y VIOLACIÓN, … con base en las pruebas valoradas a su libre convicción y apreciación en base a los conocimientos científicos, los postulados de la sana crítica y las máximas de experiencias, tal como lo señala el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, todo lo cual representa que no hubo una evidente inmotivación del fallo dictado…” Resultando, en consecuencia, la motivación ofrecida por la referida Corte de Apelaciones, insuficiente para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva.
Como se ha dicho, la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho. Finalidad que no logra la referida Corte de Apelaciones al resolver lo denunciado, en apelación, por la defensa del acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN.
Nuestro Texto Constitucional, reconoce el derecho al recurso como una de las garantías de un proceso justo que comprende tanto el derecho fundamental del debido proceso como la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 49, respectivamente), y por tanto, es una garantía que alcanza una elevada importancia dentro del proceso penal, en especial para el imputado, por el hecho de estar en juego su libertad.
Tan importante es la debida tramitación de los recursos que, si bien es cierto, la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, si la resolución del recurso legalmente establecido no brinda una respuesta razonada que evidencie el efectivo control de la correcta aplicación del derecho por parte de los tribunales de inferior jerarquía, como es el caso de autos.
Por tanto, de haber la referida Corte de Apelaciones cumplido con su labor, se hubiese percatado que la sentencia dictada por el referido Tribunal de Juicio, tal y como fue denunciado por la defensa del acusado en el recurso de apelación, carece de la debida motivación.
De la revisión de las actas procesales, la Sala observa, por una parte que el presente caso, versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la responsabilidad o no del imputado de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Juicio impide formar el convencimiento necesario que justifique la condenatoria del acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, esto es, que permita corroborar que se destruyó la presunción iuris tantum de inocencia.
Todo lo cual se reduce a una evidente falta de motivación por parte del referido Tribunal de Juicio, que afecta la legitimidad de la decisión dictada por dicho tribunal, vicio este que fue convalidado por la referida Corte de Apelaciones.
Tal y como lo sostiene Augusto Morillo:
“… el deber de los jueces de motivar (fundamentar) adecuadamente todos sus fallos, desnuda que el menoscabo de ese deber, sea en la interpretación y aplicación del derecho, o bien en los hechos conducentes y decisivos, conculcaba la garantía de la defensa, a la que esa exigencia integra, violándose por consiguiente el debido proceso legal. No se está, pues ante el proceso justo…” (El Proceso Justo, Segunda Edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2005, p. 206).
Es así como en el presente caso, en relación a la culpabilidad del acusado de autos, el disidente observa ciertos aspectos que merecen considerarse.
El primero de ellos es la ambigüedad existente entre el momento en que el acusado fue visto el día de los hechos en las residencias de la Calle Guevara y el momento en que la niña subió a dicha residencia.
Es así como de la
sentencia, en el Capítulo III denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y
CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” letra
”A) CERTEZA DE LOS HECHOS PUNIBLES O CUERPO DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO
INTENCIONAL CALIFICADO Y VIOLACIÓN”, punto 2, se evidencia lo siguiente:
“2) Declaración de los testigos presénciales del
ingreso de la niña, al último nivel de la residencia calle Guevara altos de la
Farmacia Guevara, ciudadanos TERESA PASTORA CUICA PÉREZ, MIGUELINA DEL CARMEN
GONZÁLEZ y GREGORY MANUEL MILLÁN LUNA
…2.1) TERESA PASTORA CUIDA PÉREZ: A preguntas del Fiscal, agregó: eso fue
un día miércoles 24 de noviembre de 2004 como entre las 6:00 y 6:30, estaba
oscuro lloviznando un poco y también se fue la luz, ella la ve cuando
estaba llamando al señor para entregarle el jugo, … ella no vio a
Eladio Torres allí, como a las 9:00 se enteró que la niña desaparece … A
preguntas de la defensa, adicionó: …que de 6:00 a 6:30 ella entrega el jugo
a la niña, Miguelina González estaba parada con ella allí para ese momento
cuando le entregó el jugo a la niña, la niña le entregó el jugo al papá de
las niñas que le dicen cachiche, ella no observó cuando hizo entrega del
jugo, tampoco observó si fue a casa de Mogollón, tampoco observó si Mogollón
estaba allí, por ese sector no hay indigentes.
2.2) MIGUELINA DEL CARMEN GONZÁLEZ: … lo único que ella sabe es que cuando
venía con Teresa la niña subió a llevar el jugo y ellas se sentaron más
allá de donde la niña subió a llevar el jugo. A preguntas de la Fiscalía,
contestó: eso fue de noche cuando ella venía de su trabajo a las 7:00 de la
noche, eran de 6 a 7 cuando ella la vio…A preguntas de la defensa, la
testigo, expresó: cuando se ve con Teresa son entre las 6:00 y 7:00 de la
noche, ella no hace nada en su hogar a esa hora, porque ella ya deja todo
listo, que ella fue a la panadería que queda en la esquina del edificio.
2.3) GREGORY MANUEL MILLÁN LUNAR: …que la mujer le mandó un jugo, la niña se lo entregó él lo recibió, pero después no sabe si la niña quedó allí. A preguntas del Fiscal, contestó: eso fue el 24 de noviembre de cuando ocurren los hechos, la niña subió le entregó el jugo y un pepito pero no sabe si bajó o quedó allí, él vive en esa residencia, la reja negra se la mantiene cerrada, la niña llegó como a las 6:30, él recibe en toda la reja la niña no entró, estaba sin camisa y una faldita…Existe entre 6 ó 7 apartamentos donde él vive hay 4 apartamentos sólo deben subir un solo piso para llegar hasta allá… él sabe que fue Eladio que le tocó la puerta porque le dijo catire, Catire, él se puso una toalla fue casa de su cuñada y Eladio estaba allí eso fue como de 7:00 a 8:00 de la noche del día miércoles 24 de noviembre eso fue el mismo día como ala media hora de haberse ido la niña, él (Eladio) le tocó la puerta, Eladio estaba casa de la cuñada después que le tocó la puerta, él (Eladio) comía casa de la cuñada él (Gregory) salió en paño como 5 minutos después que le tocó la puerta, lo encontró en la sala con su cuñada que se llama Jenny, no sabe si estaba nervioso, él no vio a IDENTIDAD OMITIDA allí, sólo la cuñada más nadie, ellos él (Eladio y Sandra) pelearon dentro de la casa todo el mundo escuchó eso allí. (Resaltado del disidente) (síc)
Para posteriormente en el Capítulo IV de la sentencia relativo a la culpabilidad, en el punto denominado “La coartada” el tribunal de juicio dejar constancia de lo siguiente:
“1.1)
CARLOS URIEL CASTAÑO OSORIO … A preguntas de la defensa, Carlos Uriel,
contestó: el 24 de noviembre de 2004, él andaba con Eladio desde las 9:30 horas
de la mañana hasta las 8:00 de la noche ellos se quedaron en la playa y de
regreso venían disfrutando, lo dejó en la calle Charaima lo dejó en el callejón
donde vive, él estaba teniendo otra pareja, él se había dejado de su otra
pareja y lo dejó donde convivía con la otra señora, lo conoce desde hace 3 años
y unos meses, lo dejó en la calle Charaima callejón Los Corales, que los
volantes de la niña perdida los cargaba en el carro para contribuir a que se
descubriera quien era la persona, que contribuyó, él tiene una muy buena
amistad, está convencido de su inocencia, las hijas de Eladio una tenía 3
añitos y otra 5 ó 6, por el licor ellos van a lugares no es habitual, iban a
tascas, a la tasca La Colmena, él no presenció que maltratara a sus hijos por
el contrario las defendía de la madre que le pegaba. A preguntas del Fiscal,
contestó: … él estaba con un pantalón corto rojo y camisa blanca, él después se
colocó un blue jeans para irse … ese día estaban en la playa celebrando un
cumpleaños de una amiga, compraron una caja de cerveza, estaba Eladio y él con
dos amigas tomando en la playa en la noche, luego salieron y lo dejó en su casa
de Los Coralitos como a las 8:00 de la noche…
1.2) SANDRA MARIBEL OLIVARES, … ella fue pareja del señor Eladio Antonio Torres
Mogollón, …A preguntas de la defensa contestó: ya hace casi dos años que ella
vivió con Eladio, … para el mes que desapareció la niña él si vivía … en la
calle Charaima callejón Los … el día en que desapareció la niña, Eladio llegó
como a las 7:00 de la noche lo llevó el señor Carlos y subió a la casa
repartiendo unos volantes eso de los volantes de la niña fue el día después que
la niña se desapareció, que lo llevó Carlos Uriel y él vio esos volantes, … A
preguntas del Fiscal, indicó: él sólo tenía en su casa dos bermudas una roja y
otra amarilla, ese día tenía la bermuda roja, ese día llegó como a las 7:00 de
la noche y le dijo que se había desaparecido la niña, …A preguntas del
Querellante, dijo que no sabe decir si Eladio ese día fue directo a su casa,
supuestamente él (Eladio) pasó por allá por la residencia de la calle Guevara,
él pasaba por allá a ver si su esposa había llamado a saber de los niños …
1.3 LUIS FERNANDO ESTUPIÑAN MORA, …A preguntas del
Juez Presidente, agregó: su horario de trabajo en la playa es de 9:00 a.m., y
se va a las 6:00 de la tarde por lo regular cerca de las 6:30 , los buhoneros
igualmente tienen ese horario, ellos tienen una llave del sitio donde guardan
sus herramientas y esculturas, generalmente cuando él se va ya ellos se han
ido, que los ha visto tomarse una o dos cervezas es mucho tomarse una o dos
cervezas, no recuerda que ellos (Carlos y Eladio) se hayan quedado en la playa
hasta tarde, no vio a Carlos tomar cervezas con Eladio, una caja, y nunca lo
vio con mujeres allí tomando cervezas, o celebrando cumpleaños.
1.4) PABLO EMILIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, …a preguntas del querellante manifestó que
noviembre no es temporada alta, a preguntas del Juez Presidente, señaló:
empiezan a trabajar como a las 8:00 a.m., en temporada baja se retiran a las
5:00 de la tarde en temporada alta puede ser desde las 9: 00 a-m, hasta las 12
de la noche, en temporada baja ya no hay nadie a las 5:00 p.m., por ejemplo el
que vende coco se retira a las 5:00 p.m., los que venden CD se retiran de 4 a 5
de la tarde, los toldos también.
1.5) GREGORY MANUEL MILLÁN LUNAR, ya identificado, indicó que ciertamente el
día 24 de noviembre de 2004, cerca entre 7:00 y 8:00 de la noche, Eladio estaba
en la residencia de los altos de la Farmacia Guevara, calle Guevara, después
que la niña le entregó el jugo y el pepito, más o menos media hora después, él
se estaba bañando, cuando oyó a Eladio, tocarle la puerta y gritarle Catire,
Catire, que no lo vio, pero conoce su voz, y sabe que es Eladio porque es el
único que le dice Catire, luego en 5 minutos, el se puso una toalla, y salió a
ver que quería Eladio y dijo haberlo visto en el apartamento de su cuñada, y le
dijo que ya Jenny le había dado un vaso con agua y se fue a su residencia
dejándolo allí, … se puede acordar tenía unos zapatos deportivos estaba
hablando con Jenny aquí estamos hablando con la verdad, eso fue el día que la
niña le subió el jugo y el pepito, él no vivía allí, pero aunque no vivía allí
él siempre iba para allá, él lo vio con un pantalón rojo corto a las 8:00 de la
noche allí en la residencia, … pero Eladio estaba en toda la puerta con
pantalón corto rojo en la puerta de la señora Jenny que estaba abierta, y él
(Gregory) se le acercó.
1.6) IDENTIDAD OMITIDA, madre de la niña ya identificada, …el 25 de noviembre
de 2004, en horas tempranas de la mañana vio a Eladio parado en la puerta de su
residencia de la calle Guevara con un bermuda rojo y sin camisa.
… Valoración de estas pruebas: estas pruebas guían al Tribunal a dar por
comprobado el siguiente hecho, que Eladio Antonio Torres Mogollón el día 24
de noviembre de 2004, en horas de la noche, cuando se
desaparece la niña, se encontraba en la residencia de la calle Guevara
y no en el callejón Los Coralitos, de la calle Charaima, Porlamar” (síc) (Resaltado del disidente)
Para de seguidas concluir el tribunal de juicio lo siguiente:
Así tenemos que tanto Sandra, Carlos y Gregory, vieron a Eladio el día de
los hechos con un bermuda rojo, en varios sitios distintos pero el 24 de
noviembre de 2004, Sandra lo vio salir a su trabajo a tempranas horas de la
mañana, Carlos lo vio en su trabajo y Gregory lo vio en la noche del día 24 de
noviembre de 2004 a las 8:00 de la noche en la residencia de la calle
Guevara y por último IDENTIDAD OMITIDA, lo observó a tempranas
horas de la mañana parado en esa residencia de la calle Guevara, el día
25 de noviembre de 2004, lo que induce a creer que pasó la noche en esa
residencia…” (síc) (subrayado y resaltado del disidente)
Y finalmente, dicho
tribunal al hacer mención de los
hechos probados en el contradictorio concluye, en el punto dos (02) lo
siguiente:
“…2) Eladio Antonio Torres Mogollón, a la misma hora del mismo día, en que sube la niña, se encontraba en el segundo nivel de la residencia de la calle Guevara, altos de la farmacia Guevara, y se hallaba en dominio y posesión aún del apartamento 2 ubicado en ese segundo nivel.” (síc)
Todo lo cual a todas luces se muestra ambiguo al resultar poco certero. Por un lado, los testigos afirman que la niña subió a las residencias de la calle Guevara de seis a siete de la noche y que Eladio fue visto aproximadamente a las ocho de la noche del mismo día, y por otro, el Tribunal en principio, reconoce que Eladio fue visto por las residencias a las ocho de la noche para luego en sus conclusiones afirmar que Eladio Torres se encontraba en la residencia “a la misma hora del mismo día en que sube la niña” quien, conforme a las declaraciones antes descritas subió a la referida residencia entre seis y siete de la noche.
Otros de los aspectos a mencionar es el referente al ensayo de luminol. Cabe destacar que consta en actas la práctica de dos ensayos, ambos practicados en Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, Calle Guevara, residencia ubicada al lado de la Farmacia Guevara. El primero de ellos fue practicado en fecha 10 de diciembre de 2004, y resultó anulado luego de haber sido evacuado en juicio, por haberse practicado en ausencia del imputado y su defensor, tal y como consta en el punto previo de la sentencia dictada por el referido tribunal de juicio, razón por la cual dicho Tribunal ordenó la practica de un segundo ensayo de luminol el cual fue llevado a cabo en fecha 07 de noviembre de 2006, esto es, aproximadamente dos años después de haberse practicado el primero.
Con respecto a éste último ensayo, tal y como consta del “ACTA TRÁMITE PREVIO ENSAYO DE LUMINOL” de fecha 07 de noviembre de 2006:
“en las condiciones en las cuales se encontraba el sitio, necesitaba extensión para conectar luz, escoba para barrer pues el apartamento se encontraba cubierto de polvo en su totalidad el piso, al punto que las pisadas de los visitantes quedaban marcadas en él, como consecuencia de la capa de polvo, así mismo indicó que a pesar que existía una poza de agua en el centro de la habitación esto no impedía realizar la prueba … filtración… en cambio el baño no presentó humedad, ni tampoco ninguna otra zona del apartamento, se deja constancia que hay una ventana en la habitación principal, desde la cual se puede mirar hacia la calle se encuentra sin protección, vale decir, adolecen de vidrios y un espacio vacío donde aparentemente funcionaba un aire acondicionado, al igual que hay otra ventana de 2 alas, al final del pasillo hay una ventana más pequeña donde está la pared algunas sin vidrios completos, así como la ventana que se encuentra en el baño y del lado del fregadero …” (síc) (folio 233, pieza 4)
Asimismo, del “ACTA DE LA PRUEBA DE LUMINOL”, de fecha 07 de noviembre de 2007, se deja constancia de lo siguientes resultados:
“… se le realizó la prueba del lado de la pared de la habitación … dando como resultado positivo y la luminocencia de color azul. Al realizar la prueba al piso, pared y cortina del baño dio como resultado positivo. De igual manera se realizó la prueba al lavamano y dio como resultado negativo” (síc) (folio 236, pieza 4)
Ahora bien, cabe destacar que del cuerpo de la sentencia, específicamente en el Capítulo III, consta la declaración del funcionario FÉLIX RAMÓN IZARRA, Sub-Comisario Jefe de División del Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sede Caracas, en relación a la segunda prueba de luminol practicada en el presunto lugar de los hechos, quien entre otras cosas expuso:
“… se dirigió al segundo nivel último apartamento de la residencia ubicada frente al Centro Comercial La Avileña, al lado de la farmacia Guevara, calle Guevara la misma donde habita Eladio Antonio Torres Mogollón, se procedió a realizar una inspección de conjunto y de detalle … se procedió a acondicionar limpiar el lugar, por cuanto se encontraba todo con exceso de suciedad tierra, al igual que empozamiento de agua en la habitación, luego se procedido a nebulizar con el reactivo de luminol en zigzag el piso y paredes, desde el baño, habitación y pasillo que da al lavaplatos visualizándose la correspondiente Quimioluminiscencia indicadora de la positividad de la reacción dando positivo a nivel de las siguientes áreas: 1.- parte inferior de la pared derecha del baño vista entrando al mismo entre las losas de 1 cm de longitud por morfología por contacto, 2.- Piso del baño, adyacente al inodoro, de 0,2 cm de longitud con morfología por contacto, 3.- Lavamanos del baño, a nivel de la manilla y bajante (sifón) con morfología por contacto, 4.- Borde inferior de la cortina del baño, elaborada en material sintético, plástico, con morfología por ESCURRIMIENTO, 5.- Pared derecha parte externa entrando al baño, con morfología por contacto y limpiamiento de arriba hacia abajo y 6.- Piso de la habitación, a nivel de su parte central, predominio del lado derecho con morfología por contacto. Posteriormente se realizaron macerados a nivel de estas áreas donde se visualizó la quimioluminiscencia sometidos al ensayo de Kasthe Meyer y Ortotolidina visualizándose un color rosado y verde azulado, respectivamente indicador de la positividad de la reacción; A EXCEPCIÓN DE LA MUESTRA COLECTADA DEL LAVAMANO DEL BAÑO, seguidamente se procedió a nebulizar con el reactivo de luminol tres (03) sábanas, las cuales se encontraban en regular estado de uso visualizándose la correspondiente quimioluminiscencia indicadora de la positividad de la reacción, en dos (02) de las mismas una de ellas en uno de sus extremos a nivel de manchas de color marrón y la restante a nivel centra adyacente a uno de sus lados, igualmente se realizaron macerados a nivel de las áreas donde se visualizó la quimioluminiscencia, los cuales fueron sometidos al ensayo de Ortotolidina visualizándose un color verde azulado respectivamente indicador de la positividad de la reacción ÚNICAMENTE EN LA SÁBANA QUE SE VISUALIZÓ LA MORFOLOGÍA EN LA PARTE CENTRAL ADYACENTE A UNO DE SUS LADOS. Concluyó que le permite afirmar con un alto grado de posibilidad que las áreas antes mencionadas estuvieron en contacto con material de naturaleza hemática con las morfologías descritas y no siendo posible realizar ensayos de certeza en busca de material de naturaleza hemática, debido a lo exiguo y diluido del material existente. En cuanto a la segunda experticia signada con el Nº 9700-073-024, concluyó: sobre las 30 piezas elaboradas en piedras labradas alusivas a diversas figura el ensayo de luminol fue negativo al igual que al ensayo de Ortotolidina, en la sábana estampada de colores verde y blanco con estampado alusivos a flores y animales de pavo real, el ensayo de luminol es positivo al igual que al ensayo de Ortotolidina, pantaleta talla pequeña de color beige donde se lee 14 el ensayo de luminol es positivo y la Ortotolidina también, morfología por contacto, en la falda pequeña de colores verde, rojo, y azul dispuesta en forma de cuadros, el ensayo de luminol es positivo al igual que la Ortotolidina, en las 3 medias deportivas dos blancas y una gris fue positivo el ensayo de luminol, pero la Ortotolidina fue positivo sólo en las medias de color blanco, morfología por contacto, pantaleta talla pequeña color verde, positiva al luminol, y positiva ensayo de Ortotolidina, en las diversas herramientas martillos, espátulas, el examen de luminol fue negativo al igual que la Ortotolidina también resultó negativo, debido a la positividad de los ensayos, le permitió afirmar con un alto grado de probabilidad que las piezas antes mencionadas, estuvieron en contacto con material de naturaleza hemática, con las morfologías descritas, no siendo posible realizar ensayos de certeza en la búsqueda de material de naturaleza hemática debido a lo exiguo y DILUIDO del material existente.
A preguntas del Fiscal, el experto detalló: sobre la primera experticia realizada en el apartamento dijo: que se verificó que las áreas fueron lavadas y el sitio estaba alterado, se observó exceso de tierra en toda la superficie, hubo que limpiarlo para llegar al piso, y había agua empozada hubo que retirarla, por influyó en el ensayo, el luminol se hace en sitios abiertos sino en sitios cerrados, el agua presente allí pudo diluir si allí hubo sustancia hemática, se espera que no se aprecie por ello la misma concentración, allí hay un proceso de caer el agua por filtración y evaporación, en cuanto a la tierra no la diluye pero el agua si diluye la posible sustancia que exista allí, a medida que se hace el ensayo de luminol la concentración disminuye, poco a poco se va diluyendo, la morfología también va a cambiar, la morfología siempre va a cambiar disminuye a la morfología, esa morfología si pudo ser más contundente en un primer ensayo, la sustancia hemática se adhiere a los sitios porosos en las losas, con alto grado de probabilidad él asegura que hubo un hecho donde hubo sustancia de naturaleza hemática, según lo visto allí puede asegurar que originalmente antes hubo más luminosidad, aún se observa la morfología, todas las partes tuvieron contacto en la pared aparece como un limpiamiento, no puede asegurar que sea una mano, las manchas por contacto en el piso se observaron alrededor del pozo de agua y pudo ser más grande y el agua pudo cubrir más espacio, por el hecho de que estas manchas resultaron alrededor del pozo de agua, pudo haber más empozamiento de agua pero no puede asegurar que cantidad hubo, es un sitio cerrado pero expuesto a condiciones climáticas, más por la filtración presente en el techo y por la lluvia es un sitio mixto, en cuanto a las piedras talladas resultaron negativas, en la sábana existe una morfología muy concreta, los extremos de la sábanas fueron tenues puede ser por los ensayos anteriores, existe menos concentración cuando se rocía el reactivo de luminol, en las sábanas que resultaron positivo existe una positividad de un 60% en su extensión, en la bluma talla pequeña con respecto a la bluma talla 14 ésta se observó con mayor cantidad, pero en la bluma talla 6 de color verde se mantenía al ensayo de Ortotolidina un color verde azulado en la falda y en la bluma talla 14 se observó mucha intensidad y morfología por contacto, en la falda estaba muy concentrada la luminomiscencia, en cuanto a las medias la morfología fue por contacto y se observó tenuemente en las tres de color blanco dieron positivo levemente al ensayo de ortotolidina, la luminosidad es sensible a estas medias pero la ortotolidina y el ensayo de Kasther Meyer son específicos, CUANDO SE PRACTICA EL ENSAYO DE LUMINOL ES PORQUE EL SITO LO LAVAN, LO MODIFICAN, ESE SITIO SI LO LIMPIARON, la sábana tiene alto grado de positividad, él reconoce el contenido y firma de ambas experticias realizadas, la morfología en la cortina es por escurrimiento CHORREADO.
A preguntas del querellante, … allí hubo contacto por
limpiamiento, hubo limpieza hacia la parte inferior, él puede asegurar que
allí esto estaba diluido, los ensayos de Ortotolidina y Kastle Meyer son
ensayos de mas certeza, es una alta probabilidad que eso es sustancia hemática,
existe allí morfología por contacto en diversos puntos, baño, sala, cortina,
pared, no puede asegurar si es aborto, del 1 al 10 él pude asegurar el 10 que
eso es sangre.
A preguntas de la defensa, … que no puede asegurar si eso es sangre humana o
de animal, es normal las muestras en el lavamano y en el inodoro, cuando se
tienen problemas en las encías, pero no es normal en otro sitio, cuando una
persona tiene la regla y está en la ducha no se adhiere por cuanto la llave del
tubo de agua está abierta y la sangre se la lleva por el inodoro, al igual que
cuando una persona se está afeitando y tiene problemas con las encías la llave
abierta de agua no permite que la sangre se adhiera se va por el tubo y no se
adhiere, no existe una adherencia mediata, con una lechosa una papa, puede
resultar el ensayo de luminol positivo pero es la intensidad lo que te da la
positividad, con la papa y la lechosa no hay intensidad, el agua, la
lluvia poco a poco disminuye la concentración, concentración es la cantidad,
allí había poca cantidad visible eso se debe a poca concentración, puede diluir
cuando se rocía el luminol, el luminol cae y allí pierde sustancia, no
se puede determinar el tipo de sangre, en la mayoría de las pruebas de luminol
la sangre es lavada y las condiciones de ese lugar no fueron suficientes para
hacer la prueba del tipo de sangre en la mayoría de los casos la sangre no es
suficiente para recogerla y practicar el examen de certeza, allí hubo una
alta concentración de naturaleza hemática, … si hubo arrastre se debe
observar pero con menor intensidad, a menos que el luminol se haya practicado
mal, está diluido si antes había un volumen de 0,5 centímetros, ahora existe un
volumen de 0,2 centímetros, allí en el piso es por contacto pero ese contacto
está al borde del pozo de agua, él no puede asegurar con esas
características que allí hubo empozamiento de sustancia hemática, LA
CANTIDAD NO ES INDICATIVO DEL HECHO. A preguntas del Juez Presidente, dijo: es
probable que en el sitio apareciera más cantidad pero hay que estar
pendiente de las condiciones ambientales y pudo diluir lo poco que había,
también que cantidad de luminol usaron primero que pudo haber diluido el
material.” (síc) (Subrayado
y resaltado del disidente)
De lo anteriormente transcrito, llama poderosamente la atención que las preguntas realizadas al experto, están dirigidas a confirmar los resultados obtenidos en el primer ensayo, el cual como se adujo resultó anulado. Es así como a preguntas del fiscal el experto respondió: el agua presente allí pudo diluir si allí hubo sustancia hemática, se espera que no se aprecie por ello la misma concentración, … el agua si diluye la posible sustancia que exista allí, a medida que se hace el ensayo de luminol la concentración disminuye, poco a poco se va diluyendo, la morfología también va a cambiar, la morfología siempre va a cambiar disminuye a la morfología, esa morfología si pudo ser más contundente en un primer ensayo…”. A preguntas de la parte querellante contestó: “…él puede asegurar que allí esto estaba diluido”. A preguntas de la defensa: “… el agua, la lluvia poco a poco disminuye la concentración, concentración es la cantidad, allí había poca cantidad visible eso se debe a poca concentración, puede diluir cuando se rocía el luminol, el luminol cae y allí pierde sustancia, … si hubo arrastre se debe observar pero con menor intensidad, a menos que el luminol se haya practicado mal… él no puede asegurar con esas características que allí hubo empozamiento de sustancia hemática, LA CANTIDAD NO ES INDICATIVO DEL HECHO.” A preguntas del Juez Presidente, expuso: es probable que en el sitio apareciera más cantidad pero hay que estar pendiente de las condiciones ambientales y pudo diluir lo poco que había, también que cantidad de luminol usaron primero que pudo haber diluido el material.” (Subrayado y resaltado del disidente).
Vemos entonces, como se efectuaron preguntas que demuestran que la primera prueba de luminol practicada en el presunto lugar de los hechos y evacuada en juicio (la cual fue declarada nula), generó una evidente influencia psicológica sobre las partes en el proceso e, inclusive en el juez como su director, al realizar y permitir preguntas tendientes a corroborar los resultados arrojados en el primer ensayo todo lo cual, pone en riesgo la garantía de imparcialidad ante el efecto “contaminante” de dicha prueba ilegal en la formación de la convicción judicial.
Como es sabido, la regla de la exclusión obliga al juez a depurar el material probatorio dentro de un proceso a fin de evitar la valoración de pruebas ilegales como base de la resolución judicial, máxime si éstas han resultado determinantes para la formación de su convicción. Aceptar lo contrario, esto es, que el juez valore pruebas ilegales o que bajo su influencia permita el control de otras pruebas en el contradictorio, resulta a todas luces improcedente al permitir, de manera indirecta que, en definitiva prevalezca la prueba ilegal anulada.
En definitiva, el tribunal de juicio fundamenta la condena del ciudadano Eladio Torres Mogollón en los resultados positivos de la segunda experticia de ensayo de luminol practicada tanto en el apartamento que ocupaba este ciudadano como en algunas de sus pertenencias halladas en el interior de dicho inmueble todo lo cual fue aunado a la pericia que como escultor posee el acusado debido a que “…8) El corte presente en ambos segmentos calzaron perfectamente y son cortes perfectos, bien hechos delineados, simétricos, demostrando que la persona que los cercenó tiene habilidad con las herramientas...” (sic)
Pero lo interesante del asunto, sobre este punto, en opinión del disidente radica precisamente en el razonamiento que hace el aquo para argumentar la culpabilidad del acusado Eladio Torres Mogollón por los delitos de homicidio calificado alevoso y violación.
Es así como el tribunal de juicio alega como fundamento de la condenatoria, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Cabe destacar que ciertamente cualquier persona que tenga habilidad con herramientas, pudo cercenar el cadáver con un corte perfecto, tales como un carnicero un médico cirujano, y cualquiera que se dedica al oficio con herramientas cortantes, pero es justamente esta probanza hecho conocido que se trata de un escultor el que tenía dominio de ese apartamento 2 de los altos de la farmacia Guevara, calle Guevara, y que además este escultor es precisamente la persona que se encontraba en el mismo sitio, a la misma hora, en que sube la niña, en que desaparece la niña desde donde no bajó más, y luego aparece con cortes perfectos, lineales lisos y bien dirigidos, no cabe duda que estamos hablando de un escultor que entre el oficio y el arte de ser carnicero, cirujano o médico, es quien tiene más fuerza pues esculpe uno de los elementos más duros de la tierra la piedra, y su arte es precisamente cortar en líneas perfectas para moldear figuras de mujer o de cualquier naturaleza, debe hacerse casi a la perfección, es un artista en cortes, por lo que el debate no demuestra que es casualidad que el cadáver apareciera con este corte perfecto, y la niña se perdiera justo donde vive o frecuentaba un escultor ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, sino que fue útil para complementar su culpabilidad en este hecho...
Vale la pena establecer, que la defensa trató de demostrar que en ese lugar transitaban desconocidos y diversos tipos de personas, entre los cuales hizo más énfasis en los recoge latas, indigentes, pero Gregory Manuel Millán Lunar expresó que el día que desapareció la niña él no vio ninguna persona extraña por allí, es mas advirtió que prácticamente los únicos extraños eran los amigos que llevaba Eladio a ese apartamento 2, pero que ese día no había llevado a nadie…”
Y por último el Tribunal, compagina los hechos demostrados, con las reglas de la lógica para concluir, que no es ilógico, que un extraño secuestre a la niña desde ese segundo nivel, o bajando de ese sitio, se la lleve la viole, la golpeé fuertemente en la cabeza, la cercene y luego la traiga nuevamente muy cerca del sitio donde la recogió, hecho que es imposible, tomando en consideración que el sitio del suceso es ese apartamento, y no otro lugar extraño a ese, por las evidencias allí recabadas y por la sustancia hemática allí hallada, y aquí el Tribunal comparte con el ciudadano Fiscal, que los cómplices para que Eladio Antonio Torres Mogollón no fuera visto ese día 24 de noviembre de 2004, en la noche o en la madrugada del 25 de noviembre de 2004, fueron la noche, la lluvia, y el torrente del río, que como se acotó anteriormente él vio cuando ambos segmentos de cadáver iban río abajo, pues de percatarse que uno se atascó lo hubiera desatado, y así ambos segmentos hubieran sido hallados en el mar, pero ese hecho del hallazgo en ese sitio, es determinante para vincularlo con el apartamento por su cercanía complementado con la prueba o ensayo de luminol, tanto al apartamento, así como a las evidencias recabadas dentro de ese apartamento, y que pertenecen a su casa, tal como lo dijo Jenny su cuñada.
El Tribunal no comparte con el Fiscal, que uno de los factores externos de complicidad fue la música, pues aun cuando no se probó cual lesión fue primero, era altamente probable que como nadie escuchó los quejidos o gritos de la niña, lo primero fue el golpe en la cabeza dejándola a merced de sus manos criminales, y sin defensa alguna, razón por la cual, fácilmente pudo satisfacer sus instintos sexuales, con desenvoltura, puesto que el desgarro no solo fue completo en las 12 y las 6 según el reloj, sino que la abertura fue de tal naturaleza que demuestra la reiterada secuencia en esta penetración.
Con las argumentaciones anteriores, utilizando en los párrafos que anteceden el análisis de las testimoniales, a través de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, llenado así el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se llega a la conclusión del carácter de credibilidad y de validez de las declaraciones de los testigos, y expertos apreciados, por guarda contenticidad con los hechos narrados y probados en el debate, y coherencia con las pruebas técnicas percibidas directamente, por lo cual, este Tribunal Mixto, CON EL VOTO UNÁNIME DE SUS MIEMBROS considera ACREDITADA LA CULPABILIDAD de ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN en ambos hechos punibles y en consecuencia el resultado será una sentencia CONDENATORIA.” (síc)
De lo anteriormente transcrito, el disidente encuentra pertinente resaltar varios aspectos que, sin duda alguna evidencian que las razones expuestas por el aquo para justificar la culpabilidad del acusado de autos resultan por demás sorprendentes y para nada propias de un juicio sensato.
El juez de Juicio le atribuye el hecho criminoso al acusado de autos por: 1)el hecho de ser escultor toda vez que los cortes de la niña fueron perfectos manifestando 2) la imposibilidad de haber sido cometido por otra persona extraña, no obstante afirmar como fundamento de ello que: “…Vale la pena establecer, que la defensa trató de demostrar que en ese lugar transitaban desconocidos y diversos tipos de personas, entre los cuales hizo más énfasis en los recoge latas, indigentes, pero Gregory Manuel Millán Lunar expresó que el día que desapareció la niña él no vio ninguna persona extraña por allí, es mas advirtió que prácticamente los únicos extraños eran los amigos que llevaba Eladio a ese apartamento 2, pero que ese día no había llevado a nadie…”, todo lo cual evidencia que ciertamente esa posibilidad es probable y 3) por el hecho de que el cadáver de la niña fue arrojado en el río ubicado a escasos metros del lugar, argumentando a favor de esta hipótesis “…que los cómplices para que Eladio Antonio Torres Mogollón no fuera visto ese día 24 de noviembre de 2004, en la noche o en la madrugada del 25 de noviembre de 2004, fueron la noche, la lluvia, y el torrente del río…”
Cabe destacar que si bien es cierto la inmediación como elemento cardinal de la valoración de la prueba está circunscrita a la percepción del juez de juicio, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que las deducciones que se extraigan de las declaraciones, por ejemplo, deben ser racionales y sensatas, debiéndose en todo caso comprobar que se haya contado o no con una prueba que debidamente obtenida e incorporada al proceso resultare suficiente para destruir la presunción de inocencia como garantía establecida en favor del acusado.
Como puede verse, en el caso que nos ocupa, el juez de juicio consideró cómplices a la noche, la lluvia y al torrente del río, por haber imposibilitado éstos factores la inexistencia de testigos que señalaran haber visto al acusado de autos arrojar el cuerpo de la niña al río.
Esto es, el juez de juicio a fin de demostrar la culpabilidad del ciudadano Eladio Antonio Torres Mogollón, pretendió adicionar como argumento incriminatorio válido, la participación de “la noche, la lluvia, y el torrente del río” como cómplices del delito de homicidio. Argumento que a todas luces resulta inadecuado por absurdo e ilógico, al mostrarse inconciliable con la figura de la complicidad que supone, necesariamente, la cooperación de persona o personas, que sin ser autor (es), participan en la ejecución de un hecho punible, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Código Penal.
Como es sabido, únicamente los comportamientos humanos pueden constituir delitos. En palabras de Santiago Mir Puig: “cuando está ausente un comportamiento humano no sólo falta la tipicidad penal y, por tanto, la antijuricidad penal, sino también la imputación personal del hecho, esto es: todo el delito” (Derecho Penal. Parte General, quinta edición, editorial Corregrafic, S.L., Barcelona, 1998, p. 152). De ahí que resulte obvio que tanto la autoría como la complicidad impliquen un comportamiento humano, que en modo alguno puede equipararse con las circunstancias de lluvia, nocturnidad y la corriente del río, como de manera errada razonó el tribunal de juicio.
En palabras de Joaquín Cuello: “la responsabilidad por participación, accesoriedad de la participación, incluye la representación psicológica de que hay un sujeto, autor, que, a su vez, actúa con el elemento subjetivo de la autoría, lo que impide equiparar la intervención de una persona con un objeto inanimado” (Fundamentos para un sistema lógico-funcional de derecho penal. Más allá del ontologismo y el normativismo en: http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-01.pdf).
Todo lo cual denota que el referido tribunal de juicio a fin de demostrar la culpabilidad del ciudadano Eladio Antonio Torres Mogollón, no obstante la trascendencia del caso, por la gravedad del hecho, pretendió de esta manera justificar la inexistencia de testigos que señalaran haber visto al acusado de autos arrojar el cuerpo de la niña al río no obstante tal y como consta del cuerpo de la sentencia del tribunal de juicio el acusado de autos tenía que bajar de un segundo nivel, donde está ubicado su apartamento, caminar media cuadra para llegar con la prolongación de la calle Gómez y “llegar frente a ésta” hasta un terreno donde pasa el río donde presuntamente fue arrojado el cuerpo seccionado de la niña.
El Tribunal de juicio así lo señaló:
“… que el sitio del suceso es el segundo nivel, apartamento 2, residencia del lado y los altos de la farmacia Guevara de la calle Guevara, … que evidentemente le resultó fácil al sujeto activo, pasar media cuadra alusiva a la calle Guevara, encontrarse inmediatamente con la calle prolongación de la calle Gómez, llegar frente a esta, el río, donde está un terreno vació acumulado de escombros, de basura, lado donde pasa el río y se empalma con la calle Gómez, es decir, el río se encuentra de frente a la prolongación de la calle Gómez, cruce con Guevara y del otro extremo cruce con calle Gómez, existe allí cuadra y media relativamente cerca o corta, no más de 200 metros, y así colegir que el lanzamiento de ambos segmentos del cuerpo de la niña, fue justo en el medio de ese espacio, pues más allá de ese espacio del río se encuentra el tubo, como a 5 metros, deducción que nace por el conocimiento de la declaración del funcionario César Alexander Massaguer Romero, y del conocimiento que se tiene notoriamente del lugar, ya que fue allí precisamente donde se atoró la parte superior del cuerpo…”
Por lo tanto, resulta sorprendente que pese a tal trayectoria en una vía pública, nadie observara al acusado de autos portar el cuerpo de la niña ni mucho menos arrojarlo al río, todo lo cual denota un evidente vacío fáctico, que el juzgador en su afán de dictar una sentencia de condena, pretendió superar advirtiendo la complicidad de la lluvia, la noche y el torrente del río.
Como es sabido, uno de los principales alcances de la presunción de inocencia es precisamente el principio in dubio pro reo que exige al juzgador obtener la certeza acerca de la culpabilidad del acusado para condenarlo. Certeza que en modo alguno debe alcanzarse u obtenerse a ultranza mediante el empleo de argumentos que, de manera radical, escapen del juicio sensato, como ocurrió en el caso de autos.
Es importante resaltar, tal y como afirma Jauchen que: “Los extremos de la acusación tienen que ser comprobados de forma tal que resulten evidentes… Pues si los elementos existentes admiten una conclusión diferente, aceptable en cuanto a su criterio lógico, en el mismo grado que aquella que incrimina al imputado, se estará solo ante contingencias equívocas que en manera alguna pueden legitimar un quebranto del estado de inocencia…” (Eduardo M. Jauchen: Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, primera edición, Argentina 2005, p. 108) (Resaltado del disidente)
En opinión del disidente, en el presente caso existe la probabilidad, no desvirtuada validamente por el juez de juicio, de que otra persona haya cometido los hechos imputados al acusado de autos, debido fundamentalmente a la falta de información fáctica del caso, circunstancia ésta que impide alcanzar la certeza de la culpabilidad del ciudadano Eladio Antonio Torres Mogollón.
En palabras de Nicolás Guzmán: “la comprobación de la verdad de la hipótesis acusatoria dejará de ser un fin en sí mismo para pasar a ser, simplemente, una condición necesaria más de la validez de la sentencia condenatoria por medio de la cual se aplica la norma sustancial (del mismo modo que lo será también el respeto de todas las garantías penales y procesales que integran el sistema penal). (La verdad en el proceso penal, Editores del Puerto, SRL, Buenos Aires 2006, p. 116)
Se debe entender que la acción de juzgar no es una actividad meramente intuitiva, sino que por el contrario es una actividad racional, científica y fundamentada en las pruebas practicadas y la elevada importancia de la debida motivación en cuanto al ámbito probatorio atiende al principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, el cual se considerará plenamente válido y correcto, cuando parta del presupuesto objetivo de la existencia, en el mismo proceso, de diligencias o actuaciones probatorias válidas.
En consecuencia, en opinión del disidente, los argumentos esgrimidos por el tribunal a quo en modo alguno logran comprobar los extremos de la acusación, condición necesaria de toda sentencia condenatoria, ante la evidente falta de información fáctica que pretendió ser completada mediante el uso de argumentos poco convincentes y bastante discutibles.
El disidente considera conveniente resaltar que la función judicial penal en modo alguno debe ser entendida como un proceso que se limite a subsumir hechos en normas para de seguidas imponer una sanción. El juez penal debe decidir valorando y ponderando las circunstancias propias del caso en concreto, toda vez que si bien es cierto, de acuerdo al principio de legalidad, toda acción que se encuentre tipificada como delito debe ser sancionada, no es menos cierto que junto al elemento acción pueden surgir otras condiciones capaces de suprimir el carácter antijurídico de la acción delictuosa o bien atenuar su penalidad.
Se denota entonces, que en el ámbito penal el juez está obligado conforme a la finalidad del proceso (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal) a resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, mediante la válida aplicación del derecho. Esta obligación alcanza una elevada importancia en los procesos penales al comprometer garantías constitucionales como la dignidad del ser humano y la libertad.
No se debe olvidar que la función judicial es esencialmente garantista y como tal, debe asegurar a las partes en el proceso el respeto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
En el campo penal esta función garantizadora adquiere una mayor connotación. Es así como, a lo largo del proceso penal, inclusive desde sus inicios en la fase preparatoria, el juez debe garantizar la intervención del investigado de manera oportuna y eficaz para garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la defensa. Intervención que, a lo largo del proceso hasta su culminación deben ser garantizados a todas las partes en franco respeto al derecho a la igualdad ante la ley.
En el presente caso, sorprende a quien disienta, los argumentos esgrimidos en la sentencia a través de los cuales se pretendió justificar la condena del ciudadano ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN. En opinión del disidente, con tales argumentos el juez a quo simplemente trató de “llenar” los vacíos fácticos necesarios para incriminar al acusado de autos, lo cual no es propio de la función jurisdiccional. Aceptarlo así, simplemente, tornaría inocuo el descubrimiento de la verdad, al ser vulneradas la garantías constitucionales de presunción de inocencia que exige la certeza de culpabilidad y la de in dubio pro reo que garantiza la protección del inocente.
De manera que, para condenar debe el juez haber alcanzado la certeza sobre la culpabilidad del acusado, resultado, por tanto insuficiente, la probabilidad o la sospecha de ello como ocurrió en el caso de autos.
En definitiva, por cuanto en opinión del disidente los argumentos esgrimidos por el tribunal a quo en modo alguno fueron capaces de destruir la presunción de inocencia del acusado ELADIO ANTONIO TORRES MOGOLLÓN, toda vez que no demostraron la certeza de su culpabilidad, sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala ha debido anular la decisión de juicio así como la dictada por la Corte de Apelaciones al convalidar el evidente vicio de inmotivación que cercenó las garantías de la presunción de inocencia e in dubio pro reo del acusado de autos y en consecuencia, ordenar la celebración de un nuevo juicio con prescindencia de la prueba de ensayo de luminol ilegalmente obtenida.
Finalmente, el disidente considera necesario hacer una llamado a la reflexión sobre la base del conocido aforismo que sugiere la absolución de un culpable antes que la condena de un inocente.
En palabras de Thomas Jewfferson “La espada de la ley no debe caer nunca sino sobre aquellos cuya culpabilidad es tan evidente que puede ser proclamada tanto por sus enemigos como por sus propios amigos” (Eduardo Jauchen, ob. cit., p. 109)
Queda en estos términos expresado mi voto salvado. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,
Eladio Ramón Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado Disidente, La Magistrada,
Héctor Manuel Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
HMCF/lh
Exp. Nº 2007-307