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Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
LOS HECHOS
La Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, formuló acusación en contra del ciudadano JORGE ELIÉCER NAVARRO CHACÓN, venezolano, natural de Caracas, de 42 años de edad, de profesión Médico Ecografista y Toxicólogo, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de siete (7) años de edad, delito previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los términos siguientes:
“…Los hechos que se le imputan al ciudadano JORGE ELIÉCER NAVARRO (…) configuran (…) la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y único aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que la conducta desplegada por el hoy acusado estuvo orientada a ejecutar actos sexuales en la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de SIETE (7) años de edad para el momento de los hechos, implicando ese abuso sexual caricias no toleradas por la niña, juegos eróticos que producían timidez en ella y los cuales le causaron trastorno de estrés post- traumático.”. (Folio 55 vuelto del Anexo 1).
Los abogados Rafael Matos Esté, Giusseppe Ciliberti Pellegrino y Héctor Villalobos Faría, inscritos en el I.P.S.A. con los Nos. 64.485, 46.257 y 67.490 respectivamente, actuando en carácter de defensores privados del ciudadano JORGE ELIÉCER NAVARRO CHACÓN, presentaron ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa que se le sigue al mencionado ciudadano por ante el Juzgado Décimo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, nomenclatura JU-10-432-07.
En dicha solicitud, los abogados de la defensa plantearon lo siguiente:
“…Ahora bien, en el libelo consignado fue planteada entre otras, (sin éxito y sin respuesta congruente) la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal e de la Ley Adjetiva Penal vigente, en contra de la acción ejercida por el acusador del estado, en perjuicio del ciudadano Jorge Eliécer Navarro Chacón, habida cuenta que el acto conclusivo presentado, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violentar las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49, numerales 1, 2 y 3 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliéndose además, los dispositivos contenidos en los artículos 1, 12, 13, 125 numeral 5 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
El fundamento concreto de esta defensa, lo constituye el hecho cierto de haberse desplegado –a espaldas del hoy imputado- una serie de actos de investigación orientados a sustentar en forma parcializada, los hechos aseverados por la denunciante, omitiéndose sin justa causa, la realización de una diligencia necesaria, pertinente y útil, requerida por quien venía ejerciendo la defensa, a fin de acreditar en autos la falsedad del hecho denunciado y reiterar la condición de inocente de quien actualmente representamos.
(…)
…según acta de entrevista de fecha 1 de mayo del año 2005, procedió a imputarlo formalmente.
En dicha ocasión, se recibió su declaración, oportunidad en la que éste denunció la falsedad de los hechos que se le endilgaban, argumentando haber cumplido en todo momento con su responsabilidad como padre de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), haber tenido una sana y normal relación con su hija, considerando a su vez, ‘sospechoso’ que se le atribuyera la cualidad de sujeto activo en la perpetración de actos lascivos en perjuicio de ésta, justamente, luego de interponer ante los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una demanda por régimen de visitas.
A su vez, en el acto en referencia, la defensora de confianza del imputado para esa oportunidad, Dra. María Consuelo Vallejos Lameda, entre otras consideraciones señaló:
‘…omissis… igualmente es importante que se investigue a la ciudadana Belkis de León en cuanto el por qué no denunció el presunto hecho, ya que podemos estar en presencia de una Simulación de Hecho Punible e igualmente solicito que se le haga una Evaluación Psiquiátrica a la mencionada ciudadana en vista que corre peligro la salud mental de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) por su madre’.
A su vez, la representante fiscal omitió la práctica de la diligencia que le fue solicitada, situación que pone de bulto el estado de indefensión de nuestro representado, ante la presentación en estas circunstancias, del acto conclusivo que nos ocupa.
(…)
Se afirma enfáticamente esto pues la necesidad, pertinencia y utilidad en la realización de la evaluación psiquiátrica forense solicitada oportunamente, por parte de especialistas adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, hubiese acreditado la censurable manipulación de la que ha sido objeto la menor (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de su madre, ciudadana Luz Belkys De León Figueroa, lo que sin duda alguna ha provocado el infundado reproche del hecho punible que se le hace a nuestro representado. (folios del 96 al 100 de la pieza No. 1 del expediente.)
Seguidamente, el citado escrito de excepciones, con el objetivo de ilustrar al a-quo, consideramos oportuno reseñar brevemente, el proceso desarrollado ante los Tribunales competentes, una vez nuestro patrocinado presentó (previo al inicio del proceso penal seguido en su contra), formal demanda por Régimen de Visitas en contra de la ciudadana Luz Belkys De León Figueroa, de la siguiente manera:
En fecha 12-01-05, nuestro defendido presentó el libelo en referencia, ante el Juez Distribuidor de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer a la Sala de Juicio No. 3 a cargo de la Dra. Sonia Sergent de Ruades. (Se anexó copia certificada del libelo correspondiente).
En fecha 3-02-05, tuvo lugar la ‘reunión de avenimiento’ entre los ciudadanos Jorge Eliécer Navarro Chacón y de León Figueroa Luz Belkys, oportunidad en la que las partes, en presencia de la ciudadana juez supra nombrada, acordaron Régimen de Visitas provisional. (Se anexó copia certificada del acta correspondiente).
En fecha 21-02-05, se acreditó en los autos el incumplimiento del régimen acordado en fecha 19-02-05, por parte de la ciudadana Luz Belkys De León Figueroa, y a su vez, que desde el día 27-01-05 nuestro defendido no había podido comunicarse con su menor hija. (Se anexó copia certificada del acta correspondiente).
De otra parte, se hizo necesaria referencia a la declaración de fecha 28-02-05, rendida por la menor (IDENTIDAD OMITIDA), ante el despacho competente, oportunidad en la que al ser entrevistada, contrario a los señalamientos incriminatorios contentivos en la denuncia, en modo alguno sugirió la ocurrencia de eventos lesivos a la moral y buenas costumbres, atribuibles a nuestro defendido, como los denunciados por su madre, ciudadana Luz Belkis De León Figueroa.
Muy por el contrario, la referida menor dejó en claro el afecto que siente por su ascendiente, el hecho cierto de desear estar y compartir ‘siempre’ con éste y en definitiva, de la buena relación existente entre ambos, lo cual en nada se corresponde con la postura o reacción de una víctima de la comisión de un hecho punible como el que se le atribuye al ciudadano Jorge Eliécer Navarro Chacón, circunstancia acreditada en la causa seguida ante la jurisdicción especial supra señalada, apenas dos días antes de la formulación de la denuncia, por parte de la madre de la menor ante la Fiscalía del Ministerio Público.
(…)
La primera denuncia arriba expuesta, se configura pues de la lectura del ‘punto previo’ asentado en el acta de la audiencia preliminar de fecha 8-08-07, queda claro en demasía como la recurrida, al pretender resolver la excepción opuesta en el Capítulo I del escrito presentado en fecha 28-03-07, lesionó las garantías constitucionales arriba enunciadas, toda vez, que el a-quo ignoró en su actuación, en forma censurable por demás, la omisión caprichosa del Ministerio Público, al no ordenar en fase preparatoria la realización de una diligencia solicitada con la finalidad de reafirmar la inocencia del hoy acusado.
De hecho, insistimos en la urgencia de la actuación ignorada sin justa causa por el representante fiscal, su idoneidad para el esclarecimiento de los hechos y en concreto con la finalidad de acreditar la evidente manipulación de la que ha sido objeto, la menor (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de su madre, ciudadana Luz Belkys De León Figueroa, situación que sin duda alguna provocó el infundado reproche del hecho punible que se le hace a nuestro representado…”.
Igualmente, afirmaron los defensores que ante la negativa de las pruebas solicitadas, el Ministerio Público omitió dar respuesta, lo cual reclamaron ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Control de la referida Circunscripción Judicial, en la audiencia preliminar, quien negó tal pedimento sin fundamento alguno, según la defensa.
Así mismo aducen que ejercieron el recurso de apelación correspondiente y la Corte de Apelaciones lo declaró inadmisible, por tratarse de la declaratoria sin lugar de una excepción, así mismo la Corte de Apelaciones declaró que lo procedente era ejercer un recurso de amparo.
La defensa solicitante de avocamiento alega, que la falta de motivación en cuanto a la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta y de la nulidad aducida en la apelación, le generó gravamen irreparable y que por ello la Corte de Apelaciones debió admitir el recurso y declararlo con lugar.
Aduce igualmente la defensa, que la prueba de examen psiquiátrico a la madre de la niña es el único medio de prueba solicitado; que la omisión del Ministerio Público y de los tribunales respecto de esa solicitud constituye un grave perjuicio, que la elaboración de dicha prueba podría influir en el acto conclusivo.
A los fines de resolver la Sala observa:
Los solicitantes de avocamiento alegan un vicio de nulidad absoluta, referido a la violación del derecho a la defensa en la fase de investigación, que tuvo lugar por la omisión de respuesta de parte del Ministerio Público y del Tribunal de Control encargado, sobre la petición de una prueba de informe psicológico a la ciudadana Luz Belkys de León Figueroa.
La alegada omisión de respuesta por parte del Ministerio Público fue alegada en la audiencia preliminar por la defensa dentro de la excepción de la acción no promovida conforme a la ley, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “e”, correspondiente al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
Siendo el caso que la defensa no obtuvo respuesta por parte del Tribunal de Control, ejercieron el recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible.
En el mismo orden de ideas observa la Sala, que el vicio denunciado en avocamiento, puede ser alegado nuevamente como excepción o incidencia en la fase de juicio oral y público, oportunidad en la cual el juez de juicio debe resolver previa y especialmente tales pedimentos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31.4 del Código orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 31. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
…(omissis) …
4.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar. (Resaltados de la Sala).
Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes.
Por ello, la Sala DECLARA INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, por cuanto no han sido agotados los recursos existentes, dado que subsiste la posibilidad de interponer nuevamente la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “e” sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, dentro de la cual los solicitantes incluyeron la falta de respuesta del Ministerio Público sobre la prueba solicitada. Así se decide.
D E C I S I Ó N
Por lo antes expuesto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por la Defensa del ciudadano JORGE ELIÉCER NAVARRO CHACÓN.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los VEINTIDOS días del mes de ABRIL del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,
Eladio Aponte Aponte Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdL/rder.
A EXP. No. 08-0108