VISTOS.
MAGISTRADO PONENTE DR. RAFAEL
PEREZ PERDOMO
El Tribunal Primero de
Reenvío en lo Penal, en fecha 29 de julio de 1999, dictó sentencia mediante la
cual condenó al procesado Pablo Esteban Guardo Rebollo, venezolano,
natural de Caracas, mayor de edad de profesión pintor, y con cédula de
identidad Nº 6.16.222, a cumplir la pena de diez años de prisión y las
accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de Distribución
Ilícita de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34
de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Contra
dicho fallo anunció recurso de nulidad el procesado de autos el 10 de agosto de
1999.
El
20 de septiembre de 1999, la Defensora Pública Primera ante los Tribunales de
Reenvío, fundamentó el recurso argumentando que el fallo no expresa los hechos
dados por probados, que, en concepto del sentenciador, constituyen el delito de
distribución ilícita de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Recibido
el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia el 25 de octubre de 1999,
se dio cuenta en Sala y el Magistrado designado Ponente informó sobre la
admisión del recurso.
Constituida
la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se designó Ponente,
en fecha 14 de febrero del 2.000, al Magistrado Rafael Pérez Perdomo.
Cumplidos
los trámites procedimentales respectivos, se pasa dictar sentencia, de
conformidad con lo previsto en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal
Penal, a cuyos efectos se observa:
El
14 de abril de 1999, la Sala de Casación Penal, de la extinta Corte Suprema de
Justicia, declaró con lugar el recurso de forma formalizado por el defensor
definitivo de Pablo Esteban Guardo Rebollo, contra la decisión del Juzgado
Superior Decimoséptimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área
Metropolitana de Caracas, que lo condenó a sufrir la pena de diez años de
prisión por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes. La razón de la casación de entonces fue que
dicho fallo omitió el resumen, análisis y valoración de la pruebas, así como la
expresión de los hechos dados por probados, infringiendo de esta manera, el
artículo 177 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas.
El
Tribunal Primero de Reenvío en lo Penal, en sentencia dictada el 29 de julio de
1999, condenó al encausado a sufrir la pena de diez años de prisión por la
comisión del delito de distribución ilícita de estupefacientes, previsto en el
artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas. En tal sentido, el sentenciador resumió, analizó y apreció: 1)
el acta de visita domiciliaria practicada en el apartamento Nº 12, del Edificio
La Ceiba, situado en la Avenida Nº 2 de Petare, Municipio Sucre del Estado
Miranda, lugar en el que se encontraron un envoltorio con un polvo blanco de
presunta droga, un envase decorativo en forma de copa con residuos de un polvo
blanco de presunta droga, una pipa de fabricación casera, una caja de fósforos
y dos cucharillas con residuos de un polvo de color blanco y una balanza de
metal manual; 2) la experticia química practicada a la sustancia decomisada que
resultó ser la cantidad de cuarenta y nueve gramos con setecientos cincuenta
miligramos de cocaína en forma de clorhidrato y, 3) las declaraciones de los
ciudadanos Fernando Jesús Méndez y José Luis Manduca, quienes en calidad de
testigos instrumentales presenciaron la visita domiciliaria en la cual tuvo
lugar el decomiso de la droga.
Con
fundamento en el análisis y apreciación de las referidas pruebas, se
establecieron los hechos dados por probados, vale decir, que el día 5 de
septiembre de 1996, aproximadamente a las cinco de la tarde, se practicó una
visita domiciliaria en el inmueble propiedad de Pablo Guardo Rebollo, situado
en el apartamento Nº 12, Edificio La Ceiba, Avenida Nº 2, Petare, Municipio
Sucre del Estado Miranda, encontrándose un envoltorio con un polvo de color
blanco, un envase en forma de copa con residuos de un polvo de color blanco,
presuntamente droga; una pipa de fabricación casera, dos cucharillas y una caja
de fósforos con residuos de un polvo de color blanco y una balanza de metal
manual. Igualmente estableció el sentenciador, con fundamento en la experticia
química efectuada a las sustancias decomisadas, que las mismas eran cocaína en
forma de clorhidrato con un peso de cuarenta y nueve gramos con setecientos
cincuenta miligramos.
Es
evidente, que el Tribunal de Reenvío, cumplió con la doctrina fijada por esta
Sala en su decisión del 14 de abril de 1999, mediante la cual se ordenaba
resumir, analizar y apreciar de las pruebas y establecer los hechos dados por
probados.
Por
las razones expuestas se declara sin lugar el recurso de nulidad propuesto por
la Defensora Pública Penal Primera ante los Tribunales de Reenvío. Así se
declara.
DECISIÓN
Por las razones
anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la
ley, declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la
defensora definitiva del procesado Pablo Esteban Gerardo Rebollo, contra la
sentencia del Tribunal Primero de Reenvío en lo Penal, del 14 de abril de 1999.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada,
firmada y sella en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en
Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 4 del mes de 4de 2.000. Años 189º de la
Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la
Sala,
JORGE L. ROSELL SENHENN
El Vicepresidente, El
Magistrado,
RAFAEL PEREZ PERDOMO ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria de la
Sala,
LINDA MONROY de DIAZ
RPP/mj
Exp. Nº C-99-1373 R.C.
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la
Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo
36 de la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana la pena media de 15 años de prisión o presidio.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es obvio, la razón por la cual se anula el fallo, y es por esta razón, conjuntamente
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez Perdomo Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 99-1373