MAGISTRADO-PONENTE Dr.
RAFAEL PEREZ PERDOMO
VISTOS
El Juzgado Superior Segundo
en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha
30 de enero de 1998, condenó a Darwin José Barrios Verde, quien en su
declaración indagatoria dijo ser venezolano, natural de Caracas, mecánico, con
cédula de identidad Nº 14.567.882, a cumplir la pena de diez años de prisión y
a las accesorias de ley correspondientes, por la comisión del delito de distribución
ilícito de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Los hechos por los
cuales se sigue el presente juicio son los siguientes: El día 20 de marzo de
1997, en horas de la noche, funcionarios de la Policía de Nueva Esparta, practicaron
la detención del ciudadano Darwin José Barrios Verde, incautándole 41
envoltorios con una sustancia granulada, la cual, al ser sometida a experticia,
resultó ser 5 gramos con 160 miligramos de cocaína. Contra esta sentencia, fue
admitido, de derecho, en beneficio del procesado, recurso de casación.
Recibido el expediente en la
extinta Corte Suprema de justicia, en fecha 23 de marzo de 1998, se dio cuenta
en la Sala de Casación Penal y el Magistrado, designado ponente, informó sobre
la admisión del recurso. Durante la reapertura del lapso legal, formalizó, por
infracciones de ley, la Defensora Primera ante este Tribunal Supremo, abogado
Milagros Osorio Wever. Al efecto, la recurrente, con fundamento en el artículo
181 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
denuncia la infracción de los artículos 36, ejusdem por falta de
aplicación y 34 ibidem, por indebida aplicación. En criterio, de la
recurrente, los hechos establecidos por la recurrida se desprende la comisión
del delito de posesión ilícita de estupefacientes y no el de distribución.
Constituida la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, correspondió la ponencia al
Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo. Cumplidos, como
han sido, los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia, de
conformidad con lo establecido en el artículo 510, ordinal 2º, del Código
Orgánico Procesal Penal y, a tal fin, la Sala observa:
El Juzgado Superior Segundo
en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, después de
haber establecido los hechos del proceso y de atribuirles la calificación
delictiva de distribución ilícita de estupefacientes (artículo 34 de la Ley
Orgánico Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), dio por probado
igualmente, que, según experticia psico-psiquiatrica, practicada al procesado,
se trata de un consumidor compulsivo de sustancias psicotrópicas.
Ahora bien, puede ser sujeto
activo del delito previsto en el artículo 36, de la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que sea consumidor,
probada dicha condición con las experticias señaladas en los artículos 112 y
114 de la misma ley, y siempre que posea la sustancia en cantidades que no
sobrepasen los límites allí expresados, es decir, dos (2) gramos, para los
casos de posesión de cocaína y hasta veinte (gramos), para los casos de
cannabis sativa, de lo contrario, habrá un consumidor delincuente y será penado
sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En el presente caso,
estableció el sentenciador, que el procesado Darwin José Barrios Verde, es un
consumidor compulsivo de sustancias psicoactivas, y que al mismo se le
incautaron cinco (5) gramos con ciento sesenta (160) miligramos de clorhidrato
de cocaína, cantidad que excede la de dos gramos requerida por la Ley a los
efectos del delito de posesión, por lo cual la Sala estima que se aplicó
correctamente el derecho al calificar el hecho como distribución de
estupefacientes con apoyo en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.
No
obstante el anterior pronunciamiento, la Sala, en consideración a lo dispuesto
en los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal
Penal, ha revisado el fallo impugnado que considera que se ajusta a derecho.
DECISION
Por las razones antes
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la ciudadana
Defensora Primera ante este Tribunal Supremo. En consecuencia, remítase las
actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y
bájese el expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en
Sala de Casación Penal en Caracas, a los
27 días del mes de abril del año 2.000. Años 189º de la Independencia y
141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE L ROSELL SENHENN
El Vicepresidente,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
El Magistrado,
ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS
La Secretaria de la Sala,
LINDA
MONROY de DIAZ
RPP/mj
Exp. Nº 98-552 R.C
VOTO
SALVADO
JORGE L. ROSELL
SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes
razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir
con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión),
el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente
posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se
refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34,
35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se
tomarán en cuenta las siguientes cantidades:
hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan
a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye
en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte
(20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de
prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían
tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de
posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito
poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco
con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal
intención. La Ley es muy clara en este
sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los
previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10
a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el
artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las
medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1.
El
consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.
Quien
siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A
tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues
intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del
sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a
"capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la
misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no
se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2)
gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1)
miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional,
promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2)
gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena
en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la
media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace
que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo
más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de
15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del
legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la
proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las
circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se
ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de
drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como
sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita
de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que
dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales
fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo
un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema
penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6
años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de
que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado
enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar
sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si
así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener
un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene
procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que
no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no
se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es
por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de
la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como
Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez Perdomo Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 98-552