Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn
PUNTO PREVIO
Este Tribunal Supremo de Justicia en anteriores
decisiones, resolvió el punto relacionado
con aquellas decisiones recurridas que el Tribunal Superior de
Salvaguarda del Patrimonio Público hubiere dictado actuando como Primera
Instancia, de acuerdo a la competencia que el artículo 82 numeral 1º de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (norma derogada por la Ley
Orgánica del Poder Judicial) le atribuyera en razón de las personas, antes del
1º de julio de 1999, fecha de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal
Penal. Los fundamentos para conocer de
dichas decisiones, se basaron en la revisión de las sentencias por una
instancia distinta a la que la emitió; en el compromiso internacional suscrito
por Venezuela que garantiza el derecho de recurrir del fallo ante un juez o
tribunal superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 inciso 2, apartado
h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, mejor conocido como Pacto
de San José; y de acuerdo con la Doctrina que nos induce a mantener el criterio
sustentando en las referidas decisiones, dando cumplimiento así a los
compromisos internacionales suscritos por Venezuela. Es en virtud a ello, que esta Sala de Casación Penal entra a
revisar en alzada la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.
Revisadas
las actas que conforman el presente expediente, esta Sala de Casación Penal,
conforme a lo establecido en el artículo
509 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa seguidamente a resolver el
recurso de apelación interpuesto, en
los términos siguientes:
I
Se
inició la presente averiguación por auto de proceder dictado en fecha 26 de
julio de 1989, por el desaparecido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo
Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial
del Distrito Federal y Estado Miranda, en virtud de la denuncia interpuesta por
el ciudadano DOUGLAS DAGER, Ex Presidente de la Comisión Permanente de
Contraloría de la extinta Cámara de Diputados, conforme a la cual señala la
presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO por parte de la ciudadana BLANCA ALIDA
IBAÑEZ PIÑA.
En fecha 17 de agosto de 1989, el referido
Juzgado, dictó auto mediante el cual acordó acumular dicha causa al expediente contentivo de la denuncia interpuesta
por el mencionado denunciante, conforme a la cual señala la presunta comisión
de irregularidades ocurridas en el
Instituto Nacional de Hipódromos, por parte de la ciudadana BLANCA ALIDA IBAÑEZ
PIÑA.
Abierta
como fue la averiguación por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo
Penal, éste recabó una serie de
elementos probatorios, y en fecha 17 de octubre de 1989, remitió a
requerimiento del Tribunal
Superior de Salvaguarda del Patrimonio
Público el referido expediente.
En
fecha 27 de abril de 1990, el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del
Patrimonio Público mediante auto acordó
designar al Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal como
Instructor Especial siendo remitidos a dicho tribunal aquellos expedientes
relacionados con la presente causa.
En fecha 08 de agosto de 1991, el Juzgado
Instructor Especial, dictó decisión
mediante la cual declaró
terminada la averiguación conforme a lo establecido en el ordinal 1º del
artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado; siendo remitido
dicho expediente al extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio
Público para la consulta de ley. Y este
en fecha 17 de julio de 1992, dictó decisión en la que revocó el fallo
consultado, y en su lugar acordó avocarse al conocimiento de la causa en razón
de las personas conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica
de Salvaguarda del Patrimonio Público.
En fecha 20 de octubre de 1993, el desaparecido
Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, dictó auto de
detención al ciudadano GILBERTO EDECIO
CARDENAS COLMENTER, por la comisión
de los delitos de PECULADO DOLOSO
IMPROPIO, MALVERSACION y COBRO O PAGO DE UTILIDADES FICTICIAS O QUE DEBAN DISTRIBUIRSE, previstos en los
artículos 58, 60 y 71, ordinal 6º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público.
Contra dicha decisión, los abogados JUAN ANTONIO MEDINA y
AQUILES LEMUS MAZA, Defensores del
imputado en ausencia ciudadano GILBERTO
EDECIO CARDENAS COLMETER, interpusieron recurso ordinario de apelación.
Admitido el recurso de apelación por el extinto
Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, fue remitido el
expediente a esta Sala de Casación Penal a los fines de resolver el recurso
interpuesto.
Recibido el expediente en fecha 19 de noviembre de
1993 en este Alto Tribunal, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al
doctor LUIS MANUEL PALIS.
En fecha 22 de
septiembre de 1999, se reasignó el presente expediente al doctor JORGE ROSELL
SENHENN, y en fecha 25 de enero de 2000,
constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia
reasignó nuevamente la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe la
presente.
II
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
El presente caso se sigue en contra del ciudadano GILBERTO EDECIO CARDENAS COLMENTER,
quien es de nacionalidad venezolana, natural de Escuque, Estado Trujillo, mayor
de edad, de estado civil casado, de profesión Ingeniero Agrónomo, de este domicilio, Ex Presidente del
Instituto Nacional de Hipódromos, y titular de la Cédula de Identidad Nº
V-1.714.392.
III
LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO
Los
hechos en la presente causa se circunscriben en presuntas irregularidades
ocurridas en la administración del Instituto Nacional de Hipódromos en el
ejercicio de la Presidencia del ciudadano GILBERTO
EDECIO CARDENAS COLMENTER, entre el
07 de mayo de 1987 y el 09 de febrero de 1989.
El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio
Público, en fecha 20 de octubre de
1993, produjo fallo contentivo del
decreto de detención judicial contra el ciudadano GILBERTO EDECIO CARDENAS
COLMENTER, al considerar que los hechos antes enunciados configuraban la
comisión de los delitos de PECULADO IMPROPIO, MALVERSACION y PAGO DE
UTILIDADES FICTICIAS, previstos y sancionados en los artículos 58, 60,
ordinal 6º del 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público,
respectivamente, dando por comprobado tales delitos con los siguientes medios
de pruebas:
Declaración
de la ciudadana VICTORIA HEREDIA DE
HERNANDEZ. Folios 179 y 180, P-1.
Declaración
de LUIS GUILLERMO TELL VILLEGAS, Presidente de la Empresa Bolívar Films, C.A. Folios 59 y 60, P-2.
Inspección
Ocular realizada por el suprimido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo
Penal de la Circunscripción Judicial
del Distrito Federal y Estado Miranda,
en fecha 10 de octubre de 1989, en la Consultoría del Instituto Nacional de
Hipódromos. Folios 206, 217 al 278, todos de la Pieza-2.
Copias
de los vouchers de cheques del Banco
Provincial, cuenta Nº 04.01036 y 00022869, cuyo titular es el Instituto
Nacional de Hipódromos. Folios 185 al 272, P-2.
Comunicación
Nº PRE-N-113 emanada de la Presidencia
del Instituto Nacional de Hipódromos, dirigida a la Comisión de Importaciones
del Ministerio de Hacienda, de fecha 05 de abril de 1987. Folio 272, P-2.
Declaración
de GUSTAVO MIRABAL BUSTILLOS, Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos para el año 1989.
Folios 16 y 17, P-3.
Declaración
de NIDIA MARGARITA ARNAEZ ARNAEZ, Jefe de la Oficina de Bienestar Social del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la
República. Folio 44, P-3
Declaración
de BEATRIZ SANCHEZ DOUAIHI, Jefe de
la Oficina de Bienestar Social del Ministerio de la Secretaría de la
Presidencia de la República. Folio 45, P-3.
Copias
certificadas de las Agendas de Cuentas presentadas por el Presidente del
Instituto Nacional de Hipódromos al Presidente de la República. Folios 218 al
221, 223, 226 al 244, 260 y 266, todos de la P-2.
Declaración
del ciudadano JUAN CELESTINO LUGO
MENDEZ, Asesor de la Comisión Permanente
de la Cámara de Diputados del extinto Congreso de la República. Folios
62 y 63 P-6.
Declaración
de RAMON ALFREDO REYES, Jefe de Contabilidad del Instituto Nacional de Hipódromos. Folios
72 al 75, P-6.
Declaración
de ALBE CANCHICA DE SANDIA, Jefe de la División de Contabilidad del
Instituto Nacional de Hipódromos. Folios 76 al 78, P-6.
Declaración
de ANGEL FRANCO OSIO, Asesor de la Comisión de Contraloría de la
Cámara de Diputados del Congreso de la República. Folios 113 al 116 y 142 al
144, P-6.
Declaración HELYS
RUIZ CALDERA, Director de la
Empresa Helys, proveedor del Instituto Nacional de Hipódromos. Folios 138 al
141, P-6.
Declaración
de SOLMAR FERMIN, folios 145 al 148, P-6.
Declaración
de YARISMIL MORENO, folios 181 al 184 y 203 al 205, P-6.
Declaración
de la ciudadana DORA ELIZABETH SANABRIA LARA, folios 196 al 198, P-6.
Declaración
de RAFAEL ANGEL ROJAS SIMANCAS, folios 201 y 202, P-6.
Declaración
de la ciudadana LIRIA JULIETA
ESCOBAR MARCANO, folios 206 y 207, P-6.
Experticia
Contable practicada por los ciudadanos OSWALDO
AULAR GORRIN y WILLIANS MARIN, adscritos al Departamento de Experticias
Contables del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, conformada por el Anexo “1” y
contentiva de copias de los estados financieros, agendas de cuenta, vauchers de
cheques del Instituto Nacional de Hipódromos, balances generales y estados de
ganancias y pérdidas del Instituto Nacional de Hipódromos. Folios 313 al 328.
P-5.
Agendas
de Cuentas Nos. 04 y 06 del Instituto Nacional de Hipódromos. Folios 339 al
348. P-5.
Copias
debidamente certificadas del Informe elaborado por la Contraloría General de la
República sobre las supuestas irregularidades ocurridas en el Instituto
Nacional de Hipódromos. Folios 9 al 58,
P-6.
Declaración
del ciudadano JAIME EUFEMIO CARRASCO, Contador Público del Instituto Nacional de
Hipódromos. Folio 28. P-7.
Declaración
de GERMAN ALBERTO ARMAO MENDOZA, Director General de Administración del Instituto
Nacional de Hipódromos. Folio 89 al 94. P-6 y 179 al 181, P-7.
Declaración
de ANTONIO JOSE ZAMBRANO GARCIA, Director de Finanzas del Instituto Nacional de Hipódromos. Folios
96 al 101. P-7.
Declaración
de HELYS HEBERTO RUIZ CALDERA, Director de la Empresa del mismo
nombre proveedor del Instituto Nacional de Hipódromos. Folios 102 y 103. P-7.
Oficio
Nº PRE 1400 de fecha 11 de noviembre de 1992, mediante el cual el Instituto
Nacional de Hipódromos, remite al Tribunal Superior de Salvaguarda del
Patrimonio Público, agenda No. 03 de fecha 12 de enero de 1989. Folios 2 y 3.
P-7.
Informe
de Auditoría del Acta de entrega del 10 de febrero de 1989, levantada por la
firma de Contadores Públicos JAIME CARRASCO & ASOCIADOS. Folios 29 al 79,
P-7.
Experticia
Contable practicada por el ciudadano JUAN MALINICH, experto designado por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda
del Patrimonio Público. Anexo A-12. Folios 253 P-7, constante de actas de
reparo publicadas por el Ministerio de Hacienda; Informe de División de Créditos
y Cobranzas del Instituto Nacional de Hipódromos; Memoria y Cuenta del
Instituto Nacional de Hipódromos años
1985 y 86.
Declaración
de LUIS ENRIQUE CORDERO DABOIN, Director de INCORCA, C.A. Folios 231 y 232,
y 240, P-7.
Declaración ALVAREZ ROJAS, folio 241,P-7.
Declaración
ALFREDO MARRERO, encargado de los Almacenes del Instituto Nacional de
Hipódromos. Folio 258, P-7.
Declaración
del ciudadano EMILIO AKL, Gerente General de los Almacenes La Princesa. Folio
276,P-7.
Declaración
de AUGUSTO NUNES, Gerente del Supermercado Alma Llanera. Folio 293,P-7.
Declaración de JOSE HERNANDEZ, Director de Planificación y Presupuesto del
Instituto Nacional de Hipódromos. Folio 372, P-7.
Declaración
del ciudadano RAFAEL HERRERA, Comisionado Especial de la Presidencia de la
República. Folio 6, P8.
A
los fines de decidir, esta Sala observa:
A) DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO
IMPROPIO
Con
los elementos antes transcrito ha quedado comprobado en autos, que el ciudadano
GILBERTO EDECIO CARDENAS COLMENTER,
en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos, con su
conducta contribuyó a que terceras
personas se apropiaran de los bienes
pertenecientes al Instituto Nacional de Hipódromos. Tal conducta se
encuentra establecida en la norma
prevista en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público, que se conoce doctrinariamente como PECULADO DOLOSO IMPROPIO.
Requiere
la norma señalada que el agente del
delito revista necesariamente la condición de funcionario público, exigiendo además, que en razón de ese cargo,
tenga la custodia, administración y recaudación de bienes públicos, y que el
funcionario contribuya a que otras
personas se apropien o distraigan
dichos bienes.
De
autos se desprende que se encuentran llenos los extremos exigidos por el primer
aparte del artículo 58 ejusdem, es decir,
la existencia de un funcionario público, que en este caso, es el
Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos, el ente sea un organismo
público, Instituto Nacional de Hipódromos y que ese funcionario haya
contribuido a la apropiación de esos bienes, por parte de un tercero.
En
efecto, se encuentra comprobado en autos que hasta el año 1985, los recursos
destinados a Asistencia o Bienestar Social fueron administrados totalmente por
el Instituto Nacional de Hipódromos en el marco del presupuesto institucional,
conforme a lo previsto en el artículo 9, literales a y b del Decreto de
creación del Instituto del 03 de septiembre de 1958.
Consta
así mismo, que a partir del Decreto Nº 675 del 16 de
septiembre de 1985, se prescribió conforme a su artículo 8, que la distribución
de los beneficios se haría en la forma
y condición que estableciera el Directorio del Instituto, previa
aprobación del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Agricultura y
Cría.
También
consta a las actas que integran el presente expediente, que el ciudadano
GILBERTO CARDENAS COLMENTER, en su condición de Presidente del Instituto, en fecha 09 de agosto de 1988, presentó
directamente al ciudadano Presidente de la República un punto de cuenta
referido al superávit de 1987 de dicho instituto para su consideración y
posterior distribución, el cual reflejó un monto de Bs. 54.226.115,24, que sería supuestamente para el desarrollo
de obras benéficas y sociales. Dicha cantidad, de acuerdo a la Agenda Nº 6 de
fecha 09 de agosto de 1988, fue
reservada íntegramente para la Presidencia de la República.
Lo
anterior queda verificado en los autos, por Informe que levantara la
Contraloría General de la República en las dependencias del Ministerio de la
Secretaría de la Presidencia de la República, folio 22, P-6, Punto 5.3,
específicamente en la División de Bienes Nacionales Departamento de
Proveeduría, al determinar que ni en el Instituto Nacional de Hipódromos, ni en
el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República, ni en las
dependencias de éste, los bienes adquiridos por el monto de Bs. 18.18 millones
ingresaron a ese despacho ministerial, desconociéndose el destino de los
mismos. Folios 45 al 48 P- 6 Anexo 12 del
Informe.
Se
desprende también de las actas que integran el presente expediente, que el
Instituto Nacional de Hipódromos adquirió una serie de bienes no identificados
en autos, como bienes pertenecientes al
rubro de asistencia social, muchos de los cuales no fueron recibidos por los
entes o personas jurídicas o naturales a quienes se les había donado; siendo
que además el referido fondo se utilizó también para pagar gastos de
publicidad, hacer adquisiciones de tarjetas de Navidad, y compras de equipos de computación para otros
organismos.
Lo anterior consta en el informe que
levantó la Contraloría General de la República, suscrito por las ciudadanas YARISMIL MORENO y DORA SANABRIA, en
donde se refleja que los bienes que fueron adquiridos por el Instituto Nacional
de Hipódromos, y que luego fueron pasados al Ministerio de la Secretaría de la
Presidencia de la República, no fueron ingresados en el movimiento de bienes
nacionales del referido Instituto, existiendo sólo, en la División de Almacenes
del Hipódromo, la recepción de bienes materiales por la cantidad de
Bs.3.124.400,00, cuando en realidad se habían adquirido de acuerdo al Anexo D
de dicha Acta, bienes por un monto de Bs. 42.125.781,60, reflejándose por
tanto, que no existe recepción de bienes y materiales por la cantidad de Bs.
39.968.381, 60.
En este mismo orden de
ideas, es de hacerse notar que el control de esos recursos, se caracterizó por
crear condiciones que contribuyeron eficazmente a la distracción de recursos a
favor de terceros, que no estaban enmarcados para fines dentro del concepto y
objeto para el cual fue creado el plan de cuentas del Fondo de Programas de
Asistencia Social; es decir, que el gasto de ese dinero, se realizó
extrapresupuestariamente, no incluyéndose en el presupuesto del Instituto, lo
que vino a entorpecer el programa de ejecución, imposibilitando el ejercicio de
los controles inherentes al régimen, para lo cual se estableció una especie de
discrecionalidad en el manejo de esos
fondos por parte del Ejecutivo Nacional, con la anuencia del Presidente del
Instituto Nacional de Hipódromos.
En efecto, esa discrecionalidad se hace
patente cuando terceras personas se
aprovecharon de la conducta desplegada
por el Presidente del Instituto, en lo relativo a una donación de autobuses los
cuales nunca llegaron a su destino,
siendo que los mismos fueron cargados a
la partida presupuestaria del Fondo de Asistencial Social del tantas veces
mencionado Instituto, lo que queda verificado con los expedientes de tramitación interna para la adquisición de los
mismos, y de las respuestas enviadas al Tribunal Superior de Salvaguarda del
Patrimonio Público, por los supuestos beneficiarios, siendo ellos el
Director del Liceo Andrés Eloy Blanco,
el Presidente de la Fundación Banda Escuela General Rafael Urdaneta, Directora del Ancianato Casa Hogar San
Pablo, Director del Seminario Diocesano Santo Tomás de Aquino. Anexos 5 Nº 5.1.
y Nº 5
Lo
anterior lleva a esta Sala a concluir, que ciertamente el ciudadano GILBERTO EDECIO CARDENAS COLMENTER, en
su condición de Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos, quien tenía
bajo su custodia, la recaudación y administración de los bienes del referido
Instituto, contribuyó a que terceras personas se apropiaran de esos bienes, valiéndose de
la facilidad que le proporcionaba su condición de funcionario cuando presentó directamente al Presidente de la República para la época,
(1987-1989) un punto de cuenta referido al superávit de 1987, sin el
consentimiento de los miembros de la Directiva del referido Instituto por la
cantidad de B. 54.226.115.24, para ayudas benéficas supuestamente, en la
Presidencia de la República, sin ningún tipo de soportes, tal como ha quedado
demostrado en autos, y cuyo destino se desconoce.
Por
tanto sobre la base de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Penal,
considera que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión que
dictara el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público por la comisión del delito de PECULADO
DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 58
de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. ASI SE DECLARA.
B.
DE DELITO DE COBRO O PAGO DE
UTILIDADES FICTICIAS O QUE NO DEBAN
DISTRIBUIRSE
De los autos se
desprende que las erogaciones efectuadas por el Instituto Nacional de
Hipódromos, durante el ejercicio de 1987-1988 y primer bimestre de 1989, con
cargo al Fondo para atender programas de Asistencial Social, se habían
realizado gastos con cargos a dicha partida, antes de que concluyera el
ejercicio económico del Hipódromo de 1987.
En efecto, las
utilidades obtenidas para 1987 Bs. 54.2 millones, según el estado de ganancias
y pérdidas de ese ejercicio, no auditado, fue reservado íntegramente para la
Presidencia de la República, según cuenta presentada del 09-08-88 por el
Presidente de la República. Y sin que se hubiere efectuado expresamente la
citada reserva, ya el Instituto Nacional de Hipódromos le había dado curso a
erogaciones atribuibles al fondo por la cantidad de Bs. 26.000.000,00.
Ello consta en
autos, en el Anexo 13 del expediente, con el resultado de la experticia
ordenada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público,
respecto a la existencia o no del superávit correspondiente al ejercicio mencionado
en el que los expertos concluyeron que los estado financieros de esos años: “ no han sido preparados en condiciones que
permitan reflejar razonablemente la situación financiera del ya mencionado
Instituto y, por lo tanto consideramos no confiable e inclusive no existente en
los montos que se plantean la totalidad
de los superávits de cada uno de los
años examinados, como se demuestra en los
anexos marcados A, A-1, y A-2…,
que se dispusieron de cargos y ejecutaron
pagos de 1987, cuya única compensación posible era la provisión creada con el
superávit de ese año, evidenciándose la disposición de beneficios aún antes de
conocer su existencia…”.
Lo anterior
queda comprobado con las copias
certificadas de los vauchers, otros
documentos y (34) cheques originales emitidos a nombre de distintas personas
tanto naturales como jurídicas, en
donde se evidencia que antes de haber concluido el ejercicio de 1987, estos
cheques ya habían sido pagados con
cargo al superávit del citado año. Anexo 5, puntos Nº 5.4 del expediente.
Por su parte el
ciudadano ANTONIO JOSE ZAMBRANO GARCIA,
folios 96 al 101, pieza 7 del expediente, expuso que el procedimiento para los pagos, tenía su origen en la
Presidencia y Dirección General, de donde provenían las órdenes de pago que
eran verificadas por los organismos.
GERMAN ALBERTO
ARMAO, folios 89 al 94, pieza 7, señala
que el superávit de Bs. 54.226.115,24 referido al año 1987, se distribuyó a
través de una partida de obras sociales por la Presidencia de la República,
señalando además, que desconoce el destino y quiénes se distribuían la referida
cantidad porque simplemente, se cumplían instrucciones de pago que ordenaban
las autoridades del Instituto, es decir, el Presidente del Instituto, el
Directorio o en todo caso el Consejo de Ministros.
RAMON ALFREDO
REYES, Director del Departamento de Contabilidad del Instituto Nacional de
Hipódromos, en su declaración inserta a los folios 72 al 75, pieza 6, a
preguntas que le fueron formuladas, manifestó:
que a su criterio el estado de
ganancias y pérdidas del ejercicio de 1987, no era confiable, puesto que no
reflejaron los verdaderos resultados de ese ejercicio, además que no estaban
auditados por firmas de Contadores Públicos, requisito éste que le es exigido a los organismos públicos.
ALBA
CANCHICA, Jefe de la División de
Contabilidad del Hipódromo, folios 76 al 78, pieza 6, manifestó: que la
contabilidad no estaba al día porque la Dirección de Informática no les enviaba
la información a tiempo, y en su criterio el estado de ganancias y pérdidas del
Instituto no era confiable, por lo cual no podían ser elevados a la Presidencia
de la República para que se dispusiera
de esas cantidades para asistencia social.
Lo anterior,
lleva a esta Sala a concluir, que
ciertamente de autos se desprende que el ciudadano GILBERTO EDECIO CARDENAS
COLMENTER, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos,
dispuso el pago de cantidades de dinero
al declarar utilidades ficticias
como existente, para cancelar una serie de conceptos para provisión de
asistencia social, antes de que los balances del cierre de 1987 fueran
considerados, todo lo cual, configura el delito previsto en el ordinal 6º del
artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, razón por
la cual, lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión que
dictara el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público. Y ASI SE
DECLARA.
CUERPO DEL DELITO DE
MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS.
El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio
Público, dictó medida de detención preventiva al ciudadano GILBERTO EDECIO
CARDENAS COLMENTER, por el delito de MALVERSACION GENERICA DE FONDOS PUBLICOS,
al considerar que éste había dado a los fondos pertenecientes al Instituto
Nacional de Hipódromos, los cuales estaban a su cargo, una aplicación diferente a la destinada.
La presunta MALVERSACION alrededor del cual gira este
hecho denunciado, consiste en que el Presidente del Hipódromo, al autorizar una
serie de pagos por diversos conceptos, que supuestamente eran para ayudas
benéficas y de asistencia social, tal como lo establece el decreto de su
creación, no fueron invertidas en tales
ayudas, sino que, por el contrario, se destinaron a personas naturales y/o
jurídicas, que no necesitaban de ningún tipo de ayudas.
Ahora bien, no obstante ello, es necesario,
establecer con toda claridad y precisión si esos hechos configuran el delito de
MALVERSACION, previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público.
El referido
delito dado por probado por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del
Patrimonio Público, se encuentra previsto en el artículo 60 de la ya señalada
ley, el cual establece:
“El funcionario público que
ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo una aplicación diferente a
la presupuestada o destinada, aún en beneficio público, será penado con prisión
de seis meses a tres años, pudiendo elevarse la pena en una tercera parte si
como consecuencia del hecho resultare algún
daño o se entorpeciere algún servicio público…”.
Requiere el
artículo antes transcrito:
Sujeto Activo:
sólo puede ser el funcionario público que administre los fondos o rentas
estatales o efectos malversados.
Sujeto Pasivo: es la administración pública.
La acción
material: consiste en dar a esos fondos o rentas que se hallan a su cargo, una aplicación diferente
a la presupuestada o destinada.
El objeto
material de la Acción: está constituida por los fondos o rentas, es decir, por
sumas de dinero fiscal legalmente disponibles por el funcionario, para cumplir
finalidades administrativas generalmente previstas en leyes o normas de
carácter presupuestario.
De acuerdo a lo
anterior, puede considerarse que para la existencia del delito de Malversación,
es preciso que los dineros o
efectos públicos, se les dé
un destino diferente, o una aplicación
arbitraria por el funcionario público encargado de su manejo y a cuya custodia
se encuentran funcionalmente confiados para un empleo específicamente determinado.
Lo
anterior, quiere decir, que desde el punto de vista punitivo, esto es, para el cumplimiento cabal de todos los
elementos vinculados a la tipicidad del delito en cuestión, es necesario
determinar las relaciones entre sujeto pasivo y activo, el establecimiento que
esos fondos o rentas esté
inequívocamente destinados para un fin determinado y que se aplique a otro
diferente.
Por
tanto es necesario que el destino que se les de a esos fondos, debe ser
empleado en la misma administración e incluso puede redundar en su propio beneficio, puesto que si esos
fondos se emplean en provecho del funcionario o de terceros, estaríamos frente
a otro delito, como sería el delito de PECULADO.
Al
establecer este criterio y relacionarlo con los hechos que derivan de las
pruebas existentes en autos y a las cuales ya se hizo referencia, nos
encontramos que el dinero que tenía bajo su administración el ciudadano
GILBERTO CARDENAS COLMENTER, Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos,
para un fin determinado, asistencia y bienestar social, no fue empleado para
ese fin, ni para ninguna otra actividad administrativa
relacionada con el Instituto Nacional de Hipódromos, sino que por el contrario,
de las actas insertas a los autos, se desprende que ese dinero fue empleado
para otras actividades, e incluso, con la distracción de esos caudales, terceras personas, unas identificadas y otras
no, se aprovecharon de la distracción del mismo.
Lo
anterior significa, que los extremos exigidos por el artículo 60 de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público no se encuentran satisfechos,
puesto que uno de los requisitos indispensables del delito en referencia, es
precisamente, que los fondos o rentas sean empleados en un fin distinto, pero
en la misma administración, es decir,
que si esos fondos, que estaban destinados para bienestar social, se
hubiesen destinados en actividades del mismo Instituto, estaríamos en presencia
del referido delito, pero como ya lo hemos dejado establecido, esas rentas
fueron destinadas en provecho de terceras personas, encontrándonos por tanto
frente al delito de PECULADO, y no el de MALVERSACIÓN, como lo calificó en su oportunidad el extinto
Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, razón por la cual
considera esta Sala, que lo ajustado a derecho es REVOCAR la medida de
detención judicial que dictara el señalado Tribunal en cuanto al delito de
MALVERSACION. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por
las razones antes expuestas, esta Sala de Casación Penal, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los
siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: CONFIRMA
la decisión que dictara el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio
Público en fecha 20 de octubre de 1993, en la que decretó la DETENCION JUDICIAL del ciudadano
GILBERTO EDECIO CARDENAS COLMENTER, por los delitos de PECULADO IMPROPIO y COBRO
O PAGO DE UTILIDADES FICTICIAS O QUE NO
DEBAN DISTRIBUIRSE, previstos y sancionados en los artículos 58 y ordinal 1º
del 76 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
SEGUNDO:
REVOCA EL AUTO DE DETENCION que por el delito de MALVERSACION,
previsto en el artículo 60 ejusdem, dictara el ya mencionado Tribunal en la
misma fecha al ciudadano GILBERTO EDECIO CARDENAS COLMENTER, identificado en
autos, al considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la
norma citada.
Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del
imputado en ausencia GILBERTO EDECIO CARDENAS COLMENTER.
Se confirma parcialmente la decisión dictada por el extinto Tribunal Superior
de Salvaguarda del Patrimonio Público de fecha 20 de octubre de 1993.
En
virtud de la reforma judicial ocurrida con motivo de la entrada en vigencia del
Código Orgánico Procesal Penal, quedó suprimido el Tribunal Superior de
Salvaguarda del Patrimonio Público, se acuerda remitir el presente expediente
al Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del
Area Metropolitana de Caracas a los fines que lo distribuya a un Tribunal de
Transición para que se dé cumplimiento a lo previsto en el ordinal 3º del
artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada
en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, en Caracas a los 08 días del
mes de AGOSTO de dos mil. Años: 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
(Ponente)
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/gmg.-
Exp. Nº 50-93