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MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de RADICACIÓN y subsidiariamente sobre el avocamiento en el proceso seguido ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, contra los ciudadanos GABRIEL JOSÉ ROJAS y ADÁN ALBERTO FARÍAS MARTÍNEZ, por la presunta comisión del los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTÍVOS FÚTILES E INNOBLES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406, en concordancia con el artículo 83 y 277 del Código Penal respectivamente, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSÉ NESSI.
Tal solicitud fue interpuesta por el abogado LUÍS FERNANDO PALMARES RIVAS, Fiscal Provisorio Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y encargado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena.
EI 9 de noviembre de 2012, se dio cuenta en Sala de la solicitud propuesta y se designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
DE LOS HECHOS
“En fecha 11 de abril del año en curso, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizaban labores de investigación relacionada con la causa N° K-12-0071-02227, la cual se instruye por la comisión de uno de los delitos contra las personas, donde figura como víctima el ciudadano JUAN JOSÉ NESSI, en la cual tuvieron conocimiento que el autor de su muerte es un sujeto mencionado como el GABRIEL y otro ciudadano que mencionan como el BILLETE y que los mismos podrían ser ubicados en el sector 25 de Marzo de esta localidad, trasladándose una comisión específicamente a la calle Santa Lucia, sector 3, del barrio 25 de Marzo, de la parroquia 11 de Abril, de San Félix, logrando avistar a un ciudadano con las características similares como a el GABRIEL, quien al percatarse de la presencia policial adoptó una actitud sospechosa se le realizó el chequeo personal, lográndosele encontrar adherido al cuerpo a nivel de la cintura un arma de fuego tipo escopeta, una concha marca Armusa y un teléfono celular, y al ser interrogado con relación a los permisos requeridos para portar dicho armamento manifestó no poseer ninguno, quedando identificado como GABRIEL JOSÉ ROJAS, verificando los funcionarios que el mismo se encuentra investigado en las actas procesales N° K-12-0071-02227, pudiendo apreciar la declaración de la ciudadana NELIDA MARGARITA PÉREZ RODRIGUEZ, quien es la concubina del hoy occiso y relata las circunstancia en las cuales fallece su esposo y manifestó que en su casa se presentó una pelea entre el hoy occiso y otros sujetos entre los cuales pudo mencionar a ROJAS GABRIEL y el padrastro de este, al BILLETE y al DARWIN, se presenta una pelea una vez que la víctima, venía llegando a su residencia, la esposa lo introduce en la casa porque estaba discutiendo con unos sujetos que lo estaban insultando y aun a pesar de esto los sujetos entraron al porche de la casa y lo agreden y es allí que el imputado ROJAS GABRIEL, realiza llamada telefónica y decía “vénganse rápido vamos a matar a ese mama huevo”, la ciudadana NELIDA va en búsqueda de su concubino que iba huyendo de los sujetos y en ese momento llegó frente a su casa un vehículo marca Fiat, color vino tinto y una moto blanca con azul y el sujeto apodado EL GABRIEL, se sube al carro y el apodado el BILLETE se sube a la moto y juntos salen persiguiendo a la víctima y es cuando la concubina ve que lo alcanzan y le propinan un disparo, ella lo encuentra tirado en el suelo y posteriormente fallece y siendo el imputado ADAN FARIAS, la persona quien conducía el vehículo donde iba GABRIEL quien portaba el arma de fuego con la cual le disparan a la víctima.”
El solicitante planteó la radicación en los términos siguientes:
“Quien suscribe, LUÍS FERNANDO PALMARES RIVAS actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Encargado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda (42°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con el artículo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 37 numeral 4, 16 numerales 2 y 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 108 numeral 18 y 63 del Código Orgánico Procesal Penal; ocurrimos con el debido respeto y acatamiento ante su competente autoridad, a fin de presentar formalmente ESCRITO de SOLICITUD DE RADICACIÓN a esa Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.(sic)
Dicha solicitud, tiene como finalidad que esa honorable Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de Justicia, radique el conocimiento del asunto identificado con el número FP12-P-2012-000956, nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión Puerto Ordaz, con sede en Ciudad Guayana, Estado Bolívar de la causa seguida a los acusados GABRIEL JOSÉ ROJAS y ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBLE y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.”
Para avalar sus alegatos, el solicitante hace mención de lo siguiente:
“En fecha 14-04-2012, la Representación Fiscal realizó audiencia de presentación del imputado GABRIEL JOSÉ ROJAS, ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, oportunidad en la cual se solicitó el procedimiento ordinario, se precalificó la conducta desplegada por el imputado como configurativa de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 406 Ordinal 1° del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del hoy occiso: JUAN JOSÉ NESSI, solicitando la aplicación de una Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando El Tribunal lo solicitado por el Ministerio Público.
En fecha 14-04-2012, la Representación Fiscal realizó audiencia de presentación del imputado ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ, ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, oportunidad en la cual se solicitó el procedimiento ordinario, se precalificó la conducta desplegada por el imputado como configurativa de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 406 Ordinal 1°, en concordancia con el 83 del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del hoy occiso: JUAN JOSÉ NESSI, solicitando la aplicación de una Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando el tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 256 ordinales 3, 4, 5, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN
La figura de la “Radicación”, está contemplada en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, “que implica la sustracción del juicio de su lugar de origen para llevarlo al conocimiento de otro juez territorialmente distinto: en virtud de la verificación de circunstancias fácticas o procesales que atentan contra el normal y recto desenvolvimiento del juicio”.
En este sentido, estableció el legislador en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, el mecanismo de la RADICACIÓN, como una resolución judicial que dimana de ese Máximo Tribunal Supremo de Justicia, consagrada para aquellos casos que, entre otros, pudieren causar escándalo público. También se desprende del mencionado dispositivo legal, que, la radicación, es una institución procesal, que excepciona la aplicación del principio de forum delicti comisi a que se refiere el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha institución tiene como finalidad evitar influencias extrañas a la verdad procesal a fin de preservar la correcta aplicación de la Ley Penal en los procesos de esa naturaleza, que nace de la pretensión punitiva del Estado con fundamento en el interés social. La radicación, al sustraer la causa del conocimiento del Juez, tiene como fin preservar una correcta administración de justicia sin obstáculos que interfieran en la imparcialidad y autonomía judicial, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que:
“La radicación, debido a su naturaleza procesal, constituye una excepción al principio de competencia territorial establecido en el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, tiene un carácter excepcional, pues sustrae la causa del conocimiento del juez con competencia territorial con el propósito de preservar una correcta administración de justicia libre de obstáculos que puedan interferir en la imparcialidad y autonomía judicial. Dicho lo anterior, es imprescindible que en la solicitud de radicación, concurran los requisitos delimitados en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal; la perpetración de un delito grave cuya comisión cause alarma, sensación o escándalo público, ó la paralización indefinida del proceso. Estas circunstancias pudieran constituir obstáculos apreciables que afecten el adecuado desenvolvimiento de la actividad judicial y por ello la justificación de la radicación del juicio”.2
Así tenemos, que el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud”.
Esta figura comprende dos supuestos fundamentales claramente diferenciables, que la hacen procedente:
1. La perpetración de un delito grave cuya comisión cause alarma, sensación o escándalo público, y
2. La paralización indefinida del Proceso, después de presentada la acusación fiscal, por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y de los conjueces respectivos.
En este contexto, se aprecia claramente que el primero de los supuestos, a saber “En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público”, solo requiere que se trate de un delito grave y que además de ello su perpetración cause alarma, sensación o escándalo público. En este orden de ideas es importante acotar que estos requisitos son concurrentes toda vez que se requiere que la situación planteada sea de tal entidad, que pueda ver comprometida la imparcialidad del Juez, ante lo cual las reglas de la competencia territorial establecen como necesaria una excepción para permitir, a través de la figura de la radicación, que otro juez, de igual jerarquía pero perteneciente a otra localidad, entre a conocer de los hechos objeto del proceso.
El segundo supuesto de la norma es el que de manera expresa, exige la existencia de un acusación fiscal para que proceda la radicación, toda vez que el legislador consagra las circunstancias de que el proceso se hubiera paralizado indefinidamente por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, después de presentada la acusación por parte del fiscal.
Ahora bien, pese a que la Ley adjetiva penal, contempla bien delimitados los supuestos para que sea procedente la Radicación de un Juicio en una jurisdicción distinta a la llamada, y que bien es cierto, en la presente investigación no se desprenden elementos objetivos que permitan encuadrar las circunstancias que rodean el caso, en dichos supuestos, esta Representación Fiscal acude a su competente autoridad a los fines de someter a su consideración y estudio, la posibilidad de que esa honorable sala se AVOQUE al conocimiento de la causa donde figura como víctima el ciudadano JUAN JOSÉ NESSI, y consecuentemente, RADIQUE el juicio en una circunscripción judicial distinta, a la que actualmente se desarrolla el proceso, vistas las circunstancias alternas que desde su inicio han venido comprometiendo la investigación y los concurrentes actos procesales en sede jurisdiccional.” (sic)
Además de la radicación antes planteada, el representante del Ministerio Público, solicita en el mismo escrito ante esta Sala, se avoque al conocimiento de dicha causa, en los términos siguientes:
DEL AVOCAMIENTO
Es deber ineludible, establecer en primer lugar la naturaleza de la institución del “Avocamiento,” a los fines de verificar cuales requisitos se encuentran llenos, para hacer factible su procedencia en la presente causa. En ese sentido, vale la pena referir la noción dada por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, quien le ha definido como (...) una facultad excepcional que permite a un superior atraer para sí el examen y decisión de una causa cuyo conocimiento, conforme a las reglas ordinarias de competencia corresponde a un inferior. (...)
La facultad de avocarse, aun bajo la característica de excepcionalidad, no debe entenderse como un acto meramente arbitrario, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia bien han desarrollado los presupuestos, que hacen viable su procedencia. Tampoco deben omitirse en torno a ella, las condiciones generales para la atribución de competencia, la cual quedará determinada conforme a los derechos involucrados el asunto principal.
Conforme a criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia3, cuatro (4) son los principales elementos que deben concurrir para la procedencia del “avocamiento”. Es menester precisar, que para que la Sala declare la procedencia del avocamiento, deben verificarse por lo menos tres de los requisitos. Los dos primeros han de concurrir siempre, alternativamente con el tercero o el cuarto.
Al respecto tenemos que los requisitos son los siguientes:
1. Que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que estén atribuidas ordinariamente, por el legislador, al conocimiento de los tribunales, aun cuando no sea strictu sensu materia contencioso administrativa.
2. Que un asunto judicial curse ante algún otro Tribunal de la República;
3. Debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia o, cuando en criterio de la Sala, existan razones de interés público o social que justifiquen la medida o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia.
4. Que en el juicio cuya avocación se ha solicitado exista un desorden procesal de tal magnitud que exija su intervención, si se advierte que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones”.
En igual sentido a sentado criterio pacifico y reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a la institución del Avocamiento y ha dejado establecido lo siguiente, (...)El Avocamiento e una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier Tribunal de la República que este conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto (...) Sent. 303 de fecha: 01/07/2008 ponente: Dra. Deyanira Nieves Bastidas.
Ahora bien, dados los supuestos para la procedencia del avocamiento, pasamos al examen individual de cada uno de ellos, conforme a los elementos del caso de marras. Así entonces, tenemos que el primero de los requisitos, alude al objeto de la solicitud, la cual debe referirse a materias que ordinariamente estén atribuidas al conocimiento de los Tribunales de la República.
Conforme a lo anterior, si el asunto principal a que refiere el avocamiento, se corresponde con algunas de las materias competencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entonces se encontraría satisfecho dicho primer presupuesto. En el caso de marras tenemos que el objeto de la causa, cuyo avocamiento se ha solicitado, se encuentra relacionado con la comisión de un hecho delictivo, el cual evidentemente se encuadra dentro de la materia penal, la cual se encuentra en el ámbito de competencia de la Sala antes citada, siendo que la misma se encuentra en mejores condiciones para resolver dicho asunto.
El segundo requisito establecido por la jurisprudencia, refiere a que el asunto sobre el que se solicita el avocamiento, curse ante otro Tribunal de la República. En ese respecto, es menester destacar, que la interpretación gramatical que se la ha proveído a la expresión “...que curse ante otro Tribunal, alude a que la causa se encuentra en trámite por otro órgano jurisdiccional de la República, distinto e inferior jerárquicamente hablando, pues no es procedente avocarse al conocimiento de un asunto si se encuentra en la misma Sala o en otra Sala del Tribunal Supremo.
Siendo así, debe asentarse que la presente causa se encuentra en etapa de intermedia del proceso, siendo que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión Puerto Ordaz con sede en Ciudad Guayana, ya ha convocado a la celebración de la respectiva audiencia preliminar pese a notables violaciones del orden procesal.
El tercer requisito de procedencia del avocamiento instituido por la jurisprudencia, es contentivo de varios supuestos alternativos, no obstante, es suficiente con que se verifique la presencia de uno de ellos para que la Sala pueda considerar satisfecho el mismo.
La primera alternativa, viene dada por una manifiesta injusticia en el asunto cuyo avocamiento se solicita. En concreción, tal supuesto remite al hecho de que el Tribunal emita una decisión completamente contraria a la Ley, no obstante, jurisprudencialmente también se ha extendido a los supuestos de denegación de justicia.
La segunda alternativa, alude a la existencia de razones de interés público o social que hagan justificable la medida. (...) Se refiere a los casos que pueden crear confusión y desasosiego en la colectividad, afectar la paz social, la seguridad jurídica, trabar el normal desempeño de la actividad pública, o afectar de manera directa y ostensible el orden público y e interés público y social4 (...)
Finalmente, la última la alternativa contenida en el tercer requisito, expresa que será procedente el avocamiento de un asunto, cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia. De manera que, que la esencia de dicho supuesto, remite exclusivamente a la presencia de irregularidades o trastornos de importante magnitud en el proceso, que además deben concurrir con la particular relevancia del caso, que se ve atribuida cuando la decisión a dictarse supone efectos jurídicos que influirán sobre un considerable número de personas, o cuando afectan lo más altos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.
El caso que nos ocupa, se encuadra dentro de este tercer supuesto, lo que claramente es manifiesto por las distintas circunstancias que se han reflejado en el proceso, las cuales vienen protagonizadas en primer lugar, por el hecho de que uno de los imputados ostenta la cualidad de funcionario del Ministerio Publico, quien haciendo uso abusivo de su cargo ha procurado para sí conseguir prerrogativas de carácter procesal que han ido en detrimento de los derechos que por mandato Constitucional y Legal son propios de la victima de marras. En ese sentido, destacan no solamente la revisión de la Medida de Privación Judicial de Libertad que le fuera revisada al imputado ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ, otorgándole Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, cuando se evidencia a todas luces que de la investigación se aprecia un pronóstico de condena en relación a estos hechos y dado la gravedad que le enviste por la tipificación penal, sino también el resto de actuaciones que requieren la necesaria revisión por esa Honorable Alzada judicial, entre ellas las siguientes:
1. Del cuerpo vivo del expediente judicial signado FP12-P-2012-000956 nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión Puerto Ordaz se evidencia con meridiana claridad que en fecha 29 de mayo del año 2.012, la Representación Fiscal Cuadragésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscalía Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, formalizaron ante la precitada Instancia Jurisdiccional Escrito de Acusación en contra de los imputados GABRIEL JOSÉ ROJAS y ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ, trascurrido como fuera el lapso de ley para convocar a la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal hizo caso omiso a las disposiciones adjetivas de la Ley penal y no garantizo la Preeminencia y protección del debido proceso y derecho a la defensa de los justiciables, siendo necesario que el Ministerio Público en fecha 17 de julio, solicitara mediante oficio N° BO-2C-F11-2912-12 emanado de la Fiscalía Décima Primera del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, se convocara la celebración de la Audiencia Preliminar en virtud que habían transcurrido un mes y dieciocho días sin ser convocado dicho acto, ameritando que en fecha 16 de Agosto de 2.012 remitió escrito de tutela judicial efectiva a el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, a los fines que subsanara su omisión convocando la celebración de la Audiencia Preliminar para así cumplir con las disposiciones legales y tutelar judicialmente lo contenido en el artículo 309 del C.O.P.P., el cual expresa: “Presentada la Acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte (...)“
Del dispositivo legal parcialmente trascrito, emana la observancia de los operadores de justicia en garantizar un proceso provisto de las debidas garantías Constitucionales y Procesales y acatamiento del Principio de Preclusividad de los actos procesales tendiente a salvaguardar un Debido Proceso Judicial; siendo así, el órgano jurisdiccional ha desconocido tales prerrogativas.
2. Precedentemente el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión Puerto Ordaz, revisó la Medida de Privación Judicial de Libertad que pesaba en contra del imputado ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ, sin que hubiesen variado las circunstancias que dieron origen a su decreto en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación. Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreto la Medida Privativa de Libertad del imputado, se encontraba totalmente ajustada a derecho e invariable para la fecha de su revisión, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente podemos estar en presencia de un hecho punible, considera esta representación que dicha revisión se hizo de manera INFUNDADA por cuanto los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encontraban satisfechos para el mantenimiento de la Medida de Privación de Libertad y garantizar que el mismo se sustraería del proceso penal, a la vez que su condición de funcionario público lo hace proclive a generar zozobra en los órganos de prueba que serán decepcionado durante la fase de juicio. Así encontramos lo destacado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
“…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus deIict esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...”.
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del ciudadano JUAN JOSÉ NESSI, que fuera precalificado en su oportunidad como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal.
En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es uno de los autores responsables del hecho que se investiga y un pronóstico de condena razonable, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado Cuarto de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que privaban la necesidad que la solicitud del Ministerio Público no tuviera variación alguna.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“…con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables... no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción..., que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...” (Subrayado y negrillas nuestras).
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
En conclusión se cumplió de igual manera con el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para que el Juez mantuviera la medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capítulo y en el capítulo precedente.
El Juzgador tiene la insoslayable obligación de cumplir con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“…de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. ) Casal, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas”, p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escobar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen “.
3. Concordante con las irregularidades anteriormente expuesta, debe acotarse el hecho de la verificación de parte de esta Representación Fiscal en el sistema JURIS, donde se dejo notar que la Audiencia Preliminar fuera convocada para el día 11 de septiembre del 2.012, oportunidad procesal en la cual el Ministerio Público acreditó su comparecencia a la celebración de dicho acto, sorprendiendo nuestra atención, que la audiencia a la cual se convocaba no se trataba de la Preliminar que era la que correspondía procesalmente sino que por el contrario obedecía a una audiencia oral para debatir una solicitud de vehículo incriminado en la investigación que se encuentra a la orden del Tribunal y cuyo requerimiento lo realizara el imputado ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ a través de su defensor Abg. Cesar Raffo. Tal descalabro procesal ponía en evidencia una vez más la vulneración de los derechos de los justiciables y la víctima, lo que debo reconocer de parte de la Juez suplente María Elisa Hernández Requena, subsano tal anomalía revistiendo dicho acto de plena legalidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, quedando desierta la asistencia del imputado GABRIEL JOSE ROJAS que hizo infructuosa su celebración, todo ello obedeciendo que no se ordenó librarse la boleta de traslado para dicho acto.
4. Por otra parte y progresividad de las irregularidades en la cual ha incurrido el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la entidad territorial en referencia se recibió comunicación signada con el número 2684 de fecha 10 de septiembre de 2.012 en la cual se emplaza a la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar extensión Puerto Ordaz para que consigne el acto conclusivo de la investigación, generando este requerimiento mayúscula confusión, toda vez; que en fecha 29 de mayo de 2.012 la Fiscalía Cuadragésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia plena y la Fiscalía Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar mediante oficio BO-F2-2C-1499-12 de esa misma fecha presentaron formal escrito de Acusación y expediente origina constante de trescientos veinte nueve (329) folios útiles, prosiguiendo en fecha 03 de septiembre de 2.012 la consignación de pruebas complementarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311.8 del Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 06 de septiembre de 2.012 oficio BO-F11-2C-3743-12 oficio al mismo tenor.
Así entonces, que puede deducirse que durante el proceso han ocurrido diversos hechos, que proporcionan la certeza a este Despacho de la manipulación y/o falta de objetividad y sindéresis en el presente caso, tal como el hecho que en la presente fecha nos encontramos en un limbo jurídico que nos limita a saber cuáles serian las resultas de las demás fases del proceso en virtud de las reiteradas vulneraciones del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva por parte del Órgano Jurisdiccional lo que daña ostensiblemente la majestad y decoro del Sistema Judicial Venezolano.
En razón de lo expuesto en párrafos precedentes, puede observarse con claridad que existen intereses particulares que desean cambiar el curso del proceso de forma desonesta, dejando sin tutela los derechos de la víctima, a quien le asiste una protección especial que debemos tutelar conforme a la letra del artículo 30 Constitucional y 118 Del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tal motivo, dado que las circunstancias planteadas de alguna manera afectan la celeridad del curso del proceso, y la pretensión de la víctima en recibir una resolución judicial provista de las garantías que le instruye el mandato Constitucional y de sus miembros familiares más cercanos, es por lo que considera el Ministerio Público A lugar, AVOQUE al conocimiento de la causa donde figura como víctima el ciudadano JUAN JOSÉ NESSI, y consecuentemente, RADIQUE el juicio oral seguido contra de los ciudadanos GABRIEL JOSÉ ROJAS y ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ, pues la pretensión de Justicia no debe quedar ilusoria, sobre todo en conciencia de que en el presente caso se tratan los intereses del Estado en salvaguardar a la ciudadanía de la criminalidad común, por lo que nos encontramos instados a garantizar con mayor efectividad y eficacia sus Derechos.
A tal respecto, resulta imperioso destacar cuales son los altos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico. Primeramente debemos referirnos a los Derechos de las víctimas de la Criminalidad Común, los cuales Venezuela en Pro de su garantía ha procurado proteger legislando en la creación de instrumentos jurídicos tales como la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Ley de Protección a las Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, la cual desarrolla extensivamente los Derechos que le corresponden a la victima por su naturaleza específica.
(...) Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (...)
Es pues, que de tal dispositivo emana el Principio de Tutela Judicial Efectiva, el cual no comporta únicamente el Derecho que poseen las partes en el proceso, a obtener una resolución judicial motivada y congruente, que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones deducidas (sea favorable o adversa), sino también que tales resoluciones se produzcan en un tiempo razonable y ajustado a la ley.
Por otra parte, El debido proceso, debe entenderse como un principio de carácter fundamental, que arropa en su noción otra serie de principios de cualquier proceso, entre ellos el derecho a la defensa entendido e interpretado de manera reiterada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en igualdad de condiciones Imputado-Víctima. De manera tal, que como lo señala ANTONIETA GARRIDO DE CÁRDENAS: (...) ‘El debido proceso se consagra como derecho individual de carácter fundamental integrado por un conjunto de garantías constitucionales de naturaleza procesal, que permiten su efectividad (...)
En similar sentido concurre la noción aportada por el Profesor Uterino Pacheco José María, quien refiere:
(...) La expresión “debido proceso”...tiene amplio, claro profundo significado. No se trata tan sólo de que el proceso esté ajustado a derecho, que sea legal, puesto que la legalidad puede estar reñida con la justicia, sino de que sea de acuerdo, apropiado, conforme con un arquetipo. “Debido” hace referencia a lo que debe ser el proceso según los cánones que exige la dignidad del hombre, la justicia (...)
En concreción, podemos entonces señalar de forma sencilla que el debido proceso, comporta la defensa de la justicia imparcial, rápida y segura, con acatamiento a las garantías judiciales mínimas basadas en la dignidad humana, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos; trata del derecho a un proceso justo: celeridad, ser oído, jueces naturales, presunción de inocencia, defensa, igualdad, acceso probatorio, sentencia motivada; elementos que en ningún momento pueden ser violentados por el Órganos del Sistema de Administración de Justicia, en el transcurso del proceso.
Iguales consideraciones han de hacerse respecto al Derecho a la Defensa, el cual no es exclusivo de los imputados en el proceso sino de todas las partes intervinientes en el proceso judicial para hacer valer sus derechos y pretensiones conforme a los lapsos mecanismos legalmente establecidos. Con respecto a ello, debe señalarse que el Ministerio Publico está consciente que dentro del contenido del Debido proceso, el derecho a la defensa se erige como una garantía inviolable en todo estado y grado de la investigación y el proceso, lo que nos remite a que la persona tenga acceso a las pruebas, y goce del tiempo suficiente y los mecanismos apropiados, para exponer sus alegatos y demostrarlos y asistir en un tiempo razonable acudir a los actos procesales para su defensa.
Concerniente a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES, ha sostenido lo siguiente. (Sent. 171 de fecha 8-2-2006):
“(...) La sala ha expresado que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (...)”
Entendiendo el contenido de la noción asentada en el extracto parcialmente transcrito, podemos afirmar pues, que una de las formas de ejercer dicho derecho a la Defensa, es la de que se le celebren al imputado y la victima sus actos procesales en el menor tiempo posible y ajustado a los mecanismos legales que a tal efecto instaura el estamento adjetivo penal.
Por su parte, y en resguardo del debido proceso, el juez en Funciones de Control, se encuentra legalmente llamado a velar por el respeto y cumplimiento de todas las garantías procesales, frenando el avance del proceso hacia la fase de juicio, si existen vicios o irregularidades que le afecten. En palabras más concretas, el Juez de Control, tiene como función primordial “depurar el proceso” pero ajustado a la génesis del Principio de Preclusividad de los Actos para no vulnerar el debido proceso, pudiendo previa solicitud de las partes declarar la nulidad absoluta de la actuaciones, acoplado con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “(...) El Estado garantizará una Justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles(...).” Ahora bien, si han quedado verificadas la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Considerando las interpretaciones legales a las cuales se ha hecho referencia, podemos afirmar entonces, que en el presente caso, definitivamente se ha violentado el derecho a la defensa de los imputados GABRIEL JOSÉ ROJAS y ADAN ALBERTO FARIAS MARTÍNEZ y la víctima por igualdad ante la Ley JUAN JOSÉ NESSI, pues hasta la presente fecha no ha sido posible la celebración de la Audiencia Preliminar por causa imputable a estos, como a la víctima ni el Ministerio Publico, sino por el contrario por un grave acto de omisión del Órgano Jurisdiccional que se traduce en una flagrante y deliberada Denegación de Justicia.
Como consecuencia de lo expuesto, del análisis de los argumentos explanados, se encuentra en concepto de esta Representación el Ministerio Público, ante las escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, cumplido los extremos de relevancia suficiente para la oportuna intervención de esa honorable Sala Penal, contemplados en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que disponen lo siguiente:
“...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.
Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.
La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de su especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.
La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”
En tal sentido, estimamos necesario que esa Honorable Sala se adentre a desviar la competencia del juez natural, por no ser un asunto que pueda ser resuelto por otro órgano judicial asignado para conocer del asunto, tomando en cuenta los supuestos de procedencia determinados en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Doctor Hadel Mostafá Paolini, tales son:
“... 1.1.1 ‘Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes intervinientes en determinados procesos;
2.2.2. ‘Que el asunto curse ante otro tribunal de la República, con independencia de su jerarquía, competencia y especialidad, sin importar la etapa o fase procesal en que se encuentre la causa’.
3.3.3. ‘Que las presuntas irregularidades denunciadas en la solicitud de avocamiento, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia donde curse la causa’.
4.4.4. ‘Que exista un desorden procesal de tal magnitud que trascienda el mero interés privado de las partes involucradas y exija la intervención de este órgano jurisdiccional’, y,
5.5.5. ‘Que exista una situación de manifiesta injusticia o de evidente error jurídico…”
COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:
“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1.Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone la Ley (…)”
Y, en los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, de la manera siguiente:
“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido”.
Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.
La Sala, para decidir, observa:
El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.
Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)”.
Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 108, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios(…)”.
Ahora bien, se observa de las actuaciones cursantes en el expediente que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Ello en virtud que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso.
De la solicitud planteada y de los recaudos presentados, se observa
que la causa se encuentra a la espera de celebrarse la audiencia preliminar, la cual se ha diferido en las tres últimas oportunidades, por inasistencia del representante de la vindicta pública, según se evidencia de las actas procesales que cursan en dicho expediente.
La Audiencia Preliminar es la oportunidad procesal en la cual se evaluarán y estudiarán las diferentes peticiones de las partes (excepciones y nulidades); inclusive controvertir los elementos probatorios que en su concepto, sean de su interés. Por lo que, en este caso, no se desprende violación alguna que afecte el ordenamiento jurídico vigente. Dicho en otros términos, las peticiones realizadas por el solicitante son objeto del asunto de fondo, que pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso penal; vale decir, una vez se lleve a cabo la audiencia preliminar y, si se acuerda la apertura a juicio, en el debate oral ante el respectivo juez de instancia competente, pero que en manera alguna, se compadecen con la naturaleza especial concerniente a la solicitud de avocamiento.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado que: “(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso(...)”. (Sentencia Nº 514, del 21 de octubre de 2009).
En tal sentido, el requirente podrá disponer de los medios de impugnación expresamente establecidos en la Ley, ya que si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, no es menos cierto que el mismo debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de las vías ordinarias para el establecimiento de los derechos supuestamente transgredidos.
La Sala de Casación Penal reitera el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en el sentido de: “que los hechos objeto de la causa penal cuyo avocamiento se solicitó están siendo examinados en un proceso ordinario donde se presume el respeto y apego a los derechos constitucionales entre ellos, el derecho a la doble instancia por lo que el empleo inmoderado de la institución del avocamiento alteraría el orden procesal venezolano…”. (Sentencia N° 133 del 2 de marzo de 2005).
Señaladas las anteriores consideraciones, estima esta Sala de Casación Penal, que la razón no le asiste al proponente, siendo imperioso declarar SIN LUGAR, la solicitud de avocamiento, presentada por el abogado LUÍS FERNANDO PALMARES RIVAS, Fiscal Provisorio Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y encargado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTÍVOS FÚTILES E INNOBLES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406, en concordancia con el artículo 83 y 277 del Código Penal respectivamente, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSÉ NESSI. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de radicación, la Sala para decidir observa:
El artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"Procederá la radicación a solicitud de las partes, en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público.
2. Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el o la fiscal.
El Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud.”
Según la transcrita disposición, la radicación de un juicio consiste en quitar el conocimiento del mismo al tribunal que le corresponde, de acuerdo con el principio del "forum delicti comissi", previsto en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para atribuírselo a otro tribunal de igual categoría pero de otro circuito judicial penal. Conforme a dicha norma, la radicación de un juicio procede: a) En caso de delitos graves cuya perpetración haya causado alarma, sensación o escándalo público o, b) Cuando el proceso se paralice indefinidamente, por recusación, inhibición o excusa de los jueces o juezas titulares y de sus suplentes respectivos. Cuando suceda cualquiera de dichos supuestos y siempre que el Ministerio Público haya presentado acusación, el Tribunal Supremo de Justicia podrá ordenar, a petición de cualquiera de las partes, mediante auto razonado, la radicación de la causa en un Circuito Judicial Penal de otra circunscripción judicial.
En el presente caso, asume esta Sala que el representante de la Vindicta Pública fundamenta la solicitud de radicación en el primer supuesto contenido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, delitos graves cuya perpetración hubiere causado alarma, sensación o escándalo público; habidas cuentas, que en criterio sostenido de la extinta Corte Suprema de Justicia, la expresión… “delitos graves, debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida, y que esto va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo… teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido…las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte…”. Y que dada la condición del agresor (ex- funcionario del Ministerio Público), de una u otra forma se han visto, se ven y se verán influenciados por dicha circunstancia los encargados de administrar justicia.
El legislador procesal ha provisto a las partes de los medios necesarios para hacer valer sus derechos e intereses, y los fines de la procedencia de la institución procesal de la radicación es excluir de influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la ley en los juicios penales, por otra parte uno de los derechos constitucionales es garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En la solicitud bajo análisis, el solicitante peticiona la radicación del juicio penal a un Circuito Judicial Penal distinto al que inicialmente está conociendo, alegando que se encuentra comprometida la imparcialidad de los órganos de administración de justicia, pues uno de los imputados en el presente caso podría estar ejerciendo algún tipo de influencias y presión, por la posición o medio en que se desenvolvía dentro del ámbito judicial de dicha circunscripción.
Ahora bien, cabe señalar que la ley garantiza la debida imparcialidad de los jueces, a través de una serie de normas a las cuales pueden recurrir las partes para hacer efectiva dicha imparcialidad. Por ello, la Sala advierte que la desconfianza que le puede merecer a las partes los funcionarios encargados de administrar justicia no supone a priori una circunstancia para que proceda la radicación del juicio, pues la procedencia de una radicación dependerá de la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber; la alarma, sensación o escándalo público por la gravedad del delito o que el proceso se haya paralizado indefinidamente como consecuencia de las incidencias de recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares, suplentes y los conjueces.
Considera la Sala que en el presente caso no se verifica ninguno de los supuestos legales, señalados ut supra, que harían posible la radicación del juicio, pues del escrito presentado por el requirente, así como de los recaudos consignados que acompañan la solicitud de radicación, no se evidencia que existan juicios previos de valor por parte de los jueces del estado Bolívar, y que dichas consideraciones esgrimidas por el solicitante son eminentemente subjetivas, no siendo la gravedad del o los delitos imputados por sí sola una circunstancia que, a priori permita proveer a la radicación solicitada. Es necesario ponderar junto a esa gravedad otras circunstancias, como lo es que dicha gravedad esté acompañada de un real estado de alarma o escándalo público, capaz de influir en los jueces que deban conocer; o por razón de la recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y con jueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal; situación que no se verifica en el presente caso.
En virtud de las razones expuestas, esta Sala de Casación Penal, declara no ha lugar, la solicitud de radicación formulada por el abogado LUÍS FERNANDO PALMARES RIVAS, Fiscal Provisorio Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y encargado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO y, NO HA LUGAR la radicación, propuesta por el abogado LUÍS FERNANDO PALMARES RIVAS, Fiscal Provisorio Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y encargado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTÍVOS FÚTILES E INNOBLES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406, en concordancia con el artículo 83 y 277 del Código Penal respectivamente, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSÉ NESSI.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis ( 06 ) días del mes de agosto del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vice-presidente, El Magistrado,
Héctor Manuel Coronado Flores Paúl José Aponte Rueda
Ponente
La Magistrada, La Magistrada,
Yanina Karabin de Díaz Úrsula María Mujica Colmenares
La Secretaria,
HMCF/lh
Exp. Nº 2012-368