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Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
Con fecha nueve (9) de agosto de 2012, es recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por la ciudadana abogada LUZ MARÍA MORA B., Defensora Pública Penal Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, asistiendo al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, cédula de identidad 12911457.
Actuación dirigida contra decisión dictada el veinticinco (25) de abril de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, integrada por los ciudadanos jueces RAFAELA GONZÁLEZ CARDOZO (presidenta-ponente), ELSA ROMÁN BRAVO y RICHARD PEPE VILLEGAS, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada REINA PIMENTEL, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, contra el fallo publicado el veinticuatro (24) de febrero de 2012 por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al acusado a cumplir la pena de dieciocho (18) años y ocho (8) meses de presidio más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, desarrollado en los numerales 1 y 2 de los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, en concurso real de delitos según el artículo 98 del Código Penal.
Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2012-000243, y como ponente al Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA.
Ahora bien, el seis (6) de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal admitió el recurso de casación, convocándose la audiencia oral y pública correspondiente, que se celebró el día cinco (5) de marzo de 2013, consignándose por escrito alegatos expuestos en forma oral en dicha oportunidad procesal.
En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Consta en las actas de la causa bajo análisis, que la ciudadana abogada LUZ MARÍA MORA B., a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el nueve (9) de agosto de 2012, solicitó a esta Sala que el recurso fuese declarado con lugar, planteando dos (2) argumentos. Por un lado, la violación de ley por indebida aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 433), y por el otro la falta de aplicación del artículo 376 eiusdem (hoy 375).
Señalando particularmente que el acusado:
“manifestó su voluntad de someterse al procedimiento por admisión de los hechos, y ante la debida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…el Tribunal de Control N° 01…le informa e instruye detalladamente sobre el contenido y alcance de la referida admisión de los hechos, y ante la pena que se le impondría se acoge voluntariamente a dicho procedimiento especial…[De ahí que, al imponer la] Corte de Apelaciones a través de una decisión propia…la pena máxima, vulnera y vicia la referida admisión de los hechos que fue hecha bajo otros parámetros…[E]s el caso, que dicha institución trae aparejado como beneficio para el sujeto una rebaja en la pena correspondiente al delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del imputado al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo obtenga algo a su favor…[Además,] la aplicación de una decisión propia aplicada por el Tribunal de alzada, coloca al procesado en mínimas condiciones de ser oído, derecho que está implícito en el debido proceso…[En concreto,] La nulidad de la decisión que solicit[a la defensa], gira en torno al vicio en la imposición de la pena máxima, mediante la aplicación de una decisión propia, lo que implica la falta de aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…[Inclusive, insiste la defensa que] la Corte de Apelaciones, tenía la obligación de oír al procesado y ordenar imponerlo nuevamente del artículo 376 ejusdem, al declarar con lugar el recurso propuesto, tal y como lo dispone la referida norma, y advertirle del alcance de ese procedimiento, de sus efectos y de la nueva pena que se le llegaría imponer, máxime cuando no se trata de una pena menor sino de la máxima pena establecida en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra carta fundamental…Además, ante tal cambio inesperado relativo al quantum de la pena, mi defendido debió haber sido no sólo notificado del mismo sino oído, tal como lo dispone el artículo 49, en sus numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que manifestara su conformidad o si se retractaba de la admisión de los hechos por no haberlos admitido bajo los parámetros de una pena distinta a la que le indicó el Juez de Control…[igualmente,] la Corte de Apelaciones, no amparó ni resguardó el debido proceso, al aplicar indebidamente el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponer de manera directa la pena, sin darle la oportunidad al procesado de manifestar si se acogía a ella o no, por lo que podemos decir, que la admisión de los hechos es un acto unilateral, porque es solo al imputado a quien se le otorga esta facultad de reconocer o no su responsabilidad en los hechos objeto de una acusación, y decidir formalmente si asume la pena que se le impondrá, tal como se observa en lo establecido por la ley adjetiva en su artículo 376...Aunado a las consideraciones previas…En el caso que nos ocupa fue violentado el derecho de quien represento bajo el supuesto del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que fue el Ministerio Público quien presentó la apelación, por lo que al aplicar esta disposición para imponer la pena máxima, se crea una situación procesal que disminuye y coloca en condiciones de desigualdad al procesado ante la ley...La indebida aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, también se evidencia, por cuanto para que se aplicara la pena a mi defendido, se tenía que advertir, y oír, tal y como lo dispone el artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el acto para que tenga eficacia debía estar integrado por la voluntad, como requisito intrínseco, y por la forma de cómo hacerlo el cual vendría a hacer el requisito extrínseco”. (Sic).
II
DE LOS HECHOS
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar atribuidas por la representación del Ministerio Público en la acusación, que fueron admitidas por el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN mediante la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos ante el tribunal de control, son:
“El día miércoles 09 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las 7:45 am horas de la mañana, dentro del establecimiento comercial, Inversiones Edical, Número 303, en la calle el Cementerio frente al ambulatorio de Monay, Parroquia la Paz, Municipio Pampán, Estado Trujillo, específicamente en la cocina, se encontraba la ciudadana NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ, laborando en compañía de la ciudadana MARÍA ANTONIA GUDIÑO y JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN, cuando se presenta el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, y manifiesta que quiere conversar con su concubina la ciudadana NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ, quien [a] su vez manifiesta no tener nada que hablar con el mismo, de pronto de manera sorpresiva, el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN aprovechándose [de] que la ciudadana NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ, se encontraba desprevenida y desarmada, y estando sobre seguro, procede a sacar un arma de fuego tipo revolver…que portaba ilícitamente, la apunta y la acciona en una oportunidad en contra de [la] humanidad de la ciudadana NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ…perforándole la masa encefálica desde el lóbulo frontal izquierdo hasta el lóbulo parietal derecho, que le causa la muerte…al lograr sus objetivos, de darle muerte a su concubina, huye del referido lugar, y cuando está en la vía pública…procede…a despojar bajo amenaza de muerte al ciudadano JUAN PABLO BENÍTEZ, del vehículo automotor clase Moto…que este último conducía y circulaba por el referido lugar, y quien se vio en la imperiosa necesidad de entregar dicha moto, al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, debido a que el mismo accionó en dos oportunidades el arma de fuego tipo revolver que portaba, y amenazaba con matar al ciudadano JUAN PABLO BENÍTEZ, sí este no cumplía con sus demandas…Seguidamente, se presentan en el establecimiento Comercial, Inversiones Edical, Número 303…funcionarios policiales…quienes de manera rápida establecen un operativo…a los fines de localizar y aprehender al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, que se encontraba fugado; al día siguiente el 10 de noviembre de 2011…el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN…[acude a la policía] y manifiesta que viene a entregarse, debido a que su persona es el autor del asesinato de su concubina NORELY VALERA PÉREZ, los funcionarios policiales le realizan una inspección de persona de conformidad con la ley, y le incautan el arma de fuego tipo revolver ya descrita, y el vehículo automotor clase moto, ya mencionado; asimismo, los funcionarios policiales actuantes verifican que el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, portaba el arma de fuego tipo revolver, sin documentos o permiso que le acreditaran legalmente el porte o detención de la misma, ante esta situación, los funcionarios policiales proceden a aprehender al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, por estar incurso en tres hechos punibles, y lo colocan a la orden del Ministerio Público”. (Sic).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En el caso sometido a la consideración de la Sala, el primer vicio que denuncia la defensora pública es la indebida aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 433), pues para ésta, la Corte de Apelaciones debió haberle dado la oportunidad al procesado de manifestar si se acogía o no a la admisión de los hechos “porque es solo al imputado a quien se le otorga esta facultad…y decidir formalmente si asume la pena que se le impondrá”, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 375).
Y en el presente caso, el recurrente en apelación fue el Ministerio Público, “por lo que al aplicar esta disposición para imponer la pena máxima, se crea una situación procesal que disminuye y coloca en condiciones de desigualdad al procesado ante la ley”.
A los fines de resolver esta denuncia, la Sala observa que el contenido del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable de inmediato por disposición del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es:
“Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada”.
La norma transcrita se refiere a la prohibición de reforma en perjuicio, esto es, en desmejorar la situación del único apelante, como lo ha venido entendiendo la Sala en las sentencias números 648 del dieciséis (16) de diciembre de 2009 y 525 del seis (6) de diciembre de 2010, entre otras.
Debiendo precisar que quien apela en la causa bajo estudio, fue el Ministerio Público por considerar que el cómputo de la pena impuesta al acusado no era correcto, puesto que el tribunal de control omitió la prohibición del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, de sancionar con una pena menor del límite mínimo previsto en la ley adjetiva penal.
La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.
Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara.
Adicionalmente, en cuanto al aspecto de la denuncia relativo al deber de la corte de apelaciones de inquirir nuevamente a quien admitió los hechos, si insiste en su admisión o si prefiere acogerse al procedimiento ordinario, la Sala aclara que ello no está previsto en la norma que regula la admisión de los hechos, ni puede inferirse de ella.
La norma aludida prevé que el juez o jueza deberá informar al acusado sobre el procedimiento por admisión de los hechos, pero no le impone calcularle la pena para que el acusado decida si admite los hechos, con la condición de ser condenado solamente a determinada pena.
Si el juez o jueza sólo pudiera condenar mediante el procedimiento de admisión de los hechos, previa aceptación de la cantidad de la pena por parte del acusado, la pena impuesta sería inmodificable salvo que la norma previera tal posibilidad, no siendo ello lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.
La obligación del juez o jueza es poner en conocimiento del acusado la manera cómo se configura el procedimiento para que éste, si lo desea, solicite que se le aplique la pena correspondiente de manera inmediata, la cual pudiera rebajarse desde un tercio a la mitad de la que correspondería, es decir, lo mínimo que se le rebajaría la pena sería un tercio y lo máximo, sería la mitad.
En este mismo orden, la norma especificada instituye expresamente otra posibilidad de variar la pena cuando permite la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, por lo que el tipo y la cantidad de la pena pudieran ser diferentes.
En consecuencia, la corte de apelaciones no está obligada a advertirle al acusado si desea seguir con el procedimiento de admisión de los hechos, pues tal decisión ya fue tomada en la oportunidad prevista por el legislador, y no obsta para que el juzgado superior pueda modificar la cantidad de la pena, en caso de conocer un recurso en el que se denuncie algún error en el cómputo a los fines de cumplir con el mandato constitucional de consolidar la justicia material mediante el proceso jurisdiccional. Así se declara.
Por otra parte, el segundo vicio que denuncia la defensa pública es la falta de aplicación por parte de la corte de apelaciones del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (actual 375), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada REINA PIMENTEL, actuando en la condición de Fiscal Primera del Ministerio Público.
A los fines de verificar la denuncia, esta Sala debe precisar que en la decisión recurrida, la corte manifestó:
“ha sido el propio legislador quien en el último aparte y penúltimo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, como ocurre en el presente caso en el que estamos frente a un delito de Homicidio Agravado…cuya pena excede de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podía rebajar la pena hasta un tercio, pero también estableció el legislador que en los supuestos de delitos en los que haya habido violencia contra las personas…cuya pena excede de ocho años, el juez o jueza no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Así las cosas resulta evidente que el juez a quo inobservó el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al imponer una pena inferior al límite mínimo…pues ella no podía rebajar de la pena de veintiocho años de presidio por ser este el límite inferior”.
Por ende, sobre la base de la transcripción anterior, se distingue que la corte de apelaciones sí aplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 375), y por tal razón modificó la pena de dieciocho (18) años y ocho (8) meses de presidio que había impuesto el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a la pena de treinta (30) años de presidio con fundamento en la prohibición prevista en el último párrafo del reformado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Norma que impedía sancionar por menos del límite mínimo de la pena a aplicar, y que en el caso bajo análisis era de veintiocho (28) años de presidio por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este sentido, la corte de apelaciones calculó la pena a aplicar de la forma siguiente:
“En este caso, las penas se reducen hasta su límite inferior quedando la pena para el delito de Homicidio Calificado con Agravante (406.1 [del] Código Penal [en] concordancia con [el] 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) en la cantidad de Veintiocho (28) años de presidio…Se aplica la pena correspondiente al delito más grave, con aumento de las dos terceras partes de las otras penas de presidio. El delito más grave por su entidad y pena es el delito de Homicidio Intencional Calificado con agravante…cuya pena ha quedado establecida en Veintiocho años de presidio; a esta penalidad corresponderá aumentar las dos terceras partes de las otras dos penas de presidio; es decir las dos terceras partes de la pena correspondiente al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor que correspondió ser de ocho años de presidio y sus dos terceras partes la constituye la cantidad de cinco años y cuatro meses de presidio; para un total parcial de Treinta y Tres años y Cuatro Meses de presidio; pena ésta a la que corresponde agregarle además las dos terceras partes de la pena obtenida por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, la cual fue de Nueve (9) meses de presidio y cuyas dos terceras partes la constituye la cantidad de seis meses; para un total a aplicar de treinta y tres años y diez meses de presidio por todos los delitos anotados...Observando la totalidad de la pena impuesta procede esta Corte de Apelaciones a aplicar el artículo 44 cardinal 3° de nuestra Carta Magna el cual prevé expresamente que las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, debiendo quedar entonces la pena en la cantidad de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO”. (Sic).
En consecuencia, la norma referida fue utilizada por la corte de apelaciones a los fines de computar la pena, pues el reformado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de su aplicación, impedía que el juzgador sancionara por menos del límite mínimo, como erróneamente lo había efectuado el tribunal de control, según se desprende del razonamiento del referido tribunal, así:
“para el caso presente, en el que opera a favor del reo la circunstancia atenuante genérica de tener buena conducta predelictual, se le aplicará la pena mínima, que es veintiocho (28) años de prisión. Empero, esta pena debe disminuirse hasta un tercio (1/3), conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la admisión de los hechos por el Acusado, rebaja que en términos numéricos es tanto como nueve (9) años y cuatro (4) meses de prisión, de donde queda una pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO, pena corporal esta última a la que en definitiva se condena al Acusado, en razón de considerar el Tribunal que la circunstancia de ser delincuente primario opera como atenuante genérica del hecho y lleva a que la pena a imponérsele sea la mínima o la pena rebajada al máximo, y ello es la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO”. (Sic).
Aunado a que, en el caso bajo análisis, la defensa estimó que la corte había omitido el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 375), porque aplicó la pena máxima que prevé el ordenamiento jurídico, como lo es treinta (30) años de privación de libertad. Sin embargo, quien no aplicó correctamente la referida norma fue el tribunal de control, pues omitió la prohibición del último párrafo del artículo 376 de la ley adjetiva penal (actual 375), que prevé:
“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitió los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. (Resaltado añadido). (Sic).
Por esta razón, como el delito castigado con mayor pena está expresamente previsto entre aquellos cuya perpetración impide imponer una pena inferior al límite mínimo, la corte de apelaciones no podía iniciar el cómputo de la pena a imponer a partir de una cantidad inferior a veintiocho (28) años de presidio, por ser éste un límite no sujeto al arbitrio de cualquier órgano jurisdiccional, conforme al citado último párrafo del entonces vigente artículo 376 de la ley procesal penal.
De ahí que, luego de establecer los procedimientos que siguieron ambos tribunales a los fines de calcular la cantidad de la pena aplicable, y habiendo quedado demostrado que la corte de apelaciones aplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictar la sentencia), la Sala considera que el recurso de casación debe declararse SIN LUGAR de conformidad con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala de Casación Penal observa que con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo cuya falta de aplicación se denunció fue derogado por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el No. 6078 Extraordinario, el quince (15) de junio de 2012.
Originando ello que, a pesar de haber sido declarado sin lugar el recurso de casación interpuesto, la Sala juzga pertinente rectificar la pena impuesta al acusado, tomando en consideración los principios de legalidad y proporcionalidad de la sanción, a fin de garantizar una correcta determinación judicial de la pena, pues así lo imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dentro de esta perspectiva, el cálculo de pena aludido se efectuará con fundamento al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su contenido:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
Esta reforma a la norma procesal es aplicable de inmediato al caso concreto, y tiene efectos retroactivos por favorecer al procesado. Tal como lo prevé el artículo 24 de la Constitución:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
Por los argumentos detallados, la Sala pasa a computar la pena en los términos que se manifiestan a continuación:
El ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN perpetró el delito de homicidio intencional calificado agravado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Estableciendo dichas normas:
Artículo 406:
“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”.
Artículo 65:
“Parágrafo Único: En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones tipificados en el Código Penal, cuando el autor del delito previsto en esta Ley sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho (28) a treinta (30) años de presidio”.
Siendo importante indicar en relación con este tipo penal, que en la materia especializada de violencia contra las mujeres, los hechos descritos en el presente caso, donde el sujeto activo del delito es el concubino de la mujer-víctima, pueden subsumirse en lo que se ha denominado doctrinalmente como la “violencia femicida íntima”. Definida ésta como el asesinato de una mujer por un hombre con el que la víctima tenía o tuvo una relación íntima de convivencia o afín a ésta, motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de la mujer. Configurándose en definitiva por el conjunto de hechos violentos misóginos contra las mujeres, que implican una violación a sus derechos humanos, atentando contra su integridad, seguridad y vida.
El referido delito es el homicidio de una mujer por razones de género, y en la ley penal venezolana está tipificado como un tipo penal general y no especializado, con una pena comprendida entre veintiocho (28) y treinta (30) años de presidio.
Al respecto, el artículo 37 del Código Penal especifica:
“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”.
En este orden, el término medio que se obtiene sumando veintiocho (28) y treinta (30) (28 + 30=58) y tomando la mitad (58/2), es de veintinueve (29) años de presidio.
Esta pena fue reducida a su límite mínimo (28 años) por el tribunal de control, luego de aplicar la previsión del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que dispone:
“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar‚ ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:…4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.
Adicionalmente, el acusado también fue condenado por la perpetración del delito de robo agravado de vehículo automotor desarrollado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual consagra:
“El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o el participe para asegurar su producto o impunidad”.
Al aplicar a estos dígitos (8 y 16) lo establecido en el artículo 37 del Código Penal se obtiene que la pena aplicable es de doce (12) años, cifra que se obtiene al sumar ocho (8) y dieciséis (16) (8 + 16 = 24) y dividir su resultado entre dos (2) (24/2 = 12).
Dado que el tribunal de control, sobre la base del artículo 74 del Código Penal atenuó la pena que estimó aplicable hasta llevarla a su grado mínimo, la Sala mantiene el criterio empleado por el referido juzgador por ser quien goza de la inmediación, de modo que la cantidad de la pena resultante es de ocho (8) años de presidio por este delito.
Por último, el acusado fue condenado por el delito de porte ilícito de arma de fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, que señala:
“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.
Y materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, da que: al sumar tres (3) y cinco (5) (3 + 5 = 8) y dividir entre dos (2) el resultado (8/2 = 4) se obtienen cuatro (4) años; sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente sería tres (3) años de prisión.
Sobresaliendo que en el presente caso confluyen delitos sancionados con penas tanto de prisión como de presidio, y a tales efectos el único aparte del artículo 87 del Código Penal prevé:
“Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio”.
Conforme al artículo transcrito, la pena de tres (3) años de prisión debe convertirse en la de presidio, computando un (1) día de presidio por dos (2) de prisión. Por tanto, la pena resultante sería de un (1) año y seis (6) meses de presidio (3 años/2= 1 año y 6 meses).
Vista la existencia de un concurso real de delitos, dada la multiplicidad de actos ejecutados por el acusado que constituyen una pluralidad de delitos, en este caso en concreto: portar ilícitamente un arma, luego matar a su concubina, y por último robar una motocicleta, la Sala debe hacer el cómputo de la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, que expresa:
“Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias (60 U.T.) de multa”.
Al verificarse en la causa analizada un concurso real de delitos, existiendo un sujeto culpable de tres (3) delitos, a quien se le debe aplicar la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras (2/3) partes de las otras penas, siendo la pena más grave de veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, a la misma se le deben sumar dos tercios (2/3) de las otras dos (2) penas, a cuyo cálculo procede la Sala así:
El delito de robo agravado de vehículo automotor es penado con ocho (8) años de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio.
En tanto que, el delito de porte ilícito de arma es sancionado con pena de un (1) año y seis (6) meses de presidio, resultando dos tercios (2/3) en un (1) año de presidio.
Al sumar las tres (3) penas como son: veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, más los dos tercios (2/3) de las otras dos (2) penas, cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio por el delito de robo agravado de vehículo automotor, y un (1) año de presidio por el delito de porte ilícito de arma, la cantidad de la pena correspondiente es de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio, esto es lo que se denomina la “pena tipo”.
Desde el área de la penología, el principio de proporcionalidad junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar la pena, ya que ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, entonces en principio, y en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la sanción a imponer debe ser la denominada “pena tipo” resultado de las exigencias de ambos principios.
Siendo que en la actual causa, existen circunstancias modificativas (previstas en la ley adjetiva penal), ello implica que la determinación judicial de la pena esté precedida por el estudio de la individualización legal de la misma, atendiendo a reglas fundamentales en virtud de haberse acogido el acusado al procedimiento especial de admisión de los hechos. Considerando lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal citado supra, según el cual: “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
En este orden, habiendo aplicado el tribunal de control la rebaja de un tercio (1/3), se mantendrá dicha cantidad a los fines de la atenuación, al no poder modificarse en perjuicio; quedando como pena imponible la que a continuación se indica:
Treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio menos un tercio (34 años y 4 meses/3= 11 años, 5 meses y 10 días), resultando en definitiva la pena a imponer en veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio.
En consecuencia, es improcedente aplicar en el presente caso, el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución que dispone: “Las penas privativas de libertad no excederán de treinta años”. Por cuanto la pena imponible en el caso bajo análisis no superó el límite constitucional establecido.
Dejando claramente sentado que la determinación de la pena en el procedimiento de admisión de los hechos es una de las labores más complejas, máxime cuando existe concurso real de delitos, dada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que conlleva esa institución procesal, por tanto la determinación judicial de la pena es un proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en los tipos del Código Penal y leyes penales especiales, en la concreta pena correspondiente al autor del delito conforme con la gravedad del hecho ilícito y sus circunstancias particulares.
Así, en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible al condenado, la cual responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar escrupulosamente. Y sólo cuando la que resulta a imponer excede del límite previsto constitucionalmente (treinta -30- años) es que se aplica la norma fundamental.
De esta forma, se busca armonizar las dos finalidades que en la actualidad, y en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia, se le conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones de los particulares para que pueda subsistir (prevención general); de otro, en que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptación a la sociedad (prevención especial).
De acuerdo con lo expuesto, en el momento de la determinación judicial de la pena, la finalidad de ésta continúa siendo de prevención general, pero limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es comprensible, pues la legislación penal establece un marco penal con unos topes máximos y mínimos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).
En este orden de ideas, al momento de fijar la sentencia se puede apreciar el componente de prevención especial, pues con ello se intimida al condenado ante la comisión de un nuevo delito, pero aún prevalece la prevención general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho delictivo.
En mérito de lo referido, la Sala luego de haber constatado que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (norma jurídica vigente) implica un cambio en la cantidad de la pena, procede a rectificar la pena impuesta al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN a veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio, más las accesorias de ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de casación presentado por la ciudadana abogada LUZ MARÍA MORA, Defensora Pública Penal Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión dictada el veinticinco (25) de abril de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.
2) RECTIFICA la pena de treinta (30) años de presidio impuesta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, a la pena de veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio, más las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 375 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Publíquese, regístrese, notifíquese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (14) días del mes agosto del año 2013. Años. 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
El Magistrado, .
PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA .
(Ponente) .
La Magistrada,
La Magistrada, .
ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ .
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Exp. No. 2012-243
PJAR
La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas no firmó por motivo justificado.
La Secretaria,
VOTO CONCURRENTE
De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, yo Úrsula María Mujica Colmenarez, Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la presente decisión con base en las razones siguientes:
La mayoría de esta Sala de Casación Penal, DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN y rectificó la pena que se le había impuesto al acusado, quedando ésta en veintidós (22) años, diez (10) meses y veinte (20) días de presidio, más las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 375 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En la presente decisión estoy de acuerdo con la declaratoria sin lugar, por cuanto la Corte de Apelaciones no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio consagrada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, dicha instancia podía aplicar esa disposición, en virtud de que el recurrente en apelación, fue el Ministerio Público; no obstante, no comparto el criterio acogido en cuanto a la dosimetría realizada, cuando al imponer la pena, tomó en consideración la “pena correspondiente de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio”, obviando lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
En efecto, la mayoría de la Sala incurrió en un error de Derecho al efectuar la corrección de la pena impuesta al acusado JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, violando por ende, no sólo el señalado artículo constitucional, sino además, el principio de legalidad consagrado en el artículo 1° del Código Penal, el cual reza que: “Nadie podrá ser castigado… con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.
Ahora bien, encontrándonos en el presente caso en presencia de un concurso real de delitos, a los efectos del cálculo de la pena, se debe observar lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que establece lo siguiente:
“Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.
El acusado de autos fue condenado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el agravante del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El artículo 406 ordinal 1° establece lo siguiente:
“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: …
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
El artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su parágrafo único dispone:
“Circunstancias agravantes. Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad (…)
Parágrafo Único: En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor del delito previsto en esta Ley sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio.
En cuanto al ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, establece:
“Artículo 5.- Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad.
Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:
1. Por medio de amenaza a la vida.
2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla…”.
El PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal establece:
“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.”
En el presente caso, procede la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, tal como lo consideró el Tribunal de Control en su oportunidad, así como también la mayoría de esta Sala al corregir la pena. Dicho artículo establece:
“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
(…)
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.”
Ahora bien, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO, le correspondería el límite mínimo, es decir, veintiocho (28) años, por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88 y 74, ambos del Código Penal, cuatro (4) años y seis (6) meses, por el primero, y un (1) año y seis (6) meses, por el segundo, siendo la sumatoria de las penas correspondientes a cada delito TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS DE PRISIÓN.
Sin embargo, en virtud de la disposición consagrada en el artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “la libertad personal es inviolable, en consecuencia: (…) Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”, así como lo dispuesto en el artículo 94 del texto sustantivo penal, que establece con respecto a la pena máxima que “en ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley”; la pena aplicable al acusado de autos sería de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN.
Así mismo, se observa en las actas que forman el expediente que el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN admitió lo hechos, por lo tanto, debió ser a partir de la pena aplicable, es decir, treinta (30) años de prisión, la rebaja correspondiente, todo ello de conformidad con las normas citadas y principios constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el Título IV, artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento por Admisión de los Hechos, el cual es del tenor siguiente:
“Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social acusado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delito en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
Cabe recordar que la disposición constitucional antes referida, nos impide partir de un lapso superior a los treinta años de prisión, para hacer la rebaja correspondiente, es por ello que cuando resulta aplicable la rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ese cómputo debe ceñirse obligatoriamente al límite constitucional, aún cuando la sumatoria de las penas de los delitos en concurso la excedan, como se observa en el presente caso, pues no sería un cómputo verdadero, indispensable a los fines de la aplicación del mencionado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello, la decisión de la cual disiento, es violatoria al principio de libertad personal y al de la limitación de las penas, toda vez que la mayoría de esta Sala, estaba en la obligación de acatar tales disposiciones e imponer la pena de treinta (30) años de prisión. Cabria preguntarse entonces, si en el presente caso, el acusado de autos hubiese decidido no acogerse al procedimiento especial de Admisión de los Hechos, ¿cuál sería la pena definitiva que le correspondería según la mayoría de la Sala?, ¿sería la de 34 años de Prisión?
No obstante, si bien es cierto que la regla aritmética que aplicó indebidamente esta Sala, fue a partir de la pena de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de prisión, no es menos cierto que a tenor de lo expuesto ut supra, de conformidad con los artículos 44 ordinal 3°, 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 94 del Código Penal, considera quien aquí disiente que la rebaja por la admisión de los hechos, es decir la de un tercio (1/3), debió ser a partir de la pena de treinta (30) años de prisión, siendo dicha rebaja de 10 años y quedando en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, por la comisión del concurso real de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.
En este sentido, en sentencia N° 070 de fecha 26 de febrero de 2003, caso en el cual la Sala Penal anuló de oficio en aras de la justicia, la penalidad impuesta a la acusada de autos, toda vez que a la misma le era aplicable una pena privativa de libertad de cuarenta y cuatro (44) años y cuatro (4) meses de presidio, y en virtud del principio constitucional se procedió a efectuar el cálculo de la pena por la admisión de los hechos, a partir de los treinta (30) años, dicha sentencia en relación al principio de igualdad y proporcionalidad de las penas, estableció lo siguiente:
“…Dar a cada quién lo suyo o lo que corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.
En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad.
Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.
La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.
La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados...”.
Cabe destacar, que el procedimiento por Admisión de los Hechos, que en la última reforma efectuada al artículo 376, hoy 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la intención del legislador ha sido la de adecuar dicho mecanismo de autocomposición procesal a los principios de igualdad, equidad y justicia que en la práctica eran infringidos por la norma hoy reformada, adaptándola de esta manera a la realidad social.
De modo que, dejando claro que la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala, es violatoria de los principios y normas constitucionales, la misma podría ser objeto de un recurso de amparo, en el cual se plantearía una resolución de un punto de mero derecho que comportaría una resolución inmediata del fondo del asunto.
Ejemplo de ello, es el caso resuelto por la Sala Constitucional en sentencia N° 993 de fecha 16 de julio de 2013, en la cual se estableció lo siguiente:
“…el caso en el cual se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial firme, que condenó a un ciudadano a la ejecución de una pena de muerte o a cumplir una pena de prisión de cuarenta años. En estos supuestos, esperar la celebración de la audiencia oral para resolver el mérito de la controversia planteada, atentaría contra la posibilidad de la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, ya que bastaría, con la sola interposición del amparo y la consignación de la copia de la decisión adversada, que el Juez constitucional concluyera ipso iure, por tratarse de un punto de mero derecho, que toda condena de muerte o la aplicación de un pena que exceda de treinta años es contrario a lo que disponen los artículos 43 y 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.”
Igualmente cabe observar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
De acuerdo a lo anterior, decisiones como la presente desdicen del sistema judicial, ya que el error en el cómputo del cálculo de la pena efectuado por la mayoría de esta Sala, pudiera ser considerado como un “error grave e inexcusable”, toda vez que todo funcionario público que mediante un acto viole o menoscabe los deberes garantizados por la Constitución y la ley, tal como expresamente lo estatuye el artículo 44 ordinal 3 de Nuestra Carta Magna, según el cual las penas privativas de la libertad no pueden exceder de treinta (30) años, incurrirán en responsabilidad penal, civil y administrativa.
La Sala Constitucional en un caso similar, según sentencia N° 280 de fecha 23 de febrero de 2007, calificó de error grave e inexcusable el cómputo que equivocadamente realizó el juez, en el lapso transcurrido para la presentación de la acusación particular de la víctima, remitiendo el caso a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.
De modo que, la actuación descrita por la mayoría de esta Sala en la presente decisión, no sólo atenta contra el principio constitucional de la libertad personal, el cual deben garantizar todos los Jueces de la República, sino que además, afecta la imagen y el buen funcionamiento del Poder Judicial, vulnerando el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el Estado Democrático Social, de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico (…) la igualdad (…); so pena incluso, de que la defensa en el presente caso, pudiera proceder mediante el recurso de revisión por ante la Sala Constitucional de este Alto Tribunal de la República.
Quedan de este modo expuestas las razones por la cuales voto concurrentemente en la presente decisión. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,
Héctor Coronado Flores Paúl José Aponte Rueda
La Magistrada, La Magistrada Concurrente,
Yanina Beatriz Karabín de Díaz Úrsula María Mujica Colmenarez
La Secretaria,
Gladys Hernández González
UMMC/hnq
VC. EXP. 12-0243 (PAR)
La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas no firmó por motivo justificado.-
La Secretaria,
VOTO CONCURRENTE
Yo, HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el voto concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:
En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.- Declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada LUZ MARÍA MORA, Defensora Pública Penal Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el 25 de abril de 2012.
2.- Rectificó la pena de treinta (30) años de presidio impuesta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, condenándolo a veintidós (22) años, diez (10) meses y veinte (20) de presidio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Quien aquí disiente, está de acuerdo con la mayoría de la Sala en cuanto a la declaratoria sin lugar del recurso de casación propuesto por la defensa y la rectificación de pena que se procedió a realizar por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por resultar más favorable al acusado y, por consiguiente, por su efecto retroactivo conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante, disiento respecto a uno de los pasos realizados para efectuar el cálculo de la pena en el presente caso, el cual se verificó en el procedimiento por admisión de los hechos. En efecto, en la presente decisión se expresa que:
“…Al sumar las tres (3) penas como lo son: veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, más cinco (5) años y cuatro meses (4) meses de presidio por el delito de robo gravado de vehículo automotor, y un (1) año de presidio por el delito de porte ilícito de arma, la cantidad de la pena correspondiente es treinta y cuatro (34) años y 4 meses de presidio.
Finalmente, la pena anterior debe ser modificada en atención a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal ya citado, según el cual ‘Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable’.
En este orden, habiendo aplicado el tribunal de control la rebaja de un tercio, se mantendrá dicha cantidad a los fines de la atenuación, en virtud de no poder modificar en perjuicio; quedando de la manera que a continuación se indica:
Treinta y cuatro (34) años y 4 meses de presidio menos un tercio (34 años y 4 meses/3= 11 años, 5 meses y 10 días) resulta en veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio (34 años y 4 meses – 11 años y, 5 meses y 10 días = 22 años, 10 meses y 20 días).
En mérito de lo referido, la Sala luego de haber constatado que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (norma jurídica vigente) implica un cambio en la cantidad de la pena, procede a rectificar la pena impuesta al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN a veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.
La mayoría de los integrantes de la Sala, luego de estimar que le era aplicable al acusado el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, lo cual implicaba un cambio en la cantidad de la pena, que le resultaba más favorable, realizaron correctamente los pasos para efectuar el cálculo de la pena a imponer por cada delito. Pero, es mi opinión que la rebaja de un tercio de la pena aplicable, en atención a lo dispuesto en el referido artículo 375, debió efectuarse luego de haber cumplido con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “…Las penas privativas de libertad no excederán de treinta años…”.
Considero que en el presente caso, la Sala una vez que estableció que la pena que correspondía al acusado era la de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio, determinada luego de aplicar el artículo 37 del Código Penal, en cuanto al término medio, las rebajas que correspondían por la atenuante genérica de la buena conducta predilectual (artículo 74, numeral 4, eiusdem) y por la concurrencia de delitos conforme lo dispuesto en el artículo 87 ibidem, ha debido aplicar también el artículo 44, numeral 3, de la Constitución, con lo cual habría quedado la pena a imponer al acusado en treinta años de presidio, y después proceder a efectuar la rebaja que correspondía por la admisión de los hechos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se estimó en un tercio.
Establece el referido artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que:
“…El procedimiento de admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas la circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en si límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos grave contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…”. (Resaltado y subrayado del disidente).
De manera que conforme a lo dispuesto en el transcrito artículo, el cual regula el procedimiento por admisión de los hechos, el juez “podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse”. En el presente caso, la pena que ha debido imponerse al acusado no era la de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio, pues, existe una prohibición constitucional de que las penas privativas de libertad excedan de treinta años, razón por la cual ha debido aplicarse el artículo 44, numeral 3, de la constitución y, por consiguiente, rebajar la pena a imponer al acusado a treinta de presidio.
Por otra parte, también establece el citado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el juez podrá efectuar la rebaja que corresponda por la admisión de los hechos (entre un tercio y la mitad), una vez “atendidas todas la circunstancias”. Es decir, determinada la pena que ha de imponerse al acusado, lo cual ocurrirá después de aplicar las rebajas de pena que correspondan por la aplicación de atenuantes (las cuales compensará con las agravantes, si concurren en el caso) y/o por otras circunstancias establecidas en el Código Penal, los aumentos de pena que deban hacerse según lo dispuesto en el mismo Código o en leyes especiales (concurrencia de delitos, conversión de pena, etc.), y una vez atendidas todas estas circunstancias, dentro de las cuales estaría lo dispuesto en el artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el caso de que la sumatoria de las penas supere los treinta años, es cuando el juez procederá a efectuar la rebaja de pena por la admisión de los hechos, entre un tercio y la mitad de la pena que ha debido imponerse al acusado.
Esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 387 del 18 de agosto de 2010, expresó que:
“…para realizar la disminución en la pena a imponer por la admisión de los hechos, la misma debe hacerse una vez “atendidas todas las circunstancias”, tal como lo expresa el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, después que el juzgador haya considerado las circunstancias atenuantes, y agravantes, y en el presente caso, después de aplicar el aumento de pena ordenado en el artículo 259, último aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”. (Resaltado del disidente).
En un caso como el presente, en el cual la sumatoria de las penas que corresponde al acusado por la comisión de los delitos por los que el juzgador admitió la acusación fiscal, es superior a los treinta años, no tiene ningún sentido que la rebaja de pena que corresponda por la admisión de los hechos, se efectúe por encima de ese límite, pues, en nuestro sistema penal, por la prohibición constitucional al respecto, la pena aplicable a un acusado no puede ser superior a los treinta años. Me explico con el siguiente ejemplo: Si luego de efectuar el cálculo de las penas que corresponden al acusado por la comisión de varios delitos, la sumatoria de las mismas resulta en cuarenta y seis (46) años y después se procede a rebajar un tercio de dicha pena por la admisión de los hechos que serían quince (15) años y cuatro (4) meses, la pena aplicable al acusado aún quedaría en treinta (30) años y ocho meses (8), por encima de lo ordenado en el artículo 44, numeral 3 de la Constitución. En este caso, no tendría ningún sentido rebajar la pena por la admisión de los hechos y luego que la pena resulte superior a treinta años, aplicar la disposición constitucional, pues el acusado no habría obtenido ningún provecho al haber admitido los hechos.
El criterio de la Sala de Casación Penal en cuanto a la institución de la admisión de los hechos es que el procedimiento por el que se tramita es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. (Vid: Sent. N° 217 del 2-06-2011).
Conforme a dicho criterio, el acusado al admitir los hechos, tiende a conseguir un determinado efecto procesal a su favor, que sería una rebaja efectiva de pena. Si el acusado conoce que con la admisión de los hechos no va a obtener ningún provecho, más allá de la imposición inmediata de la pena, considero que simplemente no los admite.
En tal sentido, la Sala Constitucional en decisión N° 565 de fecha 22 de abril de 2005, expresó que:
“…La disposición antes citada establece la llamada declaración de culpabilidad y pretende consagrar en forma acorde con el principio de oportunidad que la inspira, una ventaja, un beneficio para el imputado que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y dinero al no invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos, renuncia. De igual forma, se observa que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, poniendo fin al proceso…”.
De manera, pues, que considero que en el presente caso, ha debido efectuarse la rebaja de pena por la admisión de los hechos, una vez determinada la pena que debía aplicarse al acusado, atendidas todas las circunstancias, tal como lo ordena el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose dentro de éstas, la aplicación del artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, una vez obtenida la sumatoria de las penas que correspondían por cada delito, la cual resultó en treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses, se debió dejar en treinta (30) años (por mandato constitucional) y después efectuar la rebaja de un tercio por la admisión de los hechos, es decir, diez (10) años; quedando entonces la pena en definida a imponer al acusado JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, en veinte (20) años de presidio.
Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,
Héctor Manuel Coronado Flores Paúl José Aponte Rueda
Disidente
La Magistrada, La Magistrada
Yanina Karabin de Díaz Úrsula María Mujica Colmenarez
La Secretaria,
Gladys Hernández González
HMCF/
Exp. Nº 2012-0243
La Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS no firmó la sentencia ni los votos por motivo justificado.
La Secretaria,