Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte

El 11 de noviembre de 2010, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Othoniel Abraham Tortolero Ríos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.048 actuando como defensor privado del ciudadano JORGE ENRIQUE MEDINA CUBEROS, venezolano titular de la cédula de identidad Nº 15.989.600, en razón de la causa penal Nº 6M-1294-10, que cursa ante el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por la presunta comisión del delito de Extorsión, tipificado en artículo 459 en relación con el artículo 77 del Código Penal.

De la presente solicitud, el 16 de noviembre de 2010, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 2 de diciembre de 2010, la Sala de Casación Penal admitió el avocamiento y acordó: “requerir al Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, que recabe el expediente signado con el Nº 6M-1294-10, que cursa ante el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, contentivo de la causa seguida al ciudadano Jorge Enrique Medina Cubero y las demás actas que sobre esta causa puedan cursar en los tribunales del mismo Circuito Judicial Penal, y sean remitidos a esta Sala de Casación Penal. Se ordena paralizar el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 eiusdem…”.

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos.

III

La defensa, en su solicitud, señaló:

“… Primero: Es el caso que mi patrocinado, MEDINA CUBEROS JORGE ENRIQUE, fue imputado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Aragua, tal como consta a los folios 118 al 123 de la Primera Pieza que cursa en el expediente, y en la respectiva Acta que recoge el mentado Acto de Imputación, se puede observar de manera clara, evidente, y sin lugar a dudas; que dicho Acto no cumplió con las exigencias para el mismo, ya que NO SE LE INDICÓ A MI REPRESENTADO EL DELITO POR EL CUAL SE LE ESTABA INVESTIGANDO, ni de una forma pormenorizada, quedó aclarado, cuál era el hecho y las circunstancias por las que se le investigaba y se decidió imputarle. Igualmente tampoco se le señaló de manera clara, cuales pruebas habían sido recabadas hasta el momento. En efecto, de una lectura simple del Acta que recoge el denominado ACTO DE IMPUTACIÓN, el cual cursa a la Pieza Uno (1) del Expediente, los ciudadanos Magistrados podrán observar en el momento de examen de las actuaciones; como primeramente, el encabezado de la denominada ACTA DE IMPUTACIÓN, comienza por identificarla como ‘ACTA DE ENTREVISTA’, cuestión por demás ilógica si se trata del ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL; luego el ciudadano Fiscal, al referirse a mi defendido, señala: ‘QUIEN IMPUESTO DE LOS HECHOS QUE SE LE INQUIEREN’; más es el caso que, si los honorables Magistrados revisan el contenido del Acta de Entrevista, se percataran que los denominados ‘hechos que se le inquieren’ jamás fueron explanados, explicados o de alguna forma notificados ni expuestos ante mi patrocinado, con lo cual se incumplió de una manera clara lo que la Doctrina reiterada ha venido sosteniendo respecto del contenido y el cumplimiento de las formalidades de lo que se conoce como ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL. Indudablemente ciudadanos Magistrados que esta es una situación por demás irregular por cuanto, de semejante inobservancia, se deriva una violación flagrante al derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende del Debido Proceso previsto en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente, para ese momento, esta Defensa Privada no sabía de que se le estaba investigando a nuestro patrocinado, y en consecuencia nunca se pudo realizar una defensa efectiva, porque ¿como se podría proponer diligencias después del Acto de Imputación (Acto de Entrevista), sin saber el tipo penal por el cual se investigaba a nuestro defendido. Es tan evidente el descuido del ciudadano Fiscal, que ni siquiera al momento de solicitar un MANDATO DE CONDUCCIÓN ante el Tribunal de Control, y ni siquiera dentro del Auto emanado del tribunal de Control que lo acordó, se hizo referencia alguna a algún tipo penal específico.

Segundo: La Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Aragua, además de no establecer el tipo penal por el que se investigaba a nuestro defendido en el propio Acto de Imputación, y de no establecer los hechos que generaron la investigación, tampoco estableció en ese Acto qué elementos de prueba tenía en contra de nuestro patrocinado; y continuó su investigación unilateral y a espaldas de la Defensa. En efecto, si Ustedes honorables Magistrados, se sirven analizar las actuaciones que comprenden el Expediente, encontrarán, que la Fiscalía recabó en fecha 12 de junio de 2008, una grabación de voz antes del Acto de Imputación, a la cual se ordenó realizar una prueba de Registro de Voz en fecha 17 de Junio de 2008; prueba ésta que supuestamente involucra a mi patrocinado. Pues bien; esas actuaciones debían cursar por relación cronológica, antes del Acto de Imputación que fue llevado a cabo en fecha 29 de junio de 2008, y resulta que de acuerdo a la foliatura del Expediente Pieza Uno (1), esas actuaciones probatorias se encuentran o adosan posteriormente al Acto de Imputación tomando por sorpresa a la Defensa Privada al momento de realizarse la Imputación, a sabiendas el Fiscal de que ya la mentada prueba existía, y nada refirió el Fiscal en ese sentido.

Tercero: Así las cosas, La ACUSACIÓN por parte del ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público, es presentada ante el Tribunal de Control, en fecha 29 de marzo de 2010, llegando el momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, el día 16 de julio de 2010, por ante el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Causa Nro. 1OC-12852-10; como era de esperarse, anunciamos y solicitamos ante ese tribunal, se decretase la NULIDAD de todo lo actuado luego del Acto de Imputación, pues estamos convencidos que el mismo es un Acto irrito, susceptible de nulidad, por ser violatorio, tanto del derecho de defensa de nuestro defendido, como del Debido Proceso. Sin embargo, para sorpresa nuestra, la ciudadana Jueza de Control, sin motivación alguna y de una manera por demás superficial, se refirió a ese punto de derecho planteado por esta Defensa Privada de la siguiente manera:

‘… PUNTO PREVIO: A. - Declara sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa en relación al acto de imputación de fecha 29-08-2008...’.

Sorpresiva fue la decisión en ese sentido cuando la Juez no explicó, no motivo, no argumento las razones de derecho que ella tenía para declarar sin lugar la nulidad planteada.

Cuarto: Ante esa situación, a esta Defensa Privada no le quedó otra alternativa que interponer un RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, pues consideramos que a nuestro representado con esa decisión se le estaba causando un GRAVAMEN IRREPARABLE; decisión ésta apelable con base al Ordinal Quinto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Mientras la Causa principal seguía su camino procesal rumbo al Tribunal de Juicio respectivo; nuestro Recurso, adosado en un Cuaderno Separado a las copias esenciales, fue admitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua para su estudio, con el Nro. 1Aa.8459-10, dándose cuenta del mismo y designándose como Ponente al Abogado ALEJANDRO PERILLO SILVA, quien en decisión de fecha 25 de octubre de 2010, declaró SIN LUGAR (…) la Corte consideró que mientras algunas Boletas de Citación dirigidas a mi patrocinado, y otras de notificación dirigidas a sus Oficiales Superiores, señalaren cual era el delito por el cual se le citaba, con ello era suficiente para concluir que ya se le estaba notificando cual calificación formal se le estaba dando a los hechos; y peor aún; la Corte estimó que con ello es suficiente para estimar que ya a mi patrocinado se le indicó cual era el hecho investigado, bajo circunstancias de modo, tiempo y lugar; conclusión ésta que es insólita a todas luces, porque, precisamente, en el Acto Formal de Imputación, esa información básica para ejercer una Defensa oportuna, NO FUE SUMINISTRADA, como Ustedes pueden constatar de acuerdo a lo antes explicado; además poca o ningún a confianza pueden tener el contenido de las mencionadas Boletas cursantes, pues como se explica en lo adelante,
carecen de plena validez por lo siguiente: Al folio 92 de la pieza uno (1) Oficio de Citación Nro. 1315, dirigido al
imputado, en el cual le indica que el delito investigado es EXTORSIÓN, previsto en el artículo 459 del Código Penal, mas sin embargo, dicho Oficio carece de la firma del
Fiscal; al folio 93 de la Pieza Uno (1), cursa Oficio Nro. 1316-08 dirigido al General Félix A. Velásquez, Inspector General del Ejército Bolivariano de Venezuela, en el cual no señala cual es el presunto delito y también carece de la firma del Fiscal; al folio 94 de la Pieza Uno (1) firmado por el ciudadano Fiscal, cursa Oficio de Citación Nro. 1315, dirigido al imputado, pero aparece recibido por una persona distinta, una ciudadana de nombre Pulido Yomara, cedula Nro. 13.287.124, en el cual se señala el delito; al folio 96 de la Pieza Uno (1), cursa otro Oficio de Citación Nro. 1492-08, dirigido al imputado, en el cual señala el delito pero también carece de la firma del Fiscal, al folio 97 cursa Oficio de Notificación Nro. 1493, dirigido al Inspector General del Ejército Bolivariano, sin firma del Fiscal y sin señalar delito alguno; al folio 98 cursa Oficio Nro. 1854 citando al Imputado, dirigido al ciudadano Hugo A. Carvajal Dirección General de Inteligencia Militar, en el cual no se señala delito alguno; al folio 99 cursa Oficio citando al Imputado en la Dirección de Inteligencia Militar, en el cual se señala el delito, mas no aparece la firma autógrafa del Fiscal emisor.

Lo insólito de todo esto, es que la Corte estima que con esas escasas e inválidas actuaciones, y frente a un Acto de Imputación (Acto de Entrevista) como el cursante sin contenido sustancial; haya concluido en lo siguiente:

‘…En suma, se le respetó su derecho a la defensa y de ser oído, ya que no solamente fue impuesto de la calificación típica, sino que se impuso de los hechos que se le atribuyen…’.

Además de que sustente su decisión en la siguiente
Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia:

‘… A este respecto expresó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada sentencia N° 499, que:

‘... Puede afirmarse que este derecho a ser oído es parte fundamental del derecho a la defensa por cuanto importa el deber del Estado de escuchar al imputado, tomar en cuenta e investigar lo explicado por él, sin lo cual no podría existir proceso válido. Y para ello, obviamente será indispensable la previa información al imputado del hecho que se le incrimina, de forma clara y precisa con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Toda vez que nadie puede responder acerca de lo que ignora, ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es equívoca, vaga o genérica...’.

Más bien; esta decisión invocada por la Corte, lo que hace es darnos la razón en nuestros alegatos, porque, evidentemente, lo que estamos invocando es precisamente, QUE NO HUBO DE PARTE DE LA FISCALÍA UNA INFORMACIÓN CLARA Y PRECISA DE TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DEL HECHO QUE SE PRETENDE IMPUTAR A MI PATROCINADO.

Otro punto de estudio es, la circunstancia de que, la Juez de Control, en su Punto Previo solo se limitó a decir:

‘se declara sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa’, sin razonar, sin determinar las circunstancias de derecho que justifican su decisión, violentando de esa manera el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; y llama poderosamente la atención, el que la Corte de Apelaciones en su decisión no haya entrado a analizar ese punto primordial y tan importante, como lo
es LA FALTA DE MOTIVACION SUFICIENTE DE LA DECISIÓN TOMADA POR EL JUEZ DE CONTROL, lo cual es, sin duda, también causal de nulidad.

En consecuencia, la realización del acto de imputación de nuestro representado sin cumplir con los requisitos y finalidad del acto de imputación, corresponde al ámbito de las nulidades absolutas, sin duda alguna y por ello solicitamos a esta honorable Sala que en consecuencia decrete la nulidad del acto de imputación por no cumplir con las formalidades y finalidad de dicho acto procesal, y en consecuencia se ordene la reposición de la causa al estado en que se practique una nueva imputación…”. (Sic) (Resaltado, mayúscula y subrayado de la solicitud).

El Ministerio Público, estableció en su acusación, los hechos siguientes:

“…El día 22 de marzo de 2008, siendo las 09:56 horas de la mañana, la ciudadana ROSE MARIE MIZRAHI VIERIA, se encontraba en su residencia ubicada en la Urbanización el Bosque, calle Turiamo (…) estado Aragua, cuando recibió llamada telefónica a su número residencial (…) donde una persona con timbre de voz masculino le indicaba que el pertenecía al grupo paramilitar denominado las águilas negras, donde le solicitaban un aporte económico y que se encontraban en la ciudad de Maracay, posteriormente la víctima se comunicó con el tío de su esposo de nombre Jorge Medina y le manifestó que la habían llamado para solicitarle un dinero en nombre del grupo paramilitar las águilas negras y la víctima creyó que era su hijo de nombre JORGE ENRIQUE MEDINA CUBERO. Siendo las 3:17 de la tarde recibe otra llamada a su teléfono celular (…) donde una persona con timbre de voz masculino le manifiesta que es la segunda llamada que le hacen y en vista que la víctima no les hacía caso y su esposo no les contestaba el celular, iban a proceder a secuestrarle a un hijo de 6 años de edad (…) de igual manera el sujeto que intentaba extorsionar a la víctima le manifiesta que sabe quién es su esposo, donde estudiaba el niño, como están vestidos ellos en ese momento, que vehículo cargaba la víctima, y le otorga un plazo de un día para entregarle el pago de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (100.000.000,00) luego a las 03:35 horas de la tarde recibió otra llamada desde el número del celular (…) donde una persona con timbre de voz masculino se manifestó que ellos no deseaban violencia, pero que la víctima, al no ceder en sus peticiones los estaba a obligando a secuestrarle al NIÑO DE 6 AÑOS (…) posteriormente la víctima logra comunicarse con su esposo de nombre LUIS FRANCISCO CASIQUE, quien le informa que el también había recibido amenazas y que sujetos desconocidos le estaban solicitando la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (100.000.000,00) a los fines de no secuestrarle a nuestro hijo de 6 años y que el pago debía efectuarse el día domingo 23 de marzo de 2008, luego los sujetos no volvieron a llamar a la víctima ROSE MARIE MIRZHANI VIERIA, pero si a su esposo FRANCISO CASIQUE, el ciudadano FRANCISCO CASIQUE le informó que si ellos los habían mandado JORGE ENRIQUE MEDINA CUBERO que tuvieran cuidado, es por ello que el sujeto al verse descubierto colgó la llamada, posteriormente el día 24 de marzo de 2008 la víctima ROSE MARIE MIZRAHI VIERIA, interpone denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracay, y al verificar los números telefónicos de los cuales recibirán las llamadas para extorsionar a las víctimas se pudo determinar que los mismos pertenecían al ciudadano JORGE ENRIQUE MEDINA CUBERO…”.

La Sala, pasa a decidir:

Realizada la revisión del expediente, se observaron violaciones cometidas durante la fase preparatoria del proceso penal seguido al ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, las cuales quebrantaron los derechos constitucionales y legales consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, aparece en autos lo siguiente:

Consta en los folios 92 al 99 de la primera pieza del expediente, la citación como imputado, efectuada por la Fiscal Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dirigida al ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos.

Así mismo, aparece en el folio 169 de la primera pieza del expediente, el mandato de conducción solicitado por Ministerio Público, y ordenado por el Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, a los fines de garantizar la comparecencia ante el despacho fiscal del ciudadano antes identificado. En tal sentido aparece lo siguiente:

“…Vista la solicitud hecha por la ciudadana Fiscal 5º del Ministerio Público, Abg. MANUELA CAÑAS en cuanto a que sea acordado un MANDATO DE CONDUCCIÓN al ciudadano JORGE MEDINA CUVERO venezolano, residenciado en el BOLEITA NORTE, DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA MILITAR (D.I.M) ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS-DISTRITO CAPITAL, este Tribunal decide:

De los recaudos que acompaña el ciudadano Fiscal, se evidencia que la persona del ciudadano JORGE MEDINA CUBEROS, se encuentra relacionado con los hechos que el ciudadano Fiscal investiga, y que el mismo a sido renuente a acudir al llamado de la Fiscalía para aclarar hechos necesarios para la investigación, a pesar de que el Fiscal le ha hecho llegar diversas citaciones, de las cuales ha hecho caso omiso. Considerando que su declaración depende de la resolución de la situación investigada; es por lo que se considera ajustada la solicitud del ciudadano Fiscal y dicho MANDATO DE CONDUCCIÓN debe ser evacuado…”. (sic)

El 29 de agosto de 2008, el ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, fue conducido a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Aragua para rendir declaración sobre la investigación; y tal situación consta en el acta que aparece en el folio 132 de la primera pieza del expediente, donde se señala:

“…ACTA DE ENTREVISTA. En esta misma fecha, siendo las 9:45 horas de la mañana, se constituyó comisión integrada por los funcionarios (…) en la Fiscalía del Ministerio Público del estado Aragua, donde se presentó, previo mandato de conducción número 001-08, de fecha 26 de agosto de 2008, emanado del Tribunal Décimo de Control del Estado Aragua, una persona quien dijo ser y llamarse MEDINA CUBEROS JORGE ENRIQUE, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, de 24 años de edad, (…) con el rango de Teniente del Ejército, adscrito a la Dirección General de Inteligencia Militar (…) quien impuesto de los hechos que se le inquieren estando presente el Fiscal Comisionada (E) Quinto del Ministerio Público del estado Aragua (…) y su defensor privado (…) le fue leído el precepto Constitucional inserto en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir declaración y en consecuencia expone: Me encontraba en el mes de marzo de guardia, en la ayudantía de la Dirección General de Inteligencia Militar, cuando recibí una llamada a las primeras horas de la mañana, de parte de mi padre, donde me contaba que a la sobrina de el de nombre Rosmery, había recibido una llamada, donde le decían que eran las Aguilas Negras y estaba muy asustada y manifestó que ella pensaba que era yo, ya que la voz se parecía a la mía, me dio el numero telefónico de Rosmery y el número del que la llamaron a ella, yo en el momento que recibí la llamada me encontraba con el Jefe de los Servicios Capitán (…) el cual le comenté sobre el caso, el me dijo maneje eso con cuidado, porque eso es delicado, luego llame a Rosmery y me manifesto que habían llamado y la voz se parecía a la mía y preguntaba por Luis, yo le dije que no había llamado, y que cualquier cosa que me llamara, entonces llamé a mi papá y le comenté que ya había había llamado a Rosmery, al pasar la mañana me volvió a llamar mi papá diciéndome que Rosmery estaba muy asustada y que le había marcado a Luis, quien es el esposo de Rosmery, pero el no contestaba, me dijo mi papá que intentara de llamar a Luis para ver si el me contestaba, lo estuve llamado y tampoco me contestó nuevamente llame a Rosmery y le dije, que Luis no me contestaba y me dijo si no le contesta a usted mucho menos a mi (…) transcurrió el tiempo y recibí otra llamada de Rosmery, donde me preguntaba si había hablado con Luis, yo le conteste que no, y me manifestó que se encontraba asustada, porque al parecer le estaban siguiendo, yo le dije si no puede hablar con Luis, llame a la PTJ, y le cuenta lo sucedido (…) luego volví a hablar con Rosmery en horas de la tarde y me preguntó, si había podido hablar con Luis, yo le dije que no, (…) al finalizar la tarde pude hablar con Luis y el me comentó lo que estaba pasando (…) hable (…) con mi mamá y preguntó que como estaba y yo le dije bien y le pregunte que porque me preguntaba eso, y ella me dijo ‘ahorita su primo Luis, llamó a su papá y lo amenazó que donde lo veía le iba a tirar el carro y que le iba a llamar a gente que lo llamó a el para pagarle el doble de lo que pedían, con tal de que te mataran a ti, yo le dije no le entiendo, y me dijo aquí le paso a su papá para que le explique, entonces mi papá me explicó nuevamente lo ocurrido con Luis, me dijo que me cuidara y que no saliera solo a la calle (…) posteriormente ese mismo día me llamó mi primo Luis, donde se notaba alterado y me decía ya se todo, (…) seguro que usted fue el que le vendió la información a la gente colombiana, porque usted trabajo en la frontera,(…) yo le dije primo nosotros no tenemos nada que ver con eso (…)y el me dijo ‘Yo no me voy a quedar tranquilo hasta que lo vea botado del ejercito y preso (…) TERMINÓ SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FIRMAN…”. (sic) (Subrayado y Mayúsculas del escrito)

Posteriormente, la representante fiscal procedió a presentar acusación, donde se acreditó la comisión del delito de Extorsión y concedió el carácter de imputación formal, al acta anteriormente señalada.

Lo anterior denota, que el Ministerio Público no cumplió lo establecido en el artículo 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no realizó el acto de imputación formal al cual estaba obligada, por mandato constitucional del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre la conceptualización del acto de imputación formal, la Sala de Casación Penal ha señalado:

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

En el presente caso, si bien es cierto que el ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, fue citado denominándolo imputado y conducido al despacho del Ministerio Público, tal acto no cumplió con los requisitos esenciales del acto de imputación, pues no consta una exposición clara de los hechos investigados y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, tampoco se señala su tipificación, y los elementos de convicción que sustentan la pretensión del Ministerio Público.

Imputar, es atribuir la presunta autoría de un hecho ilícito, y no se corresponde con un ejercicio automático y de inferencia que debe hacer la defensa y el encausado por simples actos citatorios o interpretativos de la intención del representante del Ministerio Público.

Por el contrario, es una actividad técnica que exige rigurosidad, meticulosidad y adecuabilidad con la norma constitucional del artículo 49.1 que señala: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejerce r su defensa…”, para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal y preparar su defensa.

Por otra parte, el acto de imputación, permite al imputado declarar sobre el hecho expuesto, y solicitar las diligencias necesarias para contradecir lo señalado por el Ministerio Público y sostener su defensa.

En este sentido, la Sala de Casación Penal reitera que la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Por consiguiente, la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la acusación presentada por el Ministerio Público el 29 de marzo de 2010 y todos los actos subsiguientes; repone la causa al estado en que se lleve a cabo el acto de imputación formal, con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, en consecuencia se anula la acusación presentada el 29 de marzo de 2010, así como los actos subsiguientes y repone la causa al estado en que se lleve a cabo el acto de imputación formal.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a

los (12) días del mes de agosto del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN

El Magistrado,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

(ponente)

El Magistrado,

HÉCTOR CORONADO FLORES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 2010-382

ERAA.

VOTO SALVADO

La Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, pasa a disentir de sus honorables colegas, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que la Magistrada disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

La mayoría de la Sala declaró con lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la Defensa del ciudadano JORGE ENRIQUE MEDINA CUBEROS, sobre la base de las consideraciones siguientes:

“…En el presente caso, si bien es cierto que el ciudadano Jorge Enrique Medina Cubero, fue citado denominándolo imputado y conducido al despacho del Ministerio Público, tal acto no cumplió con los requisitos esenciales del acto de imputación, pues no consta una exposición clara de los hechos investigados y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, tampoco se señala su tipificación, y los elementos de convicción que sustentan la pretensión del Ministerio Público…”.

En razón del anterior razonamiento la Sala de Casación Penal, anuló la acusación presentada el 29 de marzo de 2010 en contra del referido ciudadano por el delito de EXTORSIÓN, así como los actos procesales subsiguientes y ordenó reponer la causa al estado en que se realice en un nuevo acto de imputación fiscal.

Ahora bien, contrario a lo apreciado por la mayoría de la Sala de Casación Penal, quien disiente estima que el ciudadano JORGE ENRIQUE MEDINA CUBEROS sí quedó imputado por el Ministerio Público, según se evidencia del acta levantada el 29 de agosto de 2008, la cual es del tenor siguiente:

“…ACTA DE ENTREVISTA.

En esta misma fecha, siendo las 9:45 horas de la mañana, se constituyó comisión integrada por los funcionarios (...) en la Fiscalía del Ministerio Público del estado Aragua, donde se presentó, previo mandato de conducción número 00 1-08, de fecha 26 de agosto de 2008, emanado del Tribunal Décimo de Control del Estado Aragua, una persona quien dijo ser y llamarse MEDINA CUBEROS JORGE ENRIQUE, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, de 24 años de edad, (...) con el rango de Teniente del Ejército, adscrito a la Dirección General de Inteligencia Militar (...) quien impuesto de los hechos que se le inquieren estando presente el Fiscal Comisionada (E) Quinto del Ministerio Público del estado Aragua (...) y su defensor privado (...) le fue leído el precepto Constitucional inserto en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal manifestó estar dispuesto a rendir declaración y en consecuencia expone: Me encontraba en el mes de marzo de guardia, en la ayudantía de la Dirección General de Inteligencia Militar, cuando recibí una llamada a las primeras horas de la mañana, de parte de mi padre, donde me contaba que a la sobrina de el de nombre Rosmery, había recibido una llamada, donde le decían que eran las Águilas Negras y estaba muy asustada y manifestó que ella pensaba que era yo, ya que la voz se parecía a la mía, me dio el número telefónico de Rosmery y el número del que la llamaron a ella, yo en el momento que recibí la llamada me encontraba con el Jefe de los Servicios Capitán (...) el cual le comenté sobre el caso, el me dijo maneje eso con cuidado, porque eso es delicado, luego llame a Rosmery y me manifestó que habían llamado y la voz se parecía a la mía y preguntaba por Luis, yo le dije que no había llamado, y que cualquier cosa que me llamara, entonces llamó a mi papá y le comenté que ya había había llamado a Rosmery, al pasar la mañana me volvió a llamar mi papá diciéndome que Rosmery estaba muy asustada y que le había marcado a Luis, quien es el esposo de Rosmery, pero el no contestaba, me dijo mi papá que intentara de llamar a Luis para ver si el me contestaba, lo estuve llamado y tampoco me contestó nuevamente llame a Rosmery y le de, que Luis no me contestaba y me dijo si no le contesta a usted mucho menos a mi (...) transcurrió el tiempo y recibí otra llamada de Rosmery, donde me preguntaba si había hablado con Luis, yo le conteste que no, y me manifestó que se encontraba asustada, porque a! parecer le estaban siguiendo, yo le dije si no puede hablar con Luis, llame a la PTJ, y le cuenta lo sucedido (..) luego volví a hablar con Rosmery en horas de la tarde y me preguntó, si había podido hablar con Luis, yo le dije que no, (...) al finalizar la tarde pude hablar con Luis y el me comentó lo que estaba pasando (...) hable (...) con mi mamá y preguntó que como estaba y yo le dije bien y le pregunte que porque me preguntaba eso, y ella me dijo ‘ahorita su primo Luis, llamó a su papá y lo amenazó que donde lo veía le iba a tirar el carro y que le iba a llamar a gente que lo llamó a el para pagarle el doble de lo que pedían, con tal de que te mataran a ti, yo le dije no le entiendo, y me dijo aquí le paso a su papá para que le explique, entonces mi papá me explicó nuevamente lo ocurrido con Luis, me dijo que me cuidare y que no saliera solo a la callé (...) posteriormente ese mismo día me llamó mi primo Luis, donde se notaba alterado y me decía ya sé todo, (...) seguro que usted fue el que le vendió la información a la gente colombiana, porque usted trabajo en la frontera, (...) yo le dije primo nosotros no tenemos nada que ver con eso (...)y el me dijo ‘Yo no me voy a quedar tranquilo hasta que lo vea botado del ejercito y preso…”.

Afirmó la Sala de Casación Penal que si bien fue cierto que el ciudadano JORGE ENRIQUE MEDINA CUBEROS, fue citado en calidad de imputado y conducido al despacho del Ministerio Público, ese acto no constituyó un verdadero acto de imputación.

Quien discrepa, considera que en la presente causa, si se llevó a cabo el acto de imputación formal, el cual se realizó en presencia del ciudadano imputado y su defensor privado, una vez se dio inicio al acto y se le dio la palabra al representante del Ministerio Público, el cual realizó un resumen de los hechos controvertidos, pues así consta en dicha acta cuando expresa “…quien impuesto de los hechos que se le inquieren estando presente el Fiscal Comisionada (E) Quinto del Ministerio Público del estado Aragua (...) y su defensor privado (...) le fue leído el precepto Constitucional inserto en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal manifestó estar dispuesto a rendir declaración…”, asimismo se observa que durante el curso del referido acto el ciudadano imputado rindió declaración en relación con los hechos que se le atribuyen, tanto que rebatió las imputaciones fiscales, esgrimiendo alegatos en su defensa, del mismo modo solicitó las declaraciones de unos testigos, quienes a su entender tienen conocimientos de los hechos.

En presente caso el ciudadano imputado JORGE ENRIQUE MEDINA CUBEROS, previo mandato de conducción N° 00 1-08, de fecha 26 de agosto de 2008, emanado del Tribunal Décimo de Control del Estado Aragua, fue llevado junto con su abogado Defensor y el representante del Ministerio Público le impuso de los hechos que se le inquieren y éste a su vez los rebatió y realizó alegaciones en su defensa. Por ello, soy del criterio de que el ciudadano imputado JORGE ENRIQUE MEDINA CUBEROS, sí fue imputado por el Ministerio Público de los hechos por los que posteriormente lo acusó, por lo que debió haber sido declarada sin lugar la presente solicitud de avocamiento.

En este sentido, es oportuno reiterar que nuestro sistema acusatorio, prevalece el principio de oralidad; desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, a través de la realización de las diferentes audiencias del proceso penal, convertidas en un elemento fundamental del proceso, obligando a que los actos del mismo se materialicen en forma oral; lo cual se verifica desde la primara fase hasta la conclusión del proceso, por tanto aun cuando existen circunstancias en las que se emplee la escritura, específicamente mediante las actas, éstas consisten en un reflejo de lo ocurrido durante la realización de la misma, lo cual debe ser plasmado en forma sucinta, sin que esto signifique desvirtuar la esencia, primordialmente oral, de nuestro proceso penal.

Queda expuesto de este modo mi voto salvado, en relación con la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Disidenta

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MARMOL de LEÓN

El Magistrado,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

Ponente

El Magistrado

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. N° 10-382

NBQB

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto salvado respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

La decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer del avocamiento interpuesto ante la Sala de Casación Penal, por el defensor privado del ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, declaró con lugar la solicitud formulada, y en consecuencia anuló la acusación presentada el 29 de marzo de 2010, por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, así como los actos subsiguientes, ordenando en tal sentido, reponer la causa al estado en que se lleve a cabo el acto de imputación formal.

Ahora bien, quien disiente considera que, en el presente caso, el ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, desde el primer acto de procedimiento estuvo asistido y representando por los defensores que él designó, ha ejercido todos los recursos a su disposición y hecho todos los alegatos pertinentes, invocando para ello la falta de requisitos del acto de imputación por parte del Ministerio Público, y en cada una de esas oportunidades, los Juzgados a quienes ha correspondido conocer, le han dado debida, cabal y motivada respuesta a su petición.

Lo anterior se corrobora en razón de que en las actas que integran la presente causa, el referido ciudadano estaba siendo citado en condición de imputado, por la comisión del delito de EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 459 del Código Penal, desde el 14 de mayo de 2008, por conducto de su superior jerárquico respectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se le practicaron citaciones dirigidas personalmente a este.

Igualmente consta en el expediente que, el ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, designó en fecha 8 de julio de 2008, a los ciudadanos abogados Luis Ernesto López Indriago y Othoniel Abraham Tortolero Ríos, el primero de ellos inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 69.401, como sus abogados de confianza, para que lo asistiesen en las diversas obligaciones inherentes al caso que se ventila, siendo juramentados ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

Asimismo, quien discrepa evidencia que, el 29 de agosto de 2008, compareció el ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, previo mandato de conducción, a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines de ser imputado formalmente de la averiguación llevada en su contra, en donde le fueron leídos sus derechos constitucionales y procesales, establecidos en los artículos 49 ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 124 y 125, del Código Orgánico Procesal Penal, estando debidamente asistido por su abogado de confianza.

El 29 de marzo de 2010, luego de transcurrido más de un año y medio desde que se efectuó el acto de imputación, fue presentada ACUSACIÓN FORMAL, contra el ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, por el delito de EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 459 en concordancia con el artículo 77, ordinal 17°, ambos del Código Penal.

Posteriormente, el 16 de julio de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, la celebración de la Audiencia Preliminar, acto este en que las partes tuvieron la posibilidad de denunciar diversas irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la etapa del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de salvaguardar la regularidad en el proceso.

En esa misma fecha, se libró auto de apertura a juicio, en donde el Juzgado Décimo de Control, como punto previo de su decisión, señaló lo siguiente: “(...) En cuanto al petitorio de la defensa de que se declarase la nulidad absoluta del acto de imputación efectuado al ciudadano Jorge Enrique Medina Cubero, en virtud de que no se le imputó el delito y por ello no ejerció la defensa del imputado en la fase de investigación, se declaró (sic) sin lugar, toda vez que, la Fiscalía realizó el acto de imputación formal del hecho al imputado Jorge Enrique Medina Cubero, tal como se evidencia de las actuaciones insertas en el asunto, así como también se observa actuaciones realizadas por la defensa en la fase de investigación, fue asistido de abogado desde el inició de la investigación, lo que se tradujo en que tenía el imputado absoluto conocimiento del hecho, garantizándose así el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa (…)”

Por su parte, la defensa del ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, ejerció recurso de apelación de autos, contra la decisión proferida por el Juzgado Décimo de Control, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El 25 de octubre de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, al decidir el fondo de la apelación interpuesta, emitió el pronunciamiento siguiente: “(…) se desprende de las actas que integran la presente causa (cuaderno separado y copias certificadas) que el ciudadano JORGE ENRIQUE MEDINA CUBERO, fue notificado para que compareciera al Ministerio Público con la finalidad de ser impuesto de los hechos sub iudice, indicándosele la necesidad de estar asistido de abogado defensor debidamente juramentado ante un tribunal de control (f. 115, I pieza, copias certificadas), además, se le indicó en dicha notificación que el delito por el cual se le investigaba era por Extorsión, previsto en el artículo 459 del Código Penal (v.gr fs. 93, 99 y 113, pieza I, copias certificadas).

Asimismo, se observa que en fecha 29 de agosto de 2008 (hace más de dos (2) años) el prenombrado encartado tuvo la oportunidad de ser impuesto de los

hechos e hizo una amplia y detallada exposición en descargo de los hechos que se le imputan, en fin, estaba en pleno conocimiento de su causa, de los hechos, estaba acompañado o asistido de su defensor privado, de la misma manera estaba la representación fiscal. En fin, no solamente fue citado para que se impusiera de los hechos de los cuales se le investigada, se le indicó por cual delito era procesado, y al mismo tiempo declaró libre de juramento, siendo impuesto de lo dispuesto en el articulo 49.5 constitucional, y de los artículos 124 y 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal (fs. 132 al 143, I pieza, copias certificadas). En suma, se le respetó su derecho a la defensa y de ser oído, ya que no solamente fue impuesto de la calificación típica, sino que se impuso de los hechos que se le atribuyen (…)

Por lo tanto, el justiciable tuvo la posibilidad no solo de declarar y revisar la causa, sino también, tuvo la oportunidad de requerir diligencias de investigación que le exculpen o favorezcan su posición, designando defensores privados para coadyuvar en fines tales.

Aunado a lo anterior, se observa que la recurrida se encuentra motivada
conforme al estado procesal de donde surgió, es decir, en ocasión de
celebrarse la correspondiente audiencia preliminar, declarando sin lugar
como punto previo) la solicitud de nulidad hecha por la defensa (thema
decidendum), al estimar que la acusación del Ministerio Público y la
acusación privada cumplen con los requerimientos de ley,significando ello, que,consideró la a quo que no hubo vulneración al debido proceso,derecho a la defensa y derecho de ser oído. Por otra parte, admitió las acusaciones,
admitió parcialmente las probanzas de la vindicta pública, admitió totalmente las pruebas de la acusación privada y de la defensa, acordó medida cautelar sustitutiva al justiciable y, finalmente ordenó la apertura al juicio oral (…)”. (Subrayado propio).

Sobre la base de lo antes expuesto, quien disiente considera que en el caso de autos, retrotraer el proceso a la etapa en que se lleve nuevamente a cabo el acto de imputación formal del ciudadano Jorge Enrique Medina Cuberos, sería inoficioso, puesto que como mencioné precedentemente, el referido ciudadano desde hace más de dos años ha tenido conocimiento pleno de los hechos por los cuales está siendo procesado, con indicación del tipo penal por el cual se le investiga, de igual forma, observo que, al momento de rendir su declaración en el acto llevado a cabo el 29 de agosto de 2008, realizó una amplia y detallada exposición en descargo de lo que se le imputó en esa oportunidad, es decir, estaba en pleno conocimiento de su causa, estando acompañado de su abogado defensor desde los primeros actos de investigación.

Aunado a ello, le fue respetado su derecho a la defensa, al debido proceso, y al de ser oído, ya que fue impuesto de lo establecido en el artículo 49 ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 124 y 125, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo la oportunidad de ejercer cualquier tipo de diligencia de investigación que a bien considere para el correcto desenvolvimiento de su defensa.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto salvado.

Fecha ut supra

La Magistrada Presidenta,

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidente,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Disidente

Los Magistrados,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams.

Exp. AVO10-382.