MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, constituida por los Jueces Numa Humberto Becerra, Samer Richani Selman, y Hugolino Ramos Betancourt (Ponente), en fecha 16 de julio de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública de los acusados Luis Alberto Ceballo Bolívar, venezolano, con cédula de identidad Nº 19.259.908, José Raúl Pacheco Bolívar, venezolano, con cédula de identidad Nº 19.259.909 e Isidro Antonio Bolívar, venezolano, con cédula de identidad Nº 16.775.333, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mixto Segundo de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Manuel Pérez Urbina, de fecha 19 de enero de 2007, que hizo los siguientes pronunciamientos: 1.- condenó a los ciudadanos Luis Alberto Ceballo Bolívar y José Raúl Pacheco Bolívar a cumplir la pena de quince (15) años y nueve (09) meses de presidio por la comisión de los delitos de robo a mano armada y resistencia a la autoridad, previstos en los artículos 460 y 219, ordinal 1º respectivamente, en concordancia con el artículo 87, todos del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y, al ciudadano Isidro Antonio Bolívar a cumplir la pena de dieciséis (16) años y un (01) mes de presidio por la comisión de los delitos de robo a mano armada, lesiones personales graves calificadas perpetrado en complicidad correspectiva y resistencia a la autoridad, previstos en los artículos 460, 417 en relación con los artículos 420, 426, y 219, ordinal 1º respectivamente, en concordancia con el artículo 87 eiusdem; 2.-absolvió a los ciudadanos Luis Alberto Ceballo Bolívar y José Raúl Pacheco Bolívar respecto del delito de lesiones personales graves calificadas.

 

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, en fecha 24 de septiembre de 2007, el abogado Emilio Cristóbal Melet Pinto, Defensor Público Penal Ordinario Nº 4, adscrito a la Defensa Pública del Estado Cojedes, interpuso recurso de casación.

 

La referida Corte de Apelaciones, transcurrido el lapso contemplado en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, acordó la remisión del presente expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

 

Recibido el expediente en este Máximo Tribunal, en fecha 27 de noviembre de 2007 se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

El 14 de febrero de 2008, se declaró admisible el recurso de casación y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día diecisiete de abril  de 2008, con la asistencia de todas las partes.

 

Cumplidos, como han sido, los demás trámites procedimentales, esta Sala de Casación Penal, pasa a decidir en los siguientes términos:

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos fueron expuestos por el Juzgado Mixto Segundo de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, de la manera siguiente:

 

“...fueron los acusados ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR; ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR; y JOSÉ PACHECO BOLÍVAR..., quienes en compañía del hoy occiso, ciudadano, HINCAPIÉ PINTO RUBÉN ELADIO, efectivamente, entre 08:00 y 09:00 de la noche del 26 de diciembre de 2004, portando armas de fuego, obligaron de manera violenta al ciudadano MARCELINO RAFAEL ARAUJO..., ha introducirse al interior de su casa de habitación, con la intención de robarlo, quien al momento de la llegada de los mencionados sujetos se encontraba sentado frente al portón, en la parte de afuera de su residencia, ubicada en APAMATES II, SECTOR LAS CAOBAS, AVENIDA MIRANDA, TINAQUILLO, ESTADO COJEDES. Y, una vez en el interior de la misma, el acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR junto al hoy occiso HINCAPIÉ PINTO RUBÉN ELADIO, golpearon a la víctima lo que causó excoriaciones en sus miembros inferiores, con el objeto de que les dijera el lugar donde guardaba los objetos de valor-dinero, prendas, relojes, etc; despojándolos de los mismos. Asimismo, accionaron en su contra el arma de fuego que portaban de manera ilegal, cuyo proyectil disparado impactó en la cara posterior de la pierna izquierda de la víctima, sufriendo en consecuencia herida única que le produjo lesión ósea lo que le ameritó limpieza quirúrgica para un tiempo de curación de un (01) mes, salvo complicación. También fueron los mencionados acusados, las personas que al percatarse, cuando se encontraban en el interior del inmueble, de la presencia policial, optaron por salir de él, por la puerta de la cocina, brincaron las paredes hacia el techo de la residencia, y fue allí donde fueron visualizado por la comisión policial, quienes le dieron la voz de alto, haciendo caso omiso a la orden de la autoridad policial; iniciándose así la persecución, fue entonces cuando los sujetos que cargaban armas de fuego, decidieron oponer resistencia a la acción de la autoridad policial, accionando las armas en contra de los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes se vieron obligados a hacer uso de sus armas de reglamento, produciéndose un intercambio de disparos, resultando que uno de los sujetos, quien en vida respondía al nombre de HINCAPIÉ PINTO RUBÉN ELADIO y cargaba un arma de fuego, fuera impactado por los proyectiles disparados por los funcionarios, lo que le causó la muerte; siendo capturados en el procedimiento, los acusados de autos, cuando intentaban introducirse en una residencia ubicada, aproximadamente, a 150 metros del lugar donde ocurrió el robo a mano armada...”. (Sic)

 

DEL RECURSO

 

El impugnante, con fundamento en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea su denuncia en los términos siguientes:

 

ÚNICA DENUNCIA:

 

“...la recurrida adolece del vicio de inobservancia o falta de aplicación de un (1) precepto legal, vale decir; que la misma violó lo contenido en el tercer (3) párrafo del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, al leer en el texto íntegro de la Sentencia Impugnada y así consta, tanto en el acta de debates como en el texto íntegro leído de la sentencia; la cual, se realiza el día Diez y Nueve (19) de Enero del 2007. En donde resultan condenados a una (1) pena, distinta, es decir; los ciudadanos acusados LUIS ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR y JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR, a sufrir; de QUINCE (15) años y NUEVE (9) meses de Presidio y al acusado ciudadano: ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR a sufrir una pena total de Diez y seis (16) años y un (1) mes de Presidio. Es decir..., entre la primera parte Dispositiva de la Sentencia recurrida Leída al Término de la Audiencia de Debate en Audiencia del Juicio Oral y Público y la Segunda parte Dispositiva de la sentencia, Leída en Audiencia para Lectura de texto íntegro de la misma. Sin existir, ningún tipo de motivación que fundamentase dicho cambio... . Quiere decir esto que, mis representados son condenados...con UNA (1) sentencia que presenta DOS (2) partes dispositivas distintas una de otra. Violándose con ello el principio del Debido Proceso...

La recurrida incurre además en el Vicio de Violentar el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de una lectura de dicha decisión, se observa que a pasar de que se trata de varios delitos cometidos por varias personas, se condena por delitos NO acusados por la vindicta Pública, en su Escrito de acusación los cuales NO encuadran en los tipos penales admitidos en audiencia preliminar, si que en ningún momento el ciudadano Juez Presidente a cargo del debate, anunciara cambios en las Calificaciones Jurídicas...”. (Sic).

 

 

La Sala, para decidir, observa:

 

           

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la Sala constata que la razón le asiste al impugnante, pues al término de la audiencia oral y pública celebrada en la presente causa en fecha 14 de noviembre de 2006, el Juzgador de Juicio, de conformidad con el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, pasó a leer la parte dispositiva del fallo, la cual resultó del siguiente tenor:

 

“...Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Mixto de Primera Instancia en función de Juicio..., en decisión UNANIME de los Escabinos y del Juez Presidente, CONDENA a los ciudadanos acusados LUIS ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR..., y JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR...por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 240 y 219 ordinal 1 del Código Penal, a sufrir la PENA DE 12 AÑOS, 4 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN... Se ABSUELVE a los ciudadanos LUIS ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR y JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el 420 ambos del Código Penal. Se CONDENA al ciudadano acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR..., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 240, 219 ordinal 1 y 417 en concordancia con el 420 todos del Código Penal, a sufrir la PENA DE 12 AÑOS, 8 MESES, 27 DÍAS Y 16 HORAS DE PRISIÓN....se acuerda fijar para el día lunes 28 de noviembre de 2006...para darle Lectura al Texto Íntegro de la Sentencia...”. (Sic).

 

 

En fecha 19 de enero de 2007, el Juzgado Mixto Segundo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes publicó la referida sentencia y, en lo que respecta a la penalidad impuesta a los acusados estableció lo siguiente:

 

“...En relación a los acusados ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR; y, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR, en los artículos 460 y artículo 219 Ordinal 1º; relacionados con el artículo 87; todos del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; que prevén y sancionan los delitos de ROBO AGRAVADO PERPETRADO A MANO ARMADA en CONCURSO REAL con el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. Y, en relación al acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR, en los artículos 460, 417 relacionado con el artículo 420 y con el artículo 426, y, artículo 217 Ordinal 1º; relacionados con el artículo 87; todos ejusdem, que prevén y sancionan el delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA en CONCURSO REAL con los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS PERPETRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD... Asimismo, el Tribunal Mixto es del criterio que durante el contradictorio, no se logró probar la participación criminal de los Acusados ALBERTO BOLÍVAR CEBALLO, y, JOSÉ REAÚL PACHECO BOLÍVAR; en las LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS; que sufriera el ciudadano MARCELINO RAFAEL ARAUJO...

En relación a los Delitos de ROBO AGRAVADO, A MANO ARMADA, perpetrado en Concurso Real con el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, probadamente cometidos por los acusados, ALBERTO BOLÍVAR CEBALLO, y, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR; según el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, aplicable en este caso por cuanto en relación al Código Penal actualmente vigente, claramente beneficia más a los acusados de autos toda vez que impone una menor pena; esto es con fundamento en el artículo 24 de la Constitución...la pena, entonces, será de Doce a Dieciocho años de presidio (resaltado nuestro), pero por aplicación del artículo 37 ejusdem, se debe entender que la normalmente aplicable, es la que resulte del término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, resultando de la operación matemática, QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO. Pero como fue perpetrado en concurso real con el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 219 ordinal 1º con prisión de TRES (03) MESES a DOS (02) AÑOS; se debe aumentar, con fundamento en el artículo 87 ejusdem, a la pena de QUINCE (15) AÑOS de presidio por corresponder esta a la especie del delito más grave, las dos tercera (2/3) parte del tiempo de la otra que resulte de la conversión de la prisión en presidio. Por lo que de la operación matemática resultan NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, que es la cantidad que debe aumentarse a aquélla de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, resultando en definitiva una pena de QUNCE (15) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, que es la que en definitiva deberán cumplir los Acusados ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR, y, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR, supra identificados.

En cuanto a los Delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA en CONCURSO REAL con los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS PERPETRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; probadamente cometidos por el acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR, supra identificado, por aplicación del artículo 460 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, aplicable en este caso, por las razones supra expuestas; la pena de Doce a Dieciocho años de presidio; (resaltado nuestro), pero por aplicación del artículo 37 ejusdem, la pena normalmente aplicable es de QUINCE AÑOS (15) DE PRESIDIO; a la que, siguiendo el razonamiento anterior, se les debe aumentar las Dos Terceras (2/3) partes la pena correspondiente a cada uno de los otros delitos.

En consecuencia, respecto al DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, luego de la operación matemática siguiendo el razonamiento anterior, se debe aumentar a la de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, la pena de NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, de lo que resulta un total parcial de QUINCE (15) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO; pena ésta a la que se le debe aumentar las Dos Terceras (2/3) partes del tiempo que resulte de la conversión a presidio de la pena correspondiente al Delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS PERPETRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; así, el término medio de la pena normalmente aplicable para el Delito de Lesiones Personales Graves, según el artículo 417 ejusdem relacionado con el artículo 37 ejusdem, es de DOS (02) AÑOS y SEIS (06) MESES, pero como la lesión es calificada por cuanto el delito fue perpetrado durante la ejecución de un Robo Agravado a Mano Armada, se debe aumentar de Una Sexta (1/6) a Una Tercera (1/3) parte según el artículo 420 ejusdem, resultando por aplicación del artículo 37 ejusdem, un término medio de Un Cuarto (1/4), por lo que resulta entonces de la operación matemática una pena de SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) días de prisión; pero como debe operar la conversión de prisión a presidio, resulta en consecuencia una pena de CUATRO (04) MESES DE PRESIDO; que es la pena que se debe aumentar a aquélla más grave de QUINCE (15) AÑOS y NUEVE (09) DE PRESIDIO; resultando en definitiva una pena total de DIECISÉIS (16) AÑOS y UN (01) MES DE PRESIDIO; que es la que en definitiva deberá cumplir el Acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR...en el ejercicio de las

 

facultades discrecionales dadas en el artículo 74 ejusdem, no tomó en cuenta la atenuante genérica establecida en el cardinal 4º del mencionado artículo, por cuanto estima que, la circunstancia de no tener los mencionados Acusados antecedentes penales, no aminora la gravedad de los hechos punibles perpetrados por ellos a Título de Dolo Directo...

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas....CONDENA, a los Acusados ALBERTO BOLÍVAR CEBALLO; y, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR... ha sufrir la pena de QUINCE (15) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO. Asimismo, de manera UNÁNIME, CONDENA al acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR...ha sufrir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS Y UN (01) MES DE PRESIDIO...por haber sido hallados..., en el caso de los ciudadanos ALBERTO BOLÍVAR CEBALLO, y, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR, autores, por tanto CULPABLES..., de la comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, perpetrado en Concurso Real con el Delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; previsto y sancionados, respectivamente, en los artículos 460 y artículo 219 Ordinal 1º; relacionados con el artículo 87; todos del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos...Y, en el caso del ciudadano ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR, por haber sido hallado...CULPABLE..., de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA cometidos en CONCURSO REAL con los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS PERPETRADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; previstos y sancionados en los artículos 460; en el artículo 417 relacionado con el artículo 420 y con el artículo 426; y, en el artículo 217 Ordinal 1º; relacionados con el artículo 87; todos ejusdem...Asimismo, de manera UNANIME, el Tribunal Mixto ABSUELVE a los acusados ALBERTO BOLÍVAR CEBALLO; y, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR..., en cuanto al Delito de LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS..Queda así corregido el error material cometido en la operación matemática realizada, en cuanto al monto de la pena aplicada, en la oportunidad de la lectura de la parte Dispositiva de esta Sentencia...”. (Sic)

 

 

Como puede observarse de lo antes trascrito, existen dos dispositivos en un mismo fallo con penalidades distintas para los acusados, razón por la cual en fecha 02 de febrero de 2007, la defensa interpuso recurso de apelación, alegando entre otros puntos, que “...mis representados son condenados a sufrir una pena en una sola causa y con una sentencia que presenta dos partes dispositivas distintas una de otra...”.

 

 Por su parte, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes se limitó a confirmar el fallo de la primera instancia en todas sus partes, sin evidenciar si en efecto existían dos partes dispositivas distintas producidas durante el juicio oral y público, vale decir, la recurrida no dio debida respuesta al punto impugnado en el recurso de apelación, incurriendo en el vicio de inmotivación, e infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Sentado lo anterior, y visto que de la decisión publicada por el tribunal de juicio, se constata un cambio en la parte dispositiva de la sentencia en lo que respecta al establecimiento de la pena, imponiéndole a los acusados una pena distinta y mayor a la que les fuera impuesta al término del debate oral y público. Tal situación, a juicio de esta Sala, además de colocar a los acusados en una situación de desventaja, conlleva a una evidente violación del debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues una vez efectuada la lectura de la parte dispositiva del fallo, la misma no podía ser modificada ni revocada por el tribunal que la dictó, tal como lo señala expresamente el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

           

En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, lo siguiente:

 

“…Entonces es claro que, en el caso concreto, habiéndose concluido en debida forma con el debate oral, se cumplieron a cabalidad los principios de oralidad, concentración e inmediación, el juzgador ya formó su convicción sobre el fondo del asunto y con la lectura del acta se pronunció la sentencia, de la cual quedaron notificadas las partes, por lo que sólo quedaría su publicación in extenso, acto, cuyo contenido nunca podría diferir de su parte dispositiva…”. (Resaltado nuestro).

 

Ahora bien, de acuerdo al análisis expuesto, esta Sala considera que en el presente caso la razón le asiste a la defensa, en lo que respecta al error cometido por el Juez de Juicio relativo al quantum de la pena, el cual fue convalidado por el fallo impugnado. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal, se declara con lugar la presente denuncia, y en consecuencia procede a declarar la nulidad absoluta de la pena impuesta a los acusados de autos, por el Juzgado Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, y rectifica la misma por evidenciarse de autos el error de Derecho en que incurrió el referido Tribunal al imponer una pena que no se corresponde con el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento en cual ocurrieron los hechos, es decir, que el juzgador partió de que la penalidad a imponer era de “Doce a Dieciocho años de presidio”, cuando en realidad es de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio. Señalamiento éste que incide en la aplicación de una pena más favorable y justa.

 

En virtud que no es necesario un nuevo debate sobre los hechos, y que una reposición en la presente causa pudiera ser considerada inútil por cuanto los hechos debatidos, así como la responsabilidad penal de los acusados respecto de los mismos quedaron plenamente demostrados, esta Sala procede a establecer la pena que en definitiva deberán cumplir los acusados, lo cual hace en los términos siguientes:

 

El delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, prevé una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio, cuyo término medio de conformidad con el artículo 37 eiusdem es de doce (12) años de presidio. Por su parte, el delito de Resistencia a La Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 219 ibídem contempla una pena de un (01) mes a dos (02) años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 eiusdem, es de un (1) año y quince (15) días de prisión. De conformidad con el artículo 87 ídem, una vez hecha la conversión de prisión a presidio, siendo ésta de seis (6) meses, siete (7) días y doce (12) horas de presidio, a la cual se le aumentará las dos terceras (2/3) partes, resultando ésta en cuatro (4) meses, cuatro (4) días y nueve (9) horas de presidio. Siendo en definitiva la pena ha imponerse a los acusados Luis Alberto Ceballo Bolívar y José Raúl Pacheco Bolívar, por la comisión de los delitos de robo agravado y resistencia a la autoridad, de DOCE (12) AÑOS, CUATRO (4) MESES, CUATRO (4) DÍAS y NUEVE (9) HORAS DE PRESIDIO.

 

En relación al acusado Isidro Antonio Bolívar, cuya culpabilidad quedó establecida por la comisión de los delitos de robo agravado, resistencia a la autoridad y lesiones personales graves calificadas, tenemos que la pena a imponer es la siguiente: El delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, prevé una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio, cuyo término medio de conformidad con el artículo 37 eiusdem es de doce (12) años de presidio.

 

Por su parte, el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 219 ibídem contempla una pena de un (01) mes a dos (02) años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 eiusdem, es de un (1) año y quince (15) días de prisión. De conformidad con el artículo 87 ídem, una vez hecha la conversión de prisión a presidio, siendo ésta de seis (6) meses, siete (7) días y doce (12) horas de presidio, se le aumentarán las dos terceras (2/3) partes resultando, cuatro (4) meses, cuatro (4) días y nueve (9) horas de presidio.

 

Asimismo, el delito de lesiones personales graves calificadas, previsto en el artículo 417 en concordancia con el artículo  420, ambos de Código Penal, prevé una pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión, siendo su término medio, conforme el artículo 37 ibídem, dos (2) años y seis (6) meses de prisión. Realizada la conversión de prisión a presidio, conforme al  artículo 87 eiusdem, resulta una pena de un (1) año y tres (3) meses de presidio, siendo sus dos terceras (2/3), partes, DIEZ (10) MESES DE PRESIDIO. Por lo que la pena que en definitiva ha de imponerse al acusado Isidro Antonio Bolívar, por la comisión de los delitos de robo agravado, resistencia a la autoridad y lesiones personales graves calificadas, es de TRECE (13) AÑOS, DOS (2) MESES CUATRO (4) DÍAS y NUEVE (9) HORAS DE PRESIDIO. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.-DECLARA CON LUGAR LA DENUNCIA propuesta por el abogado Emilio Cristóbal Melet Pinto, Defensor Público Penal Ordinario Nº 4, adscrito a la Defensa Pública del Estado Cojedes, actuando como defensor de los ciudadanos LUIS ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR e ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR; 2.-Anula el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado Mixto Segundo de Juicio de Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de fecha 19 de enero de 2007, en cuanto a la pena impuesta a los acusados; 3.-RECTIFICA LA PENA impuesta a los acusados de autos y CONDENA: a LUIS ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR Y JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS, CUATRO (4) MESES, CUATRO (4) DÍAS Y NUEVE (9) HORAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos en los artículos 460 y 219 del Código Penal, en relación con el artículo 87, eiusdem. Y al acusado ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS, DOS (2) MESES, CUATRO (4) DÍAS Y NUEVE (9) HORAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previstos en los artículos 460, 219, 417 y 420 del Código Penal, en relación con el artículo 87, eiusdem.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en  Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

 

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                    La Magistrada,

 

 

 

Eladio Aponte Aponte                               Blanca Rosa Mármol de León

 

 

 

El Magistrado Ponente,                            La Magistrada,

 

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                    Miriam Morandy Mijares

 

 

 

La Secretaria,

 

 

Gladys Hernández González

 

 

HMCF/lh

Exp. N° C-2007-540

VOTO SALVADO

 

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

 

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala,  declaró CON LUGAR, el recurso de casación interpuesto por la defensa de los acusados  LUIS ALBERTO CEBALLO BOLÍVAR, JOSÉ RAÚL PACHECO BOLÍVAR e ISIDRO ANTONIO BOLÍVAR, anuló el fallo impugnado y por cuanto no era necesario un nuevo debate sobre los hechos procedió a rectificar la pena impuesta a los acusados.

De la revisión efectuada al expediente, se constató en las actas (f. 226, p. 2) que ni el Juzgador de la Primera Instancia ni los sentenciadores de la Corte de Apelaciones consideraron la rebaja de la pena a los acusados de autos, a pesar de que éstos no tienen antecedentes penales ni policiales, por lo cual de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se presume la ausencia de los mismos y una buena conducta predelictual, por lo que deberían ser merecedores de la aplicación de la atenuante genérica, prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

 

Considera quien aquí disiente que al momento de calcular la pena que han de cumplir los acusados, también han debido de tomarse en cuenta todas las circunstancias (atenuantes y agravantes),  y  destacar que al aplicar o no una de ellas el juez deberá explicar en su fallo, las razones por las cuales baja o sube a lo mínimo o máximo de lo permitido.

 

Si bien es cierto que la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece “a juicio del Tribunal”, es decir, potestativo del juez que conoce los hechos, sin embargo, pienso –como lo he manifestado en reiteradas oportunidades- que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla o negarla.

 

Por esa razón estimo que no basta para negar la aplicación de la atenuante lo expresado por el Juzgado Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, “de que se está en presencia de los muy graves delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA EN CONCURSO REAL CON EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometidos por los Acusados ALBERTO BOLIVAR CEBALLO y JOSE RAUL PACHECO BOLIVAR; y, de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA EN CONCURSO REAL CON LOS DELITOS DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, perpetrados mediante el uso de arma de fuego.” (Resaltado de la disidente).

 

Esa discrecionalidad conferida al juez para apreciar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, debe responder a los principios y garantías procesales, para lograr la finalidad del proceso, es decir, la justicia en la aplicación del Derecho, razón por la cual esa potestad para aplicarla, debe ser un acto guiado por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria, no probada durante el juicio.

 

Visto lo antes señalado, estimo que es obligatorio para los jueces motivar las razones por las cuales aplican o dejan de aplicar cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad penal,  expresando claramente los fundamentos de su decisión.

 

De todo lo anterior se observa que se infringió el artículo 74 del Código Penal, por falta de aplicación, considera quien aquí disiente, que la Sala ha debido corregir el vicio de carácter procesal cometido por el Juzgado Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, y no subsanado por la Sala Única de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, que atenta contra los principios constitucionales y los derechos de los acusados de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa.

Es por ello que estimo que esta Sala de Casación Penal, de acuerdo con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, al censurar los vicios anteriores, ha debido corregir la pena impuesta a los acusados en los términos expresados anteriormente. Quedan  de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.

 

La Magistrada Presidenta,

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

El Magistrado Vicepresidente,           La Magistrada Disidente,

 

Eladio Ramón Aponte Aponte        Blanca Rosa Mármol de León

 

El Magistrado,                                  La Magistrada,

 

Héctor Manuel Coronado Flores            Miriam Morandy Mijares

 

 

La Secretaria,

 

Gladys Hernández González

 

 

BRMdeL/hnq

VS. Exp. N° 07-0540 (HCF)

 

 

El Magistrado Eladio Aponte Aponte no firmó por motivo justificado.